ACTUALITEITEN PERSONEN EN FAMILIERECHT

ACTUALITEITEN PERSONEN EN FAMILIERECHT SPREKER MR. A.R. VAN MAAS DE BIE, ADVOCAAT VMBS ADVOCATEN 11 DECEMBER 2015 14:30 – 16:30 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. dr. A.R. van Maas de Bie 1. Algemene inleiding in het internationaal privaatrecht Literatuur S.J. Schaafsma, Internationaal privaatrecht: in afwachting van Boek 10 BW, NJB 2011, p. 30-31

p. 7

Th.M. de Boer, Samenloop van verdragen en verordeningen op het terrein van het internationaal familierecht, FJR 2010, p. 308-315

p. 10

M. van Yperen-Groenleer, Een analyse van de ‘gewone verblijfplaats’, EB 2012, afl. 3, p. 58-62

p. 21

E.N. Frohn, Kroniek IPR/internationaal familierecht, FJR 2015, 66

p. 28

Boeken (zelf raadplegen) L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 11e druk, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 85-97 A.P.M.J. Vonken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 10. Internationaal privaatrecht. Deel II. Het internationale personen familieen erfrecht, Kluwer 2012, hoofdstuk 1: Nationaliteitsaanknoping versus domiciliaire aanknoping in het internationale personen-, familieen erfrecht, p. 1-34 2. Huwelijksontbinding Wetgeving Brussel II bis Art. 4 lid 1 Rv Literatuur A.E. Oderkerk, Rome III: geen geünificeerd Europees conflictenrecht op het terrein van de echtscheiding voor Nederland, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 2011, p. 122 e.v. Boeken (zelf raadplegen) Th.M. de Boer, F. Ibili e.a., Nederlands internationaal personen- en familierecht Wegwijzer voor de rechtspraktijk, Serie Recht en Praktijk – Personen- en Familierecht, deel PFR3, Kluwer 2012, Hoofdstuk 6, par. 2, p. 141-144 (Oderkerk) A.P.M.J. Vonken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 10. Internationaal privaatrecht. Deel II. Het internationale personen familieen erfrecht, Kluwer 2012, hoofdstuk 5: Huwelijksontbinding F. Ibili, Boek 1 Personen- en familierecht, onder Titel 9, IPR Huwelijksontbinding, in losbladige Groene Serie Personen- en Familierecht, Kluwer A.P.M.J. Vonken en A.E. Oderkerk, Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken

p. 42

en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000, commentaar bij de Brussel II-bis Verordening, in: T&C Personen- en familierecht, Kluwer 2012, bijlage H.5.2 A.P.M.J. Vonken, Burgerlijk Wetboek Boek 10 (Uittreksel), commentaar bij de artikelen 10:55 e.v., in T&C Personen- en familierecht L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 11e druk, Deventer: Kluwer 2015, nr. 2223 en nrs. 112-116 A.R. van Maas de Bie, (Echt)scheiding en internationaal privaatrecht, Monografieën (echt)scheidingsrecht, deel 6, Sdu Uitgevers S. Bouddount, Marokkaanse rechtspraktijk inzake de erkenning van in Nederland uitgesproken echtscheidingen, Migrantenrecht 2006, p. 362-365 Jurisprudentie HvJ EG/EU 16 juli 2009, ECLI:EU:C:2009:474 (Hadadi/Mesko) NJ 2011/347 m.nt. Th.M. de Boer (geen effectiviteitstoets bij bipatridie onder art. 3(1)b Brussel II-bis)

p. 49

HvJ EG/EU 29 november 2007, ECLI:NL:XX:2007:BC1263 (Sundelind Lopez/Lopez Lizazo) (formele reikwijdte Brussel II bis)

p. 64

Hof ’s-Gravenhage 21 december 2005, NIPR 2006, 101 (echtscheiding, bevoegdheid, forum necessitatis) zelf raadplegen Hof ’s-Gravenhage 7 december 2005, NIPR 2006, 12 (echtscheiding, litispendentie onder Brussel II bis, betekening) zelf raadplegen Hof ’s-Gravenhage 10 oktober 2007, NIPR 2008, 9 (echtscheiding, bevoegdheid, litispendentie) zelf raadplegen HR 9 juni 1995, NIPR 1995, 474 (toepassing realiteitstoets onder art. 1 lid 2 WCE) (NB: WCE per 1 januari 2012 ingetrokken) zelf raadplegen Hof ’s-Hertogenbosch 25 februari 2010, NIPR 2010, 287 (toepassing Marokkaans scheidingsrecht onder art. 1 WCE) (NB: WCE per 1 januari 2012 ingetrokken) zelf raadplegen HR 9 november 2001, ECLI:HR:HR:2001:AD4011, NJ 2002/279 m.nt. Th.M. de Boer (buitenlandse echtscheiding i.s.m. Nederlandse openbare orde) 3. Alimentatie Wetgeving EU-Alimentatie-Verordening nr. 4/2009 betreffende rechtsmacht, toepasselijk recht, erkenning en tenuitvoerlegging onderhoudsverplichtingen (in werking getreden op 30 januari 2009, van toepassing in Nederland op 18 juni 2011) Artt. 1-14 Rv Haags Protocol inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen (sinds 1 augustus 2013 van toepassing; was reeds voorlopig van toepassing vanaf 18 juni 2011)

p. 70

Art. 116 boek 10 BW (in werking vanaf 1 januari 2012) Literatuur Th.M. de Boer, Nieuwe regels voor de internationale alimentatie, FJR 2011, p. 356-362

p. 84

F. Ibili, Ontwikkelingen IPR: echtscheiding, alimentatie en ouderlijke verantwoordelijkheid, EB 2012, afl. 3, p. 45-48

p. 95

P. Vlas, Alimentatie uit Brussel met een Haags randje, WPNR 2009, 6794

p. 101

P. Vlas, Mijlpalen in het IPR, WPNR 2011, 6892

p. 104

D. van Iterson, ‘Toegang tot de rechter en het recht in internationale alimentatiezaken’, FJR 2013/16, afl. 2, p. 40-45

p. 11

L. Walker, ‘From Brussels I and the Maintenance Convention to the Maintenance Regulation: is the Resulting Maintenance Regulation Consistent with the Other EU PIL Instruments?’, NIPR 2013, afl. 2, p. 167-175 zelf raadplegen Boeken (zelf raadplegen) L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 11e druk, Kluwer:Deventer 2015, nrs. 134-138a, 222-229 A.P.M.J. Vonken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 10. Internationaal privaatrecht. Deel II. Het internationale personen-, familieen erfrecht, Kluwer 2012, hoofdstuk 10: Alimentatie, p. 307-344 L.Th.L.G. Pellis, Alimentatie, in: Nederlands internationaal personen- en familierecht, Wegwijzer voor de rechtspraktijk, Recht en Praktijk 3, p. 201-251 A.R. van Maas de Bie, (Echt)scheiding en internationaal privaatrecht, Monografieën (echt)scheidingsrecht, deel 6, Sdu Uitgevers Jurisprudentie HvJ EU 16 juli 2015, ECLI:EU:C:2015:479, NJ 2015/423 m.nt. De Boer (nevenvoorziening kinderalimentaite bij art. 3 onder c en onder de Alimentatieverordening

p. 122

Hof Amsterdam 27 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3137 (art. 3 sub d Alimentatieverordening, geen connexiteit ouderlijke verantwoordelijkheid/alimentatie)

p. 134

Hof Amsterdam 9 december 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:6081 (art. 7 Alimentatieverordening, geen sprake van forum necessitatis)

p. 139

HVJ EG 22 december 2010, ECLI:EU:C:2010:829 (Mercredi/Chaffe) (art. 8 en 10 Brussel II bis, gewone verblijfplaats zuigeling, peildatum bevoegdheid, litispendentie)

p. 142

Rechtbank Middelburg 11 januari 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BV2280 (aanpassing bijstandsnorm, Big Mac Index)

p. 158

Rb. Roermond 27 februari 2008, NIPR 2008, 177 (voorbeeld van internationale alimentatieberekening) zelf raadplegen

Hof ’s-Gravenhage 10 december 2008, NIPR 2010, 6 (behoefte kind met woonplaats buiten Nederland) zelf raadplegen Rechtbank Dordrecht 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BX6596 (rechtskeuze artikel 7 Haags Protocol)

p. 171

Rechtbank Middelburg 11 januari 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BV2280 (Alimentatie. Welke bijstandsnorm dient gehanteerd te worden bij vaststelling alimentatie? Big Mac index)

p. 192

Rechtbank Den Haag 5 april 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW3284 (lex fori voorlopige voorziening alimentatie)

p. 195

Rechtbank Amsterdam 8 augustus 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY0574 (art. 5 Haags Protocol)

p. 202

Gerechtshof Arnhem 24 mei 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW8609 (geen bruto draagkrachtberekening bij alimentatieplichtige die niet aan Nederlands belastingstelsel is onderhevig)

p. 207

Hof Amsterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:932 (ex-partneralimentatie, artikel 5 Haags Protocol)

p. 215

Hof Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:6103 (ex-partneralimentatie, artikel 5 Haags Alimentatie Protocol)

p. 226

4. Huwelijksvermogensrecht Wetgeving Artikel 1-14 Rv Bilaterale verdragen (NL-Belgisch Verdrag 28 maart 1925) Literatuur E.N. Frohn: “Tien jaar Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978: denk aan de veranderlijkheid!”, FJR 2002, p. 154-161 zelf raadplegen P. Vlas en F. Ibili, Ontwikkelingen IPR: huwelijksvermogensrecht (2002-2006) WPNR nr. 6714 (2007), p. 532-543

p. 234

B.F.P. Lhoëst, Wetsvoorstel Boek 10 BW: Huwelijksbetrekkingen en Huwelijksvermogensregime (art. 10:35-10:53), WPNR 2010 nr.6834, p. 227-231

p. 247

Q.J. Marck, Enige zijpaden van het Nederlandse internationale huwelijksvermogensrecht, FJR 2010, p. 316-322

p. 254

M. Hook, ‘Party autonomy – yes or no? The “commodification” of the law applicable to matrimonial property relationships,’ NIPR 2012, afl. 4, p. 587-596 (ratio partijautonomie in het internationale huwelijksvermogensrecht) zelf raadplegen E.N. Frohn, Regimekeuze tevens (stilzwijgende) rechtskeuze?, FJR 2014, 74

p. 263

F. Ibili, Internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter bij verdeling van het huwelijksvermogen, FJR 2015/62

p. 273

M. van Yperen-Groenleer, De uitsluitingsclausule in internationaal perspectief, TRP 2013, p. 347

p. 280

Boeken (zelf raadplegen) L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 11e druk, Kluwer:Deventer 2015, nrs. 139-149 M.H. ten Wolde, Huwelijk, persoonlijke betrekkingen tussen echtgenoten, huwelijksvermogensrecht, in: Nederlands internationaal personen- en familierecht, Wegwijzer voor de rechtspraktijk, Recht en Praktijk 3, p. 106-131 I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR, deel 7, 3de herziene uitgave, Maklu Apeldoorn/Antwerpen, 2010 A.P.M.J. Vonken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 10. Internationaal privaatrecht. Deel II. Het internationale personen familieen erfrecht, Kluwer 2012, hoofdstuk 6: Huwelijksvermogenrecht, p. 139-208 Jurisprudentie Hof Den Haag 20 juli 2013, NIPR 2013, 328 (art. 9 onder c Rv, forum necessitatis afgewezen) zelf raadplegen Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 24 april 2013, NIPR 2013, 226 (art. 9 onder c Rv, forum necessitates aangenomen) zelf raadplegen HR 20 oktober 2006, ECLI:HR:2006:AY4029 (uitzondering op hoofdregel van art.1:94 BW op grond van redelijkheid en billijkheid, wederzijdse dwaling t.a.v. het op het huwelijksvermogensregime toepasselijke recht)

p. 286

HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1696 (Turks/Noorse echtpaar) met conclusie A-G Strikwerda (nr. 16-18)

p. 289

Rb. Zwolle-Lelystad 20 oktober 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BO9271

p. 293

Hof Den Bosch 16 juli 2009, NIPR 2010, 18 (eerste huwelijksdomicilie, nauwst verbonden recht) zelf raadplegen Hof Amsterdam 16 februari 2010, NIPR 2010, 278 (opstellen huwelijkse voorwaarden, Engels recht) zelf raadplegen Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 oktober 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BO9271 (redelijkheid en billijkheid in het internationale geval)

p. 299

Rechtbank Midden-Nederland 20 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5816 (buitenlandse erfenis en gemeenschap van goederen) zelf raadplegen Hof Amsterdam 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2941 (buitenlandse erfenis en gemeenschap van goederen)

p. 305

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1954

p. 309

Hof Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1975 (HHV 1978 van toepassing op het huwelijksvermogensregime van echtgenoten van gelijk geslacht)

p. 316

Kluwer Navigator documentselectie

Nederlands Juristenblad, Internationaal privaatrecht: in afwachting van Boek 10 BW Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

NJB 2011/14

Bijgewerkt tot:

07-01-2011

Sierd J. Schaafsma[1]

Internationaal privaatrecht: in afwachting vanBoek 10 BW Samenvatting Met Boek 10 BW schaart Nederland zich in de rij van Europese landen die ook een IPR-codificatie hebben, zoals België, Duitsland, Zwitserland, Oostenrijk en Italië. Het heeft lang geduurd, maar nu is het dan zo ver: Nederland krijgt zijn langverwachte IPR-codificatie. Het internationaal privaatrecht (IPR) verwacht een mijlpaal: Boek 10 BW – een nieuw Boek van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. In Boek 10 BW wordt een belangrijk deel van het Nederlandse internationaal privaatrecht geconsolideerd en gecodificeerd. En dat mag een mijlpaal in de geschiedenis van het Nederlandse IPR worden genoemd. Het wetsvoorstel tot vaststelling en invoering van dit 165 artikelen tellende Boek 10 BW is afgelopen september door de Tweede Kamer goedgekeurd, en ligt nu in de Eerste Kamer.[2]Gehoopt wordt dat Boek 10 BW in 2011 in werking zal treden. Het Nederlandse Burger lijk Wetboek beschikt dan over negen boeken: Boeken 1 tot en met 8, en Boek 10. Alleen Boek 9, over intellectuele eigendom, ontbreekt dan nog. Toepasselijk recht Boek 10 BW regelt vrijwel alleen het materiële Nederlandse internationaal privaatrecht (ook wel ‘conflictenrecht’ genoemd), het gaat dus om regels die aanwijzen welk rechtsstelsel van toepassing is in internationale gevallen. Boek 10 BW regelt niet het formele Nederlandse internationaal privaatrecht. Dat is elders neergelegd, namelijk in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter is geregeld in art. 1-14 Rv, en de erkenning en de tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen in art. 431 Rv. De Nederlandse wetgever heeft namelijk gekozen voor verspreiding van het IPR over verschillende wetboeken, en dus niet voor één alomvattende IPR-wet waarin al het internationaal privaatrecht wordt geregeld. Dat laatste heeft bijvoorbeeld de Belgische wetgever, die enkele jaren geleden het Belgische IPR codificeerde, wel gedaan: het Belgische Wetboek van Internationaal Privaatrecht van 16 juli 2004 bevat een volledige regeling van het IPR: bevoegdheid, toepasselijk recht, en erkenning en tenuitvoerlegging – alles in één wet. Zo niet in Nederland dus, waar als uitgangspunt geldt dat bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt geregeld, en het toepasselijk recht in Boek 10 BW. Overigens is die verdeling niet helemaal strikt: zo bevat Boek 10 BW ook enkele bepalingen over de erkenning van buitenlandse beslissingen, bijvoorbeeld inzake echtscheiding, afstamming en adoptie. Een aantal zaken wordt niet in Boek 10 BW opgenomen. Verschillende internationale bepalingen in het Burgerlijk Wetboek verhuizen niet naar Boek 10 BW, zoals bijvoorbeeld art. 6:247 BW, dat het internationale geldingsbereik van de Nederlandse regeling inzake algemene voorwaarden bepaalt. Daarnaast bevat Boek 10 BW geen regeling voor het interregionaal privaatrecht, dat wil zeggen het ‘IPR binnen het Koninkrijk der Nederlanden’. Het Koninkrijk bestaat immers uit verschillende gebiedsdelen (Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten) met verschillende rechtsstelsels. Overigens is wel denkbaar dat de bepalingen van Boek 10 in een concreet interregionaal geval voor analogische toepassing in aanmerking kunnen komen. Bij dit alles moet worden bedacht dat internationale en Europese regelingen voorrang hebben. Dit wordt voor de zekerheid, in algemene zin, in herinnering gebracht door art. 10:1 BW (en – voor het formele IPR – door art. 1 Rv). Het internationaal privaatrecht kent zeer veel van dat soort regelingen, met name verdragen van de Haagse Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 7 1


Conferentie voor IPR, en regelgeving van de Europese Unie. Om de praktijkjurist die geen IPR-specialist is, in dat oerwoud behulpzaam te zijn, wordt in Boek 10 BW regelmatig verwezen naar specifieke verdragen en specifieke Europese regelgeving. Niettemin blijft eigen waakzaamheid geboden. Het is voor de wetgever nu eenmaal niet doenlijk om bij ieder onderwerp een volledig en actueel overzicht van alle relevante internationale en Europese regelgeving bij te sluiten. Consolidatie Boek 10 BW kent een lange voorgeschiedenis. Een belangrijk keerpunt in die geschiedenis lag in de jaren zeventig, toen pogingen om het internationaal privaatrecht in Benelux-verband te unificeren, werden opgegeven. Besloten werd toen om een zo volledig mogelijke wettelijke regeling van het Nederlandse IPR tot stand te brengen. Daarbij werd gekozen voor een geleidelijke, stapsgewijze aanpak: steeds zou per onderwerp een afzonderlijke IPR-wet worden gemaakt, waarna deze verschillende wetten in een algemene wet zouden worden geconsolideerd. Deze aanpak werd ook wel de methode van ‘aanbouwwetgeving’ genoemd. Dit codificatieproces, waaraan met name de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht en het Ministerie van Justitie hebben gewerkt, ging van start met de Wet conflictenrecht echtscheiding 1981 en nadert thans zijn voltooiing. Dat heeft dus zo’n dertig jaar geduurd, en in die tijd zijn in totaal zestien IPR-wetten tot stand gebracht. Zij bevatten conflictenrechtelijke regelingen over uiteenlopende onderwerpen als namen, huwelijk, huwelijksbetrekkingen, huwelijksvermogensregime, echtscheiding, geregistreerd partnerschap, afstamming, adoptie, corporaties, goederenrecht, trusts, erfopvolging, levens- en schadeverzekering, onrechtmatige daad, zeerecht, binnenvaartrecht en luchtrecht. Deze regelingen worden nu, met enkele aanpassingen van voornamelijk redactionele aard, overgenomen in Boek 10 BW. Boek 10 BW zal dus voor een groot deel reeds geldend recht bevatten. De huidige zestien IPR-wetten worden ingetrokken. Daarnaast komen twee stokoude bepalingen, die nog stammen uit de tijd van de zogeheten statutenleer, te vervallen: art. 6 en 10 Wet Algemene Bepalingen 1829, over het personeel statuut respectievelijk het vormstatuut. Noviteiten Als gezegd zal Boek 10 BW voor een groot deel reeds geldend recht bevatten. Het Boek 10-wetsvoorstel is dus grotendeels een consolidatie-aangelegenheid, waarbij is gewerkt aan inpassing en consistentie. Maar het wetsvoorstel bevat ook nieuwe elementen. Nieuw zijn in de eerste plaats de algemene bepalingen van IPR, waarin algemene internationaal privaatrechtelijke vraagstukken zijn geregeld. Het gaat om vraagstukken betreffende de ambtshalve toepassing van de IPR-regels en van het toepasselijke recht, de lex fori processus, de voorvraag, renvoi, de openbare orde-exceptie, voorrangsregels, de algemene exceptie-clausule, het fait accompli, de rechtskeuze, handelingsbekwaamheid en bevoegdheid, de formele geldigheid van rechtshandelingen, bewijslast en wettelijke vermoedens, verjaring en verval, meervoudige rechtsstelsels, staatlozen en vluchtelingen. Deze algemene bepalingen, die zijn opgenomen in de eerste titel van Boek 10 (art. 10:1 tot en met 10:17 BW), zijn gebaseerd op het Rapport Algemene Bepalingen van 1 juni 2002 van de Staatscommissie IPR. Daarnaast treft men in de hoek van het huwelijk nieuwe elementen aan. Zo is nieuw dat echtgenoten een (beperkte) rechtskeuze kunnen uitbrengen ter zake van hun onderlinge persoonlijke betrekkingen (art. 10:35 BW). Hetzelfde geldt voor geregistreerde partners (art. 10:64 BW). Een andere, voor de praktijk belangrijke noviteit betreft de echtscheiding.[3]De huidige conflictregel in art. 1 Wet con flictenrecht echtscheiding wordt niet overgenomen. Er wordt een nieuwe conflictregel voorgesteld, die Nederlands recht als lex fori voorop stelt (art. 10:56 lid 1 BW). Nationali teit en gewone verblijfplaats van de echtgenoten zijn daar bij niet van belang. Van deze hoofdregel kan onder bepaal de omstandigheden worden afgeweken door een rechtskeuze voor het gemeenschappelijke nationale recht (lid 2 en 3). Nieuw is voorts dat het echtscheidingsmonopo lie van de Nederlandse rechter nu wettelijk wordt vastge legd: ontbinding van het huwelijk en scheiding van tafel en bed kunnen in Nederland uitsluitend worden uitgesproken door de Nederlandse rechter (art. 10:55 BW). Op het terrein van het verbintenissenrecht valt ook nieuws te melden. De Rome I-Verordening, die regelt welk het recht van toepassing is op verbintenissen uit overeen komst, wordt van overeenkomstige toepassing verklaard op verbintenissen uit overeenkomst die buiten de wer kingssfeer van deze verordening vallen (art. 10:154 BW). En Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 8 2


hetzelfde geldt voor de Rome II-Verordening, die regelt welk recht van toepassing is op niet-contractuele verbin tenissen: zij wordt van overeenkomstige toepassing ver klaard op verbintenissen uit onrechtmatige daad die bui ten de werkingssfeer van deze verordening en de ter zake geldende verdragen vallen, zoals smaad (art. 10:159 BW). [4]Daarbij wordt evenwel een uitzondering gemaakt voor ‘verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag’: op dergelijke verbintenissen wordt Nederlands recht van toepassing verklaard. Internationale ontwikkelingen Met Boek 10 BW heeft Nederland – eindelijk – een eigen IPR-codificatie. Dat ondertussen ook het Europese IPR een grote vlucht heeft genomen, doet niet af aan nut en nood zaak van een nationale codificatie. Nationale regels blijven immers van belang voor onderwerpen die buiten de wer kingssfeer van de Europese regelgeving vallen, of waarvoor (nog) geen Europese regelgeving bestaat. Bovendien, zoals in de memorie van toelichting wordt opgemerkt, is ‘om de coherentie tussen nationale, Europese en internationale regels te bewaken en de inpassing van dergelijke Europese (en internationale) initiatieven te vergemakkelijken, een aan de tijd aangepast en aan de laatste inzichten ontleend modern Nederlands internationaal privaatrecht noodzake lijk’. Dat betekent ook dat Boek 10 BW in de toekomst zal moeten worden aangepast wanneer nieuwe internationale of Europese regelgeving moet worden ingepast. Met Boek 10 BW schaart Nederland zich in de rij van Europese landen die ook een IPR-codificatie hebben, zoals België, dat ons in 2004 inhaalde, Duitsland, Zwitserland, Oostenrijk en Italië. Het heeft lang geduurd, maar nu is het dan zo ver: Nederland krijgt zijn langverwachte IPR-codificatie.

Voetnoten

Voetnoten [1] [2]

[3] [4]

Mr. S.J. Schaafsma is raadsheer-plv. in Hof ’s-Gravenhage, lid van de Staatscommissie IPR en medewerker van dit blad. Wetsvoorstel 32 137 tot vaststelling en invoering van Boek 10 BW (Internationaal privaatrecht). In de literatuur is het Boek 10-wetsvoorstel onder meer besproken in een feuilleton in het WPNR , beginnend in aflevering 6819 (WPNR 2009, p. 893-898) en in een themanummer van NIPR (NIPR 2010, nr. 3). De door de Staatscommissie IPR voorgestelde algemene bepalingen zijn besproken in een themanummer van het WPNR ( WPNR 2003, 6537 p. 443-491). Zie in dit verband ook het recente Raads document 17045/10 van 26 november 2010 van de Raad van de Europese Unie over het voorstel voor een (optionele) Rome III-Verordening. Verordening (EG) nr. 593/2008 (‘Rome I’) en Verordening (EG) nr. 864/2007 (‘Rome II’). Zie ook NJB 2010/783,p. 1020 e.v.

Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 9 3


Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Samenloop van verdragen en verordeningen op het terrein van het internationaal familierecht Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

FJR 2010, 117 Prof. mr. Th.M. de Boer

Bijgewerkt tot:

01-01-2011

[*]

Samenloop van verdragen en verordeningen op het terrein van het internationaal familierecht Wat te doen als een IPR-casus bestreken wordt door twee of meer verdragen of verordeningen die tot verschillende uitkomsten leiden? Met de toenemende stroom van internationale en Europese regelingen op het terrein van het internationaal familierecht neemt de kans toe dat zij elkaar overlappen en dat er een probleem van samenloop ontstaat. Dit artikel geeft aan hoe bepaald moet worden welke regeling in zo'n geval voorrang moet krijgen. Speciale aandacht wordt besteed aan de samenloop van IPR-regelingen in de categorieën ouderlijke verantwoordelijkheid, kinderontvoering en alimentatie. 1.Een taaie materie Toegegeven, er zijn spannender onderwerpen te bedenken voor het IPR-themanummer van FJR dan de samenloop van verdragen en verordeningen op het terrein van het internationaal familierecht. Maar bij mijn weten wordt er in de literatuur niet zoveel aandacht besteed aan dit probleem[1] , terwijl we er in de praktijk steeds vaker mee te maken krijgen. Dat komt door de gestaag toenemende stroom van IPR-verdragen en -verordeningen, met name op het terrein van het internationaal familierecht, die naast elkaar van kracht zijn of dat binnenkort zullen worden. Problemen van samenloop ontstaan immers als dezelfde rechtsvraag door twee of meer uiteenlopende regels of regelingen wordt bestreken. We kennen dit fenomeen natuurlijk al langer in het interne recht. Bijvoorbeeld: verjaart een vordering uit aanvaring na twee jaar, zoals bepaald is in art. 8:1793 BW, of geldt hier de langere, door art. 3:310 voorgeschreven verjaringstermijn voor vorderingen uit onrechtmatige daad?[2] Maar de hier gebruikelijke oplossingen - cumulatieve, alternatieve of exclusieve toepassing van (een van) de samenlopende regels[3] - zijn in het internationaal privaatrecht niet zonder meer bruikbaar, al was het alleen maar omdat het volkenrecht voor de samenloop van verdragen zijn eigen regels kent. In de volgende paragrafen zal ik proberen enig licht te verschaffen in deze duistere en - de lezer zij gewaarschuwd! nogal taaie en technische materie. Ik begin met een paar simpele vuistregels en bespreek daarna de oplossingen van het samenloopprobleem die zich in het internationaal gewoonterecht hebben ontwikkeld. Vervolgens wil ik nader ingaan op de gevallen van samenloop die zich in de praktijk, gelet op de voor Nederland geldende IPR-regelingen, op het terrein van het internationaal familierecht kunnen voordoen. 2.Drie vuistregels Voor de behandeling van het samenloopprobleem moeten verdragen en verordeningen op één lijn worden gesteld. Op grond van art. 94 GW hebben verdragen voorrang boven de Nederlandse wet. Europese verordeningen hebben dezelfde voorrang, maar dan op grond van de overdracht van soevereine bevoegdheden waartoe de lidstaten zich bij hun toetreding tot de Europese rechtsorde hebben verplicht.[4] Wanneer de casus zowel door een verdrag of verordening als door een wettelijke regel bestreken wordt, bepaalt de hiërarchie van rechtsbronnen welke regel voorgaat: een verdrag of verordening heeft altijd voorrang boven de Nederlands wet. Voorts moet bedacht worden dat een verordening en een verdrag volkenrechtelijk tot dezelfde categorie behoren. Een verordening staat niet hoger in de hiërarchie van rechtsbronnen dan een verdrag, en omgekeerd. Hun Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 10 1


onderlinge verhouding wordt evenmin bepaald door hun inhoud: mensenrechtenverdragen hebben geen hogere rang dan een executieverdrag of een verordening over het geluidsniveau van grasmaaimachines. Samenloopproblemen kunnen dus steeds optreden in de verhouding tussen twee of meer verdragen, tussen twee of meer verordeningen, of tussen een of meer verdragen en een of meer verordeningen. De derde vuistregel heeft betrekking op het toepassingsgebied van verdragen en verordeningen. Heel vaak blijkt er geen sprake te zijn van een samenloopprobleem, omdat de casus buiten het toepassingsgebied van een (of meer) van de op het eerste gezicht samenlopende regelingen valt. Zo is er geen samenloop tussen het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 en de Verordening Brussel II-bis als het gaat om de erkenning in Nederland van een gezagsvoorziening getroffen door Zwitserse of Turkse autoriteiten. Die kwestie valt immers niet onder de (formele) toepasselijkheid van de verordening en wel onder die van het verdrag. Het is dus zaak nauwkeurig na te gaan of voldaan is aan de eisen die ogenschijnlijk samenlopende regelingen stellen met betrekking tot hun materieel, formeel en temporeel toepassingsgebied. In materieel opzicht is een verdrag of verordening van toepassing als de casus voldoet aan de omschrijving van de materie waarop de regeling betrekking heeft, wat doorgaans al valt op te maken uit de titel, maar meestal nauwkeuriger omschreven wordt in de inleidende bepalingen. Daarbij moet onderscheid gemaakt worden tussen IPR-kwesties en vragen van materieel recht. Een regeling die alleen iets zegt over de internationale bevoegdheid en de erkenning van buitenlandse beslissingen, zoals Brussel II-bis, is niet van toepassing op de vraag naar het toepasselijk recht. Een echtscheiding valt buiten het materieel toepassingsgebied van een regeling die kwesties betreffende de staat van personen uitsluit, zoals de EEX-verordening. Maar die verordening is weer wel materieel van toepassing op de alimentatie, zoals blijkt uit artikel 5.[5] De formele toepasselijkheid van een verdrag of verordening is wat lastiger te bepalen. Hier gaat het om hun 'ruimtelijk werkingsgebied'. We onderscheiden hier tussen regelingen met een onbeperkt en regelingen met een beperkt formeel toepassingsgebied. Het verschil zit hem in de vraag of de regeling criteria bevat die uitsluitend naar verdragsluitende staten of (in het geval van verordeningen) naar EU-lidstaten verwijzen, of ook naar staten die niet door de regeling gebonden zijn. Tot dusver behoren alle regelingen op het terrein van het internationaal procesrecht tot de eerste categorie. Zo is de EEX-verordening in principe niet van toepassing op bevoegdheidskwesties als de verweerder niet in een EU-lidstaat gevestigd is[6] , terwijl de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen alleen door die verordening worden bestreken als de uitspraak afkomstig is uit een lidstaat. De meeste verdragen of verordeningen die een antwoord geven op de vraag naar het toepasselijk recht, daarentegen, hebben een onbeperkt ('universeel') formeel toepassingsgebied. Dat betekent dat hun werking zich ook uitstrekt tot gevallen waarin zij verwijzen naar het recht van een land dat geen partij is bij het verdrag of niet behoort tot de lidstaten van de Europese Unie. Het Haags Alimentatieverdrag 1973 bepaalt dit uitdrukkelijk in art. 3, en soortgelijke bepalingen zijn te vinden in recente verordeningen op het terrein van de contractuele en niet-contractuele verbintenissen ('Rome I' en 'Rome II'). [7] Het temporeel toepassingsgebied bepaalt het werkingsgebied van een verdrag of verordening in de tijd. De meeste regelingen hebben geen terugwerkende kracht. Dus zijn zij alleen van toepassing op gevallen die zich na hun inwerkingtreding hebben voorgedaan. Een procedure die werd ingesteld vóór 1 maart 2005, de datum waarop de Verordening Brussel II-bis in werking trad, bleef dus onderworpen aan de bevoegdheidsregels van Brussel II, ook al volgde de uitspraak pas veel later. Zo'n geval zal zich nu wel niet meer voordoen, maar zodra de Alimentatieverordening, het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 en de Haagse alimentatieverdragen van 2007 in werking zijn getreden, wordt de vraag of de casus onder de oude of de nieuwe regeling valt weer actueel.[8] 3.Het Weens Verdragenverdrag Een echt samenloopprobleem ontstaat dus pas als de casus valt onder het materieel, formeel en temporeel toepassingsgebied van twee of meer verdragen en/of verordeningen die in werking zijn getreden, in Nederland van kracht zijn[9] en inhoudelijk verschillen.[10] Wat nu? Wordt de keus aan de eiser of verzoeker overgelaten, of mag de rechter zijn eigen voorkeur laten prevaleren? Moeten de samenlopende regelingen zoveel mogelijk cumulatief worden toegepast of kan een ervan aanspraak maken op exclusiviteit? Vaak wordt gedacht dat de oplossing gezocht Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 11 2


moet worden in het adagium lex specialis derogat legi generali, maar dat is in zijn algemeenheid niet juist, of het nu gaat om samenloop van nationale of internationale regels. Voor wat betreft de toepassing van samenlopende verdragen zijn wij gebonden aan de regels van het Weens Verdragenverdrag[11] , en daarin is de lex specialis-regel in ieder geval niet terug te vinden. 3.1. De 'terugtredregel' De eerste en belangrijkste samenloopregel vinden we in art. 30 lid 2: 'indien een verdrag uitdrukkelijk vermeldt dat het ondergeschikt is aan een eerder of later verdrag of dat het niet als onverenigbaar met dit andere verdrag moet worden beschouwd, hebben de bepalingen van dat andere verdrag voorrang'. Met andere woorden: we moeten op zoek naar verdragsbepalingen die zelf iets zeggen over eventuele samenloopproblemen, en aan de hand daarvan kan dan wellicht hun onderlinge verhouding worden bepaald. Een paar voorbeelden. Het Haags Huwelijksgoederenverdrag 1978 'laat onverlet de toepassing van internationale instrumenten waarbij een Verdragsluitende Staat partij is of wordt, en welke bepalingen bevatten omtrent de bij dit Verdrag geregelde aangelegenheden' (art. 20). Soortgelijke bepalingen zijn te vinden in het Haags Alimentatieverdrag 1973 (art. 19) en het Haags Erfopvolgingsverdrag 1989 (art. 23). Andere Haagse verdragen zijn in dit opzicht wat minder ruimhartig. Het Haags Huwelijksverdrag 1978 treedt wel terug voor verdragen 'waarbij een Verdragsluitende Staat partij is op het tijdstip dat dit Verdrag voor die Staat in werking treedt' (art. 21 lid 1), maar niet voor verdragen betreffende de voltrekking of de erkenning van huwelijken waarbij die staat later partij mocht worden. [12] Soms ook wordt aan andere verdragen alleen ruimte geboden als dat bevorderlijk is voor het bereiken van een bepaald doel, zoals bijvoorbeeld de erkenning of tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen. Het Haags Alimentatie-executieverdrag 1973, bijvoorbeeld, 'belet niet dat een beroep wordt gedaan op een andere internationale akte die de Staat van herkomst en de aangezochte Staat bindt', als dat maar resulteert in de erkenning of tenuitvoerlegging van een beslissing of een schikking. Deze regel, die gericht is op de favor executionis, mag inmiddels wel beschouwd worden als een regel van internationaal gewoonterecht die ook toepasselijk is als een executieverdrag dat niet uitdrukkelijk vermeldt.[13] Ik zou deze lijn trouwens nog wel wat verder willen doortrekken. Wat is er tegen om bij samenloop hoe dan ook de voorkeur te geven aan het verdrag of de verordening die het door beide regelingen beoogde doel het meest bevordert? Zo'n regel is weliswaar niet opgenomen in het Weens Verdragenverdrag, maar er zijn wel aanwijzingen dat de favor-gedachte niet beperkt hoeft te blijven tot het executierecht. In art. 52 lid 1 Haags Verdrag inzake de invordering van alimentatie 2007, bijvoorbeeld, wordt in geval van samenloop van dit verdrag met andere internationale regelingen voorrang gegeven aan de 'most effective rule', niet alleen ter zake van erkenning en tenuitvoerlegging, maar ook als het gaat om rechtsingang en rechtshulp.[14] Ook het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (HKOV) biedt in art. 34 ruimte voor toepassing van andere internationale regelingen waarbij de betrokken staten partij zijn, zolang dat bevorderlijk is voor de terugkeer van het kind naar het land van herkomst of voor de regeling van het omgangsrecht. [15] Zou er uit dit soort bepalingen niet een nieuwe ongeschreven regel van volkenrecht kunnen worden gedistilleerd?[16] 3.2. Het jongere verdrag gaat voor het oudere: lex posterior derogat legi priori De tweede samenloopregel die in art. 30 Weens Verdragenverdrag is neergelegd, geeft voorrang aan een later verdrag, maar alleen in de verhouding tussen staten die partij zijn bij zowel het oudere als het jongere verdrag. Dat kan natuurlijk iedereen met gezond verstand wel bedenken. Wie in samenspraak met zijn wederpartij een eerder gesloten overeenkomst vervangt door een andere, is niet meer gebonden aan de oorspronkelijke deal. Voor alle duidelijkheid wordt deze ' lex posterior-regel' nog eens uitgespeld in verdragen die een al bestaande regeling moeten vervangen. Zo is in het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 de bepaling opgenomen (art. 51) dat dit verdrag in de betrekkingen tussen de verdragsluitende staten in de plaats treedt van het Kinderbeschermingsverdrag 1961 en het Voogdijverdrag 1902.[17] Ook in Europese verordeningen zijn dergelijke bepalingen te vinden. De EEX-verordening bevat een lijst van oudere, tussen de lidstaten geldende executieverdragen die door de verordening worden 'vervangen' (art. Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 12 3


69). Ook in Brussel II-bis is een bepaling opgenomen (art. 60) die 'in de betrekkingen tussen de lidstaten' voorrang verleent aan de verordening boven een aantal multilaterale verdragen waarbij die lidstaten al partij zijn. Tot dusver is er geen behoefte geweest aan een samenloopregel met betrekking tot elkaar opvolgende verordeningen, omdat nieuwe verordeningen over hetzelfde onderwerp steeds een bepaling bevatten waarbij de oude verordening wordt ingetrokken of gewijzigd.[18] Zo bevat Brussel II-bis de bepaling (art. 71) dat Brussel II wordt ingetrokken met ingang van de datum waarop Brussel II-bis toepasselijk wordt. In de Alimentatieverordening is in art. 68 bepaald dat de EEX-verordening haar betekenis verliest voor alimentatiekwesties: vanaf 18 juni 2011 valt alimentatie niet meer onder het materieel toepassingsgebied van die verordening. 4.Resterende gevallen Jammer genoeg geeft het Verdragenverdrag geen andere oplossingen voor het samenloopprobleem. Dus rijst de vraag hoe er tussen samenlopende regelingen gekozen moet worden als zij daar zelf niets over zeggen, of als zij allebei een terugtredbepaling bevatten, of allebei voorrang claimen, en de lex posterior-regel geen uitkomst biedt. In de literatuur worden verschillende oplossingen verdedigd. Ik wil daar niet te diep op ingaan, niet alleen omdat met geen van die ideeën algemeen wordt ingestemd, maar ook omdat zij meestal niet zijn toegesneden op de samenloop van IPR-regelingen, en al helemaal niet op samenloop in het internationaal familierecht. Als het gaat om erkenning en tenuitvoerlegging, is er met het oog op de favor executionis veel te zeggen voor toepassing van de regeling die daarvoor de gunstigste voorwaarden schept.[19] In het verlengde daarvan biedt het

most effective rule-criterium misschien een oplossing voor samenloopproblemen op andere terreinen.[20] Ook wordt wel verdedigd dat de regeling die het meest is toegesneden op het te berechten geval de voorkeur verdient, een oplossing die dicht in de buurt komt van de lex specialis-regel.[21] Weer een andere auteur vindt dat de keuze tussen conflicterende verdragen op het terrein van het privaatrecht moet worden overgelaten aan de eisende partij.[22] Dan zijn er nog de voorstanders van een onderscheid tussen verdragen op grond van hun al dan niet fundamentele karakter. In hun visie hebben mensenrechtenverdragen altijd voorrang.[23] Die opvatting wordt weer genuanceerd in de suggestie dat conflicterende verdragsverplichtingen tegen elkaar moeten worden afgewogen en dat voorrang moet worden verleend aan de verplichting die het zwaarste weegt.[24] Gelukkig hoef ik al deze alternatieven in het kader van dit artikel niet te bespreken, want de samenloopproblemen die zich op het terrein van het internationaal familierecht voordoen, kunnen in principe allemaal met behulp van de in § 3 beschreven regels worden opgelost. Waar dat niet het geval is - wie weet met welke complicaties we in de toekomst nog te maken zullen krijgen - zou ikzelf de voorkeur geven aan de regeling die het beoogde doel het meest bevordert. Tegen die oplossing kunnen natuurlijk wel bezwaren worden aangevoerd. In de eerste plaats zal het niet altijd eenvoudig te bepalen zijn of de samenlopende regelingen gericht zijn op hetzelfde doel, en zo ja, welke regeling dat doel 'het meest bevordert'. Bij verdragen die gericht zijn op de aanwijzing van het toepasselijk recht, valt over die laatste vraag niet veel zinnigs te zeggen. Ten tweede: het zal ook niet meevallen een 'most effective rule' aan te wijzen bij samenloop van verdragen die zich beide richten op de bescherming van een bepaald belang, het ene op IPR-niveau, het andere in materieelrechtelijk opzicht. Het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, bijvoorbeeld, is evenzeer gericht op het belang van het kind als het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind. Een onderlinge rangorde kan daaruit niet worden afgeleid. Niettemin: toepassing van de meest doeltreffende regeling lijkt mij, waar mogelijk, een plausibele oplossing voor vragen van samenloop waarop het Weens Verdragenverdrag geen antwoord heeft. 5.Samenloop in het internationaal familierecht Laten we beginnen met een inventarisatie van de samenloopproblemen waarmee de Nederlandse rechter zou kunnen worden geconfronteerd in familierechtelijke procedures. Gelet op de verordeningen en verdragen die in Nederland van kracht zijn (of binnen afzienbare tijd van kracht zullen worden), hoeven we voorlopig nog niet bang te zijn voor samenloop op het terrein van huwelijk, geregistreerd partnerschap, namen, adoptie, afstamming en Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 13 4


meerderjarigenbescherming. Kwesties van huwelijksbevoegdheid en de erkenning van in het buitenland gesloten huwelijken worden beheerst door het Haags Huwelijksverdrag 1978[25] , zonder concurrentie van andere verdragen of verordeningen. IPR-vragen met betrekking tot het geregistreerd partnerschap worden tot dusver door geen enkel verdrag of verordening bestreken.[26] Het recht dat bepaalt welke naam iemand mag voeren, wordt aangewezen door het Verdrag van München[27] , uitgewerkt in de Wet conflictenrecht namen, maar andere regelingen op dit terrein zijn er niet. Ter zake van adoptie geldt in Nederland alleen het Haags Adoptieverdrag 1993[28] ; het eerdere Haags Adoptieverdrag 1965 is door geen enkel land geratificeerd en dus ook nooit in werking getreden, terwijl het nog niet door Nederland geratificeerde Adoptieverdrag van de Raad van Europa[29] uitsluitend materiële regels bevat en zich niet specifiek op internationale gevallen richt. Afstammingskwesties vallen voor een klein deel onder het toepassingsgebied van de Overeenkomst inzake wettiging door huwelijk 1970[30] , maar in de praktijk hebben we alleen te maken met de Wet conflictenrecht afstamming. De meerderjarigenbescherming (bewind, curatele e.d.) wordt voor wat betreft bevoegdheid, toepasselijk recht en erkenning/tenuitvoerlegging bestreken door het Haags Verdrag bescherming meerderjarigen 2000[31] , maar dit verdrag is in Nederland nog niet van kracht en bovendien bestaat er geen andere internationale regeling op dit terrein. Wat houden we dan nog over? Op het terrein van het huwelijksgoederenrecht zijn er twee Haagse verdragen[32] , waarvan het oudste al in 1977 buiten werking is getreden. Niettemin blijft dat oude Huwelijksgevolgenverdrag 1905 nog steeds van toepassing op huwelijken die vóór 23 augustus 1977 zijn gesloten, mits de casus valt onder het (beperkte) formele toepassingsgebied van het verdrag. [33] Het Huwelijksgoederenverdrag uit 1978 is temporeel alleen van toepassing op huwelijken die zijn gesloten na de inwerkingtreding van dat verdrag op 1 september 1992.[34] Van samenloop kan hier geen sprake zijn, omdat de temporele toepassingsgebieden van de twee verdragen elkaar niet overlappen. Echtscheiding levert evenmin een samenloopprobleem op, omdat er met betrekking tot de vraag naar de bevoegdheid en de vraag naar het toepasselijk recht geen overlappende internationale regelingen bestaan. In Nederland wordt de bevoegdheidsvraag alleen door de Verordening Brussel II-bis beantwoord, en de vraag naar het toepasselijk recht door de Wet conflictenrecht echtscheiding.[35] Theoretisch zou er wel samenloop kunnen ontstaan als het gaat om de erkenning van een echtscheiding uitgesproken in een (lid)staat die partij is bij het Luxemburgse of Haagse Echtscheidingserkenningsverdrag.[36] Maar in de eerste plaats bevatten beide verdragen een bepaling die voorrang verleent aan 'rechtsregels die gunstiger zijn voor de erkenning' - zoals de erkenningsregels van Brussel II-bis, die minder en strengere weigeringsgronden kennen dan de verdragen - en ten tweede geldt hier de lex posterior-regel: in de betrekkingen tussen lidstaten gaat de verordening vóór de beide verdragen, aldus art. 60 Brussel II-bis. Ook weer opgelost. De samenloopproblemen die zich in de drie resterende categorieën kunnen voordoen, zijn wat ingewikkelder. Het gaat dan om samenloop op het terrein van de ouderlijke verantwoordelijkheid, de kinderontvoering en de alimentatie. Door ruimtegebrek moet ik mij beperken tot een aantal hoofdlijnen. 5.1. Ouderlijke verantwoordelijkheid 'In de betrekkingen tussen de lidstaten' verlangt de Verordening Brussel II-bis voorrang boven het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961. Voor wat betreft de erkenning van kinderbeschermende maatregelen kan hiervan alleen sprake zijn als de beslissing afkomstig is uit een andere lidstaat. Gaat het om bevoegdheid[37] , dan kan er alleen gesproken worden van 'betrekkingen tussen de lidstaten' als het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een lidstaat en niet de nationaliteit bezit van een niet-lidstaat die partij is bij het verdrag. Is dat laatste wel het geval, dan zullen we het verdrag moeten toepassen. Bijvoorbeeld: als een kind met de nationaliteit van een verdragsluitende staat (bijvoorbeeld Zwitserland) in Nederland woont, dan zullen we onze bevoegdheid moeten ontlenen van art. 1 van het verdrag en niet aan art. 8 Brussel II-bis. Maar als het kind de nationaliteit van Tunesië heeft (geen verdragsluitende staat), dan kan dat land niet van ons Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 14 5


verlangen dat we het verdrag zullen toepassen en gaat Brussel II-bis voor. Woont het kind niet in een lidstaat maar wel in een staat die partij is bij het verdrag, dan valt de casus in principe buiten het formeel toepassingsgebied van de verordening.[38] Anticiperend op de inwerkingtreding van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, claimt Brussel II-bis (art. 61) nu alvast voorrang voor de bevoegdheidsregels van de verordening in alle gevallen waarin het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een lidstaat, tevens verdragsluitende staat. De regels met betrekking tot erkenning en tenuitvoerlegging van de verordening gaan voor als de beslissing afkomstig is uit een andere lidstaat, ongeacht de gewone verblijfplaats van het kind.[39] Omgekeerd valt hieruit af te leiden dat het verdrag voorrang heeft als het kind niet in een lidstaat woont[40] of als de te erkennen beslissing niet uit een lidstaat afkomstig is. Het verdrag bevat overigens een ruimhartige terugtredbepaling (art. 52), juist met het oog op de Europese plannen om met een eigen regeling van de internationale kinderbescherming te komen.[41] 5.2. Kinderontvoering Er zijn intussen vier internationale regelingen die iets zeggen over internationale kinderontvoering, t.w. het Kinderontvoeringsverdrag van de Raad van Europa en het Haags Kinderontvoeringsverdrag, beide uit 1980, de Verordening Brussel II-bis en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. Dat klinkt erger dan het is, omdat het verdrag van 1996 alleen een bepaling bevat over de bevoegdheid tot het treffen van kinderbeschermende maatregelen ten aanzien van een ontvoerd kind en zich verder niet inlaat met de problematiek van de kinderontvoering. Brussel II-bis bevat een soortgelijke bepaling (art. 10), maar geeft bovendien in art. 11 nog een aantal aanvullingen op het HKOV in gevallen waarin het kind vanuit de ene lidstaat naar de andere is ontvoerd. De daarvoor in art. 60 geclaimde voorrang is in zoverre gerechtvaardigd dat het HKOV zelf aangeeft (in art. 34) dat het wijkt voor regelingen die de doelstellingen van het verdrag (nog) beter kunnen verwezenlijken. Het Europees Kinderontvoeringsverdrag speelt in de praktijk nauwelijks nog een rol. Dit verdrag is in wezen gericht op de erkenning en tenuitvoerlegging van gezagsbeslissingen en op het herstel van het gezag. Voor zover de gezagsbeslissing afkomstig is uit een Europese lidstaat, heeft Brussel II-bis voorrang op het verdrag. Dat volgt uit de lex posterior-regel, die in art. 60(d) van de verordening tot uitdrukking wordt gebracht. In gevallen waarin de gezagsbeslissing gegeven is door de autoriteiten van een niet-lidstaat kan nog samenloop ontstaan tussen het Europese en het Haagse verdrag, maar dit probleem wordt in de Nederlandse rechtspraktijk opgelost door toepassing van de 'most effective rule', de regel die de teruggeleiding van het kind het meest bevordert, doorgaans het HKOV.[42] 5.3 Alimentatie Op het terrein van de alimentatie kunnen zich allerlei samenloopproblemen (gaan) voordoen, om te beginnen als het gaat om de vraag naar het toepasselijk recht. Daarvoor gelden tot dusver twee verdragen: het Haags Kinderalimentatieverdrag 1956 en het Haags Alimentatieverdrag 1973. In die verhouding heeft het jongere verdrag voorrang op het oudere, althans in de verhouding tussen staten die bij beide verdragen partij zijn en voor zover de casu valt onder het materieel toepassingsgebied van beide verdragen (kinderalimentatie) en onder het beperkte formeel toepassingsgebied van het verdrag van 1956 (kind moet wonen in een verdragsluitende staat). Het verdrag van 1973 treedt echter terug voor regelingen waarbij een verdragsluitende staat al partij is of nog zal worden. Wie deze voorwaarden doorrekent, komt tot de conclusie dat het Kinderalimentatieverdrag exclusief van toepassing is als het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in België, Oostenrijk, Liechtenstein of Macao, oorden waar het nieuwe verdrag niet geldt en het oude wel. In alle andere gevallen moet het verdrag van 1973 worden toegepast. In deze situatie zal verandering komen zodra het Protocol inzake het toepasselijk recht op onderhoudsverplichtingen 2007 voor Nederland in werking treedt. Deze nieuwe regeling zal de verdragen van 1956 en 1973 vrijwel geheel[43] gaan vervangen (art. 18 Protocol jo. art. 19 Verdrag 1973). Gaat het om erkenning en tenuitvoerlegging van alimentatiebeslissingen, dan hebben we tot dusver alleen te Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 15 6


maken met de EEX-verordening voor zover de beslissing afkomstig is uit een EU-lidstaat; met het Verdrag van Lugano voor zover de beslissing afkomstig is uit Noorwegen, IJsland of Zwitserland; met de Alimentatieexecutieverdragen voor zover de beslissing gegeven is in een (andere) niet-lidstaat die daarbij partij is; en met een bilateraal verdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten. Als hier al sprake is van samenloop - vaak niet, omdat de casus meestal niet valt onder het formeel toepassingsgebied van meer dan één regeling - dan zal de oplossing veelal gevonden worden in de favor executionis, die doorgaans in de terugtredbepalingen van dit soort regelingen doorklinkt. Na de inwerkingtreding van de Alimentatieverordening en het Haags verdrag inzake de invordering van alimentatie 2007 zal dit niet anders worden. In de verhouding tussen lidstaten heeft de verordening voorrang boven verdragen waarbij die staten partij zijn (art. 69 lid 2). Het verdrag treedt terug voor alle regelingen met betrekking tot erkenning en tenuitvoerlegging die binnen de EU van kracht zijn of zullen worden (art. 51 lid 4). Blijft over de vraag naar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in alimentatiekwesties. Daarover bestaat geen verdrag, maar wel een oude (EEX) en een nieuwe (Alimentatie)verordening. Het conflict dat tussen deze twee regelingen zou kunnen ontstaan is echter voorkomen door een beperking van het materieel toepassingsgebied van de EEX-verordening: de bevoegdheid met betrekking tot onderhoudsverplichtingen valt in de toekomst uitsluitend onder het werkingsgebied van de Alimentatieverordening. 6.Besluit Met de wassende stroom van verordeningen op het terrein van het internationaal familierecht zullen problemen van samenloop zich steeds vaker voordoen. Binnen een door de Europese wetgever gecoördineerd regelsysteem zullen die problemen vrij eenvoudig kunnen worden opgelost: in verordeningen kan immers worden aangegeven hoe de ene Europese regeling zich tot de andere verhoudt. Dat ligt anders als het gaat om samenloop tussen verdragen of tussen verdragen en verordeningen. Weliswaar lijken de Haagse Conferentie voor het Internationaal Privaatrecht en de Europese Unie tegenwoordig wel bereid om rekening te houden met elkaars wetgevende activiteiten, maar dat maakt de toepassing van de daarop toegesneden samenloopregels er niet eenvoudiger op.[44] Wie dus precies wil weten hoe het zit - want in dit artikel heb ik lang niet alle details kunnen bespreken - doet er goed aan die regels nauwgezet te bestuderen.

Voetnoten

Voetnoten [*]

Prof. mr. Th.M. de Boer is lid van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht; hoogleraar IPR en rechtsvergelijking aan de Universiteit van Amsterdam. Bij zijn emeritaat in 2008 werd hij benoemd tot 'Distinguished Professor'.

[1]

Wel zijn er monografieën en artikelen over samenloop van verdragen in het algemeen of over de samenloop van specifieke regelingen, met name op het terrein van het internationaal procesrecht. Zie: J.B. Mus, Verdragsconflicten voor de Nederlandse rechter (diss. RUU), 1996; H. Stein, Samenloop van executieverdragen, in: Offerhauskring 25 jaar, Deventer 1987, p. 185 e.v.; L. Strikwerda, 'Samenloopperikelen in het internationaal procesrecht: art. 57 EEX', in: CJHB (Brunnerbundel), Deventer, 1994, p. 389 e.v.; P. de Meij, Samenloop van CMR-verdrag en EEX-verordening (diss. RUG), 2003. Zie ook: L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer, 2008, p. 13 (9e druk). Zie HR 15 juni 2007, NJ 2007, 621: 'eiser kan de kortere verjaringstermijn van art. 8:1793, die strekt ter bescherming van de aansprakelijk gestelde persoon, niet ontgaan door zijn vordering te baseren op onrechtmatige daad, zodat de wettelijke regeling inzake aanvaring in zoverre exclusief van toepassing is.' Vgl. W. Snijders, Samenloop van wetsbepalingen in het nieuwe BW, in: Speculum Langemeier, Zwolle, 1973, p. 453 e.v; C.J.H. Brunner, Beginselen van samenloop, Arnhem, 1984, p.; 10-14 (2e druk); C. A. Boukema, Samenloop, Monografieën Nieuw BW, A21, 1992, p. 4-6; F. Bakels, Aspecten van samenloop, WPNR 2009/6796, p. 337-346; WPNR 2009/6797, p. 359-369. Zie over de samenloop van materieelrechtelijke

[2]

[3]



regels van Europese en nationale origine: Carla Sieburgh, 'Ich weiß nicht was soll es bedeuten', in: A.G. Castermans e.a. (red.), Ex libris Hans Nieuwenhuis, Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H. Nieuwenhuis , Deventer: Kluwer 2009, p. 237-265. [4]

[5]

[6]

[7]

[8]

[9]

[10]

[11]

[12]

[13]

[14]

Vgl. Kapteyn & VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen na Maastricht, Deventer, 1995, p. 50 e.v. (5e druk); L. Prakke en C.J.A.M. Kortmann (red.), Het staatsrecht van 15 landen van de Europese Unie, 2009, p. 627 e.v (7e druk). Dat gaat overigens veranderen na de inwerkingtreding van de Alimentatieverordening (Verordening EG nr. 4/2009) op 18 juni 2011. Alimentatie valt dan niet langer onder het materieel toepassingsgebied van de EEXverordening; zie infra § 5.3. Dit beginsel lijdt uitzondering als het gaat om forumkeuze (dan is voldoende dat een van beide partijen - niet noodzakelijkerwijs de verweerder - in een lidstaat is gevestigd) of om de in art. 22 opgesomde gevallen van exclusieve bevoegdheid. In laatstgenoemde categorie wordt de link met de lidstaten niet bepaald door de gewone verblijfplaats van partijen, maar door het onderwerp van geschil. Bijvoorbeeld: een geschil over de eigendom van onroerend goed moet worden voorgelegd aan de rechter van de lidstaat waar het onroerend goed gelegen is, ongeacht de woonplaats van partijen. Er is ook nog een verordening 'Rome III' in de maak: COM(2010) 105 def. Deze regeling betreft het toepasselijk recht op echtscheiding en scheiding en tafel en bed en bevat de bepaling dat 'het door deze verordening aangewezen recht toepasselijk [is], ongeacht of dit het recht van een deelnemende lidstaat is' (art. 2). Nederland behoort vooralsnog niet tot de aan dit project 'deelnemende lidstaten'. Nadat de onderhandelingen over een voorloper van deze verordening in 2008 waren mislukt, is een veertiental lidstaten door de Raad gemachtigd om een 'nauwere samenwerking' op dit terrein tot stand te brengen, een en ander op grond van art. 20 e.v. EU-verdrag en art. 326 e.v. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De Alimentatieverordening wordt toepasselijk op 18 juni 2011. De datum van inwerkingtreding van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, het Haags Verdrag inzake de invordering van alimentatie en het Haags Protocol inzake het op alimentatie toepasselijke recht, beide van 2007, is op dit moment nog niet bekend. Zoals blijkt uit noot 8, kunnen er ook verordeningen worden aangenomen die voor Nederland en andere lidstaten niet verbindend zijn. Verdragen waarbij Nederland geen partij is en verordeningen die niet voor Nederland gelden, spelen bij samenloop natuurlijk geen rol. Wanneer toepassing van twee of meer samenlopende regelingen steeds hetzelfde eindresultaat oplevert, kan de keuze wellicht in het midden worden gelaten. Het is dan immers lood om oud ijzer welke regeling voorrang krijgt. Men zou dit een toepassing van de antikiesregel kunnen noemen, zij het niet op materieelrechtelijk maar op internationaal privaatrechtelijk niveau. Het samenloopprobleem wordt natuurlijk pas urgent als de toepassingsresultaten van de samenlopende regelingen verschillen. Verdrag inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, Trb. 1985, 79, voor Nederland in werking sinds 9 mei 1985. Het verdrag is tot stand gekomen onder auspiciën van de Verenigde Naties. Hoewel het verdrag geen terugwerkende kracht heeft (art. 4), kunnen de samenloopregels ook op oudere internationale regelingen worden toegepast, omdat zij een codificatie vormen van het internationaal gewoonterecht. Vgl. De Meij, supra noot 2, p. 229, met verdere literatuurverwijzingen. Er zijn op dit punt nog allerlei modaliteiten. Het Huwelijksverdrag maakt weer een uitzondering voor een later gesloten verdrag 'dat berust op bijzondere banden van regionale of andere aard' (art. 21 lid 2). Zie voorts: Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961, art. 18 lid 2; Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, art. 36; Haags Adoptieverdrag 1993, art. 39; Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, art. 52; Haags Verdrag inzake de bescherming van meerderjarigen 2000, art. 49. Vgl. HvJ EU 4 mei 2010, zaak C-533/08 (TNT v. AXA), betreffende de samenloop van de EEX-verordening en het CMR-verdrag. Zie ook: HR 5 januari 1990, NJ 1991, 591, m.nt. JCS, betreffende de samenloop van het Nederlands-Duits-Executieverdrag en de Haagse Alimentatie-executieverdragen: de terugtredbepaling van art. 19 Nederlands-Duits-Executieverdrag is 'geheel in lijn met het op dit gebied algemeen aanvaarde beginsel dat aan de executant de keuze van de meest geschikte internationale regeling dient te worden gelaten'. 'This Convention shall not prevent the application of an agreement, arrangement or international



[15]

[16] [17]

[18]

[19] [20] [21]

[22] [23]

[24]

[25] [26] [27]

instrument in force between the requesting State and the requested State … that provides for (a) broader bases for recognition of maintenance decisions …; (b) simplified, more expeditious procedures on an application for recognition or recognition and enforcement of maintenance decisions, (c) more beneficial legal assistance than that provided under Articles 14-17, or (d) procedures permitting an applicant from a requesting State to make a request directly to the Central Authority of the requested State.'Zie ook: Haags Testamentsvormenverdrag 1961, art. 3: 'Dit verdrag maakt geen inbreuk op bestaande of toekomstige regels van de Verdragsluitende Staten, ingevolge welke testamentaire beschikkingen die gemaakt zijn in de vorm die door een niet in de voorgaande artikelen genoemd recht is voorgeschreven, worden erkend.' Deze bepaling geeft uitdrukking aan de favor negotii waarop ook art. 1 van het verdrag berust. Zie ook: art. 36 HKOV 1980: verdragsluitende staten mogen onderling overeenkomen dat de gronden waarop de teruggeleiding van het kind kan worden geweigerd, beperkter zullen zijn dan de weigeringsgronden van het verdrag; Verordening (EG) nr. 1393/2007 (Betekeningsverordening), art. 20 lid 2: 'Deze verordening belet niet dat afzonderlijke lidstaten overeenkomsten of regelingen behouden of sluiten om de toezending van de stukken verder te versnellen of te vereenvoudigen…'; Haags Adoptieverdrag 1993, art. 39 lid 2: 'Een Verdragsluitende Staat kan met een of meer andere Verdragsluitende Staten overeenkomsten sluiten met het oog op verbetering van de toepassing van het Verdrag in hun onderlinge betrekkingen.' Zie ook hierna, § 4. Zie voorts: art. 18 Haags Alimentatieverdrag 1973 (vervangt het Haags Kinderalimentatieverdrag 1956) en art. 48 Haags Verdrag inzake de invordering van alimentatie 2007 (vervangt het Haags Alimentatieexecutieverdrag 1973 en het Haags Kinderalimentatie-executieverdrag 1958), voor zover de casus valt onder het toepassingsgebied van het nieuwe en het oude verdrag. Of samenloop van verordeningen in de toekomst steeds zal kunnen worden vermeden door de oude verordening te schrappen of aan te passen aan de nieuwe regels, is nog maar de vraag. Problemen ontstaan als een beperkt aantal lidstaten heeft deelgenomen aan 'nauwere samenwerking' op een bepaald terrein (zie noot 8) en als een aldus tot stand gekomen verordening vervangen wordt door een nieuwe regeling die niet door alle oorspronkelijke deelnemers wordt aanvaard. In dat geval zal de oude verordening moeten blijven gelden in de lidstaten die zich niet aan de nieuwe regeling willen binden.

Supra, noot 14. Supra, noot 15 en 16. F. Majoros, 'Konflikte zwischen Staatsverträge auf dem Gebiete des Privatrechts', Rabels Zeitschrift 1982, p. 84-117; id., 'Le lacis des conflits de conventions en droit international privé et leurs solutions possibles', Revue critique de droit international privé 1984, p. 565-596. De door Majoros voorgestelde oplossingen worden uitvoerig besproken door De Meij, supra, noot 2, p. 230 e.v. C. Brière, Les conflits de conventions internationales en droit privé, Paris, 2001, no. 465-467. Contra: Stein, supra, noot 2, p. 192 e.v. Brière, supra, noot 23, no. 465 e.v. In kinderontvoeringszaken wordt vaak bepleit dat het EVRM of het IVRK voorrang heeft op het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, steeds zonder succes: HR 1 december 2006, NJ 2007, 385, m.nt. ThMdB; HR 28 september 2007, NJ 2008, 548; HR 28 september 2007, NJ 2008, 549, m.nt. ThMdB. Zie de noot van A.J.H. Swart onder HR 30 maart 1990, NJ 1991, 249, betreffende de uitlevering aan de Verenigde Staten van een van moord verdachte Amerikaanse militair op grond van het NAVO-Statusverdrag, samenlopend met het EVRM en het daarbij behorende Zesde Protocol: '… het antwoord op de vraag welke verdragsverplichting voorrang dient te krijgen, wordt bepaald door een belangenafweging op nationaal niveau. Hoe deze ook uitvalt, steeds zal dan sprake zijn van een inbreuk op een verdragsverplichting door Nederland, en wel op de verplichting die bij de afweging van de belangen het minst zwaar weegt.' Verdrag inzake de voltrekking en de erkenning van de geldigheid van huwelijken, 's-Gravenhage 14 maart 1978; Wet conflictenrecht huwelijk 1989; art. 27-34 (ontwerp) Boek 10 BW. Er is wel een wettelijke regeling: Wet conflictenrecht geregistreerd partnerschap 2004; art. 60-89 (ontwerp) Boek 10 BW. Overeenkomst inzake het recht dat van toepassing is op geslachtsnamen en voornamen, München, 5 september 1980; Wet conflictenrecht namen 1989; art. 18-26 (ontwerp) Boek 10 BW.



[28]

[29] [30] [31] [32]

[33]

[34] [35]

[36]

[37]

[38]

[39]

Verdrag inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van de interlandelijke adoptie, 's-Gravenhage 29 mei 1993; Uitvoeringswet Haags Adoptieverdrag 1998; Wet opneming buitenlandse pleegkinderen ter adoptie; art. 103-112 (ontwerp) Boek 10 BW. Europees Verdrag inzake de adoptie van kinderen (herzien), Straatsburg 27 november 2008, Trb. 2009, 141; de goedkeuringswet is op dit moment nog in behandeling: Kamerstukken 32 365. Overeenkomst inzake wettiging door huwelijk, Rome 10 september 1970; Wet conflictenrecht afstamming 2002; art. 92-102 (ontwerp) Boek 10 BW. Verdrag inzake de internationale bescherming van volwassenen, 's-Gravenhage 13 januari 2000. Verdrag betreffende de wetsconflicten met betrekking tot de gevolgen van het huwelijk ten opzichte van de rechten en verplichtingen der echtgenoten in hunne persoonlijke betrekkingen en ten opzichte van hunne goederen, 's-Gravenhage 17 juli 1905 (Haags Huwelijksgevolgenverdrag); Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, 's-Gravenhage 14 maart 1978; Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime 1991; art.42-53 (ontwerp) Boek 10 BW. Er is wel een verordening met betrekking tot het internationaal huwelijksgoederenrecht in de maak; de ontwerptekst daarvan is echter op dit moment nog niet bekend. Persoonlijke betrekkingen tussen echtgenoten worden bestreken door de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen (art. 35-41 (ontwerp) Boek 10), maar niet door enige internationale regeling. Het verdrag zelf geeft aan dat het alleen van toepassing is indien de man ten tijde van de huwelijkssluiting onderdaan was van een verdragsluitende staat (art. 10). De Hoge Raad heeft hieraan in het Zimbabwe-arrest (HR 19 maart 1993, NJ 1994, 187, m.nt. JCS) nog een voorwaarde toegevoegd: onder het verdrag vallen niet 'huwelijken die … noch door de plaats van voltrekking, noch door de nationaliteit der echtgenoten, voor of na het huwelijk, met een der andere verdragslanden verband houden'. En op huwelijken gesloten vóór 1 september 1992, indien de echtgenoten na die datum een rechtskeuze hebben gedaan (art. 21), maar dat geval ben ik in de praktijk nog nooit tegengekomen. Zelfs als Nederland zou deelnemen aan de 'nauwere samenwerking betreffende het toepasselijk recht inzake echtscheiding' (Verordening Rome III in de meest recente versie, supra, noot 8) valt er geen samenloopprobleem te duchten, omdat er geen andere internationale regelingen zijn die iets zeggen over de vraag naar het op een echtscheiding toepasselijke recht. In de verhouding tussen een verordening en nationaal conflictenrecht gaat de verordening hoe dan ook voor. Zie de eerste vuistregel in § 2. Verdrag inzake de erkenning van beslissingen betreffende de huwelijksband, Luxemburg 8 september 1967; Verdrag inzake de erkenning van echtscheidingen en scheiden van tafel en bed, 's-Gravenhage, 1 juni 1970. In Nederland wordt de erkenning bestreken door Brussel II-bis als de uitspraak afkomstig is uit een andere lidstaat, en door art. 2 en 3 Wet conflictenrecht echtscheiding in andere gevallen. Beide regelingen bieden ruimere erkenningsmogelijkheden dan de verdragen en gaan op die grond voor (vgl. art. 13 van het Luxemburgse en art. 17 van het Haagse verdrag). De vraag naar het toepasselijk recht valt buiten het materieel toepassingsgebied van de verordening. Hierop is dus vooralsnog het verdrag van 1961 van toepassing (eventueel naar analogie in gevallen waarin het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft in een verdragsluitende staat) of, te zijner tijd, het Haags Kinderbeschermingsverdrag1996. Dat kan anders zijn in geval van prorogatie: art. 12 Brussel II-bis verlangt niet dat het kind in een lidstaat verblijft. Stel dat een Spaans kind in Zwitserland woont. In de verhouding tussen Spanje en Zwitserland is uitsluitend het verdrag toepasselijk. Maar wat nu, als de Spaanse ouders in Nederland wonen, hier willen scheiden en in dat kader gezamenlijk een gezagsvoorziening vragen? De casus valt dan wél onder het formeel toepassingsgebied van de verordening (art. 12 lid 1), en dus ontstaat er een samenloopprobleem. Ik zou menen dat de samenloopregel van art. 60 Brussel II-bis hier niet opgaat (er zijn immers niet uitsluitend lidstaten betrokken) en dat Nederland ten opzichte van Zwitserland gehouden is het verdrag toe te passen. Omdat het verdrag de mogelijkheid van forumkeuze niet kent, het kind niet in Nederland woont en niet de Nederlandse nationaliteit bezit, zal de Nederlandse rechter zich dus onbevoegd moeten verklaren. Omdat de vraag naar het toepasselijk recht niet valt onder het materieel toepassingsgebied van Brussel II-bis en wél onder dat van het verdrag, kan er wat dit betreft geen samenloopprobleem ontstaan. Op dit punt heeft het verdrag een universeel formeel toepassingsgebied (art. 20). In de verdragsluitende staten zal het



[40]

[41]

[42]

[43]

[44]

toepasselijk recht dus alleen op de voet van art. 15 e.v. kunnen worden aangewezen. Het kind moet dan wel in een verdragsluitende staat wonen, anders valt de casus buiten het formeel toepassingsgebied van het verdrag van 1996 en komen we weer uit bij Brussel II-bis (art. 12). Het verdrag voorziet in art. 10 in een (tot echtscheidingsprocedures) beperkte mogelijkheid van prorogatie. Voorwaarden zijn o.a.: het kind heeft zijn gewone verblijfplaats in een andere verdragsluitende staat en een van de ouders heeft zijn gewoon verblijf in de forumstaat. Zie het toelichtend rapport van Paul Lagarde bij het Kinderbeschermingsverdrag 1996, Actes et Documents de la 18e session, Tome II, La Haye, 1998, p. 600, nr. 170-176. Ten tijde van de onderhandelingen over het Kinderbeschermingsverdrag werd in de Europese Gemeenschap nog gewerkt aan een verdrag betreffende de internationale bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in familieen erfrechtelijke zaken, bedoeld als complement van het EEX-verdrag. Van een verordening op dit terrein kon pas sprake zijn na de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam. Strikwerda (2008), supra, noot 2, nr. 132, p. 118, met verwijzing naar Rb. 's-Hertogenbosch 1991, NIPR 1992, 205; Rb. Almelo 25 maart 1992, NIPR 1992, 180; Hof 's-Hertogenbosch 2 oktober 1996, NIPR 1997, 72. Al deze gevallen hadden echter betrekking op intracommunautaire gevallen die zich hadden voorgedaan vóór de inwerkingtreding van Brussel II-bis. Sindsdien is het Europese Verdrag een dode letter geworden, zo lijkt het. Het ligt in de bedoeling dat alle EU-lidstaten (behalve Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en Ierland) partij worden bij het Protocol. De betekenis van het Kinderalimentatieverdrag wordt dan nog verder beperkt, namelijk tot gevallen waarin het kind verblijft in Liechtenstein of Macao. Het Alimentatieverdrag 1973 verliest zijn werking zelfs in de verhouding tot niet-lidstaten die het Protocol niet hebben geratificeerd, omdat het niet alleen bestaande maar ook latere verdragen onverlet laat. Het Haags Verdrag inzake de invordering van alimentatie 2007 bevat maar liefst negen verschillende samenloopregels (art. 48-52), de Alimentatieverordening kent er zeven (art. 68-69).



EB. Tijdschrift voor scheidingsrecht, Een analyse van de ‘gewone verblijfplaats’ Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

EB 2012/23

Bijgewerkt tot:

20-03-2012

Mr. M. van Yperen-Groenleer[1]

Een analyse van de ‘gewone verblijfplaats’ Samenvatting In een themanummer IPR kan een analyse van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ niet uitblijven. In veel verordeningen, verdragen en nationale wetgeving op het gebied van het internationaal familierecht vormt dit begrip een belangrijke aanknopingsfactor om de internationale rechtsmacht en/of het toepasselijk recht te bepalen, in het bijzonder als het voorzieningen voor kinderen betreft. Een verdieping van dit begrip, zeker in een internationale praktijk, is nuttig. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 17 juni 2011 (LJN BQ4833 en NJB 2011/1338), in navolging van eerdere uitspraken dit begrip verder uitgekristalliseerd, waarmee handvatten zijn geschapen om de gewone verblijfplaats te kunnen bepalen. Ik zal in deze bijdrage eerst stilstaan bij de cruciale rol die het begrip ‘gewone’ verblijfplaats in verschillende internationaal privaatrechtelijke bronnen inneemt. Vervolgens bespreek ik een tweetal belangrijke uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie en in aansluiting daarop voornoemde uitspraak van de Hoge Raad, waarin ik met name aandacht besteed aan de intentie van partijen bij een verblijf in een land. Tot slot geef ik een handleiding voor het bepalen van de gewone verblijfplaats aan de hand van een opsomming van, uit hogere en lagere rechtspraak gedestilleerde, relevante criteria. Ik wil daarmee een praktisch en gemakkelijk te hanteren toetsingskader bieden voor gevallen waarin het vaststellen van de gewone verblijfplaats geen uitgemaakte zaak is. 1.Belang De gewone verblijfplaats neemt binnen het internationaal familierecht een centrale plaats in, omdat deze in veel bronnen internationale rechtsmacht schept. Ook het toepasselijk recht hangt niet zelden af van de gewone verblijfplaats van een betrokkene. Wanneer komt het begrip bijvoorbeeld om de hoek kijken? Op het niveau van verordeningen: Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000 (Brussel II-bis); Verordening (EG) nr. 4/2009 van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (Alimentatieverordening). Op het niveau van verdragen: Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, ’s-Gravenhage 1978 (Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978); Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, ‘s-Gravenhage 1996 (HKV 1996); Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen,’s-Gravenhage 25 oktober 1980 (HKOV); Verdrag inzake de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, ’s-Gravenhage 1973 (Haags Alimentatieverdrag). Op het niveau van nationale wetgeving: Artikel 10:92 tot en met 10:102 BW (vervanging Wet Conflictenrecht Afstamming, WCA). Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 21 1


Dit is slechts een greep uit een scala aan regelgeving binnen het internationaal familierecht waarin de gewone verblijfplaats wordt gehanteerd om de internationale bevoegdheid van de rechter, evenals het toepasselijk recht, te bepalen. Gelet op de relevantie van dit begrip is het de moeite waard om daar dieper op in te gaan. 2.Inschrijving in het bevolkingsregister Alvorens dit te doen benadruk ik dat ‘woonplaats’ en ‘gewone verblijfplaats’ begrippen zijn met een verschillende betekenis. Woonplaats is een juridisch begrip, terwijl gewone verblijfplaats meer een feitelijk begrip is. Met woonplaats wordt over het algemeen bedoeld de plaats waar betrokkene staat ingeschreven in het bevolkingsregister. De gewone verblijfplaats is de plaats waar betrokkene zijn permanente centrum van belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen, waarbij voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats rekening moet worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die voor dat begrip bepalend zijn. De inschrijving in het bevolkingsregister van een land is niet voldoende om van een gewone verblijfplaats aldaar te kunnen spreken. De inschrijving is slechts een aanwijzing, net als andere feiten en omstandigheden die hierna de revue zullen passeren. De enkele inschrijving in het bevolkingsregister van een land maakt immers niet dat met dit land de nauwste banden bestaan. In veruit de meeste gevallen valt de gewone verblijfplaats van een betrokkene samen met diens woonplaats, maar in grensoverschrijdende situaties kan dit nog wel eens anders liggen. 3.Europese rechtspraak Voor een nadere omlijning van het begrip gewone verblijfplaats in het HKOV wordt aansluiting gezocht bij de uitleg van dit begrip van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het komt mij voor dat dit voor andere internationale en nationale bronnen evenzeer geldt. Noch in nationale wetgeving, noch in andere internationale wetgeving (behoudens het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKV 1961)) wordt het begrip gedefinieerd. In de toelichting bij het HKV 1961 wordt het begrip omschreven, waarbij als kernwaarde geldt dat de bevoegdheid van de rechter op een zodanige manier moet worden bepaald dat de belangen van een kind op de beste manier worden gediend. In de toelichting op het HKOV wordt geen bijzondere aandacht besteed aan de uitwerking van het begrip gewone verblijfplaats, omdat het wordt beschouwd als een ‘well established concept in the Hague Conference’. In het toelichtend rapport Borras op het ontwerp Brussel II-bis Verdrag is evenmin een definitie te vinden, anders dan de definitie zoals hierboven weergegeven onder het kopje ‘Inschrijving in het bevolkingsregister’. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, gezeteld in Straatsburg, is dan ook het uitgangspunt van een verkenning. De twee gezaghebbende uitspraken die een nadere definiëring van het begrip gewone verblijfplaats behelzen, HvJ EG 2 april 2009, C-523/07, NJ 2009/457, m.nt. van Th.M. de Boer en HvJ EU 22 december 2010, C-497/10 PPU komen thans aan de orde. In voornoemde noot merkt De Boer op dat de omschrijving van de gewone verblijfplaats in de toelichting bij het HKV 1961 wel zichtbaar is in de uitspraak van het Hof uit 2009, hoewel niet expliciet naar de toelichting is verwezen.

HvJ EG 2 april 2009 Nadat het Hof heeft uitgelegd dat het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van art. 8 lid 1 Brussel II-bis Verdrag autonoom moet worden geïnterpreteerd, aangezien het een conflictenrechtelijk begrip is dat losstaat van het internrechtelijke begrip woonplaats, stelt het Hof vast dat de gewone verblijfplaats van een kind moet worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Het Hof overweegt: “Naast de fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat moeten andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale, familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Er moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Zoals de advocaat-generaal in punt 44 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Een andere aanwijzing kan zijn dat een Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 22 2


aanvraag voor een sociale woning bij de betrokken dienst van die staat is ingediend. Daarentegen kan de omstandigheid dat de kinderen in een lidstaat verblijven waar zij, gedurende een korte periode, een trekkend bestaan leiden, een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats van die kinderen zich niet in deze staat bevindt”.

HvJ EU 22 december 2010 In deze zaak staat het vaststellen van de gewone verblijfplaats van een zuigeling centraal. De bovengenoemde uitspraak van 2 april 2009 wordt hierin bekrachtigd en verfijnd. Het Hof overweegt: “Dienaangaande moet worden beklemtoond dat, om onderscheid te maken tussen de gewone verblijfplaats en de enkele tijdelijke aanwezigheid, het verblijf normaal gezien van een zekere duur moet zijn, teneinde een voldoende bestendigheid tot uitdrukking te brengen. In de verordening wordt echter geen minimumduur genoemd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt namelijk vooral de wens van de betrokkene om er het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van een verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen, nu deze beoordeling moet worden verricht gelet op alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. In het hoofdgeding kan de leeftijd van het kind bovendien van bijzonder belang zijn. De sociale en familiale omgeving van het kind, die van wezenlijk belang is voor de vaststelling van zijn gewone verblijfplaats, bestaat namelijk uit verschillende elementen waarmee rekening moet worden gehouden als het een kind van leerplichtige leeftijd van die welke in aanmerking moet worden genomen in het geval van een minderjarige die zijn studie heeft beëindigd of van die welke relevant zijn voor een zuigeling. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn. Dat is te meer het geval als het kind in kwestie een zuigeling is. Die maakt noodzakelijkerwijs deel uit van de sociale en familiale omgeving van de kring van mensen van wie hij afhankelijk is. Wanneer de zuigeling, zoals in het hoofdgeding, daadwerkelijk onder het gezag van zijn moeder staat, moet dus haar integratie in haar sociale en familiale omgeving worden beoordeeld. In dat verband kunnen de in de rechtspraak van het hof genoemde criteria, zoals de redenen voor de verhuizing van de moeder van het kind naar een andere lidstaat, haar talenkennis of geografische en familiale wortels, relevant zijn”. 4.Hoge Raad

HR 17 juni 2011 De Hoge Raad overweegt in zijn uitspraak van 17 juni 2011 dat voor de in aanmerking te nemen factoren bij het bepalen van het land waarmee een kind maatschappelijk de nauwste bindingen heeft, aansluiting gezocht kan worden bij bovengenoemde twee uitspraken van het Straatsburgse Hof. De casus: Uit het huwelijk van een Nederlandse vrouw en een Griekse man zijn 3 kinderen geboren (in 2004, 2006 en 2009). Vanaf 2002 tot medio 2009 hebben partijen en de oudste twee kinderen in Nederland gewoond. In juni 2009 is de man naar Griekenland vertrokken en in juli 2009 de vrouw met de twee oudste kinderen (en zwanger van de jongste). Het jongste kind is vervolgens eind 2009 in Griekenland geboren. In februari 2010 is de vrouw met de 3 kinderen teruggekeerd naar Nederland. Op verzoek van de man heeft de Centrale Autoriteit de rechtbank verzocht de onmiddellijke terugkeer van de kinderen naar Griekenland te gelasten. De rechtbank wijst het verzoek af. In appel wordt het verzoek alsnog toegewezen ( RFR 2011/58). De vrouw gaat in cassatie. Bij de Hoge Raad speelt de vraag of de kinderen onmiddellijk voorafgaand aan hun terugkeer naar Nederland in februari 2010, hun gewone verblijfplaats in Nederland of in Griekenland hadden. De Hoge Raad overweegt: “Dat de moeder de bedoeling had zich met de kinderen blijvend in Griekenland te vestigen, is niet aannemelijk geworden. De omstandigheden dat het verblijf van de moeder en de kinderen in Griekenland bij overheidsinstanties is geregistreerd geweest, dat de moeder een Griekse zorgverzekering had, dat in Griekenland kinderbijslag is verleend en dat in Griekenland een huis is gekocht dat als gezinswoning kon Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 23 3


dienen, waarvoor ook de moeder een hypotheek/lening heeft afgesloten, kunnen dat niet anders maken, nu deze omstandigheden evengoed passen bij de door de moeder gestelde intentie tijdelijk in Griekenland te verblijven en naar Nederland terug te keren indien haar poging het huwelijk te redden zou mislukken. Dat geldt ook voor het ontslag dat de moeder heeft genomen van haar functie als directeur van een school, waar zij daarvoor, onbetwist, als reden heeft opgegeven dat het niet mogelijk bleek een sabbatical te nemen. Daarbij komen de voorzieningen die de moeder in Nederland heeft laten bestaan en die erop duiden dat de reële mogelijkheid van terugkeer naar Nederland werd opengehouden. Tegenover deze feiten en omstandigheden levert de duur van het verblijf van de moeder met de kinderen in Griekenland, mede gelet op de zwangerschap en de bevalling eind 2009, bepaald onvoldoende aanwijzing op dat de moeder beoogde zich met de kinderen in Griekenland te vestigen. Het jongste kind en daarmee ook de beide andere nog zeer jonge kinderen maken noodzakelijkerwijs deel uit van de sociale en familiale omgeving van de moeder. Niet is gesteld of gebleken dat de geografische en sociale wortels van de moeder, die geen Grieks spreekt en in Griekenland geen baan of eigen inkomsten had, niet in doorslaggevende mate in Nederland liggen”. De Hoge Raad concludeert dat de gewone verblijfplaats van de kinderen, voorafgaand aan hun overbrenging, in Nederland was. Het hof kon volgens de Hoge Raad niet volstaan met de vaststelling dat de kinderen de Griekse nationaliteit hebben (naast de Nederlandse), zij in Griekenland zijn geregistreerd, dat het oudste kind bij de school in Nederland is uitgeschreven en dat de twee oudsten, die Grieks spreken, in Griekenland de school hebben bezocht. Het hof heeft zijn beoordeling daarmee niet bij uitstek gericht op de vaststelling van alle feiten en omstandigheden waaruit de integratie van de kinderen in hun sociale en familiale omgeving en geografische en familiale wortels van de moeder tot uitdrukking komen, hoewel het hof dat wel had moeten doen. Het hof is dus volgens de Hoge Raad te kort door de bocht gegaan. De bedoeling van partijen legt meer gewicht in de schaal dan de door het hof genoemde feiten en omstandigheden. In het bijzonder voor het jongste kind, nog een zuigeling, sluit de Hoge Raad, in overeenstemming met de uitspraak van het HvJ EU d.d. 22 december 2010, aan bij de sociale en familiale omgeving van de moeder in plaats van die van het kind. 5.Intentie partijen Uit deze uitspraak blijkt dat het van groot belang is om de intentie van partijen voor het voetlicht te brengen. De intentie van de man bij zijn vertrek naar Griekenland komt niet helemaal naar voren. De intentie van de vrouw is duidelijk: zij reisde de man achterna in een poging het huwelijk van partijen te redden en zou terugkeren als dit niet zou lukken. Ik maak uit de uitspraak op dat de man kennelijk het doel had zich definitief in Griekenland te vestigen. De intentie van partijen bij hun verblijf in Griekenland kwam dus niet overeen. Het is echter de man die aannemelijk dient te maken dat de gewone verblijfplaats van de kinderen onmiddellijk voorafgaand aan hun terugkeer naar Nederland in februari 2010, in Griekenland was. De bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, liggen dus bij hem. De Hoge Raad oordeelt dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen is gewijzigd van Nederland naar Griekenland. De man heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende aangevoerd en onderbouwd om aan te kunnen nemen dat het de bedoeling van beide partijen was om zich als gezin definitief in Griekenland te vestigen. Dat de vrouw op haar beurt evenmin aannemelijk kan maken dat het verblijf in Griekenland tijdelijk was en het de bedoeling van partijen was terug te keren naar Nederland doet er niet toe. Indien de bewijslast andersom had gelegen, en de vrouw aannemelijk had moeten maken dat het de bedoeling van partijen was om naar Nederland terug te keren, was de uitkomst mogelijk anders geweest. Dan was de vrouw niet geslaagd in haar bewijsopdracht, de man had namelijk een andere bedoeling dan de vrouw, en zou de Hoge Raad mogelijk overwogen hebben dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Griekenland was onmiddellijk voorafgaand aan de terugkeer van de kinderen naar Nederland in februari 2010. In ontvoeringszaken rust de bewijslast in principe echter altijd op de partij die stelt dat sprake is van kinderontvoering. Het is dan ook die partij die aannemelijk moet maken dat de gewone verblijfplaats van een kind niet in het land van ontvangst is gelegen. Niet zozeer de intentie van de man achter zijn verblijf in Griekenland is derhalve relevant voor het bepalen van de gewone verblijfplaats van de kinderen, maar veeleer de intentie van de vrouw, zijnde de ouder die daadwerkelijk het gezag over de kinderen uitoefent en voor hen zorgt. Blijkt niet dat de overbrenging van een kind naar een ander land Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 24 4


is geschied met de intentie om definitief, of in ieder geval voor een langere periode, in dat land te blijven, dan blijft de gewone verblijfplaats van dit kind gelegen in het oorspronkelijke land en mag dit kind dus weer naar dat land mee teruggenomen worden. In de onderhavige zaak diende de man aannemelijk te maken dat het gezin de intentie had om voor langere tijd in Griekenland te verblijven. Daarin is hij niet geslaagd. In HR 23 september 2011, RFR 2011/135 is het de vrouw die aannemelijk dient te maken dat de gewone verblijfplaats van de kinderen is gewijzigd van Nederland naar Frankrijk. Op haar – als zijnde de ouder die stelt dat sprake is van ontvoering – rust de taak aannemelijk te maken dat het de bedoeling was om voor langere tijd in Frankrijk te verblijven. Volgens het hof is zij daarin geslaagd. Ook in deze zaak trekt de man dus aan het kortste eind. Na het verbreken van de relatie van de ouders verhuist de vrouw met het kind van partijen vanuit Nederland naar Frankrijk, tegen de wil van de man. Zij was hiertoe gerechtigd, omdat uitsluitend zij met het gezag over het kind is belast. De man haalt het kind twee weken later terug naar Nederland. Hij stelt dat het HKOV niet van toepassing is, omdat de gewone verblijfplaats van het kind nog altijd in Nederland is gelegen. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat de gewone verblijfplaats van het kind in de veertien dagen na zijn overbrenging naar Frankrijk is gewijzigd van Nederland naar Frankrijk. Dit oordeel baseert het hof op het feit dat gebleken is dat het kind is uitgeschreven bij de huisarts en dat de vrouw aan haar ouders te kennen heeft gegeven dat zij niet bereid is naar Nederland terug te keren. Hieruit leidt het hof af dat de vrouw de intentie heeft om zich met het kind definitief, of in elk geval voor een langere periode, in Frankrijk te vestigen. Doordat de gewone verblijfplaats van het kind is gewijzigd van Nederland naar Frankrijk, en de man het kind zonder de toestemming van de vrouw naar Nederland heeft meegenomen is sprake van een ongeoorloofde overbrenging. Het oordeel van het hof over de wijziging van de gewone verblijfplaats is in cassatie overeind gebleven. Dit gaat vrij ver, omdat kennelijk uitsluitend aan de intentie van de vrouw als hoofdverzorger gewicht toekomt. In de ‘Griekse zaak’ is een verblijf van acht maanden in Griekenland, met bijkomende omstandigheden, onvoldoende om te stellen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Griekenland is komen te liggen, terwijl in de ‘Franse zaak’ twee weken al genoeg is om de gewone verblijfplaats te laten wijzigen van Nederland naar Frankrijk. Mogelijk was in de Franse zaak anders geoordeeld wanneer ook de vader het gezag over het kind had gehad. Een verschil met de Griekse zaak is voorts dat in die zaak de relatie van de ouders nog niet ten einde was, terwijl dat in de Franse zaak wel reeds het geval was. In de Franse zaak moest de vrouw kennelijk enkel haar intentie aannemelijk maken om zich definitief in Frankrijk te vestigen, terwijl de man in de Griekse zaak de intentie van het gezin om te emigreren naar Griekenland aannemelijk moest maken. Dat laatste is een stuk lastiger. Echter, in de praktijk blijkt dat zich juist in grensoverschrijdende zaken waarin de status van de relatie onduidelijk is, problemen voordoen bij het bepalen van de gewone verblijfplaats, reden waarom de status van de relatie niet al te veel verschil zou mogen uitmaken. Het is eveneens lastig de overwegingen van het hof in HR september 2011, RFR 2011/135 te rijmen met eerdere uitspraken waarin is bepaald dat voor het bepalen van de gewone verblijfplaats van een kind, geen betekenis toekomt aan de intentie van de ontvoerder om zich met het kind permanent in het land van ontvangst te vestigen. De in art. 4 HKOV bedoelde ‘gewone verblijfplaats’ wijzigt niet door een ongeoorloofde overbrenging van het kind naar een ander land, ook al zou het kind in dat land geworteld zijn, zolang in die overbrenging door de andere ouder niet is berust en de ondernomen acties om terugkeer van het kind te bewerkstelligen uitzicht kunnen bieden op herstel van de oude toestand (HR 20 januari 2006, NJ 2006/545, met het vervolg in HR 28 september 2007, NJ 2008/549, beiden m.nt. Th.M. de Boer, en EHRM 2 november 2010, NJB 2011/297). Een ander standpunt zou in strijd zijn met de aard van het HKOV. In de Franse zaak wordt echter wel grote waarde gehecht aan de intentie van de vrouw om zich met het kind permanent in Frankrijk te vestigen. Wat hiervan zij, uit zowel de Griekse als de Franse zaak kan in ieder geval worden afgeleid dat aan de intentie van de hoofdverzorger, nog altijd meestal de vrouw, bij een verblijf in een land doorslaggevende betekenis wordt toegekend, veel meer dan aan de duur van een verblijf in een land. In andere zaken dan ontvoeringszaken ligt de situatie anders. Er is immers niet één partij op wie de bewijslast drukt. Ook dan is de intentie van partijen van belang, maar wanneer geen duidelijke gemeenschappelijke intentie naar voren komt bij een verblijf in een bepaald land, zal de rechter op basis van alle feiten en omstandigheden moeten vaststellen wat de gewone verblijfplaats van een betrokkene is. Indien bijvoorbeeld in het kader van art. 8 lid 1 Brussel II-bis de man stelt dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Griekenland is en de vrouw stelt dat deze in Nederland is gelegen, dan kan de rechter dit niet, in tegenstelling tot in de onderhavige zaak, in het nadeel van de man uitleggen. De vrouw is er immers ook niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het de bedoeling van partijen was om naar Nederland terug te keren. Afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het geval zal de rechter Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 25 5


dan de conclusie moeten verbinden aan het ontbreken van een gezamenlijke partij bedoeling bij het verblijf in Griekenland, die hem juist acht. 6.Lagere rechtspraak In de lagere rechtspraak concentreert het geschil over de gewone verblijfplaats van een kind zich, naast de duur van het verblijf, hoofdzakelijk op de intentie van de ouders. Wat is de reden van het verblijf van de ouders in een land? Door het overleggen van allerlei documenten proberen partijen aan te tonen wanneer de kinderen waar verbleven en worden diverse bescheiden in het geding gebracht waaruit moet blijken wat de bedoeling van partijen was. Ook in de lagere rechtspraak vervult de intentie van de hoofdverzorger de spil bij het vaststellen van de gewone verblijfplaats van een betrokkene. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 23 augustus 2011, LJN BS8929, waarin de man aannemelijk moest maken – als zijnde de ouder die stelt dat sprake is van kinderontvoering – dat de gewone verblijfplaats van de kinderen is gewijzigd van Nederland naar Argentinië. Hij slaagt hier niet in. De rechtbank overweegt: “hoewel de duur van het verblijf een belangrijke factor vormt voor de bepaling van de gewone verblijfplaats, kan hieruit niet, althans niet zonder meer worden geconcludeerd dat de gewone verblijfplaats is gewijzigd. De duur van het verblijf dient immers te worden bezien mede in samenhang met de intentie waarmee en de omstandigheden waaronder de moeder in Argentinië verbleef. De vader heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de moeder de intentie had om zich blijvend in Argentinië te vestigen”. Ook hier gaat het dus weer om de intentie van de vrouw, de hoofdverzorger en trekt de man aan het kortste eind. 7.Criteria In de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en de Hoge Raad d.d. 17 juni 2011 spitst het geschil zich toe op vaststelling van de gewone verblijfplaats van een kind, maar de daarin genoemde criteria kunnen integraal overgenomen worden in andere situaties waar discussie bestaat over iemands gewone verblijfplaats. Hieronder volgt een niet-limitatieve opsomming van factoren, hoofdzakelijk ter invulling van de bedoeling van partijen bij een verblijf in een land, die van belang kunnen zijn bij het bepalen van de gewone verblijfplaats van een betrokkene, met de focus bij de intentie van de hoofdverzorger als het om ontvoeringszaken gaat: duur verblijf (Waar verbleef betrokkene feitelijk de afgelopen jaren tot heden en voor welke periode? In welk land was betrokkene het langst? Leidt betrokkene een trekkend bestaan?); nationaliteit; leeftijd kind; taalbeheersing (Welke taal spreekt betrokkene?); werkgelegenheid (Waar is betrokkene werkzaam? Waar is zijn onderneming gevestigd? Waar werkt hij feitelijk? Waar solliciteert hij? Is sprake van een ex-patsituatie?); school (Waar gaat betrokkene naar school of naar een kinderdagverblijf? Waar studeert betrokkene of volgt betrokkene een opleiding of cursus?); medische zorg (Waar is betrokkene verzekerd? In welk land bezoekt betrokkene artsen en/of hulpverleners?); woonsituatie (Waar heeft betrokkene een huis in eigendom? Heeft betrokkene zijn woning verkocht voor vertrek? Heeft betrokkene een nieuwe woning gekocht? Waar zoekt betrokkene naar huizen? Heeft betrokkene een huurwoning aangehouden of het huurcontract opgezegd? Is betrokkene een nieuw huurcontract aangegaan na vertrek? Zo ja, voor welke duur?); inboedel (Is de inboedel achtergebleven of mee verhuisd? Waar bevinden zich de auto’s?); doel verblijf (Lange vakantie? Bevalling? Tijdelijk om andere redenen?); vrijetijdsbesteding (Waar sport betrokkene? Waar spelen zijn sociale activiteiten zich af?); verblijfsvergunning (Is een verblijfsvergunning aangevraagd? Zo ja, welke reden is opgegeven?); vervoer (Is retourticket gekocht of een enkele reis?); Het gaat erom aan de hand van onder meer deze criteria aannemelijk te maken of het de bedoeling van partijen (lees: de hoofdverzorger) was zich slechts tijdelijk dan wel definitief te vestigen in een bepaald land. Deze intentie Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 26 6


kan blijken uit allerlei verificatoire bescheiden. Ook de lengte van een verblijf kan op die manier aannemelijk worden gemaakt. Hoewel het vaststellen van de gewone verblijfplaats uiterst casuïstisch blijft, wil ik met voornoemde opsomming richtlijnen bieden in zaken waarin de gewone verblijfplaats van een betrokkene niet klip en klaar is.

Voetnoten

Voetnoten [1]

Mr. M. van Yperen-Groenleer is advocaat en mediator te ’s-Gravenhage.



Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Kroniek IPR/internationaal familierecht Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

FJR 2015/66

Bijgewerkt tot:

23-11-2015

Mr E.N. Frohn[1]

Kroniek IPR/internationaal familierecht Samenvatting In deze kroniek wordt een overzicht gegeven van rechtspraak binnen het IPR/internationaal familierecht gewezen in de periode 1 oktober 2014 - 1 oktober 2015. In het bijzonder is aandacht gegeven aan uitspraken over ouderlijke verantwoordelijkheid en over alimentatie, onderwerpen waarvoor internationale en Europese regelgeving het kader geven, over het afstammingsrecht, een onderwerp waar in de praktijk veel vragen over zijn, en aan uitspraken over het huwelijksvermogensrecht, waar de ‘uitsluitingsclausule’ (meer precies gezegd: het ontbreken van een uitsluitingsclausule) nog steeds een issue is. Daarnaast wordt een aantal uitspraken op diverse terreinen van het familierecht genoemd die voor de praktijk interessant zijn. Met deze bijdrage is niet gestreefd een volledige opsomming van rechtspraak te geven. 1.Ouderlijke verantwoordelijkheid 1.1 Bronnen Met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn verschillende internationale regelingen relevant. Met betrekking tot de bevoegdheid zijn het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKV 1961), het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKV 1996) en de Brussel IIbis Verordening van belang, en daarbuiten het commune bevoegdheidsrecht te vinden in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Voor het toepasselijke recht zijn relevant het HKV 1961 en HKV 1996, waarbij het verdrag van 1996 in de betrekkingen tussen de lidstaten het verdrag van 1961 vervangt. Brussel IIbis bevat geen regels betreffende het toepasselijke recht. De erkenning en tenuitvoerlegging tot slot wordt bepaald aan de hand van Brussel IIbis, HKV 1996 en HKV 1961. [2] Deze ruime bronnenverscheidenheid kan aanleiding geven tot verwarring. Zo werd in de aan HR 31 oktober 2014 (NJ 2015/285, m.nt. L. Strikwerda) ten grondslag liggende uitspraken van rechtbank resp. hof voor de bevoegdheidsvraag uitgegaan van het commune bevoegdheidsrecht (art. 5 Rv jo. art. 9 sub b Rv) ten aanzien van een verzoek om vervangende toestemming in verband met het aanvragen van een paspoort, terwijl bevoegdheid bepaald diende te worden aan de hand van HKV 1996. Het kind had de gewone verblijfplaats in de Dominicaanse Republiek, Nederland en de Dominicaanse Republiek zijn partij bij het HKV a996, en het verzoek viel zowel binnen het temporeel, formeel als materieel bereik van het verdrag. Wat dit laatste betreft overweegt de HR dat de regeling aangaande het verzoek vervangende toestemming aanvraag paspoort bij geschillen tussen de ouders als regeling aangaande het ouderlijk gezag dient te worden aangemerkt. 1.2 Bevoegdheid In de rechtspraak gaat het vooral om de rechtsmacht. Daarbij is het belangrijk goed voor ogen te houden dat noch Brussel IIbis noch het HKV 1996 het formele toepassingsgebied duidelijk afbakenen waar het betreft de bevoegdheid.[3]Naar de algemene opvatting volgt het formele toepassingsgebied uit elke individuele bevoegdheidsregel zelf. Zo zal voor artikel 8 Brussel IIbis, waar in lid 1 voor de bevoegdheid van een gerecht in een lidstaat wordt gekeken naar de gewone verblijfplaats van het kind, gelden dat de verordening alleen formeel geldt als het kind zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft. Zo dient ook naar de individuele bevoegdheidsregels van het verdrag te worden gekeken. Aldus hebben zowel de verordening als het verdrag Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 28 1


wat betreft de bevoegdheid een beperkt formeel toepassingsgebied. De meest gebruikte aanknopingsfactor is de gewone verblijfplaats van de minderjarige. Zo overwoog de Rechtbank Den Haag17 februari 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:1720) dat de hoofdregel ten aanzien van de bevoegdheid uitgaat van de gewone verblijfplaats van de minderjarige, met een algemene verwijzing naar Brussel IIbis, HKV 1961 en HKV 1996. Dat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben is voldoende komen vast te staan nu zij (komend vanuit Engeland) in Nederland staan ingeschreven en hier naar school resp. crèche gaan. Peilmoment voor de gewone verblijfplaats in artikel 8 Brussel IIbis (de hoofdregel) is het moment waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend in de zin van artikel 16 Brussel IIbis. Op grond van het perpetuatio fori-beginsel blijft een bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bestaande bevoegdheid in stand, ook bij een (latere) wijziging van de gewone verblijfplaats, aldus Hof ’s-Hertogenbosch 30 april 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1601). Wat betreft de invulling van het begrip „gewone verblijfplaats” in de zin van artikel 8 Brussel IIbis dient het volgens de Europese rechter[4] te gaan om de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind en zijn moeder in die staat, de nationaliteit van het kind. Het begrip gewone verblijfplaats (in art. 8 en 10) veronderstelt een zekere bestendigheid (de wens om het permanente centrum van belangen van de betrokkene aldaar te vestigen met een vast karakter) of regelmaat en ziet niet op een tijdelijke of toevallige verblijfplaats.[5] Zo overweegt HR 26 juni 2015 (NJ 2015/309) dat met het oog op de bepaling van de gewone verblijfplaats van de kinderen toepassing gegeven wordt aan de verordeningsautonome en door het Hof van Justitie EU ontwikkelde maatstaf onder verwijzing naar Hof van Justitie EU 22 december 2010, C-497/10, ECLI:EU:C:2010:829, NJ 2011/500 (Mercredi/Chaffe). Daaraan voegt de HR toe dat voor het overige de invulling van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van de art. 8 en 10 Brussel II-bis nauw verweven is met waarderingen van feitelijke aard. In de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch 30 april 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1601) is het inleidend verzoekschrift betreffende toekenning van gezag door de vader ingediend op 7 februari 2013. Voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te worden nagegaan of het kind op die datum gewone verblijfplaats in Nederland had. Het hof overweegt dat het kind regelmatig tussen Nederland en Colombia heeft gependeld en ook in Colombia wel eens naar school is geweest. Het grootste deel van haar leven heeft zij echter in Nederland gewoond, waar zij sinds augustus 2012 op een school stond ingeschreven. De moeder heeft blijkens een proces verbaal van aangifte van december 2012 verklaard dat zij in Nederland wil blijven en haar toekomst en die van het kind in Nederland ligt. Het hof oordeelt dat het daadwerkelijke centrum van het leven van het kind in Nederland is gelegen. Het vertrek naar Colombia van de moeder met het kind in januari 2013 is, in het licht van het patroon van heen en weer gaan tussen Nederland en Colombia, geen wijziging van de gewone verblijfplaats in Nederland. Ten tijde van het indienen van het verzoek door de vader had het kind gewone verblijfplaats in Nederland, hetgeen betekent dat de Nederlandse rechter bevoegd is. In de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 17 september 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:3608) wordt geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van het kind geacht wordt in Duitsland te liggen. Het kind is in Nederland geboren nadat de relatie van moeder en de vader, die het kind heeft erkend met vervangende rechterlijke toestemming, is gestrand. Ten tijde van het indienen door de vader van het verzoekschrift inzake de zorg en het contact stond het kind nog ingeschreven in Nederland, maar was het ook ingeschreven in Duitsland. De moeder had op dat moment al een baan en woonruimte in Duitsland, het kind ging daar naar een kinderdagverblijf. Dat de moeder nog gezien is in Nederland doet niet af aan de gewone verblijfplaats aldaar, aangezien haar vader en zus in Nederland wonen en zij hen hier bezocht. Het Hof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1835) concludeert dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in de zin van artikel 8 in Nederland is gelegen waar zij in pleeggezinnen verblijven en naar school gaan. De moeder stelt dat de kinderen in Slowakije gewone verblijfplaats hebben, maar kan dat niet voldoende onderbouwen. Zo kan zij niet aantonen dat de kinderen op een bepaald adres daadwerkelijk wonen of een school noemen waar de kinderen staan ingeschreven, kortom niet kan worden vastgesteld dat zij in Slowakije Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 29 2


zijn ingeburgerd en daar hun centrum van bestaan hebben. Niet alleen artikel 8 maar ook artikel 12 Brussel IIbis, betreffende de prorogatie van rechtsmacht kan de grondslag vormen voor de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Lid 1 voorziet in een samenhang tussen huwelijksontbinding (echtscheiding) en ouderlijke verantwoordelijkheid en lid 3 betreft andere procedures. In de uitspraak van 12 november 2014 (ECLI:EU:C:2014:2364) heeft het Hof van Justitie EU een uitleg gegeven aan artikel 12 lid 3. Lid 3 moet aldus worden uitgelegd dat het voor een procedure inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid de grondslag kan vormen voor de bevoegdheid van de rechter van een andere lidstaat dan de lidstaat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, ook al is bij de gekozen rechter geen andere procedure aanhangig. Dit is dus anders dan de situatie in lid 1 waar het gaat om de rechter van een rechter van een andere lidstaat dan die van het gewoon verblijf van het kind en die ex artikel 3 bevoegd is inzake de huwelijksontbinding. Artikel 12 biedt een verruiming op het formele toepassingsgebied van de verordening. Op grond van deze bepaling kan aan een rechter van een lidstaat die niet is de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind rechtsmacht toekomen, mits voldaan is aan de daartoe gestelde voorwaarden. Daarbij is het niet relevant of het kind zijn gewone verblijfplaats binnen of buiten de EU heeft. [6] Deze bepaling zien we toegepast in de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:2625). Het kind woont in Suriname bij zijn oma, de moeder is overleden en zijn vader woont in Nederland. Hij verzoekt de Nederlandse rechter om hem te belasten met het gezag. Suriname is geen partij bij het HKV 1996, zodat bevoegdheid niet op dit verdrag kan worden aangenomen. Het hof overweegt dat de hoofdregel van artikel 8 Brussel IIbis formeel niet kan worden toegepast nu Suriname geen EU lidstaat is. Vervolgens overweegt het hof dat artikel 12 (voor deze zaak de leden 3 en 4) het formele bereik van Brussel IIbis verruimt voor het geval het kind zijn gewone verblijf niet in een lidstaat heeft. Het hof overweegt dat het kind een nauwe band met Nederland heeft omdat de vader, die als voogd met de ouderlijke verantwoordelijkheid is belast in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. Vaststaat dat de vader en de oma van het kind de bevoegdheid van de Nederlandse rechter aanvaarden. Wat betreft het belang van het kind bij bevoegdheid van de Nederlandse rechter stelt het hof voorop dat beoordeeld moet worden of de Nederlandse rechter het meest geschikte forum is, nu de Surinaamse rechter de rechter is van de feitelijke verblijfplaats van het kind. Het hof meent dat de vader onvoldoende het belang bij een uitspraak van de Nederlandse rechter heeft aangetoond. De argumenten van de vader zien op het belang van de minderjarige bij toewijzing van het gezag aan de vader, maar niet op het belang van het kind bij het oordeel van de Nederlandse rechter. Dat een procedure in Suriname onmogelijk is, is het hof niet gebleken. Het hof wijst erop dat artikel 12 lid 3 restrictief moet worden toegepast en dat het hof slechts beperkte mogelijkheden heeft de situatie van het kind te beoordelen. Het hof komt tot de conclusie dat Brussel IIbis niet van toepassing is, nu artikel 12 geen bevoegdheid biedt en het formele bereik dus niet wordt opgerekt. Alsdan resteert de mogelijkheid dat de Nederlandse rechter bevoegdheid aanneemt op grond van artikel 5 Rv. Artikel 5 Rv kent als hoofdregel dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is wanneer het kind buiten Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. De uitzondering op deze hoofdregel bepaalt dat de rechter zich toch bevoegd kan verklaren wanneer de zaak zodanige aanknopingspunten met de rechtssfeer van Nederland heeft dat het belang van het kind, dat buiten Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft, ertoe noopt dat de Nederlandse rechter zich alsnog bevoegd acht. De Nederlandse nationaliteit als zodanig vormt een onvoldoende grond tot het aannemen van rechtsmacht. Het hof meent echter dat ook aan deze bepaling geen bevoegdheid is te ontlenen, omdat het onvoldoende zicht heeft op de omstandigheden waarin het kind zich bevindt en aldus het belang van het kind niet goed te beoordelen is. De Nederlandse rechter heeft geen rechtsmacht. In deze zin ook het Hof Amsterdam 1 september 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3594). De man en de vrouw hebben een relatie gehad, waaruit een kind is geboren. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit. Het kind woont bij de moeder in de Verenigde Staten en heeft zowel de Nederlandse als de Amerikaanse nationaliteit. Partijen hebben een “parenting plan” betreffende zorg en contact opgesteld waarin onder meer is neergelegd dat indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, een geschil aan de Nederlandse rechter kan worden voorgelegd. De man verzoekt de Nederlandse rechter bepaalde voorzieningen inzake de zorg te treffen. Vastgesteld wordt dat de gewone verblijfplaats van het kind in de VS is gelegen, waaraan niet afdoet dat het kind nog staat ingeschreven in de GBA in Amsterdam. Wat betreft bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van artikel 12 lid 3 Brussel IIbis overweegt het hof dat hiervoor is vereist dat het belang van het kind een beslissing van de Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 30 3


Nederlandse rechter rechtvaardigt, zelfs als sprake zou zijn van een forumkeuze. Het hof overweegt dat de Nederlandse rechter minder in staat zal zijn de belangen van het kind te beoordelen dan de Amerikaanse rechter. Nu Brussel IIbis niet van toepassing is en de VS geen partij zijn bij het HKV 1996, wordt getoetst aan artikel 5 Rv. Het hof neemt in overweging dat het kind sinds zijn vertrek uit Nederland steeds in de VS woonachtig is geweest, naar school gaat en in een hecht netwerk van familie en vrienden leeft. Dat het kind mede de Nederlandse nationaliteit heeft acht het hof van ondergeschikte betekenis. Het hof komt tot het oordeel dat de Nederlandse rechter onbevoegd is, maar wijst de betrokkenen er nog wel op dat zij een zorgregeling zijn overeengekomen, die zij beiden moeten naleven. 1.3 Toepasselijk recht Indien de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is past hij op grond van artikel 15 lid 1 HKV 1996 het Nederlands recht als de lex fori toe op een voorziening betreffende het kind (zie bijvoorbeeld Hof ’sHertogenbosch 29 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:255). Artikel 16 HKV 1996 bevat in lid 1 een conflictregel die met betrekking tot de gezagsverhouding van rechtswege –een gezagsverhouding ontstaan zonder tussenkomst van de rechter of andere autoriteit – verwijst naar de gewone verblijfplaats van het kind. Het gaat hierbij om de gewone verblijfplaats op het tijdstip van de geboorte, omdat op dat moment van rechtswege de ouderlijke verantwoordelijkheid ontstaat (Hof Amsterdam 10 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:823). Bij verandering van de gewone verblijfplaats blijft het gezag dat bestond volgens de vorige gewone verblijfplaats, bestaan, zo volgt uit artikel 16 lid 3 HKV 1996. Voorts bepaalt artikel 16 lid 4 HKV 1996 dat bij een verhuizing van het kind het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid ten aanzien van een persoon die dat niet heeft, zal worden beheerst door het recht van de nieuwe gewone verblijfplaats. Bij verandering van de gewone verblijfplaats van het kind wordt dus het recht van de nieuwe gewone verblijfplaats toegepast, echter rekening houdend met de voordien van rechtswege ontstane gezagsverhouding. Deze regel kan tot gevolg hebben dat na een verhuizing verschillende personen de ouderlijke verantwoordelijkheid zullen delen (cumulatie van gezagsrechten). 1.4 Erkenning buitenlandse beslissing Om voor erkenning in Nederland in aanmerking te komen, dient de uitspraak van een buitenlandse rechter, wanneer geen verdrag of andere internationale regelgeving van toepassing is, te voldoen aan een aantal door de jurisprudentie ontwikkelde en op artikel 431 Rv gebaseerde voorwaarden betreffende de bevoegdheid van de buitenlandse rechter, de rechtspleging en de Nederlandse openbare orde. Voor wat betreft het vereiste van de bevoegdheid van de buitenlandse rechter gaat het erom dat deze op grond van een internationaal aanvaardbare maatstaf bevoegdheid heeft aangenomen. Daarbij wordt gekeken naar de voor de bevoegdheid gestelde criteria in relevante verdragen of verordeningen, waarbij het er niet toe doet of Nederland of de staat van herkomst van de uitspraak partij is bij zo’n instrument. In het kader van de erkenning van een Amerikaanse gezagsbeslissing is het dan aannemelijk dat gekeken wordt naar Brussel IIbis en naar het HKV 1996, ook al zijn de VS geen EU-lidstaat noch partij bij het verdrag. Dat de VS het verdrag wel ondertekend hebben is geen reden, aldus Hof Amsterdam 1 september 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3596) om te stellen dat dit verdrag voorrang heeft boven Brussel IIbis of dat de Amerikaanse rechter volgens het verdrag moet handelen. Daarbij komt dat niet ter beoordeling staat of de Amerikaanse rechter zijn eigen IPR correct heeft toegepast. Beide regelingen kennen als hoofdregel dat de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind bevoegd is. Echter, Brussel IIbis gaat uit van het perpetuatio fori-beginsel (bij het aanhangig maken van het geding wordt de bevoegdheid getoetst, een latere wijziging in de gewone verblijfplaats brengt geen verandering aan), terwijl het verdrag van 1996 in geval van een verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar een andere staat, bevoegdheid toekent aan de rechter van de nieuwe gewone verblijfplaats. Het hof komt tot de conclusie dat zowel het perpetuatio fori-beginsel als het achterwege laten daarvan internationaal aanvaard is. Bij aanvang van de echtscheidingsprocedure ingesteld door de vrouw in december 2011, hadden de kinderen hun gewone verblijfplaats in de VS. Of zij daar gedurende de hele procedure hun gewone verblijfplaats hebben behouden – de moeder en de kinderen zijn in maart 2013 neer Nederland vertrokken terwijl de procedure nog liep – is niet relevant, omdat het perpetuatio fori-beginsel een internationaal aanvaardbaar beginsel is. Aldus is sprake van een naar internationale maatstaven bevoegde Amerikaanse rechter. De vrouw stelt nog dat erkenning van de Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 31 4


Amerikaanse beslissing in strijd is met de openbare orde omdat een verhuizing naar de VS schadelijk zal zijn voor de ontwikkeling van de kinderen, terwijl zij zelf nog maar zelden haar kinderen zal kunnen bezoeken. Het hof wijst op de restrictieve toepassing van de openbare orde en overweegt dat de schade voor de kinderen onvoldoende is onderbouwd, terwijl de Amerikaanse rechter in een contactregel voor moeder en kinderen heeft voorzien. De Amerikaanse beslissing wordt erkend. 2.Alimentatie 2.1 Bevoegdheid Voor wat betreft de bevoegdheid in alimentatie bevat artikel 3 Alimentatieverordening[7] de algemene regel voor de bevoegdheid. Artikel 3 bepaalt dat in de lidstaten bevoegd is a. het gerecht van de plaats waar de verweerder zijn gewone verblijfplaats heeft (forum rei); of b. het gerecht van de plaats waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft (forum actoris voor de onderhoudsgerechtigde); of c. samenhang met bevoegdheid de scheidingsrechter; of d. samenhang met bevoegdheid van de rechter die over een maatregel betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid moet beslissen. In artikel 3 sub c respectievelijk sub d is aldus voorzien in accessoire bevoegdheid van de echtscheidingsrechter respectievelijk de rechter die bevoegd is ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid. Het Hof van Justitie EU heeft in de uitspraak van 16 juli 2015 (ECLI:EU:C:2015:479) uitleg gegeven aan artikel 3 sub c en d Alimentatieverordening. Het gaat in deze zaak onder meer om een verzoek kinderalimentatie in samenhang met de echtscheidingsprocedure die is ingeleid in een andere lidstaat (Italië) dan die waar de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben (Engeland). De Italiaanse rechter is bevoegd ten aanzien van de echtscheiding vanwege de Italiaanse nationaliteit van beide echtgenoten. Kan op het alimentatieverzoek worden beslist door de echtscheidingsrechter (samenhang echtscheiding in sub c) als ook door de rechter die zich over de ouderlijke verantwoordelijkheid buigt (samenhang ouderlijke verantwoordelijkheid in sub d)? Het hof wijst op het belang van een autonome en uniforme uitleg aan het begrip ‘nevenvoorziening’. Het hof concludeert dat een alimentatieverzoek ten behoeve van de kinderen uitsluitend kan worden gezien als een nevenvoorziening samenhangend met de ouderlijke verantwoordelijkheid. Verder wijst het hof op het karakter van de kinderalimentatie als een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding die vastgesteld wordt mede afhankelijk van de toewijzing van het eenhoofdig of gezamenlijk gezag en de omgangsregeling. Het hof overweegt dat de rechter die bevoegd is ten aanzien van het verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid het beste in staat is om tevens het verzoek inzake de kinderalimentatie te voorzien. In de uitspraak van het Hof Amsterdam van 27 juli 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3137) wijst het hof op de connexiteit tussen de procedure inzake het ouderlijk gezag en de procedure tot vaststelling van alimentatie waarin artikel 3 onder d in voorziet. Nu echter geen sprake is van een nevenverzoek verbonden met het verzoek ouderlijke verantwoordelijkheid is artikel 3 sub d niet van toepassing. Het verzoek van de man is een zelfstandig nieuw verzoek. Artikel 7 betreft het forum necessitatis (noodforum). Indien geen enkel gerecht van een lidstaat op grond van de artikelen 3, 4, 5 en 6 bevoegd is, kunnen de gerechten van een lidstaat in uitzonderingsgevallen kennisnemen van een geschil, indien in een derde staat waarmee het geschil nauw verbonden is redelijkerwijs geen procedure aanhangig kan worden gemaakt of kan worden gevoerd, of een procedure daar onmogelijk blijkt. Het geschil moet nauw verbonden zijn met de lidstaat van de rechter waar de procedure aanhangig wordt gemaakt, bijvoorbeeld door de nationaliteit van een van de partijen. In overweging 16 van de Preambule wordt als voorbeeld hiervoor genoemd dat in de betrokken derde staat een oorlog woedt. Vermelding verdient de uitspraak van het Hof Amsterdam 9 december 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:6081) nu een uitspraak met betrekking tot artikel 7 niet vaak voorkomt. Een man verzoekt wijziging van een Israëlische rechterlijke uitspraak betreffende kinderalimentatie. De Nederlandse rechter kan alleen bevoegdheid aannemen indien door de man redelijkerwijs in Israël geen procedure aanhangig gemaakt kan worden. De man stelt dat hij niet naar Israël kan gaan omdat hij wegens achterstallige kinderalimentatie kan worden aangehouden en dat advocaatkosten te hoog zijn, terwijl voor hem geen aldaar geen mogelijkheid is voor gefinancierde rechtshulp. Het hof meent dat de man onvoldoende zijn stellingen heeft onderbouwd. Hij heeft niet kunnen aantonen dat een procedure, zelfs door tussenkomst van een derde, voor hem feitelijk en financieel onmogelijk is. Het beroep op artikel 7 slaagt niet. Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 32 5


2.2 Toepasselijk recht Artikel 15 van de Alimentatieverordening verwijst voor het toepasselijke recht naar het Haags Protocol van 2007.[8] De hoofdregel van artikel 3 Alimentatieprotocol voorziet in aanknoping aan de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde. Deze regel geldt ook voor de onderhoudsaanspraken tussen (ex-)echtgenoten. Artikel 5 bevat daarnaast een bijzondere regel voor (ex)-echtgenoten. Krachtens artikel 5 is artikel 3 niet van toepassing wanneer één van de partijen zich tegen toepassing daarvan verzet en aanvoert dat het recht van een andere staat, met name dat van de staat van hun laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats, nauwer is verbonden met het huwelijk. In dat geval is het recht van die andere staat van toepassing. In Hof Amsterdam 28 oktober 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:6103) volgt uit artikel 3 toepassing van het Russische recht op partneralimentatie ten behoeve van de vrouw. Zij stelt dat op grond van artikel 5 Nederlands recht als nauwer verbonden recht toepassing moet vinden. Het hof stelt vast dat partijen geen gezamenlijk huwelijksdomicilie hebben gehad, dat zij geen gemeenschappelijke nationaliteit hebben en dat het huwelijk in Rusland is voltrokken. Daar staat tegenover dat het de intentie van partijen is geweest zich in Nederland te vestigen, dat de voormalig echtelijke woning zich in Nederland bevindt, dat de vrouw heeft getracht in Nederland een machtiging voorlopig verblijf te verkrijgen en dat zij, nadat haar die machtiging was geweigerd, op basis van een visum regelmatig gedurende zes tot acht weken in Nederland verbleef. Het hof acht laatstgenoemde omstandigheden doorslaggevend, temeer nu de man zich in eerste aanleg op die omstandigheden heeft beroepen ter onderbouwing van zijn betoog dat het huwelijksgoederenregime het nauwst met het interne recht van Nederland is verbonden, welk betoog de rechtbank heeft gevolgd. Verder wijst het hof er op dat de echtscheiding in Nederland is uitgesproken. Het hof past krachtens artikel 5 het Nederlandse recht toe, als het nauwst verbonden recht. 3.Afstamming Voor het internationale afstammingsrecht zijn bij gebreke aan Europese of mondiale instrumenten, de in Boek 10 BW opgenomen IPR-regels bepalend voor het toepasselijke recht en voor de erkenning van elders tot stand gekomen beslissingen of rechtsfeiten.[9] De artikelen in Boek 10 inzake de afstamming zijn recent gewijzigd door de Wet van 27 november 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mede in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap (Stb. 2013, nr. 486). Deze wijzigingen zijn ‒ vanuit het IPR bezien ‒ redactioneel van aard. 3.1 Bevoegdheid Voor vragen inzake de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in afstammingskwesties is, bij gebreke aan internationale regelgeving, het commune bevoegdheidsrecht bepalend. Zo bepaalt overweging 10 van de Brussel IIbis verordening dat de verordening niet van toepassing is op de vaststelling van familierechtelijke betrekkingen, die onderscheiden moet worden van de toekenning van ouderlijke verantwoordelijkheid, noch op de andere aangelegenheden die verband houden met de staat van personen. Het ontstaan of tenietgaan van familierechtelijke betrekkingen valt buiten het toepassingsgebied van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, zoals bepaald wordt in artikel 4 sub a. Artikel 1 lid 2 van de Verordening Brussel I (herschikking) sluit de afstamming van het toepassingsgebied uit. Voor de verzoekschriftprocedure is artikel 3 Rv bepalend. Zo bijvoorbeeld in de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 8 april 2015 (ECLI:NL:RBNHO:2015:2994) in het kader van de ontkenning van het vaderschap. De bevoegdheid wordt aangenomen op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef en onder a Rv nu uit de overgelegde stukken is gebleken dat de moeder, de man en het kind hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. 3.2 Toepasselijk recht Artikel 10:92 lid 1 BW bepaalt dat voor het antwoord op de vraag of door geboorte familierechtelijk betrekkingen zijn ontstaan tussen het kind en zijn moeder en de met de moeder gehuwde (of gehuwd geweest zijnde) persoon (echtgenoot), primair wordt aangeknoopt bij de gemeenschappelijke nationaliteit van de moeder en haar (ex-)echtgenoot.[10] Indien een gemeenschappelijke nationaliteit ontbreekt, wordt Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 33 6


overgestapt naar het recht van de staat van hun gewone verblijfplaats en ontbreekt ook dit, dan vindt toepassing het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. Hebben de moeder en haar (ex-)echtgenoot meer dan één gemeenschappelijke nationaliteit, dan wordt niet aangeknoopt bij de nationaliteit maar wordt overgestapt naar het volgende aanknopingpunt, hun gewone verblijfplaats (lid 2). Nieuw in lid 2 is dat wanneer de (ex)echtgenoten een gemeenschappelijke nationaliteit hebben en één van hen nog een andere nationaliteit heeft, zonder meer het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit wordt toegepast. De effectiviteitstoets wordt hier niet toegepast. Lid 3 betreft het peilmoment. Het peilmoment is het tijdstip van de geboorte van het kind dan wel bij een ontbonden huwelijk, het tijdstip van ontbinding. Alvorens tot toepassing van artikel 10:92 BW te kunnen overgaan, moest de Rechtbank Zeeland West Brabant 4 februari 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:2460) zich eerst buigen over zowel de erkenning van het Somalische huwelijk van de moeder als de ontbinding daarvan door verstoting. Door de moeder wordt een verzoek ingediend strekkende tot verbetering van de vadergegevens in de geboorteakte van een in Nederland geboren kind. De vadergegevens betreffen de Somalische echtgenoot van moeder, die nooit in Nederland heeft gewoond. Zij stelt dat het huwelijk met de vader niet kan worden erkend, vanwege het ontbreken van de huwelijksakte en het ontbreken van registratie van het huwelijk. De moeder heeft bij binnenkomst in Nederland verklaard gehuwd te zijn, maar heeft in het kader van de registratie van haar persoonsgegevens geweigerd daarover een verklaring onder ede af te leggen (bij gebreke van de huwelijksakte). Ter zitting geeft zij een beschrijving van de huwelijksceremonie (aanwezigheid familie en vrienden, aanwezigheid leraar koranschool), waarna de rechtbank concludeert dat voldoende is komen vast te staan dat het huwelijk is gesloten volgens de geldende plaatselijke voorschriften. De erkenning van de door de vrouw beweerde telefonische verstoting wordt getoetst aan artikel 10:58 BW. Ingevolge deze bepaling wordt een verstoting erkend indien sprake is van een eenzijdige verklaring van een van de echtgenoten die in overeenstemming is met het nationale recht van die echtgenoot, de ontbinding rechtsgevolg heeft in de staat waar zij heeft plaatsgevonden, terwijl de andere echtgenoot uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend instemt met de verstoting. In dit licht oordeelt de rechtbank dat, nog daargelaten of een telefonische verstoting mogelijk is, onvoldoende is komen vast te staan dat de man zich op dat moment in Somalië bevond. De rechtbank erkent de verstoting niet. Vervolgens wordt door de rechtbank, uitgaande van het rechtsgeldige huwelijk van de moeder, de afstamming van het kind vastgesteld onder toepassing van het ingevolge artikel 10:92 BW aangewezen recht. Voor de moeder wordt gezien haar verblijfsvergunning asiel op de voet van artikel 10:17 BW het Nederlandse recht toepasselijk geacht, ervan uitgaande dat de afstammingsrelatie tussen moeder en kind onder de persoonlijke staat van de moeder valt. Nu er geen gemeenschappelijke Somalische nationaliteit is en evenmin een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats wordt Nederlands recht als het recht van de gewone verblijfplaats van het kind toegepast. Het verzoek van de moeder wordt afgewezen. In artikel 10:93 BW is de verwijzingsregel inzake het toepasselijke recht op de ontkenning van het huwelijkse vaderschap neergelegd. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt in de gerechtelijke procedure tot ontkenning van het vaderschap, waarvoor de leden 1, 2 en 3 van belang zijn, en de buitengerechtelijke verklaring strekkende tot ontkenning van het vaderschap afgelegd door de moeder ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand, waarvoor lid 4 geldt. In de internationale praktijk komt de buitengerechtelijke ontkenning van het vaderschap niet voor. Artikel 93 verwijst in lid 1 voor het toepasselijke recht op de ontkenning van het huwelijkse ouderschap naar het volgens artikel 92 toepasselijke recht. Met andere woorden, het ontstaan en het tenietdoen van deze familierechtelijke betrekkingen worden door hetzelfde recht beheerst. Dit betekent bijvoorbeeld dat als Italiaans recht is toegepast op het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen het Italiaanse recht bepaalt of ontkenning van het vaderschap mogelijk is. In de uitspraak van de Rechtbank NoordHolland 8 april 2015 (ECLI:NL:RBNHO:2015:2994) baseert de moeder haar verzoek op de stelling dat haar exechtgenoot, beiden met de Italiaanse nationaliteit, niet de biologische vader is. Zij waren reeds lang uit elkaar en hebben geen enkel contact meer gehad. De man bevestigt dit en ondersteunt het verzoek van de moeder. De rechtbank past het Italiaanse recht toe waarin is bepaald dat het door het huwelijk ontstane vaderschap onder meer kan worden aangevochten door de moeder. Zij moet bewijzen dat er geen afstammingsrelatie tussen het kind en de vermoedelijke vader bestaat. De verklaring van alleen de moeder sluit het vaderschap niet uit. De rechtbank is van oordeel dat door beide partijen aannemelijk is gemaakt dat zij sinds april 2012 niet meer hebben samengewoond, noch intiem contact hebben gehad. De man is dan ook uitgesloten van het biologisch Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 34 7


vaderschap ten aanzien van de minderjarige. De ontkenning van het vaderschap wordt gegrond verklaard. In de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland 19 november 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:10913) bleek dat de termijn voor het indienen van een verzoek tot ontkenning was verstreken. Gezien de gemeenschappelijke Poolse nationaliteit van de moeder en de man is het Poolse recht van toepassing op het door de moeder gedane verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap van het kind. Naar Pools recht dient een verzoek door de moeder binnen zes maanden na de geboorte te worden gedaan, echter in deze zaak doet de moeder dit na 10 maanden. Het kind kan zelf eerst na het bereiken van de meerderjarigheid een verzoek indienen. De bijzondere curator brengt naar voren dat de termijnen dienen te wijken voor artikel 8 van het EVRM. De rechtbank gaat mee in dit spoor. De rechtbank overweegt dat het stellen van termijnen in beginsel geen ongerechtvaardigde inmenging in het ‘family life’ is van betrokkenen in de zin van artikel 8 EVRM, nu de in de wet gegeven termijnen noodzakelijk zijn in een democratische samenleving teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en voorts ter bescherming van de belangen van het kind. In het onderhavige geval is het de wens van alle betrokkenen dat de ontkenning van het vaderschap gegrond wordt verklaard. Niet valt in te zien op welke wijze de rechtszekerheid zal worden geschaad indien niet wordt vastgehouden aan de wettelijke termijnen. Het kind en de biologische vader wonen sinds de geboorte van het kind in gezinsverband samen. De moeder en de biologische vader wensen de band tussen het kind en de biologische vader te formaliseren. Het kind behoeft in dit geval geen bescherming, maar heeft er daarentegen belang bij dat tussen haar en de biologische vader een familierechtelijke band wordt gevestigd. Nu aannemelijk is dat de rechtszekerheid in het onderhavige geval niet wordt geschaad en nu het belang van het kind niet wordt beschermd door het vasthouden aan de wettelijke termijn maar dat dit belang hierdoor juist wordt geschaad, vormt in dit specifieke geval de termijnstelling een ongerechtvaardigde inmenging in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM. De rechtbank zal de moeder gezien het vorengaande ontvangen in haar verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap.[11] Artikel 10: 95 BW is gebaseerd op het begunstigingsbeginsel. Met betrekking tot de bevoegdheid en de voorwaarden voor erkenning schrijft lid 1 voor dat aangeknoopt dient te worden bij de nationaliteit van de man of, wanneer erkenning volgens de nationale wet van de man niet mogelijk is, bij de gewone verblijfplaats van het kind, en wanneer erkenning ook dan niet mogelijk blijkt, bij de nationaliteit van het kind. Wat betreft de toestemming van de moeder onderscheidenlijk het kind geldt primair het nationale recht van de moeder onderscheidenlijk het kind (lid 3). Bij meervoudige nationaliteit is, vanuit de gedachte van bescherming van de moeder onderscheidenlijk het kind, van toepassing het recht dat het toestemmingsvereiste kent. Bezit de moeder onderscheidenlijk het kind de Nederlandse nationaliteit, dan is Nederlands recht van toepassing ongeacht of betrokkene nog een andere nationaliteit heeft. De Nederlandse nationaliteit wordt niet op haar effectiviteit getoetst. Kent het toepasselijke recht de erkenning niet, dan is het recht van de gewone verblijfplaats van de moeder (of het kind) van toepassing. Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt ook of deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing. In de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden 14 oktober 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:7906) overweegt het hof dat het gehouden is ambtshalve een oordeel te geven over het toepasselijke recht op de erkenning en de (vervangende) toestemming. Nu de nationaliteit van de erkenner onbekend is, wordt met toepassing van artikel 10:16 BW het Nederlandse recht toegepast, als het recht van de gewone verblijfplaats van de man. De toestemming moet worden beoordeeld aan de hand van het nationale recht van de moeder, het Nigeriaanse recht. 3.3 Erkenning van de familierechtelijke betrekkingen voortvloeiend uit buitenlandse rechtsfeiten en rechtshandelingen. Artikel 10:101 BW wordt toegepast wanneer de vraag opkomt of uit een buitenlandse geboorteakte de daarin als vader vermelde man in Nederland als de juridische vader heeft te gelden. In de eerste plaats bepaalt artikel 10:101 BW dat sprake moet zijn van rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte. Dit wil zeggen dat sprake moet zijn van



een rechtsfeit welke betrekking heeft op familierechtelijke betrekkingen tussen de man en het kind, terwijl verder nagegaan moet worden of de akte is opgemaakt door een daartoe bevoegde autoriteit met inachtneming van de aldaar geldende voorschriften. Beoordeeld moet worden of sprake is geweest van een behoorlijke rechtspleging of behoorlijk onderzoek. Voorts mag erkenning van het desbetreffende rechtsfeit (rechtshandeling) geen onverenigbaarheid met de openbare orde opleveren. De erkenning van de beslissing kan, ook wanneer daarbij een Nederlander betrokken is, niet wegens onverenigbaarheid met de openbare orde worden geweigerd op de enkele grond dat daarop een ander recht is toegepast dan uit toepassing van de Nederlandse verwijzingsregel zou zijn gevolgd. Verder mag geen sprake zijn van tegenstrijdige beslissingen. Zo buigt de Rechtbank Den Haag 23 maart 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:4701) zich over de inschrijving van Libanese geboorteaktes in het register van de burgerlijke stand in Den Haag. De kinderen zijn geboren uit een Libanese moeder, die op het moment van geboorte was gehuwd met een man die zowel de Libanese als de Nederlandse nationaliteit heeft. De man was ten tijde van de geboorte nog gehuwd met een andere vrouw. De vraag naar de erkenning van de afstammingsrelatie van de man tot de kinderen welke uit de geboorteakte blijkt wordt getoetst aan artikel 10:101 BW. De rechtbank overweegt dat erkenning van de afstammingsrelatie niet in strijd komt met de openbare orde, ook al was het (tweede) huwelijk van de man ten tijde de huwelijksvoltrekking wel in strijd met de openbare orde en waardoor dit huwelijk niet voor erkenning in aanmerking kwam. Verder wijst de rechtbank op artikel 1:204 lid 1 BW, huidige versie. Bovendien is het eerste huwelijk van de man inmiddels door echtscheiding ontbonden, hetgeen erkend wordt, zodat niet langer sprake is van een bigaam (tweede) huwelijk. De man wordt vanaf de geboorte van de kinderen aangemerkt als hun juridische vader. Het verzoek tot inschrijving wordt gehonoreerd. 4.Huwelijksvermogensrecht De drie rechtsbronnen voor het internationale huwelijksvermogensrecht zijn het i) (op 23 augustus 1977 buiten werking getreden) Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905; ii) zijn opvolger het op 1 september 1992 in werking getreden Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978, aanvankelijk in samenhang met de uitvoeringsregelgeving van de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime van 1991; en iii) de verwijzingsregels van het commune internationaal privaatrecht te vinden in het Chelouche/Van Leer-arrest, HR 10 december 1976, NJ 1977/275, m.nt. JCS, welke regels verder door de rechtspraak zijn ontwikkeld. Ter bepaling van de toepasselijke verwijzingsregels in het kader van het huwelijksvermogensregime is van belang te weten op welk moment het huwelijk is voltrokken (peilmoment). In de rechtspraak zien we alle drie de regelingen terugkomen. 4.1 Gemeenschappelijke nationaliteit In de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch 31 maart 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1131) wordt nu het huwelijk vóór 1 september 1992 (datum inwerkingtreding verdrag 1978) en niet als verdragshuwelijk in de zin van het verdrag van 1905 kan worden aangemerkt, Chelouche/Van Leer toegepast en wordt, bij gebrek aan een rechtskeuze, aangeknoopt aan de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten. Het hof behandelt vervolgens de inhoud van het Marokkaanse recht en gaat daarbij in op artikel 49 Mudawwana,[12] onder meer aan de hand van een rapport van het IJI. 4.2 Eerste huwelijksdomicilie Wanneer de echtgenoten gehuwd zijn ná 1 september 1992 wordt het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime bepaald volgens het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978. Bij gebreke van een rechtskeuze volgt uit de hoofdregel van artikel 4 lid 1 toepassing van het recht van het eerste huwelijksdomicilie. In hoger beroep buigt het Hof Amsterdam 18 augustus 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3435) zich over de vraag waar het eerste huwelijksdomicilie is gelegen. De man heeft de Nederlandse nationaliteit, de vrouw heeft de Thaise nationaliteit, zij zijn in Nederland gehuwd (op een uit de uitspraak niet kenbare datum) in 2010, de vrouw verblijft sinds 15 december 2010 in Nederland. Zij stelt dat het eerste huwelijksdomicilie in Thailand is gelegen, waar de echtgenoten de eerste zes maanden na de huwelijksvoltrekking hebben gewoond. Zij had nog geen recht op verblijf in Nederland en heeft haar appartement en baan steeds aangehouden. Verder stelt zij dat de echtgenoten van plan waren in Thailand te blijven (zo werd bijvoorbeeld gezocht naar andere woonruimte en werd een auto geleased), maar financiële problemen van de man waren de aanleiding om toch naar Nederland Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 36 9


te gaan. Zij wijst erop dat zij al in juli 2010 haar inburgeringscursus succesvol afsloot, maar zich pas in december 2010 in Nederland vestigde. De man weerspreekt dit en stelt dat van meet af aan het de bedoeling is geweest om in Nederland te gaan wonen, maar dat gewacht moest worden op de verblijfsvergunning. Het hof stelt vast dat de man zijn koopwoning in Nederland heeft behouden, dat hij een Nederlandse WW-uitkering had, dat hij in Nederland was ingeschreven en niet in Thailand en daar ook geen verblijfsvergunning heeft aangevraagd. Het hof oordeelt dat uit deze omstandigheden kan worden afgeleid dat de gewone verblijfplaats van de man niet is verplaatst naar Thailand. Het hof concludeert dat de echtgenoten geen eerste huwelijksdomicilie hebben gehad (dus ook niet in Nederland, voeg ik daar aan toe) en dat, conform de aangevochten uitspraak van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het Nederlandse recht als het nauwst verbonden recht van toepassing is. 4.3 Automatische verandering Het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 kent een bijzonderheid in artikel 7 lid 2, de “automatische” wijziging van het toepasselijke recht.[13] Artikel 7 lid 1 stelt vast dat het toepasselijke recht in beginsel onveranderlijk is. Artikel 7 lid 2 geeft op deze regel een aantal uitzonderingen en bepaalt dat wanneer de echtgenoten noch een rechtskeuze hebben, uitgebracht noch huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt, er in bepaalde gevallen een ander recht van toepassing zal zijn, namelijk (1) na naturalisatie of remigratie, wanneer samenval van gemeenschappelijke nationaliteit en woonland plaatsvindt; (2) na onafgebroken verblijf van 10 jaar in een bepaald land of; (3) na vestiging in hetzelfde land terwijl partijen ten tijde van de huwelijkssluiting wel een gemeenschappelijke nationaliteit hadden, maar na de huwelijksvoltrekking niet in hetzelfde land een eerste gewone verblijfplaats hebben gevestigd. Steeds wordt het eerder toepasselijke recht vervangen door het recht van de (nieuwe) gewone verblijfplaats. Onder (1) en (3) treedt de wijziging direct in, onder (2) door tijdsverloop, na 10 jaar. De ratio van deze bepaling is de echtgenoten (automatisch) te onderwerpen aan het recht van het land waar zich het centrum van hun belangen bevindt en van de omgeving waarin zij sterk zijn ingeburgerd. In de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden 12 maart 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1812) gaat het om echtgenoten die ten tijde van de huwelijksvoltrekking in Marokko beiden uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit hebben. De man woont al geruime tijd in Nederland en keert na de huwelijksvoltrekking terug naar Nederland, de vrouw blijft in Marokko en verhuist twee jaar later naar Nederland. Beiden krijgen daarna ook de Nederlandse nationaliteit. Het hof overweegt dat er geen sprake is van een eerste huwelijksdomicilie en komt tot het oordeel dat ingevolge artikel 4 lid 2 aanhef en onder 3 verdrag van 1978 het Marokkaanse recht als het gemeenschappelijk nationale recht ten tijde van de huwelijkssluiting toepasselijk is. Vervolgens past het hof artikel 7 lid 2 onder 3 toe en komt tot de conclusie dat op het moment waarop de vrouw zich in Nederland bij haar echtgenoot heeft gevoegd het toepasselijke recht is gewijzigd van Marokkaans in Nederlands. Vanaf die datum hebben de echtgenoten hun gewone verblijfplaats in Nederland en is het Nederlandse recht van toepassing. Aldus ontstaat het wagonstelsel (zie ook artikel 8): op de verkrijgingen en schulden van vóór het omslagpunt is het Marokkaanse recht van toepassing, op de latere verkrijgingen en schulden is het Nederlandse recht van toepassing. 4.4 Omvang gemeenschap van goederen: uitsluitingsclausule De op het huwelijksvermogensrecht toepasselijke wet bepaalt of een verkrijging uit een gift of krachtens erfrecht binnen of buiten de gemeenschap valt. Bij toepassing van Nederlands recht valt in beginsel (uitsluitingsclausule van artikel 1:94 lid 2 onder a BW) een verkrijging krachtens erfrecht in de gemeenschap van goederen. In de internationale praktijk rijst de vraag wanneer het gaat om een verkrijging die verbonden is met een buitenlands rechtsstelsel enerzijds en een ontvanger die gehuwd is in de Nederlandse algehele gemeenschap van goederen anderzijds, of dit uitgangspunt genuanceerd kan worden, bijvoorbeeld met behulp van correctiemechanismen als aanpassing of toepassing van redelijkheid en billijkheid. Daarbij speelt een rol dat de uitsluitingsclausule in buitenlandse rechtsstelsels veelal onbekend is. Het Hof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1954; JPF 2015/65 met annotatie B.E. Reinhartz) kreeg in het kader van het wagonstelsel – eerst Macedonisch recht, later Nederlands recht – te maken met de vraag of een erfenis bestaande uit onroerende zaken in Macedonië, in de Nederlandse gemeenschap was gevallen. Vaststaat dat de erflater geen uitsluitingsclausule heeft gemaakt, met als gevolg dat de erfenis in de gemeenschap is Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 37 10


gevallen. Het hof overweegt dat dit alleen anders kan zijn indien in de gegeven omstandigheden zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De vrouw betoogt dat naar Macedonisch recht een erfenis niet in een gemeenschap valt en dat dit recht een uitsluitingsclausule niet kent. Er was voor haar vader derhalve geen reden om een testamentaire uitsluitingsclausule te maken. Het hof oordeelt dat dit gegeven onvoldoende is om de onaanvaardbaarheidsexceptie in te roepen. Het hof hecht echter wel waarde aan de overige omstandigheden van het geval: het echtpaar is in Macedonië gehuwd, de man woonde in Nederland en de vrouw in Macedonië. Zij wilde in Macedonië blijven wonen en heeft de man verzocht naar Macedonië te komen. Maar toen hij weigerde is zij uiteindelijk met haar zoon naar Nederland vertrokken. Dit heeft ertoe geleid, aldus het hof, dat eerst het recht van Macedonië van toepassing was, en later het Nederlandse recht. Was zij meteen naar Nederland gekomen, dan was het Nederlandse recht toepasselijk en andersom als de man zich meteen in Macedonië had gevestigd, was dat recht van toepassing geweest. De vrouw stelt dat zij steeds ervan uit zijn gegaan dat het recht van Macedonië van toepassing was en dat zij daarom geen huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt, ook niet toen zij zich in Nederland vestigde. Het hof neemt deze omstandigheden en de erfrechtelijke positie van de vader van de vrouw in overweging en concludeert dat het onaanvaardbaar is als de erfenis van de vrouw in de gemeenschap valt. Het hof acht het niet redelijk dat in een grensoverschrijdende situatie als deze het toepasselijke Nederlandse recht tot gevolg heeft dat haar erfenis in de gemeenschap valt, terwijl de vrouw dit op grond van haar nationale recht niet hoefde te verwachten. Het hof legt hier het zwaartepunt op de verwachtingen van de vrouw, de omstandigheden rondom het huwelijk en niet zo zeer op die van erflater.[14] 5Diversen 5.1 Huwelijk In een echtscheidingsprocedure kan, bij wijze van voorvraag[15], de vraag naar de rechtsgeldigheid van het te ontbinden huwelijk opkomen. De erkenning van het huwelijk als voorvraag wordt in het Nederlandse internationaal privaatrecht zelfstandig aangeknoopt, zie artikel 12 eerste zin Haags Huwelijksverdrag en artikel 10:33 BW. Dit betekent dat de erkenningsregeling van het Nederlandse internationaal privaatrecht betreffende het in het buitenland gesloten huwelijk toepassing vindt, ook wanneer de vraag naar de rechtsgeldigheid van het huwelijk als voorvraag dient te worden beantwoord.[16] In de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden 25 augustus 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:6529), ging het om een door de vrouw gesloten bigaam huwelijk. Zij trouwt in 1985 in Marokko met man A die haar in 1986 verstoot. Deze verstoting wordt in Nederland niet erkend. De vrouw huwt in 1987 met haar huidige echtgenoot, man B, die in Nederland echtscheiding verzoekt. Op het moment van de huwelijkssluiting is de vrouw, naar Nederlands standpunt, nog gehuwd met man A. Pas in 1989 wordt dit huwelijk door echtscheiding ontbonden, welke ontbinding in Nederland wordt erkend. Vanaf dat moment, zo oordeelt het hof, kan het tweede huwelijk van de vrouw niet langer als strijdig met de openbare orde worden aangemerkt. De exceptie van de openbare orde kan immers niet worden ingeroepen tegen een bigaam (of polygaam) huwelijk indien dat huwelijk later monogaam is geworden door ontbinding van het eerdere huwelijk. Dit betekent dat het in 1987 gesloten huwelijk in Nederland als een rechtsgeldig huwelijk wordt aangemerkt waarvan ontbinding door echtscheiding kan worden verzocht. Gezien de datum van de huwelijksvoltrekking zal het hof zijn uitgegaan van de commune erkenningsregeling geldend voor huwelijken voltrokken voor 1 januari 1990. Deze regeling wijkt niet wezenlijk af van de erkenningsregeling van de artikelen 10:31 en 10:32 BW. [17] 5.2 Echtscheiding Het toepasselijke recht (artikel 10:56 BW: hoofdregel toepassing van Nederlands recht) was geen issue in de verslagperiode. In de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, (ECLI:NL:GHARL:2015:162) komt de nietontvankelijkheid[18] aan de orde. Partijen, man woonachtig in Nederland en vrouw woonachtig in Somalië, dienen een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding in. De Rechtbank Midden-Nederland is er echter niet van overtuigd dat er volledige instemming over de echtscheiding is en wijst het verzoek af. In door de man Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 38 11


ingesteld hoger beroep komt naar voren dat hij en de vrouw volgens de gebruikelijke Somalische voorschriften (reeds) van echt zijn gescheiden. Het hof oordeelt dat het verzoek tot echtscheiding daarom niet kan worden ontvangen en wijst erop dat de man een verzoek kan indienen tot erkenning van de echtscheiding. Wat betreft de erkenning van een buitenlandse echtscheidingsuitspraak zijn de voornaamste erkenningsregelingen[19]te vinden in de Brussel IIbis Verordening en in de artikelen 10:57 en 1:58 BW. In de procedure bij het Hof Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2015, (ECLI:NL:GHARL:2015:4049) ging het om de erkenning van een Marokkaanse echtscheidingsuitspraak (rechter in Cassablanca) die getoetst werd aan artikel 10:57 BW. De vrouw bepleit de niet-erkenning en voert daartoe aan dat de uitspraak niet tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging in de zin van artikel 10:57 BW. Zij stelt niet behoorlijk te zijn opgeroepen, zodat zij niet aanwezig was op de zitting en niet vertegenwoordigd was door een advocaat. De man legt een Marokkaanse notariële akte over waarin getuigen-notarissen verklaren dat de vrouw op de zitting aanwezig was en bepaalde verklaringen heeft afgelegd. Zo stelde zij geen prijs op een verzoeningspoging. Het hof meent dat de vrouw haar stellingen nader had moeten onderbouwen en concludeert dat sprake is geweest van een na een behoorlijke rechtspleging tot stand gekomen huwelijksontbinding, welke erkend kan worden. Ook in de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch 9 juli 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:2586) strijden partijen over behoorlijke rechtspleging in Marokko. De vrouw betoogt dat zij de Arabische taal niet machtig is en er geen tolk aanwezig was. De man stelt daar tegenover dat de vrouw in de procedure is verschenen, zich heeft laten vertegenwoordigen door een advocaat, om toepassing van Marokkaans recht heeft verzocht en bepaalde voorzieningen heeft gevraagd. Het hof wijst erop dat in de Marokkaanse uitspraak staat dat de vrouw zich in de procedure heeft gesteld en inhoudelijk verweer heeft gevoerd. Verder heeft zij beroep aangetekend tegen de uitspraak, maar dit later op eigen initiatief ingetrokken. Het hof meent dat niet goed kan worden volgehouden dat de vrouw de Arabische taal niet machtig is en dat door de afwezigheid van een tolk zij geschaad is in haar procesvoering. De vrouw doet ook een beroep op de openbare orde als algemene weigeringsgrond (artikel 10:59 BW). Zij stelt daartoe dat geen sprake is geweest van een verzoeningspoging waardoor de in Marokko voor de huwelijksontbinding voorgeschreven procedure niet is nageleefd hetgeen strijd met de openbare orde oplevert. Het hof is een andere mening toegedaan en wijst erop dat – los van de verzoeningspoging – de echtscheiding is uitgesproken op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk, welke ook in het Nederlandse recht als echtscheidingsgrond fungeert. Er kan dan ook geen sprake zijn van strijd met de openbare orde. 5.3 Adoptie Voor Nederland is op 1 oktober 1998 in werking getreden het Haagse verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie van 29 mei 1993. Als partij bij het Haags Adoptieverdrag 1993 is Nederland verplicht tot het erkennen van conform de verdragsprocedure tot stand gekomen adopties waarbij Nederland en een andere verdragsstaat betrokken zijn, alsmede zodanige adopties waarbij twee vreemde verdragsstaten betrokken zijn. De erkenning in Nederland van een nietverdragsadoptie wordt beoordeeld aan de hand van de erkenningsregels van artikel 10:108 respectievelijk 10:109 BW. Zo toetst de Rechtbank Den Haag 8 april 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:3903) in een procedure waarin wordt verzocht de adoptie uit te spreken van een minderjarig kind dat door verzoeksters is geadopteerd in de Verenigde Staten eerst ambtshalve of sprake is van een verdragsadoptie die van rechtswege kan worden erkend of van een buitenlandse uitspraak die getoetst moet worden aan de artikelen 10:108 en 10:109 BW. Indien de beslissing wordt erkend is immers geen ruimte meer voor het uitspreken van een adoptie naar Nederlands recht. Vastgesteld wordt dat voor één van de verzoeksters (X) een beginseltoestemming is afgegeven. Ten aanzien van X wordt de erkenning van de Amerikaanse onderzocht. Uit de overgelegde stukken blijkt dat sprake is van een verdragsadoptie. Overgelegd is in dit verband de in Amerika afgegeven verklaring van artikel 23 verdrag, inhoudende dat de adoptie in overeenstemming met de bepalingen van het verdrag tot stand is gekomen. De adoptie wordt ten aanzien van X van rechtswege erkend. Vervolgens wordt het adoptieverzoek ten aanzien van de andere verzoekster beoordeeld met toepassing van Nederlands recht, welke resulteert in het uitspreken van de adoptie.[20] 6.Afronding Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 39 12


De verslagperiode laat veel bevoegdheidsvragen op diverse terreinen van het internationale familierecht zien, waaronder de eerste uitspraken van het Hof van Justitie EU over de Europese Alimentatieverordening. Wellicht kunnen in een volgende IPR kroniek de eerste uitspraken over de op 17 augustus 2015 van toepassing geworden Europese Erfrechtverordening vermeld worden.

Voetnoten

Voetnoten [1]

Lisette Frohn is senior legal counsel bij het Internationaal Juridisch Instituut (Den Haag), redacteur van dit blad.

[2]

Zie voor kwesties van samenloop: Th. M. de Boer, Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996: nieuwe regels in de schaduw van Brussel II-bis, FJR 2012/104, p. 308.

[3]

Ten aanzien van beide instrumenten geldt dat het toepasselijke recht universele werking heeft en dat de erkenning en tenuitvoerlegging ziet op beslissingen afkomstig uit lidstaten resp. verdragsstaten. Zie HvJ EU 2 april 2009 (C-523/07) en HvJ EU 22 december 2010 (C-497). Zie over de gewone verblijfplaats in artikel 8: Magnus/Mankowski, European Commentaries on Private International Law. Brussels IIbis regulation (2012), p. 112. Zie lid 4 in het kader van het beoordelen van het belang van het kind dat gewone verblijfplaats heeft in ene derde staat. Verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (Pb 10 januari 2009 L 7/1). De verordening is toepasselijk sedert 18 juni 2011 voor alle EU-lidstaten, met dien verstande dat voor het Verenigd Koninkrijk en Denemarken de verordening in beperkte mate. Haags Protocol inzake onderhoudsverplichtingen van 23 november 2007 (Trb. 2011, 145), op 1 augustus 2013 in werking getreden. Uitgezonderd de CIEC-Overeenkomst inzake wettiging door huwelijk van 1970. Deze regel geldt ook voor het geregistreerd partnerschap. Anders de Rechtbank Limburg in de uitspraak van 17 februari 2014 (ECLI:NL:RBLIM:2014:2177). Het Marokkaanse recht gaat uit van een scheiding van goederen, maar artikel 49 Mudawwana 2004 laatste zin biedt de mogelijkheid dat een echtgenoot aanspraak kan maken op een vergoeding of schadeloosstelling voor geleverde inspanningen of gedragen lasten. De automatische wijziging kan zich alleen onder het verdrag van 1978 voordoen, en niet bij toepassing van het verdrag van 1905 of Chelouche/Van Leer.

[4] [5] [6] [7]

[8] [9] [10] [11] [12]

[13] [14]

[15]

[16]

Het Hof Den Haag doet in uitspraak van 28 mei 2014 een beroep op aanpassing en hecht er meer waarde aan dat de vader van de vrouw niet bedacht is geweest op de Nederlandse boedelmenging en mitsdien het belang van een uitsluitingsclausule, waarbij hij er kennelijk van is uitgegaan dat het erfdeel van zijn dochter in zijn nalatenschap overeenkomstig het Russische recht enkel aan zijn dochter zou toekomen en niet mede aan haar echtgenoot. Ook in deze uitspraak wordt overwogen dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het erfdeel dat de vrouw van haar vader heeft gekregen in de gemeenschap valt en aldus dient een materieelrechtelijke correctie plaats te vinden op de boedelmenging. Zie over de voorvraag in het IPR en de zelfstandige resp. afhankelijke aanknoping L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht (2015), p. 49, E.N. Frohn, Artikel 3 (voorvraag) en artikel 6 (renvoi), WPNR 2003 nr. 6537 (Themanummer Codificatie van IPR-algemene bepalingen en S.W.E. Rutte, Huwelijk en Burgerlijke Stand (Praktijkreeks IPR nr. 2, 2011), p. 103. In de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 29 januari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:598) wordt in een procedure waarin in verband met de erkenning in Nederland door een Fransman en de (vervangende) toestemming van de Nederlandse moeder, de eerdere erkenning in Frankrijk aan de orde komt. Deze wordt met een beroep op de voorvraag getoetst aan de conflictregels van artikel 10:95 lid 1 en lid 4 BW. Ik zou



[17] [18] [19]

[20]

menen dat getoetst had moeten worden aan de erkenningsregel van artikel 10:101 BW ervan uitgaande dat de erkenning in een (Franse) akte van erkenning of geboorteakte is neergelegd. In deze zin: Rechtbank Midden-Nederland 31 augustus 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:6374) waarin over de erkenning van de huwelijkse afstamming, die volgt uit de Marokkaanse geboorteakte, wordt opgemerkt dat getoetst wordt aan artikel 10:101 BW en dat daarbij geen ruimte is voor een conflictenrechtelijke toets (aan artikel 10:92 BW). Deze wordt veranderd door het inwerkingtreden van de Wet tegengaan huwelijksdwang, welke voorziet in een wijziging van artikel 10:32 BW. Zie voor niet-ontvankelijkheid in het kader van betekening: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1947). Verder gelden nog twee multilaterale verdragen: het Haags Verdrag inzake de erkenning van echtscheidingen en scheidingen van tafel en bed van 1 juni 1970 en het Luxemburgs Verdrag inzake de erkenning van beslissingen betreffende de huwelijksband van 8 september 1967, die aan belang hebben ingeboet nu Brussel IIbis voorrang heeft in de betrekkingen tussen de EU lidstaten (artikel 60 Brussel IIbis). Zie voor een vergelijkbare uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 11 februari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2024.


Nederlands tijdschrift voor Europees recht Artikel Rome III: geen geünificeerd Europees conflictenrecht op het terrein van de echtscheiding voor Nederland Dr. A.E. Oderkerk Op 20 december 2010 is Verordening Rome III vastgesteld. In deze verordening is het toepasselijk recht op de echtscheiding geregeld. De verordening is tot stand gekomen via de procedure tot nauwere samenwerking en zal voor veertien EU-landen in werking treden op 21 juni 2012. Nederland behoort niet tot de deelnemende landen en zal waarschijnlijk niet van de mogelijkheid gebruik maken zich aan te sluiten. Voor de Nederlandse rechter zal de verordening slechts in een zeer beperkt aantal gevallen relevant zijn. Dit ligt anders voor de Nederlandse advocaat met een internationale familierechtpraktijk. Verordening (EU) nr. 1259/2010 van de Raad van 20 december 2010 tot nauwere samenwerking op het gebied van het toepasselijke recht inzake echtscheiding en scheiding van tafel en bed, Pb. EU 2010, L 343/10 Inleiding Op 20 december jl. heeft de Raad formeel Verordening (EU) nr. 1259/2010 tot nauwere samenwerking op het gebied van het toepasselijke recht inzake echtscheiding en scheiding van tafel en bed vastgesteld (Rome III) nadat half december het Europees parlement reeds zijn goedkeuring had gegeven en begin december een politiek akkoord was bereikt onder de EU-ministers van Justitie. De regeling zal in werking treden op 21 juni 2012 en zal dan rechtstreeks toepasselijk zijn in veertien lidstaten: België, Bulgarije, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Italië, Letland, Luxemburg, Hongarije, Malta, Oostenrijk, Portugal, Roemenië en Slovenië. Voor Nederland en de twaalf andere lidstaten zal de verordening dus niet gelden. Deze gedeeltelijke unificatie binnen Europa van het conflictenrecht op het terrein van de echtscheiding, is het resultaat van het gebruik maken van het zogeheten systeem van ‘nauwere samenwerking’, op grond waarvan negen of meer lidstaten kunnen doorgaan met een maatregel die belangrijk wordt geacht, maar op die basis van de normale stemprocedures geblokkeerd wordt (art. 20 VEU en de art. 326 tot 334 VWEU). De lidstaten die zich op dit moment niet hebben aangesloten (zoals Nederland) kunnen zich op elk moment alsnog aansluiten door dit te melden aan de Raad en de Commissie. De Commissie dient daarop het vereiste besluit daartoe te nemen (art. 328 lid 1 VWEU). Dit is de eerste maal dat van deze ‘nauwere samenwerking’-procedure gebruik gemaakt wordt. Hij is in gang gezet in 2008 op initiatief van een tiental landen1 toen duidelijk werd dat het door de Commissie in juli 2006 ingediende voorstel2 voor een ‘Verordening houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad3 [Brussel II bis] wat de bevoegdheid betreft en tot invoeging van regels inzake toepasselijke recht in huwelijkszaken’ niet de vereiste unanieme steun van alle EU-regeringen kreeg. In maart 2010 stelde de Commissie de Raad voor de lidstaten te machtigen om de door hen verzochte nauwere samenwerking aan te gaan en op 12 juli 2010 heeft de Europese Raad de gevraagde machtiging verleend (Besluit 2010/405/EU).4 Het oorspronkelijke voorstel van de Commissie uit 2006 betrof zowel een wijziging van de regeling van de in Brussel II bis neergelegde bevoegdheidsregels inzake echtscheiding als een regeling voor het conflictenrecht op het terrein van de echtscheiding. In de onderhavige regeling is, zoals reeds aangegeven, alleen een geünificeerde regeling van het conflictenrecht op het terrein van de echtscheiding opgenomen.5

42

In dit artikel zal hierna eerst een beschrijving worden gegeven van de inhoud van de recent vastgestelde Verordening Rome III. Voorts zal worden ingegaan op de vraag hoe groot de kans is dat Nederland zich alsnog zal aansluiten bij deze verordening. Ten slotte zal worden onderzocht in hoeverre de Rome IIIVerordening relevant zal zijn voor de Nederlandse rechtspraktijk. Doel en inhoud van de Verordening Rome III Met het unificeren van het conflictenrecht op het terrein van de echtscheiding wordt beoogd internationale echtparen, dat wil zeggen echtparen waarbij de partners een verschillende nationaliteit hebben, elk in een ander land wonen of samen wonen in een land dat niet het land van hun gemeenschappelijke nationaliteit is, meer rechtszekerheid en voorspelbaarheid te bieden bij een eventuele echtscheiding. Ook beoogt unificatie een zekere bescherming van de zwakkere partij met zich mee te brengen. Immers, binnen het gebied waar de regeling van toepassing zal zijn, zal het niet meer uitmaken bij welke rechter het echtscheidingsverzoek zal worden ingediend en zal een rush to the court door een van de echtgenoten niet meer zinvol zijn. Op grond van de uniforme verwijzingsregels zal immers, zo is de gedachte, elke rechter van een deelnemende lidstaat hetzelfde materiële recht toepassen. Naast rechtszekerheid, voorspelbaarheid en bescherming van de zwakkere partij beoogt de verordening tevens de echtgenoten flexibiliteit te bieden of, met andere woorden, meer zeggenschap over hun scheiding te geven door een (beperkte en met allerlei waarborgen omklede) rechtskeuze te bieden.6 In de woorden van Viviane Reding, EU-commissaris voor Justitie, gesproken na het bereikte politieke akkoord over de Verordening Rome III begin december 2010: ‘Het beëindigen van een huwelijk is sowieso voor elk gezin een pijnlijke ervaring, maar internationale echtparen krijgen vaak nog te maken met extra complicaties door onduidelijkheid in de nationale wetgeving.’ (…) ‘Het akkoord van vandaag zal het leven gemakkelijker maken voor echtparen die voor een internationale echtscheiding staan; het zal stress verminderen en bescherming bieden aan de zwakste echtgenoot’ De in de verordening neergelegde verwijzingsregels hebben betrekking op echtscheiding en scheiding van tafel en bed (zie art. 1 lid 1 Verordening Rome III). Dit komt overeen met het materieel toepassingsgebied van Verordening Brussel II bis waarin de bevoegdheidsregels en erkenningregels inzake echtscheiding zijn neergelegd. Verordening Rome III is echter – anders dan Brussel II bis – niet van toepassing op de nietigverklaring van het huwelijk. Voorvragen, die bij echtscheiding en scheiding van tafel en bed kunnen spelen, zoals de handelingsbekwaamheid en de geldigheid van het huwelijk vallen buiten het toepassingsgebied van de verordening. Andere juridische kwesties die vaak tegelijk met een echtscheiding aan de orde komen zoals de gevolgen van echtscheiding of scheiding van tafel en bed uit het oogpunt van vermogensrecht, naam, ouderlijke verantwoordelijkheid, onderhoudsverplichtingen, en andere bijkomende maatregelen vallen evenmin onder de verordening (zie art. 1 lid 2 Verordening Rome III). Het toepasselijke recht op deze kwesties zal dus door het verwijzingsrecht van de lidstaat van de bevoegde rechter moeten worden aangewezen. Het formeel toepassingsgebied van de verordening heeft een universeel karakter, dit wil zeggen dat de verordening ook van toepassing is wanneer op grond hiervan het recht van een niet-deelnemende lidstaat of van een staat die geen lid is van de Europese Unie als toepasselijk wordt aangewezen (art. 4 Verordening Rome III). De regels omtrent het zojuist beschreven materieel en formeel toepassingsgebied vindt men in het eerste van de vier hoofdstukken waaruit de verordening bestaat.

43

Het tweede hoofdstuk bevat de meeste bepalingen waaronder met name de conflictregels. In het derde en vierde hoofdstuk zijn enkele technische en formele bepalingen opgenomen. De in hoofdstuk II vervatte conflictenrechtelijke regeling heeft als hoofdregel de gezamenlijke rechtskeuze voor een beperkt aantal rechtsstelsels. De echtgenoten kunnen namelijk te allen tijde, zelfs nog – mits dit mogelijk is naar het recht van de staat waar de zaak aanhangig wordt gemaakt – tijdens de procedure, een rechtskeuze doen. Er gelden hier vier opties. Gekozen kan worden voor het recht van de staat van hun gewone gezamenlijke verblijfplaats op het moment van het sluiten van de overeenkomst (art. 5 lid 1 sub a), voor het recht van de staat waar zij hun laatste gewone verblijfplaats hadden, indien een van hen op het tijdstip van de sluiting van de overeenkomst daar nog verblijft (art. 5 lid 1 sub b), in de derde plaats voor het recht van de staat waarvan een van de echtgenoten op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de nationaliteit heeft (art. 5 lid 1 sub c) en ten slotte voor het recht van de staat waar de zaak aanhangig wordt gemaakt (art. 5 lid 1 sub d). Ter vergelijking met de huidige en toekomstige Nederlandse regeling van het conflictenrecht op het terrein van de echtscheiding:7 op grond van de thans geldende Wet conflictenrecht echtscheiding kunnen echtgenoten ofwel kiezen voor Nederlands recht of voor het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit. Naar de in Boek 10 BW neergelegde regeling die waarschijnlijk over niet al te lange tijd in werking zal treden,8 zal dit de facto niet anders zijn: hoewel op grond van artikel 10:56 BW alleen een rechtskeuze voor het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten mogelijk zal zijn, zal – nu de hoofdregel zal luiden dat Nederlands recht van toepassing is – er qua resultaat geen verschil zijn met het huidige recht.9 De keuze voor bepaalde rechtsstelsels is dus onder het huidige en toekomstige Nederlandse recht beperkter dan onder Rome III. Wel is het zo dat onder de Rome III-Verordening een rechtskeuze alleen mogelijk is indien partijen het eens zijn. De verordening voorziet alleen in een gezamenlijke rechtskeuze. Naar huidig en toekomstig Nederlands recht is een eenzijdige onweersproken rechtskeuze van een van de echtgenoten ook voldoende voor een geldige rechtskeuze (art. 1 lid 4 en art. 1 lid 2 Wet conflictenrecht echtscheiding; art. 10:56 lid 2 sub a BW). Zelfs is het zo dat naar toekomstig Nederlands recht een keuze door een van de echtgenoten die door de ander wordt weersproken, toch het toepasselijke recht zal bepalen indien beide echtgenoten een werkelijke maatschappelijke band hebben met het land van de gemeenschappelijke nationaliteit. Onder Rome III dient de rechtskeuze te zijn opgenomen in een schriftelijke overeenkomst (waaronder ook valt een elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam wordt vastgelegd) (art. 7 lid 1). Het bestaan en de geldigheid van een rechtskeuzeovereenkomst of van een bepaling daarvan worden beheerst door het recht dat ingevolge deze verordening van toepassing zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn (art. 6). Voor het bewijs dat een partij haar toestemming niet heeft verleend zijn de mogelijkheden ruimer: deze partij kan zich beroepen op ofwel het toepasselijk recht ofwel, indien dit eerste niet redelijk zou zijn, op het recht van het land waar zij op het tijdstip waarop de rechter wordt geadieerd haar gewone verblijfplaats heeft. Ingeval partijen geen rechtskeuze hebben gedaan dan wel kunnen en/of willen doen tijdens de procedure, wordt het toepasselijk recht bepaald aan de hand van een getrapte verwijzingsregel die is gebaseerd op het beginsel van nauwste verbondenheid. Gekozen is aldus voor de Savigniaanse verwijzingsmethode, die in Nederland onder de huidige Wet conflictenrecht echtscheiding nog wel (althans in ieder geval in theorie) voorop staat, maar onder het toekomstige recht in boek 10 BW expliciet verlaten wordt. Op grond van de eerste trede van de objectieve verwijzingsregel in Rome III is van toepassing het recht van de staat waar de echtgenoten op het tijdstip van aanhangigmaking van de zaak hun gewone verblijfplaats hebben (art. 8 sub a).

44

Hebben echtgenoten geen gemeenschappelijke gewone verblijfplaats, dan is van toepassing het recht van de staat waar de echtgenoten hun laatste gewone verblijfplaats hadden mits dat niet langer dan een jaar voor de aanhangigmaking van de zaak is geëindigd, en mits een van de echtgenoten op het tijdstip van aanhangigmaking van de zaak nog in die staat verblijft (art. 8 sub b). Mocht ook hier geen sprake van zijn, dan wordt aangeknoopt bij het recht van de staat waarvan beide echtgenoten op het moment van aanhangigmaking van de zaak onderdaan waren (art. 8 sub c). En ten slotte, ingeval geen van de hiervoor genoemde aanknopingspunten opgaan, is op grond van artikel 8 sub d toepasselijk het recht van de staat waar de zaak aanhangig wordt gemaakt (de lex fori). De gevoelige aard van de materie heeft met zich meegebracht dat naast een ‘gewone’ openbareordeclausule (art. 12) speciale regels zijn opgenomen die deelnemende lidstaten de mogelijkheid bieden regels uit te sluiten die vanuit hun optiek te zeer afwijken van de eigen opvattingen (art. 10 en art. 13). Overigens is het interessant te zien dat in overweging 25 van de preambule erop wordt gewezen dat het gebruik van de openbare orde niet in strijd mag komen met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, en met name artikel 21 daarvan, dat elke vorm van discriminatie verbiedt. Artikel 10 Rome III biedt de bevoegde rechter de mogelijkheid zijn eigen recht toe te passen ingeval het door de verordening aangewezen recht niet voorziet in de mogelijkheid van echtscheiding (i.e. het Maltese recht), dan wel aan een van beide echtgenoten op grond van diens sekse geen gelijke toegang tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed verleent. Artikel 13 (opgenomen voor Malta) geeft aan dat de rechter van een deelnemende lidstaat waarvan het recht niet in echtscheiding voorziet of waar het huwelijk niet als geldig wordt beschouwd met het oog op een echtscheidingsprocedure krachtens deze verordening niet verplicht is een echtscheiding uit te spreken. Hoe groot is de kans dat Nederland zich nog zal aansluiten bij Rome III? Nu de mogelijkheid bestaat voor niet-deelnemende lidstaten om zich op ieder moment aan te sluiten bij Verordening Rome III, blijft de vraag actueel of Nederland zich alsnog zou moeten aansluiten. Gezien echter de voornaamste reden op grond waarvan Nederland besloten heeft zich niet aan te sluiten bij Rome III, moet die kans zeer gering of zelfs nihil worden geacht. De voornaamste grond voor Nederland om in de beginfase zich tegen de verordening te keren10 en later om zich niet bij de regeling voor nauwere samenwerking aan te sluiten, is geweest dat de toepassing van de regeling vervat in Rome III in veel meer gevallen dan onder huidig en toekomstig Nederlands recht zal leiden tot toepassing van buitenlands recht. Dit omdat, hoewel Nederland in zijn commune internationaal privaatrecht in beginsel het principe huldigt dat buitenlandse rechtsstelsels evenzeer voor toepassing in aanmerking komen als het Nederlands recht, voor zijn op het terrein van de echtscheiding de favor divortii voorop staat en daarmee – vanwege het liberale karakter van het Nederlandse materiële echtscheidingsrecht – de toepasselijkheid van de lex fori. Onder de Wet conflictenrecht echtscheiding is het ook reeds zo dat in de praktijk in de meeste gevallen de lex fori wordt toegepast. In artikel 10:56 BW is de toepasselijkheid van de lex fori ook in de wettekst zelf tot hoofdregel gemaakt. Het is duidelijk dat Nederland deze gedachte van het voorop staan van de favor divortii en daarmee van de lex fori zou moeten loslaten of het althans niet meer als eerste prioriteit zou moeten zien om zich inhoudelijk alsnog door de Verordening Rome III te kunnen laten overtuigen. Die kans acht ik, gezien de uitgesproken en ongewijzigde positie die Nederland vanaf het verschijnen van het Groenboek in 2005 in deze heeft ingenomen, gering. Ook in de literatuur is inmiddels door enkelen11 – hoewel niet door allen12 – met grote instemming op deze positie van Nederland gereageerd.

45

Wat betekent deze nieuwe verordening voor de Nederlandse rechtspraktijk nu Nederland geen deelnemend land is? Voor de Nederlandse rechter zal deze verordening slechts in zeer geringe mate relevant zijn. De Nederlandse rechter zal immers – nu deze niet voor Nederland geldt – de verordening niet toepassen. Wel zal de rechter mogelijkerwijs geconfronteerd worden met convenanten waarin overeenkomstig de regels van de verordening een rechtskeuze voor een bepaald recht is opgenomen. Als deze rechtskeuze mogelijk is onder de WCE dan wel in de toekomst mogelijk zal zijn op grond van artikel 10:56 BW, zal er geen probleem zijn, maar dat ligt waarschijnlijk anders indien gekozen is voor een rechtsstelsel waarvoor keuze niet mogelijk is naar Nederlands recht maar wel naar artikel 5 van de verordening. Bijvoorbeeld: echtgenoten van wie de een de Hongaarse en de ander de Nederlandse nationaliteit bezit, hebben jaren in Hongarije gewoond en daar een convenant opgemaakt met daarin een keuze voor Hongaars recht ingeval van een echtscheiding. Partijen wonen nu in Nederland en een van hen wil scheiden. De Nederlandse rechter zal nu moeten beoordelen of overeenkomstig dit convenant Hongaars recht zal dienen te worden toegepast. Noch naar huidig Nederlands conflictenrecht noch naar toekomstig Nederlands conflictenrecht kunnen deze echtgenoten een geldige keuze voor Hongaars recht maken. Volgens artikel 1 lid 4 jo. lid 2 Wet conflictenrecht echtscheiding kunnen echtgenoten alleen voor Nederlands recht of voor het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit kiezen en op grond van artikel 10:56 BW zou in deze casus een rechtskeuze überhaupt niet mogelijk zijn. Het antwoord zal dus ‘nee’ moeten luiden, tenzij hier het leerstuk van de fait-accompli-exceptie13 van toepassing kan worden geacht. Stel dat het Hongaarse recht een afkoelingsperiode bevat van zes maanden ingeval van een echtscheiding. Men zou dan – althans in theorie (in de praktijk zullen deze gevallen zich waarschijnlijk niet of nauwelijks voordoen) – aldus kunnen redeneren dat toepassing van het Nederlandse recht voor de echtgenoot die de echtscheiding niet wenst, in dat geval een onaanvaardbare schending van het vertrouwen van deze echtgenoot met zich brengt, aangezien als gevolg daarvan de afkoelingsperiode niet in acht genomen zou worden. Voor de Nederlandse advocaat met een internationale familierechtpraktijk is de inhoud van deze verordening in zoverre relevant dat kennis hiervan van belang zal zijn zowel ingeval hem of haar wordt gevraagd een echtgenoot bij te staan in een echtscheidingsprocedure die aangespannen is voor een rechter van een deelnemende lidstaat, als bij advisering van internationale echtparen (of een van hen) die een echtscheidingsprocedure willen aanspannen. In het geval dat meerdere rechters bevoegd zouden zijn om kennis te nemen van een echtscheidingsverzoek, is het van belang na te gaan of de verordening geldt in de betreffende staten en tot welk toepasselijk recht eventuele toepassing ervan zou leiden. Het is immers mogelijk dat de inhoud van het eventueel toepasselijke materiële recht aanleiding kan vormen om ervoor te kiezen een rechter van een bepaalde lidstaat juist wel of niet te adieëren (vgl. art. 19 lid 1 Brussel II bis).14 Conclusie Verordening Rome III zal voor veertien EU-landen in werking treden op 21 juni 2012. Nederland behoort niet tot de deelnemende landen en zal waarschijnlijk niet van de mogelijkheid gebruik maken zich aan te sluiten. Hoewel de Nederlandse rechter de verordening niet zal toepassen en deze waarschijnlijk slechts in sporadische gevallen te maken zal krijgen met verzoeken waarbij een beroep zal worden gedaan op de regels van Rome III (ingeval van een rechtskeuze gemaakt onder de verordening), is het voor de Nederlandse advocatuur wel degelijk nuttig kennis te nemen van de inhoud van Rome III in verband met advisering van partijen omtrent de aan te zoeken rechter ingeval van een te beginnen echtscheidingsprocedure dan wel ingeval de Nederlandse advocaat wordt gevraagd een echtgenoot bij te staan die in een

46

echtscheidingsprocedure die aangespannen is voor een rechter van een deelnemende lidstaat. Noten 1 België, Bulgarije, Duitsland, Griekenland, Spanje, Frankrijk, Italië, Letland, Luxemburg, Hongarije, Malta, Oostenrijk, Portugal, Roemenië en Slovenië. Griekenland trok op 3 maart 2010 zijn verzoek in. 2 Aan dit voorstel was een brede openbare raadpleging over mogelijke oplossingen voor de problemen die rond internationale echtscheidingen in de huidige situatie kunnen ontstaan voorafgegaan. Zie voor een beschrijving en analyse van het groenboek en de daarop gegeven reacties van belanghebbenden, A.E. Oderkerk, ‘Het Groenboek inzake het toepasselijk recht en de rechterlijke bevoegdheid in echtscheidingszaken’, NIPR 2006, p. 119-128. 3 Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Pb. EU 2003, L 338/1). 4 Pb. EU 2010, L 189/12. 5 Enigszins verwarrend is dat de voorgestelde regeling van de Commissie uit 2006 evenals de huidige regeling vaak met ‘Rome III’ wordt aangeduid, terwijl het voorstel uit 2006 zowel een wijziging van bevoegdheidsregels als een introductie van conflictregels betrof. Boele-Woelki heeft hier destijds terecht over opgemerkt dat de aanduiding ‘Rome III’ (instrumenten worden met ‘Rome’ aangeduid wanneer het om conflictenrechtelijke regelingen gaat) niet juist was evenmin als de ook wel gehanteerde aanduiding ‘Brussel II-ter’ (instrumenten worden met ‘Brussel’ aangeduid wanneer deze bevoegheids- en erkenningsregels bevatten). Nu het in dit geval om een combinatie van internationaal privaatrechtelijke regels ging, stelde Boele-Woelki voor dit Commissievoorstel van 2006 met Verordening inzake echtscheiding en ouderlijke verantwoordelijkheid (EOV) aan te duiden (K. Boele-Woelki, ‘Op weg naar universele toepasselijkheid van de verordening inzake echtscheiding en ouderlijke verantwoordelijkheid’, FJR 2008, 32, p. 52-53). 6 Zie ook overweging 9 van de preambule van de Verordening Rome III: ‘Deze verordening moet een duidelijk en volledig rechtskader bieden voor het op echtscheiding en scheiding van tafel en bed toepasselijke recht in de deelnemende lidstaten en de burgers oplossingen aanreiken die rechtszekerheid, voorspelbaarheid en flexibiliteit waarborgen; tevens moet de verordening situaties voorkomen waarin de ene echtgenoot de andere tracht voor te zijn met het aanvragen van de echtscheiding om te bereiken dat de procedure wordt beheerst door het recht van een bepaald land, dat deze echtgenoot gunstiger acht voor de verdediging van zijn belangen.’ 7 Zie het nog te publiceren artikel van De Boer voor een uitgebreide vergelijking tussen Rome III en het huidige en toekomstige Nederlandse recht (Th.M. de Boer, ‘Europese oogkleppen: waarom de Verordening Rome III voor Nederland geen optie is’, UCERF-bundel nr. 5, 2011. 8 Zie wetsontwerp Vaststelling en invoering van Boek 10 (Internationaal privaatrecht) van het Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken I 2010/11, 32 137, A. Het wetsvoorstel ligt op het moment van schrijven van dit artikel bij de Eerste Kamer.

47

9 Zie ook F. Ibili, ‘Boek 10 BW (IPR): echtscheiding (art. 10:54 t/m 59 BW), WPNR 2010, p. 273-278. 10 Zie omtrent de verschillende gronden voor onder andere Nederland om zich tegen Rome III te keren: N.A. Baarsma, ‘European choice of law on divorce (Rome III): Where did it go wrong?’, NIPR 2009, p. 9-14. Zie ook J.A. Pontier, ‘Verantwoording van Europese IPR-wetgeving: “Rome III”. Herziening Brussel IIbis, subsidiariteit en evenredigheid’, in: E.T. Feteris e.a. (red.), Alles afwegende – Bijdragen aan het Vijfde Symposium Juridische Argumentatie Rotterdam 22 juni 2007, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007, p. 203-216. 11 Th.M. de Boer, ‘Europese oogkleppen: waarom de Verordening Rome III voor Nederland geen optie is’, UCERF-bundel nr. 5, 2011 (nog niet gepubliceerd); K. Boele-Woelki, ‘Internationaal Privaatrecht, Ars Aequi Katern 118, 2011, p. 6608. 12 Baarsma ziet het niet deelnemen van Nederland aan Rome III als een gemiste kans (N.A. Baarsma, ‘European choice of law on divorce (Rome III): Where did it go wrong?’, NIPR 2009, p. 14). Zie ook N.A. Baarsma, The Europeanisation of international family law, From Dutch to European law: an analysis on the basis of the choice of law on divorce and on the termination of registered partnerships, Ulrik Huber Insitute for Private International Law 2010. 13 Dit leerstuk zal worden gecodificeerd in art. 10: 9 BW. Met de fait accompliexceptie kan in uitzonderlijke gevallen een Nederlandse conflictregel worden uitgeschakeld. Van een dergelijk uitzonderlijk geval is sprake wanneer het conflictenrecht van een betrokken buitenlandse staat een recht aanwijst dat een ander gevolg aan een rechtsfeit toekent dan het door het Nederlandse conflictenrecht aangewezen recht en het niet-erkennen van dit gevolg een onaanvaardbare schending van het vertrouwen van partijen of de rechtszekerheid met zich zou brengen. Van belang bij de toepassing van deze bepaling is dus dat vastgesteld wordt dat het gaat om het conflictenrecht van een betrokken vreemde staat, dat partijen een gerechtvaardigd vertrouwen hadden (dan wel dat de rechtszekerheid in het geding is) en de schending van dit vertrouwen dan wel de rechtszekerheid onaanvaardbaar zou zijn. 14 K. Boele-Woelki, ‘Internationaal Privaatrecht, Ars Aequi Katern 118, 2011, p. 6608.

48

Instantie: Datum: Magistraten: Zaaknr: Conclusie: LJN: Noot: Brondocumenten:

Wetingang: Brondocument:

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 16 juli 2009 A. Rosas, A. Ó Caoimh, J. Klučka, P. Lindh, A. Arabadjiev C-168/08 A-G J. Kokott BJ3756 Th.M. de Boer Roepnaam: ECLI:NL:XX:2009:BJ3756, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 16‑07‑2009; Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 12‑03‑2009 Verordening nr 2201/2003 (Brussel II-bis) art. 3, 64 HvJ EG, 16-07-2009, nr. C-168/08

Partij(en) Laszlo Hadadi (Hadady) tegen Csilla Marta Mesko, echtgenote van Hadadi (Hadady), Uitspraak Hof van Justitie EG: Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3, lid 1, van verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000 (PB L 338, blz. 1). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen L. Hadadi (Hadady) en C. M. Mesko over de erkenning door de Franse gerechten van een beslissing van de rechtbank te Pest (Hongarije) waarbij hun echtscheiding is uitgesproken. Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling Verordening nr. 1347/2000 3 De punten 4 en 12 van de considerans van verordening (EG) nr. 1347/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen (PB L 160, blz. 19) luiden als volgt: ‘(4) De verschillen in sommige nationale regels inzake bevoegdheid en erkenning belemmeren het vrije verkeer van personen en de goede werking van de interne markt. Het is derhalve gerechtvaardigd de regels inzake jurisdictiegeschillen op het gebied van huwelijkszaken en zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid eenvormig te maken, zodat dankzij eenvoudiger formaliteiten de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen sneller en gemakkelijker verlopen. […] (12)

49

De gekozen bevoegdheidscriteria moeten steunen op het beginsel dat er een reëel aanknopingspunt moet bestaan tussen de belanghebbende en de lidstaat die de bevoegdheid uitoefent. […]’ 4 Artikel 2 van verordening nr. 1347/2000, houdende algemene bepalingen inzake de rechterlijke bevoegdheid ter zake van echtscheiding, scheiding van tafel en bed en nietigverklaring van het huwelijk, is vervangen door artikel 3 van verordening nr. 2201/2003, dat op identieke wijze is geformuleerd. Verordening nr. 2201/2003 5 De punten 1 en 8 van de considerans van verordening nr. 2201/2003 luiden als volgt: ‘(1) De Europese Gemeenschap heeft zich tot doel gesteld een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid tot stand te brengen, waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is. Te dien einde moet de Gemeenschap met name de maatregelen op het gebied van de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken aannemen, die nodig zijn voor de goede werking van de interne markt. […] (8) Wat betreft beslissingen betreffende echtscheiding, scheiding van tafel en bed of nietigverklaring van het huwelijk, mag deze verordening uitsluitend van toepassing zijn op de ontbinding van de huwelijksband, met terzijdestelling van kwesties zoals de echtscheidingsgronden, de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk of andere bijkomende maatregelen.’ 6 Overeenkomstig artikel 1, lid 1, sub a, ervan is verordening nr. 2201/2003, ongeacht de aard van het gerecht, van toepassing op burgerlijke zaken betreffende echtscheiding, scheiding van tafel en bed en nietigverklaring van het huwelijk. 7 Artikel 3, lid 1, van die verordening, met het opschrift ‘Algemene bevoegdheid’, bepaalt: ‘Ter zake van echtscheiding, scheiding van tafel en bed of nietigverklaring van het huwelijk zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat: a) op het grondgebied waarvan: — de echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben; of — zich de laatste gewone verblijfplaats van de echtgenoten bevindt, indien een van hen daar nog verblijft; of — de verweerder zijn gewone verblijfplaats heeft; of — in geval van een gemeenschappelijk verzoek, zich de gewone verblijfplaats van een van de echtgenoten bevindt; of — zich de gewone verblijfplaats van de verzoeker bevindt, indien hij daar sedert ten minste een jaar onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek verblijft; of — zich de gewone verblijfplaats van de verzoeker bevindt, indien hij daar sedert ten minste zes maanden onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek verblijft en hetzij onderdaan van de betrokken lidstaat is, hetzij, in het geval van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, daar zijn ‘domicile’ (woonplaats) heeft;

50

b) waarvan beide echtgenoten de nationaliteit bezitten of, in het geval van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, waar beide echtgenoten hun ‘domicile’ (woonplaats) hebben.’ 8 Artikel 6 van deze verordening, ‘Exclusieve aard van de bevoegdheden op grond van de artikelen 3, 4 en 5’, bepaalt: ‘De echtgenoot die: a) zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft; of b) onderdaan van een lidstaat is of, in het geval van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, zijn ‘domicile’ (woonplaats) op het grondgebied van een van die lidstaten heeft, kan slechts op grond van de artikelen 3, 4 en 5 voor de gerechten van een andere lidstaat worden gedaagd.’ 9 Artikel 16 van verordening nr. 2201/2003, ‘Aanhangigmaking van een zaak bij een gerecht’, luidt: ‘1. Een zaak wordt geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt: a) op het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk bij het gerecht wordt ingediend, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk aan de verweerder te doen betekenen of mede te delen; of b) indien de betekening of mededeling van dit stuk moet plaatsvinden voordat het bij het gerecht wordt neergelegd, op het tijdstip waarop het door de autoriteit die verantwoordelijk is voor de betekening of mededeling, wordt ontvangen, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk bij het gerecht neer te leggen.’ 10 Artikel 19 van die verordening bepaalt: ‘1. Wanneer bij gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen procedures tot echtscheiding, scheiding van tafel en bed of nietigverklaring van het huwelijk aanhangig zijn, houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat. […] 3. Wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat, verwijst het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, partijen naar dat gerecht. In dit geval kan de partij die de procedure aanhangig heeft gemaakt bij het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, die vordering aanhangig maken bij het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht.’ 11 Artikel 21, leden 1 en 4, van de verordening, ‘Erkenning van een beslissing’, luidt als volgt: ‘1. De in een lidstaat gegeven beslissing wordt in de andere lidstaten erkend zonder dat daartoe enigerlei procedure vereist is. […] 4.

51

Indien voor een gerecht van een lidstaat de erkenning van een beslissing als incidentele vraag wordt opgeworpen, kan zij daarover uitspraak doen.’ 12 Artikel 24 van verordening nr. 2201/2003, met het opschrift ‘Geen toetsing van de bevoegdheid van het oorspronkelijke gerecht’, bepaalt: ‘De bevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van herkomst wordt niet getoetst. Het criterium van de openbare orde, bedoeld in artikel 22, sub a, en artikel 23, sub a, wordt niet toegepast op de bevoegdheidsregels van de artikelen 3 tot en met 14.’ 13 Artikel 64, leden 1 en 4, dat staat in hoofdstuk VI, ‘Overgangsbepalingen’, van verordening nr. 2201/2003, luidt als volgt: ‘1. De bepalingen van deze verordening zijn slechts van toepassing op gerechtelijke procedures die zijn ingesteld, authentieke akten die zijn verleden en overeenkomsten die tussen partijen tot stand gekomen zijn na de datum vanaf welke deze verordening overeenkomstig artikel 72 van toepassing is. […] 4. Beslissingen, gegeven vóór de datum vanaf welke de onderhavige verordening van toepassing is, maar na de datum van inwerkingtreding van verordening […] nr. 1347/2000, naar aanleiding van vóór de datum van inwerkingtreding van verordening […] nr. 1347/2000 ingestelde vorderingen, worden overeenkomstig de bepalingen van hoofdstuk III van de onderhavige verordening erkend en ten uitvoer gelegd, indien zij betrekking hebben op echtscheiding, scheiding van tafel en bed of nietigverklaring van het huwelijk, dan wel, ter gelegenheid van dergelijke procedures in huwelijkszaken, op de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen, en indien de toegepaste bevoegdheidsregels overeenkomen met die waarin wordt voorzien door hoofdstuk II van de onderhavige verordening of van verordening […] nr. 1347/2000 of door een overeenkomst tussen de lidstaat van herkomst en de aangezochte lidstaat die van kracht was toen de procedure werd ingeleid.’ 14 Overeenkomstig artikel 72 ervan is verordening nr. 2201/2003 in werking getreden op 1 augustus 2004. Zij is van toepassing met ingang van 1 maart 2005, met uitzondering van de artikelen 67 tot en met 70 ervan, die geen gevolgen hebben voor het hoofdgeding. Franse regeling 15 Artikel 1070, vierde alinea, van de Code de procédure civile (wetboek van burgerlijke rechtsvordering) bepaalt: ‘Het relatief bevoegde gerecht is dat van de verblijfplaats op het tijdstip van het verzoek of, ter zake van echtscheiding, op het tijdstip waarop het oorspronkelijke verzoekschrift wordt ingediend.’ Hoofdgeding en prejudiciële vragen 16 Hadadi en Mesko, beiden van Hongaarse nationaliteit, zijn in 1979 in Hongarije getrouwd en in 1980 naar Frankrijk geëmigreerd, waar zij volgens de verwijzingsbeslissing nog steeds verblijven. In 1985 hebben zij zich laten naturaliseren tot Frans staatsburger, zodat zij elk de Hongaarse en de Franse nationaliteit bezitten. 17 Op 23 februari 2002 heeft Hadadi bij de rechtbank te Pest een verzoek tot echtscheiding ingediend. 18

52

Op 19 februari 2003 heeft Mesko bij het Tribunal de grande instance de Meaux (Frankrijk) een procedure tot echtscheiding wegens schuld aanhangig gemaakt. 19 Op 4 mei 2004, dat wil zeggen na de toetreding van de Republiek Hongarije tot de Europese Unie op 1 mei 2004, is bij vonnis van de rechtbank te Pest de echtscheiding tussen Hadadi en Mesko uitgesproken. Blijkens de verwijzingsbeslissing is dit vonnis in kracht van gewijsde gegaan. 20 Bij beschikking van 8 november 2005 heeft de familierechter bij het Tribunal de grande instance de Meaux het bij hem door Mesko ingediende verzoek tot echtscheiding niet-ontvankelijk verklaard. 21 Op 12 oktober 2006 heeft de Cour d'appel de Paris (Frankrijk), nadat Mesko bij haar tegen die beschikking was opgekomen, geoordeeld dat het echtscheidingsvonnis van de rechtbank te Pest in Frankrijk niet kan worden erkend, zodat zij het door Mesko ingediende echtscheidingsverzoek ontvankelijk heeft verklaard. 22 Hadadi is tegen het arrest van de Cour d'appel de Paris in cassatie gekomen; hij laakt dat deze rechterlijke instantie de bevoegdheid van de Hongaarse rechter alleen op grond van artikel 3, lid 1, sub a, van verordening nr. 2201/2003, betreffende de gewone verblijfplaats van de echtgenoten, heeft uitgesloten, zonder te zijn nagegaan of die bevoegdheid kon worden aangenomen op grond van de Hongaarse nationaliteit van beide echtgenoten, zoals is bepaald in artikel 3, lid 1, sub b. 23 Daarop heeft de Cour de cassation de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: ‘1) Moet artikel 3, lid 1, sub b, [van verordening (EG) nr. 2201/2003] aldus worden uitgelegd dat wanneer de echtgenoten zowel de nationaliteit van de staat van het aangezochte gerecht als de nationaliteit van een andere lidstaat van de Europese Unie hebben, de nationaliteit van de staat van het aangezochte gerecht voorrang dient te krijgen? 2) Ingeval de vorige vraag ontkennend wordt beantwoord: moet die bepaling dan aldus worden uitgelegd dat daarmee, wanneer de echtgenoten elk de nationaliteit hebben van dezelfde twee lidstaten, de meest effectieve van deze twee nationaliteiten wordt bedoeld? 3) Ingeval de vorige vraag ontkennend wordt beantwoord: moet die bepaling dan worden geacht de echtgenoten een alternatief te bieden, zodat zij naar keuze een gerecht kunnen aanzoeken van één van de twee staten waarvan zij beide de nationaliteit hebben?’ Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerkingen vooraf 24 Aan het hoofdgeding ligt het op 19 februari 2003 door Mesko in Frankrijk ingediende echtscheidingsverzoek ten grondslag. Blijkens de stukken vormt de erkenning van het echtscheidingsvonnis van de rechtbank te Pest van 4 mei 2004 in het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid van dit verzoek een incidentele vraag. Krachtens artikel 21, lid 4, van verordening nr. 2201/2003 kunnen de Franse gerechten daarover uitspraak doen. In deze context heeft de Cour de cassation vragen gesteld over de uitlegging van artikel 3, lid 1, van die verordening.

53

25 Opgemerkt moet worden dat deze verordening overeenkomstig artikel 72 ervan in werking is getreden op 1 augustus 2004 en van toepassing is met ingang van 1 maart 2005. 26 Voorts was verordening nr. 1347/2000 pas met ingang van 1 mei 2004 in Hongarije toepasselijk, overeenkomstig artikel 2 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB 2003, L 236, blz. 33). 27 Bijgevolg is het echtscheidingsvonnis van de rechtbank te Pest van 4 mei 2004 gewezen na de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 1347/2000 in Hongarije, naar aanleiding van een vóór die datum van inwerkingtreding ingediend verzoek. Voorts moet worden opgemerkt dat dit vonnis dateert van vóór 1 maart 2005, op welke datum verordening nr. 2201/2003 van toepassing is geworden. 28 In deze omstandigheden moet de kwestie van de erkenning van dit vonnis, zoals de Franse, de Duitse, de Poolse en de Slowaakse regering hebben opgemerkt, worden beoordeeld krachtens artikel 64, lid 4, van verordening nr. 2201/2003, aangezien de procedure aanhangig is gemaakt en het vonnis is gewezen binnen het in deze bepaling vastgelegde tijdskader. 29 Overeenkomstig dit artikel 64, lid 4, moet bedoeld echtscheidingsvonnis dus ingevolge verordening nr. 2201/2003 worden erkend indien de toegepaste bevoegdheidsregels overeenkomen met die waarin wordt voorzien door hoofdstuk II van die verordening of van verordening nr. 1347/2000 of door een overeenkomst tussen de lidstaat van herkomst, in casu de Republiek Hongarije, en de aangezochte lidstaat, in casu de Franse Republiek, die van kracht was toen de procedure werd ingeleid. 30 De bepalingen op grond waarvan de rechtbank te Pest haar bevoegdheid heeft aangenomen en de tekst daarvan blijken niet uit de stukken. Deze omstandigheid moet echter worden geacht zonder invloed te zijn op het hoofdgeding indien de toepassing van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2201/2003 kon leiden tot bevoegdheid van de Hongaarse gerechten, ongeacht de door deze concreet toegepaste bevoegdheidsregels. Derhalve is de onderhavige prejudiciële verwijzing in essentie erop gericht uit te maken of in omstandigheden als die van het hoofdgeding de Hongaarse gerechten op grond van die bepaling bevoegd hadden kunnen zijn om uitspraak te doen in de echtscheidingsprocedure tussen Hadadi en Mesko. 31 Ten slotte verklaart Mesko weliswaar in haar schriftelijke opmerkingen voor het Hof dat zij pas zes maanden nadat Hadadi het verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank te Pest had ingediend, hiervan had vernomen, maar stelt zij niet dat deze zou hebben nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk te doen betekenen en evenmin dat bijgevolg de zaak op die datum niet kon worden geacht bij het Hongaarse gerecht aanhangig te zijn gemaakt overeenkomstig artikel 16 van verordening nr. 2201/2003. Voorts blijkt uit de stukken dat Mesko in het kader van de procedure voor die rechtbank is verschenen. Bovendien heeft de Hongaarse regering in antwoord op een ter terechtzitting door het Hof gestelde vraag te kennen gegeven dat zodra een verzoekschrift bij een gerecht wordt ingediend, dat gerecht naar nationaal recht zorgt voor betekening daarvan aan de verweerder. In deze omstandigheden moet worden uitgegaan van de

54

premisse dat de zaak wordt geacht regelmatig bij de rechtbank te Pest aanhangig te zijn gemaakt in de zin van artikel 16. De eerste vraag 32 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 2201/2003 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer echtgenoten zowel de nationaliteit van de lidstaat van het aangezochte gerecht als de nationaliteit van eenzelfde andere lidstaat hebben, het gerecht waar de zaak aanhangig is gemaakt, de nationaliteit van de lidstaat waaronder het ressorteert moet laten prevaleren. 33 Vooraf moet worden opgemerkt dat gerechten die worden aangezocht in situaties als die van het hoofdgeding, waarvoor de in artikel 64, lid 4, van verordening nr. 2201/2003 neergelegde overgangsregeling voor erkenning geldt, uitspraak moeten doen over de bevoegdheid van de gerechten van een andere lidstaat. Dergelijke situaties verschillen van die welke rechtstreekser worden geregeld door de bepalingen van hoofdstuk III van die verordening, inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, waarvoor artikel 24 van die verordening een verbod stelt op toetsing van de bevoegdheid van het oorspronkelijke gerecht. 34 Blijkens de stukken heeft de Cour d'appel de Paris in het in het hoofdgeding bestreden arrest overwogen dat de bevoegdheid van de rechtbank te Pest, voor zover die zou zijn aangenomen op grond van de Hongaarse nationaliteit van Hadadi, welk aanknopingspunt voor de bevoegdheid door de Franse voorschriften inzake internationale bevoegdheid niet wordt erkend, ‘in werkelijkheid zeer wankel’ was, terwijl de bevoegdheid van het gerecht van de echtelijke woonplaats, die in Frankrijk was gelegen, in vergelijking hiermee ‘bijzonder sterk’ was. 35 Volgens de Commissie van de Europese Gemeenschappen wordt de eerste prejudiciële vraag gesteld omdat de aangezochte Franse rechter, in geval van een conflict tussen de Franse en een andere nationaliteit, ‘meestal de nationaliteit van de staat van het bevoegde gerecht zou laten prevaleren’. 36 Deze stelling vindt steun in het door verweerster in het hoofdgeding voor het Hof aangevoerde argument dat artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2201/2003 geen bijzondere bepalingen voor het geval van dubbele nationaliteit bevat, zodat elke lidstaat in dit soort situaties zijn eigen nationaliteitsrecht zou toepassen. Blijkens de Franse doctrine en rechtspraak krijgt in geval van een nationaliteitsconflict de nationaliteit van de staat van het bevoegde gerecht voorrang indien dit één van die nationaliteiten is. 37 In deze omstandigheden rijst de vraag of, nu verordening nr. 2201/2003 niet uitdrukkelijk betrekking heeft op het geval van een gemeenschappelijke dubbele nationaliteit, zoals Mesko opmerkt, artikel 3, lid 1, anders moet worden uitgelegd wanneer beide echtgenoten twee gemeenschappelijke nationaliteiten hebben dan wanneer zij slechts één en dezelfde nationaliteit hebben. 38 Volgens vaste rechtspraak vereisen de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van gemeenschapsrecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Gemeenschap autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling (zie, met

55

betrekking tot verordening nr. 2201/2003, arrest van 2 april 2009, A, C-523/07, blz. I-02805, punt 34 (NJ 2009, 457; red.)). 39 In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2201/2003 niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst voor de exacte draagwijdte van het criterium inzake de ‘nationaliteit’. 40 Voorts blijkt niet dat verordening nr. 2201/2003, althans in beginsel, onderscheid maakt naargelang een persoon één of, in voorkomend geval, meerdere nationaliteiten heeft. 41 In geval van een gemeenschappelijke dubbele nationaliteit kan de aangezochte rechter derhalve niet eraan voorbijgaan dat de betrokkenen de nationaliteit van een andere lidstaat bezitten, zodat zij die een gemeenschappelijke dubbele nationaliteit hebben zouden worden behandeld alsof zij enkel de nationaliteit hadden van de lidstaat van het aangezochte gerecht. Dat zou er namelijk toe leiden dat het hun in het kader van de in artikel 64, lid 4, van verordening nr. 2201/2003 neergelegde overgangsregel voor erkenning zou zijn verboden zich voor een gerecht van de aangezochte lidstaat op artikel 3, lid 1, sub b, van die verordening te beroepen voor de vaststelling van de bevoegdheid van de gerechten van een andere lidstaat, ook al bezitten zij de nationaliteit van laatstbedoelde staat. 42 In het kader van dit artikel 64, lid 4, moet de aangezochte rechter ingeval de echtgenoten zowel de nationaliteit van de lidstaat van die rechter als die van eenzelfde andere lidstaat hebben, daarentegen in aanmerking nemen dat de gerechten van die andere lidstaat, wegens de omstandigheid dat de betrokkenen de nationaliteit van laatstbedoelde staat hebben, op grond van hun bevoegdheid overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 2201/2003 hadden kunnen worden aangezocht. 43 Op de eerste vraag dient dus te worden geantwoord dat wanneer het gerecht van de aangezochte lidstaat overeenkomstig artikel 64, lid 4, van verordening nr. 2201/2003 moet toetsen of het gerecht van de lidstaat waar een rechterlijke beslissing oorspronkelijk is gegeven, bevoegd zou zijn geweest op grond van artikel 3, lid 1, sub b, van die verordening, laatstbedoelde bepaling eraan in de weg staat dat het gerecht van de aangezochte lidstaat echtgenoten die beide zowel de nationaliteit van die staat als van de lidstaat van herkomst hebben, uitsluitend aanmerkt als staatsburgers van de aangezochte lidstaat. Dit gerecht moet integendeel rekening ermee houden dat de echtgenoten eveneens de nationaliteit van de lidstaat van herkomst bezitten en dat bijgevolg de gerechten van die lidstaat bevoegd hadden kunnen zijn om kennis te nemen van het geschil. De tweede en de derde vraag 44 Met zijn tweede en zijn derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 2201/2003 aldus moet worden uitgelegd dat voor de vaststelling welk gerecht bevoegd is ter zake van de echtscheiding van personen met dezelfde dubbele nationaliteit, uitsluitend rekening moet worden gehouden met de nationaliteit van de lidstaat waarmee zij de nauwste banden hebben — de ‘meest effectieve’ nationaliteit — zodat de gerechten van alleen die staat bevoegd zijn op grond van de nationaliteit (tweede vraag) dan wel of integendeel beide nationaliteiten in aanmerking moeten worden genomen, zodat de gerechten van beide lidstaten op die grond bevoegd kunnen zijn, en de betrokkenen kunnen

56

kiezen voor het gerecht van welke lidstaat zij hun geschil zullen brengen (derde vraag). 45 Volgens Mesko en de Poolse regering moet in geval van een gemeenschappelijke dubbele nationaliteit van de echtgenoten het criterium van de meest effectieve nationaliteit worden gehanteerd. Dat is volgens Mesko in de zaak in het hoofdgeding de Franse nationaliteit, in het bijzonder gelet op het feit dat zijzelf en Hadadi sinds 1980 in Frankrijk verblijven. Gelijkschakeling van beide nationaliteiten zou een ‘run op de rechter’ ontketenen doordat een van beide echtgenoten zou worden aangezet tot misbruik en ijlings de gerechten van een lidstaat zou adiëren om te voorkomen dat de ander zich tot de gerechten van een andere lidstaat wendt. Volgens de Poolse regering dient de keuze van de bevoegde rechter niet aan partijen te worden overgelaten, omdat een dergelijke oplossing een exorbitant privilege toekent aan hen die een gemeenschappelijke dubbele nationaliteit bezitten en hun de mogelijkheid verschaft om de facto de bevoegde rechter te kiezen, terwijl verordening nr. 2201/2003 deze bevoegdheid niet aan anderen toekent. Bovendien zou handhaving van de bevoegdheid van de gerechten van een lidstaat waar de echtgenoten sedert geruime tijd niet meer woonachtig zijn, de doeltreffendheid en de billijkheid van rechterlijke beslissingen ondermijnen en bepaalde vormen van misbruik meebrengen, zoals ‘forum shopping’. 46 Volgens Hadadi, de Franse, de Tsjechische, de Duitse, de Hongaarse, de Slowaakse en de Finse regering alsmede de Commissie heeft elk van de echtgenoten in geval van een gemeenschappelijke dubbele nationaliteit daarentegen op grond van artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 2201/2003 het recht om een procedure tot echtscheiding aanhangig te maken bij de gerechten van een van beide lidstaten waarvan hij of zij en de andere echtgenoot de nationaliteit bezitten. 47 In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat verordening nr. 2201/2003, zoals blijkt uit punt 1 van de considerans ervan, ertoe bijdraagt een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid tot stand te brengen, waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is. Daartoe kent die verordening in de hoofdstukken II en III in het bijzonder regels inzake de bevoegdheid en inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen ter zake van ontbinding van de huwelijksband. 48 In deze context voorziet artikel 3, lid 1, sub a en b, van verordening nr. 2201/2003 in verschillende aanknopingspunten voor de bevoegdheid, waartussen geen hiërarchie is aangebracht. Alle in dit artikel 3, lid 1, opgesomde objectieve criteria zijn alternatieve criteria. Gezien de doelstelling van deze verordening van waarborging van de rechtszekerheid, bepaalt artikel 6 ervan in wezen dat de bevoegdheden op grond van de artikelen 3 tot en met 5 van exclusieve aard zijn. 49 Hieruit volgt dat het bij verordening nr. 2201/2003 ingevoerde stelsel van verdeling van bevoegdheden ter zake van ontbinding van de huwelijksband niet beoogt uit te sluiten dat meer dan één rechter bevoegd is. Er is integendeel uitdrukkelijk voorzien in het naast elkaar bestaan van meerdere bevoegde rechters, zonder dat daartussen een hiërarchie bestaat. 50 Terwijl de in artikel 3, lid 1, sub a, van die verordening opgesomde criteria in meerdere opzichten zijn gebaseerd op de gewone verblijfplaats van de echtgenoten, is het criterium van artikel 3, lid 1, sub b, dat van ‘de nationaliteit [van beide echtgenoten] of, in het geval van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, […] hun ‘domicile’ (woonplaats)’. Afgezien van beide laatstgenoemde lidstaten, zijn de gerechten van de andere lidstaten waarvan de echtgenoten de

57

nationaliteit bezitten, dus bevoegd om kennis te nemen van verzoeken tot ontbinding van de huwelijksband. 51 Niets in de tekst van dit artikel 3, lid 1, sub b, duidt evenwel erop dat enkel de ‘effectieve’ nationaliteit in aanmerking kan worden genomen bij de toepassing van deze bepaling. Voor zover zij van de nationaliteit een bevoegdheidscriterium maakt, geeft deze bepaling namelijk de voorkeur aan een eenduidige en makkelijk toe te passen aanknopingsfactor. Zij voorziet niet in een ander criterium in verband met nationaliteit, zoals bijvoorbeeld de effectiviteit ervan. 52 Voorts kan een uitlegging volgens welke enkel een ‘effectieve’ nationaliteit in aanmerking zou kunnen worden genomen voor de toepassing van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2201/2003, geen steun vinden in de doelstellingen van deze bepaling of de context waarvan zij deel uitmaakt. 53 Een dergelijke uitlegging zou immers ertoe leiden dat de justitiabelen werden beperkt in de keuze van het bevoegde gerecht, met name wanneer zij het recht van vrij verkeer van personen uitoefenen. 54 Aangezien de gewone verblijfplaats van doorslaggevend belang zou zijn voor de vaststelling van de meest effectieve nationaliteit, zouden in het bijzonder de in artikel 3, lid 1, sub a en b, van verordening nr. 2201/2003 voorziene aanknopingspunten voor de bevoegdheid elkaar dikwijls overlappen. In feite zou dit erop neerkomen dat ten aanzien van hen die meerdere nationaliteiten bezitten, een hiërarchie in het leven werd geroepen tussen de in dit lid 1 neergelegde aanknopingspunten voor de bevoegdheid, die niet voortvloeit uit de tekst daarvan. Integendeel, een paar met enkel de nationaliteit van één lidstaat zou altijd de gerechten van die lidstaat kunnen adiëren, ook al had het zijn gewone verblijfplaats al sinds vele jaren niet meer in die staat en was er slechts sprake van weinig reële aanknopingspunten met die lidstaat. 55 Voorts zou wegens de onnauwkeurigheid van het begrip ‘effectieve nationaliteit’ een hele reeks van feitelijke omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen die niet altijd tot een duidelijk resultaat zouden leiden. Bijgevolg zou de noodzaak van een onderzoek van de banden tussen de echtgenoten en hun respectieve nationaliteiten een verzwaring betekenen van de toetsing van de rechterlijke bevoegdheid, en dus indruisen tegen de doelstelling om de toepassing van verordening nr. 2201/2003 te vergemakkelijken door het gebruik van een eenvoudig en eenduidig aanknopingscriterium. 56 Weliswaar kunnen op grond van artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 2201/2003 de gerechten van meerdere lidstaten bevoegd zijn wanneer de betrokkenen meerdere nationaliteiten bezitten, maar zou, zoals de Commissie alsmede de Franse, de Hongaarse en de Slowaakse regering hebben opgemerkt, ingeval gerechten van meerdere lidstaten ingevolge die bepaling werden geadieerd, het bevoegdheidsconflict kunnen worden opgelost door toepassing van de regel van artikel 19, lid 1, van die verordening. 57 Ten slotte moet worden toegegeven dat verordening nr. 2201/2003, voor zover daarbij enkel de rechterlijke bevoegdheid wordt geregeld, maar geen collisieregels worden neergelegd, zoals Mesko opmerkt, inderdaad de echtgenoten ertoe lijkt te kunnen aanzetten om snel een van de bevoegde gerechten te adiëren teneinde zich de voordelen te verzekeren van het naar het internationale privaatrecht van het forum toepasselijke materiële echtscheidingsrecht. Anders dan Mesko beweert, kan een dergelijke omstandigheid op zich echter niet ertoe leiden dat de adiëring van een volgens artikel 3, lid 1, sub, van die verordening bevoegd gerecht als misbruik zou

58

kunnen worden aangemerkt. Zoals met name uit de punten 49 tot en met 52 van dit arrest blijkt, is de adiëring van de gerechten van een lidstaat waarvan beide echtgenoten de nationaliteit bezitten, ook wanneer elke andere band met die lidstaat ontbreekt, namelijk niet in strijd met de door die bepaling nagestreefde doelstellingen. 58 Derhalve moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord dat wanneer de echtgenoten elk de nationaliteit van dezelfde twee lidstaten bezitten, artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 2201/2003 zich ertegen verzet dat de bevoegdheid van de gerechten van een van die lidstaten wordt uitgesloten op grond dat de verzoeker geen andere banden met die staat heeft. Integendeel, op grond van deze bepaling zijn de gerechten bevoegd van de lidstaten waarvan de echtgenoten de nationaliteit bezitten, en de echtgenoten kunnen kiezen voor het gerecht van welke lidstaat zij het geschil zullen brengen. Kosten 59 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) Wanneer het gerecht van de aangezochte lidstaat overeenkomstig artikel 64, lid 4, van verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000, moet toetsen of het gerecht van de lidstaat waar een rechterlijke beslissing oorspronkelijk is gegeven, bevoegd zou zijn geweest op grond van artikel 3, lid 1, sub b, van die verordening, staat laatstbedoelde bepaling eraan in de weg dat het gerecht van de aangezochte lidstaat echtgenoten die beide zowel de nationaliteit van die staat als van de lidstaat van herkomst hebben, uitsluitend aanmerkt als staatsburgers van de aangezochte lidstaat. Dit gerecht moet integendeel rekening ermee houden dat de echtgenoten eveneens de nationaliteit van de lidstaat van herkomst bezitten en dat bijgevolg de gerechten van die lidstaat bevoegd hadden kunnen zijn om kennis te nemen van het geschil. 2) Wanneer de echtgenoten elk de nationaliteit van dezelfde twee lidstaten bezitten, verzet artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 2201/2003 zich ertegen dat de bevoegdheid van de gerechten van een van die lidstaten wordt uitgesloten op grond dat de verzoeker geen andere banden met die staat heeft. Integendeel, op grond van deze bepaling zijn de gerechten bevoegd van de lidstaten waarvan de echtgenoten de nationaliteit bezitten, en de echtgenoten kunnen kiezen voor het gerecht van welke lidstaat zij het geschil zullen brengen.

59

Noot Auteur: Th.M. de Boer 1. De vraag die in bovenstaand arrest centraal staat, betreft de uitleg van art. 3 lid 1 sub b Verordening Brussel II-bis in gevallen waarin partijen meer dan één nationaliteit gemeenschappelijk hebben. Art. 3 lid 1 geeft regels voor de internationale bevoegdheid in ‘huwelijkszaken’, d.w.z. echtscheiding, scheiding van tafel en bed en nietigverklaring van het huwelijk, en een van die regels (art. 3 lid 1 sub b) kent rechtsmacht toe aan de gerechten van de lidstaat ‘waarvan beide echtgenoten de nationaliteit bezitten’. Nationaliteit is een criterium dat in het Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht nooit een belangrijke rol heeft gespeeld. De enige bevoegdheidsbepaling waarin aan de nationaliteit van een Nederlander werd gerefereerd, was art. 814 (oud) Rv. Ter zake van de ontbinding van het huwelijk was de Nederlandse rechter (onder meer) bevoegd indien beide echtgenoten de Nederlandse nationaliteit bezaten of als de verzoeker Nederlander was en ten tijde van het indienen van het echtscheidingsverzoek langer dan zes maanden in Nederland woonplaats had. De wet gaf geen antwoord op de vraag of de nationaliteit op aanknopingswaarde moest worden getoetst in gevallen waarin een werkelijke maatschappelijke band met Nederland kennelijk ontbrak of waarin de betrokkene naast de Nederlandse nog een andere nationaliteit bezat. Men nam echter aan dat toepassing van art. 814 noch een ‘realiteitstoets’ noch een ‘effectiviteitstoets’ verlangde. Met andere woorden: een ‘Nederlander’ in de zin van deze bepaling was iedereen die (mede) de Nederlandse nationaliteit bezat. Voor bipatriden was een ‘nominale’ Nederlandse nationaliteit voldoende. Toen art. 814 op 1 januari 2001 werd vervangen door art. 4 Rv — waarin aanvankelijk werd verwezen naar de bevoegdheidsregels van de Verordening Brussel II, nadien naar die van Brussel II-bis — rees de vraag of de in Nederland gangbare uitleg van het nationaliteitscriterium ook gevolgd mocht worden bij toepassing van de verordening. Uit bovenstaand arrest volgt dat bij toepassing van art. 3 lid 1 Brussel II-bis in ieder geval geen effectiviteitstoets, en waarschijnlijk ook geen realiteitstoets mag worden aangelegd. Kennelijk zaten we in Nederland dus op het goede spoor. 2. Aanleiding voor deze prejudiciële beslissing, was de vraag of een in Hongarije uitgesproken echtscheiding in Frankrijk kon worden erkend. De gescheiden echtgenoten bezaten zowel de Hongaarse als de Franse nationaliteit en woonden al sinds 1980 in Frankrijk. In februari 2002 startte de man een echtscheidingsprocedure in Hongarije, de vrouw deed een jaar later hetzelfde in Frankrijk. Het verzoek van de man werd toegewezen op 4 mei 2004. Anderhalf jaar later, in november 2005, werd het verzoek van de vrouw niet-ontvankelijk verklaard, kennelijk omdat de Franse rechter bereid was de Hongaarse echtscheiding te erkennen. De genoemde data zijn van belang, omdat (a) Hongarije op 1 mei 2004 toetrad tot de Europese Unie en dus pas vanaf die datum gebonden was aan de toen nog geldende Verordening Brussel II, en (b) omdat die verordening per 1 maart 2005 vervangen werd door de Verordening Brussel II-bis. Aldus ontstond een ingewikkeld overgangsrechtelijk probleem: is Frankrijk op grond van Brussel II of Brussel II-bis verplicht een in Hongarije uitgesproken echtscheiding te erkennen hoewel het daartoe strekkend verzoek was ingediend toen Hongarije nog niet aan Brussel II gebonden was, terwijl het verzoek werd toegewezen op een moment waarop Brussel II-bis noch in Hongarije, noch in Frankrijk van toepassing was? De oplossing is te vinden in art. 64 lid 3 Brussel II-bis. Die komt erop neer dat de Franse rechter moest onderzoeken of de Hongaarse rechter zich bevoegd had kunnen verklaren op een van de gronden die in Brussel II of Brussel II-bis voor beslissingen in huwelijkszaken zijn neergelegd. Hoewel de bevoegdheid van de rechter die de echtscheiding heeft uitgesproken normaliter niet mag worden getoetst (art. 24 Brussel II-bis), is dat op grond van het overgangsrecht (art. 64 lid 4) wél

60

toegestaan. Kennelijk kwam de Franse rechter, althans in eerste instantie, tot de conclusie dat de Hongaarse rechter zich bevoegd had kunnen verklaren op een grond die ook in Brussel II en Brussel II-bis is opgenomen, t.w. het feit dat beide echtgenoten de nationaliteit van de forumstaat bezaten. De Cour d’appel de Paris dacht daar anders over: het Hongaarse vonnis kon in Frankrijk niet worden erkend, omdat een buitenlandse rechter aan art. 3 lid 1 sub Brussel II-bis geen rechtsmacht kan ontlenen in een echtscheidingsprocedure tussen echtgenoten die naar Franse opvatting als Franse staatsburgers moeten worden beschouwd, ongeacht of zij daarnaast nog een andere nationaliteit bezitten. De vrouw werd dus alsnog ontvankelijk verklaard in haar verzoek. 3. Voor het probleem van de bipatridie bestaan verschillende oplossingen, die echter vooral zijn toegesneden op i.p.r.-regels die het toepasselijk recht aanwijzen en niet op regels van internationaal bevoegdheidsrecht. Een van die oplossingen is de al genoemde ‘effectiviteitstoets’: van de twee of meer nationaliteiten die de betrokkene bezit, wordt alleen de effectieve nationaliteit in aanmerking genomen, d.w.z. de nationaliteit van de staat waarmee het leven van de betrokkene het nauwst of sterkst verbonden is. In veel gevallen zal dat de nationaliteit zijn van de staat waar iemand zijn gewone verblijfplaats heeft. Een tweede oplossing laat de nationaliteit van de forumstaat prevaleren, ook in gevallen waarin de betrokkene de facto aanzienlijk nauwere banden heeft met het land van zijn andere nationaliteit. Een derde manier om de knoop door te hakken wordt wel gebruikt wanneer de i.p.r.-regel naar de gemeenschappelijke nationaliteit verwijst: de nationaliteit die een bipatride niet met de wederpartij gemeen heeft, blijft buiten beschouwing. Dat levert natuurlijk niets op als, zoals in casu, beide partijen twee nationaliteiten gemeen hebben. Nog een andere oplossing laat de keuze afhangen van het materieelrechtelijke eindresultaat: doorslaggevend is dan het recht van ‘een’ staat waarvan betrokkene de nationaliteit bezit, al naar gelang het ene of het andere recht een wenselijk geacht resultaat te zien geeft. Voorbeelden van deze verschillende oplossingen zijn in Nederland te vinden in het nieuwe Boek 10 BW, waarin het Nederlandse conflictenrecht is gecodificeerd en dat op 1 januari 2012 in werking zal treden. Zo wordt de effectiviteitstoets onder meer voorgeschreven in art. 11 (handelingsbekwaamheid); het primaat van de Nederlandse nationaliteit is vastgelegd in een bepaling als art. 95 lid 2 (erkenning van een buitenechtelijk kind door een gehuwde man); de verwijzing naar de nominale gemeenschappelijke nationaliteit is onder meer te vinden in art. 37 (persoonlijke betrekkingen tussen echtgenoten), en art. 28 lid 2 inzake de huwelijksbevoegdheid van vreemdelingen biedt een voorbeeld van de resultaatgestuurde oplossing, in casu gebaseerd op de favor matrimonii. Ieder van deze vier oplossingen is afgestemd op de waarden en belangen die in de naar nationaliteit verwijzende conflictregels zijn verdisconteerd, zoals het streven naar de aanwijzing van het nauwst verbonden recht, de begunstiging van een bepaald materieelrechtelijk resultaat, of een door het Nederlandse openbaar belang ingegeven voorkeur voor de lex fori. Boek 10 bevat geen regels van bevoegdheidsrecht, maar ook op dit terrein zal bij de oplossing van het nationaliteitsprobleem rekening moeten worden gehouden met de waarden en belangen die aan de bevoegdheidsregel in kwestie ten grondslag liggen. 4. Die benadering is ook in bovenstaand arrest gekozen. Het Hof van Justitie stelt voorop (r.o. 38) dat de bewoordingen van art. 3 lid 1 Brussel II-bis autonoom moeten worden uitgelegd. Dat deze bepaling geen onderscheid maakt tussen bipatriden en monopatriden, betekent niet dat de rechter die in het kader van art. 64 lid 4 de bevoegdheid van de rechter van een andere lidstaat moet toetsen, blindelings voorbij kan gaan aan het feit dat de betrokkenen mede de nationaliteit van die andere lidstaat bezitten. Hij moet ervoor openstaan dat zijn buitenlandse ambtsbroeder zich juist op die grond bevoegd heeft kunnen verklaren. Dit impliceert dat in de zeldzame gevallen waarin de bevoegdheid van de

61

buitenlandse rechter ter toets kan komen (alleen ex art. 64 lid 4), geen voorrang gegeven mag worden aan de nationaliteit van de staat waar erkenning gevraagd wordt. Van groter belang voor de praktijk is het antwoord op de tweede en derde prejudiciële vraag. Moet bij toepassing van art. 3 lid 1 sub b een effectiviteitstoets worden gehanteerd, of is het voldoende dat beide echtgenoten alleen in naam de nationaliteit van de forumstaat bezitten? In het laatste geval zouden echtparen met een gemeenschappelijke dubbele nationaliteit over een keuzemogelijkheid beschikken die monopatride echtparen niet hebben, en dat zou, gelet op de afwezigheid van een uniform echtscheidingsconflictenrecht, tot misbruik kunnen leiden. Van dat argument is het Hof van Justitie niet onder de indruk. Het wijst erop (r.o. 48) dat art. 3 lid 1 verschillende bevoegdheidsgronden bevat ‘waartussen geen hiërarchie is aangebracht’. Een beperking van het aantal bevoegdheidsalternatieven, met name door bij toepassing van art. 3 lid 1 sub b alleen de effectieve nationaliteit te laten meespelen, strookt niet met de doelstellingen van deze bepaling. Ten eerste zou een effectiviteitstoets afbreuk doen aan de eenduidigheid en hanteerbaarheid die de opstellers van Brussel IIbis met deze regel hebben beoogd. De ‘effectieve nationalieit’ is immers een onnauwkeurig begrip, dat een onderzoek naar ‘een hele reeks van feitelijke omstandigheden’ verlangt en dus een onwenselijke verzwaring van de bevoegdheidstoetsing oplevert. Een beperking van de bevoegdheidsmogelijkheden zou voorts niet bevorderlijk zijn voor het vrij verkeer van personen, omdat zij de justiciabelen minder vrijheid biedt in hun keuze van een bevoegd gerecht. In de derde plaats stelt art. 3 lid 1 b ten aanzien van echtparen met één gemeenschappelijke nationaliteit niet de eis dat zij een nauwe band met hun nationaliteitsland hebben behouden; het zou dus onbillijk zijn om die eis wel te stellen als het gaat om echtparen met twee gemeenschappelijke nationaliteiten. Ten vierde zou een effectiviteitstoets ertoe leiden dat art. 3 lid 1 sub a en sub b elkaar grotendeels gaan overlappen, omdat de effectieve nationaliteit in veel gevallen zal samenvallen met de nationaliteit van het land van de gewone verblijfplaats, het al in art. 3 lid 1 sub a neergelegde bevoegdheidscriterium. 5. Strikt genomen zegt het Hof in deze uitspraak alleen iets over de situatie waarin echtgenoten een dubbele gemeenschappelijke nationaliteit bezitten. Maar uit de motivering van de beslissing kan worden afgeleid dat de effectiviteitstoets evenmin mag worden gehanteerd als slechts één der echtgenoten bipatride is. Ook dan zal de ‘nominale’ gemeenschappelijke nationaliteit als grondslag van de bevoegdheid van het forum patriae communis in aanmerking moeten worden genomen. De Nederlandse rechter zal dus op grond van art. 3 lid 1 sub b bevoegd zijn in een echtscheidingsprocedure tussen een Nederlandse man die getrouwd is met een Nederlands/Duitse vrouw, ook al wonen beide partijen al sinds de huwelijksluiting in Duitsland en zou de effectieve nationaliteit van de vrouw zonder twijfel de Duitse zijn. Uit het arrest volgt voorts dat bij toepassing van art. 3 lid 1 evenmin een realiteitstoets mag worden aangelegd. Als de man in het voorbeeld vanaf zijn geboorte in Duitsland heeft gewoond, kan niet gezegd worden dat hij een werkelijke maatschappelijke band met Nederland heeft behouden, maar dat doet niet af aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Bovenstaande beslissing is niet alleen van belang voor de toepassing van art. 3 Brussel II-bis, maar ook voor de uitleg van andere Europese bepalingen waarin rechtsmacht wordt gekoppeld aan nationaliteit. Dat is (tot dusver) alleen het geval in een tweetal bevoegdheidsregels van de Alimentatieverordening, in werking sinds 18 juni 2011. Art. 4 lid 1 sub b biedt partijen de mogelijkheid — tenzij hun geschil een onderhoudsverplichting jegens een minderjarige betreft — een forumkeuze te doen voor de gerechten van het land waarvan een van hen de nationaliteit bezit. Art. 6 betreft de situatie waarin geen enkel gerecht van een

62

lidstaat bevoegd is op grond van de artikelen 3, 4 en 5 van de Verordening of op grond van het Verdrag van Lugano: in dat geval komt een subsidiaire bevoegdheid toe aan de gerechten van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen. Ook in deze bepalingen zal onder ‘nationaliteit’ de nominale nationaliteit moeten worden verstaan. Aan bovenstaande uitspraak mag echter geen betekenis worden gehecht voor de uitleg van Europese conflictregels waarin de nationaliteit als aanknopingsfactor is neergelegd. Het is heel goed denkbaar dat de aanknopingswaarde die in concreto aan de nationaliteit wordt toegekend, wél een rol speelt bij de aanwijzing van het toepasselijke recht, met name als de conflictregel gebaseerd is op het beginsel van de nauwste verbondenheid. De enige verordening tot dusver die een dergelijke bepaling bevat, is Verordening nr. 1259/2010 inzake het recht dat van toepassing is op echtscheiding en scheiding van tafel en bed (‘Rome III’), maar die is voor Nederland niet van kracht. Niettemin zal de vraag naar de conflictenrechtelijke betekenis van het ‘Europese’ nationaliteitscriterium ook voor ons actueel kunnen worden, als wij in de toekomst wél zullen instemmen met verordeningen op het terrein van het internationaal familierecht waarin de nationaliteit als aanknopingsfactor figureert; zie bijvoorbeeld art. 17 van het Commissievoorstel voor een verordening inzake het internationaal huwelijksgoederenrecht: COM(2011) 126 def. Ooit zal het Hof van Justitie dus opnieuw zijn licht moeten laten schijnen over de i.p.r.-betekenis van het nationaliteitsbegrip.

63

Instantie: Datum: Magistraten: Zaaknr: Conclusie: LJN: Noot: Roepnaam: Brondocumenten: Wetingang: Brondocument:

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 29 november 2007 A. Rosas, J. N. Cunha Rodrigues, J. Klučka, A. Ó Caoimh, A. Arabadjiev C-68/07 A-G E. Sharpston BC1263 ECLI:NL:XX:2007:BC1263, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 29‑11‑2007 Verordening Brussel IIbis art. 3, 6, 7 HvJ EG, 29-11-2007, nr. C-68/07

Partij(en) Kerstin Sundelind Lopez, tegen Miguel Enrique Lopez Lizazo. Uitspraak Hof van Justitie EG: Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 3, 6 en 7 van verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000 (PB L 338, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 2116/2004 van de Raad van 2 december 2004, inzake Verdragen met de Heilige Stoel (PB L 367, blz. 1; hierna: ‘verordening nr. 2201/2003’). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een echtscheidingsprocedure die K. Sundelind Lopez heeft ingeleid tegen M. E. Lopez Lizazo. Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling 3 De punten 4, 8 en 12 van de considerans van verordening (EG) nr. 1347/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen (PB L 160, blz. 19), welke verordening met ingang van 1 maart 2005 is ingetrokken bij verordening nr. 2201/2003, luidden als volgt: ‘(4) De verschillen in sommige nationale regels inzake bevoegdheid en erkenning belemmeren het vrije verkeer van personen en de goede werking van de interne markt. Het is derhalve gerechtvaardigd de regels inzake jurisdictiegeschillen op het gebied van huwelijkszaken en zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid eenvormig te maken, zodat dankzij eenvoudiger formaliteiten de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen sneller en gemakkelijker verlopen. […] (8) Deze verordening dient te voorzien in samenhangende en eenvormige maatregelen voor een zo groot mogelijk personenverkeer. Derhalve is het

64

noodzakelijk de verordening tevens toe te passen ten aanzien van de onderdanen van derde landen die een voldoende sterke band met het grondgebied van een van de lidstaten hebben, overeenkomstig de in deze verordening opgenomen bevoegdheidscriteria. […] (12) De gekozen bevoegdheidscriteria moeten steunen op het beginsel dat er een reëel aanknopingspunt moet bestaan tussen de belanghebbende en de lidstaat die de bevoegdheid uitoefent. Het besluit om bepaalde criteria op te nemen, houdt verband met het feit dat deze in verscheidene interne rechtssystemen worden gehanteerd en door de andere lidstaten worden aanvaard.’ 4 Artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2201/2003, dat het opschrift ‘Algemene bevoegdheid’ draagt, bepaalt: ‘Ter zake van echtscheiding, scheiding van tafel en bed of nietigverklaring van het huwelijk zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat: a) op het grondgebied waarvan: — de echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben; of — zich de laatste gewone verblijfplaats van de echtgenoten bevindt, indien een van hen daar nog verblijft; of — de verweerder zijn gewone verblijfplaats heeft; of — in geval van een gemeenschappelijk verzoek, zich de gewone verblijfplaats van een van de echtgenoten bevindt; of — zich de gewone verblijfplaats van de verzoeker bevindt, indien hij daar sedert ten minste een jaar onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek verblijft; of — zich de gewone verblijfplaats van de verzoeker bevindt, indien hij daar sedert ten minste zes maanden onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek verblijft en hetzij onderdaan van de betrokken lidstaat is, hetzij, in het geval van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, daar zijn ‘domicile’ (woonplaats) heeft; b) waarvan beide echtgenoten de nationaliteit bezitten of, in het geval van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, waar beide echtgenoten hun ‘domicile’ (woonplaats) hebben.’ 5 De artikelen 4 en 5 van deze verordening stellen de bevoegdheidsregels vast in gevallen waarin sprake is van een tegenvordering of een omzetting van scheiding van tafel en bed in echtscheiding. 6 Artikel 6 van deze verordening, dat het opschrift ‘Exclusieve aard van de bevoegdheden op grond van de artikelen 3, 4 en 5’ draagt, bepaalt: ‘De echtgenoot die: a) zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft; of b) onderdaan van een lidstaat is of, in het geval van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, zijn ‘domicile’ (woonplaats) op het grondgebied van een van die lidstaten heeft, kan slechts op grond van de artikelen 3, 4 en 5 voor de gerechten van een andere lidstaat worden gedaagd.’ 7

65

Artikel 7 van verordening nr. 2201/2003, getiteld ‘Residuele bevoegdheid’, luidt als volgt: ‘1. Indien geen gerecht van een lidstaat op grond van de artikelen 3, 4 en 5 bevoegd is, wordt in elke lidstaat de bevoegdheid beheerst door de wetgeving van die lidstaat. 2. Tegenover een verweerder die zijn gewone verblijfplaats niet op het grondgebied van een lidstaat heeft en die hetzij niet de nationaliteit van een lidstaat bezit, hetzij, in het geval van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, zijn ‘domicile’ (woonplaats) niet op het grondgebied van een van die lidstaten heeft, kan een onderdaan van een lidstaat die zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een andere lidstaat heeft, evenals de onderdanen van die lidstaat, zich beroepen op de aldaar geldende bevoegdheidsregels.’ 8 Artikel 17 van deze verordening, getiteld ‘Toetsing van de bevoegdheid’, bepaalt: ‘Het gerecht van een lidstaat waarbij een zaak aanhangig is gemaakt waarvoor overeenkomstig deze verordening niet dit gerecht maar een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is, verklaart zich ambtshalve onbevoegd.’ Nationale regeling 9 De Zweedse wet betreffende internationale rechtsbetrekkingen inzake huwelijk en voogdij [Lag (1904:26, blz. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, SFS 2005, nr. 431] bepaalt in artikel 2, lid 2, van hoofdstuk 3 ervan, dat huwelijkszaken aanhangig kunnen worden gemaakt bij een Zweedse rechterlijke instantie, indien de verzoekende partij een Zweeds onderdaan is en haar gewone verblijfplaats in Zweden heeft of heeft gehad sinds zij de leeftijd van 18 jaar bereikte. Hoofdgeding en prejudiciële vraag 10 Sundelind Lopez, een Zweeds onderdaan, is gehuwd met Lopez Lizazo, een Cubaans onderdaan. Toen zij nog samenleefden, hadden de echtgenoten hun gezamenlijke woonplaats in Frankrijk. Thans is Sundelind Lopez nog steeds woonachtig in Frankrijk, doch woont haar man in Cuba. 11 Sundelind Lopez heeft op basis van de Zweedse wetgeving een vordering tot echtscheiding ingesteld bij het Stockholms tingsrätt (rechtbank van eerste aanleg te Stockholm). Bij beslissing van 2 december 2005 is deze vordering afgewezen op grond dat, ingevolge artikel 3 van verordening nr. 2201/2003, de Franse rechterlijke instanties bevoegd waren, zodat artikel 7 zich verzette tegen toepassing van de Zweedse bevoegdheidsregels. 12 Bij uitspraak van 7 maart 2006 heeft de Svea hovrätt (Zweedse appèlrechter) het hiertegen ingestelde hoger beroep verworpen. 13 Daarop heeft Sundelind Lopez cassatieberoep ingesteld bij de Högsta domstol (Zweedse cassatierechter). Daarin stelt zij dat artikel 6 van verordening nr. 2201/2003, dat in een exclusieve bevoegdheid van de lidstaten op grond van de artikelen 3 tot en met 5 van deze verordening voorziet wanneer de verweerder zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft of onderdaan van een lidstaat is, impliceert dat de exclusieve bevoegdheid van deze rechtelijke instanties niet geldt wanneer de verweerder geen van deze hoedanigheden heeft. Bijgevolg kan in casu het nationale recht een bevoegdheid voor de Zweedse rechterlijke instanties scheppen. 14

66

In zijn verwijzingsbeslissing merkt de Högsta domstol op dat in de onderhavige zaak de Zweedse rechterlijke instanties, anders dan de Franse rechterlijke instanties, hun bevoegdheid niet kunnen baseren op artikel 3 van verordening nr. 2201/2003, maar uitsluitend op hun nationale recht. De uitlegging van artikel 7 van deze verordening is derhalve rechtstreeks van invloed op de uitspraak in het hoofdgeding. Het Hof heeft deze bepalingen nog niet uitgelegd. 15 In deze omstandigheden heeft de Högsta domstol besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen: ‘Kan in het geval waarin de verwerende partij in een echtscheidingszaak haar gewone verblijfplaats niet in een lidstaat heeft en zij evenmin onderdaan van een lidstaat is, een rechterlijke instantie van een lidstaat die niet bevoegd is op grond van artikel 3 [van verordening nr. 2201/2003], kennis nemen van de rechtsvordering, terwijl een rechterlijke instantie van een andere lidstaat daarvoor bevoegd kan zijn krachtens een van de bevoegdheidsregels van ditzelfde artikel 3?’ Prejudiciële vraag 16 De verwijzende rechter wil met zijn prejudiciële vraag in wezen vernemen, of de artikelen 6 en 7 van verordening nr. 2201/2003 aldus moeten worden uitgelegd dat, wanneer in het kader van een echtscheidingsprocedure de verwerende partij haar gewone verblijfplaats niet in een lidstaat heeft en evenmin onderdaan van een lidstaat is, de rechterlijke instanties van een lidstaat hun bevoegdheid om uitspraak in deze procedure te doen kunnen baseren op hun nationale recht, terwijl de rechterlijke instanties van een andere lidstaat bevoegd zijn krachtens artikel 3 van deze verordening. 17 In het hoofdgeding wordt niet betwist dat de Franse rechterlijke instanties overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub a, van verordening nr. 2201/2003 bevoegd zijn uit hoofde van deze verordening een uitspraak te doen op de vordering van Sundelind Lopez, hetzij — op grond van het tweede gedachtestreepje van deze bepaling — omdat de echtgenoten hun laatste gewone verblijfplaats in Frankrijk hadden en verzoekster hier nog steeds verblijft, hetzij — op grond van het vijfde gedachtestreepje van deze bepaling — omdat verzoekster haar gewone verblijfplaats in Frankrijk heeft en sedert ten minste een jaar onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van haar echtscheidingsvordering in deze lidstaat verblijft. 18 Volgens de duidelijke bewoordingen van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2201/2003 wordt de bevoegdheid in elke lidstaat uitsluitend door het nationale recht geregeld wanneer geen enkele rechterlijke instantie van een lidstaat bevoegd is op grond van de artikelen 3 tot en met 5 van voornoemde verordening. 19 Volgens artikel 17 van verordening nr. 2201/2003, dat eveneens volkomen eenduidig is geformuleerd, moet voorts de rechterlijke instantie van een lidstaat waarbij een zaak aanhangig is gemaakt waarvoor zij krachtens voornoemde verordening niet bevoegd is, zich ambtshalve onbevoegd verklaren wanneer een rechterlijke instantie van een andere lidstaat bevoegd is krachtens deze verordening. 20 Aangezien de Franse rechterlijke instanties op basis van de criteria van artikel 3, lid 1, sub a, van verordening nr. 2201/2003 bevoegd zijn om uitspraak te doen op de in het hoofdgeding ingestelde vordering, kunnen de Zweedse rechterlijke instanties zich dus niet krachtens artikel 7, lid 1, van deze verordening bevoegd

67

verklaren om volgens de regels van hun nationale recht uitspraak te doen op deze vordering, maar moeten zij zich overeenkomstig artikel 17 daarvan ambtshalve onbevoegd verklaren ten gunste van de Franse rechterlijke instanties. 21 Anders dan de Italiaanse regering stelt, doet het bepaalde in artikel 6 van verordening nr. 2201/2003 hieraan niet af. 22 Dit artikel bepaalt weliswaar dat een verweerder die zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft of onderdaan van een lidstaat is, gelet op de exclusieve aard van de in de artikelen 3 tot en met 5 van verordening nr. 2201/2003 omschreven bevoegdheden, slechts krachtens deze bepalingen — en dus met uitsluiting van de bevoegdheidsregels van het nationale recht — kan worden gedaagd voor de rechterlijke instanties van een andere lidstaat, doch het verbiedt niet dat een verweerder die zijn gewone woonplaats niet in een lidstaat heeft en geen onderdaan van een lidstaat is, kan worden gedaagd voor een rechterlijke instantie van een lidstaat krachtens de in het nationale recht van die staat geldende bevoegdheidsregels. 23 Overeenkomstig artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2201/2003 kan dit het geval zijn wanneer geen enkele rechterlijke instantie van een lidstaat bevoegd is krachtens de artikelen 3 tot en met 5 daarvan, omdat artikel 7, lid 2, van deze verordening in een dergelijke situatie bepaalt dat de verzoeker, wanneer hij onderdaan is van een lidstaat en zijn gewone verblijfplaats heeft op het grondgebied van een andere lidstaat, zich aldaar evenals de onderdanen van laatstgenoemde staat tegenover een dergelijke verweerder kan beroepen op de in die staat geldende nationale bevoegdheidsregels. 24 Dit betekent echter nog niet dat artikel 6 van verordening nr. 2201/2003 een algemene regel formuleert, inhoudend dat het bepalen van de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van een lidstaat om kennis te nemen van echtscheidingsvorderingen ingesteld jegens een verweerder die niet zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft en geen onderdaan van een lidstaat is, in alle omstandigheden onder het nationale recht valt, ook wanneer een rechterlijke instantie van een lidstaat bevoegd is krachtens de artikelen 3 tot en met 5 van voornoemde verordening. 25 Een dergelijke uitlegging zou namelijk erop neerkomen dat wordt voorbijgegaan aan de heldere bewoordingen van de artikelen 7, lid 1, en 17 van verordening nr. 2201/2003, waarvan de toepassing, zoals uit de punten 18 tot en met 20 van dit arrest blijkt, niet afhangt van de hoedanigheid van de verweerder maar uitsluitend van de vraag of een rechterlijke instantie van een lidstaat bevoegd is krachtens de artikelen 3 tot en met 5 van verordening nr. 2201/2003. 26 Deze uitlegging zou bovendien in strijd zijn met het doel dat door laatstgenoemde verordening wordt nagestreefd. Zoals immers uit de punten 4 en 8 van de considerans van verordening nr. 1347/2000 blijkt, waarvan de bepalingen betreffende de bevoegdheid om uitspraak te doen in echtscheidingszaken in wezen zijn overgenomen in verordening nr. 2201/2003, heeft deze verordening tot doel uniforme conflictregels in echtscheidingszaken in te voeren teneinde het vrije verkeer van personen zo ruim mogelijk te verzekeren. Verordening nr. 2201/2003 is dus ook van toepassing op onderdanen van derde landen die een voldoende sterke band met het grondgebied van een van de lidstaten hebben overeenkomstig de in deze verordening geformuleerde bevoegdheidscriteria, welke criteria volgens punt 12 van de considerans van verordening nr. 1347/2000 zijn gebaseerd op het beginsel dat een reëel aanknopingspunt moet bestaan tussen de betrokkene en de lidstaat die de bevoegdheid uitoefent.

68

27 In het hoofdgeding vloeit uit de toepassing van de bepalingen van artikel 3, lid 1, sub a, van verordening nr. 2201/2003 voort, dat een dergelijk aanknopingspunt bestaat met Frankrijk, doch niet met Zweden. 28 Derhalve moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de artikelen 6 en 7 van verordening nr. 2201/2003 aldus moeten worden uitgelegd dat, wanneer de verweerder in het kader van een echtscheidingsprocedure niet zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft en geen onderdaan van een lidstaat is, de rechterlijke instanties van een lidstaat hun bevoegdheid om kennis te nemen van de ingestelde vordering niet kunnen baseren op hun nationale recht wanneer de rechterlijke instanties van een andere lidstaat bevoegd zijn krachtens artikel 3 van deze verordening. Kosten 29 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

69

Instantie: Datum: Magistraten: Zaaknr: Conclusie: LJN: Noot: Brondocumenten:


Hoge Raad (Civiele kamer) 9 november 2001 F.H.J. Mijnssen, C.H.M. Jansen, A.E.M. van der PuttLauwers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein R01/022HR A-G Strikwerda AD4011 Th.M. de Boer Roepnaam: ECLI:NL:HR:2001:AD4011, Uitspraak, Hoge Raad, 09‑11‑2001; ECLI:NL:PHR:2001:AD4011, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 09‑11‑2001 RO art. 99; WCE art. 1 HR, 09-11-2001, nr. R01/022HR

Partij(en) L., de man, te U., verzoeker tot cassatie, adv. mr. W.B. Teunis, tegen O., de vrouw, te U., verweerster in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraak Hof: 4.1 Ter beantwoording ligt allereerst de vraag voor welk recht op de door de man gewenste echtscheiding van toepassing is. Het hof is van oordeel dat, anders dan de man hieromtrent heeft betoogd, de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat geen feiten of omstandigheden zijn gebleken — anders dan een relatief gering, in casu niet doorslaggevend, tijdsverloop —, die ertoe zouden nopen af te wijken van hetgeen dit hof heeft beslist in zijn beschikking van 10 juli 1997. Dit betekent dat er nog steeds van moet worden uitgegaan dat geen sprake is van de situatie dat voor de man een werkelijke maatschappelijke band met Marokko is komen te ontbreken. Voorts zijn naar 's hof oordeel evenmin feiten of omstandigheden gebleken om met betrekking tot de vrouw tot een ander oordeel te komen. Uit een en ander volgt dat er geen gronden zijn om af te wijken van het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder a WCE, zodat op het onderhavige echtscheidingsverzoek Marokkaans recht, als de personele wet van partijen, van toepassing is. 4.2 De vrouw heeft aangevoerd dat het uitspreken van de door de man gevraagde echtscheiding naar Marokkaans recht in strijd is met de openbare orde, nu het hier zou gaan om een verstoting door de man — tegen haar wil — die indruist tegen de grondbeginselen van het recht in Nederland. 4.3 Dit betoog van de vrouw slaagt. Uitspreken van de echtscheiding naar Marokkaans recht, met gebruikmaking van het instituut verstoting (talâq), zou strijdig zijn met de Nederlandse openbare orde, daar het Marokkaanse echtscheidingsrecht in zoverre, gezien het feit dat de vrouw geen, althans niet op gelijke wijze, gebruik kan maken van dat instituut verstoting, naar Nederlandse opvattingen een fundamentele ongelijkheid van man en vrouw inhoudt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals de man heeft tegengeworpen, in casu sprake zou zijn van een verstoting als bedoeld in artikel 66 der Muddawwanah, dat wil zeggen een verstoting door, althans ten overstaan van de rechter, die — zeker nu in casu sprake is van, naar Nederlandse termen, duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen — enige gelijkenis vertoont met een echtscheiding naar Nederlands recht op verzoek van een der partijen, nu immers nog steeds geldt dat de vrouw naar Marokkaans recht niet op gelijke wijze zo'n 'echtscheiding' kan bewerkstelligen. 4.4

70

Het hof merkt op dat aan de man kan worden toegegeven dat dit resultaat — erop neerkomende dat hij, althans bij de Nederlandse rechter, noch naar Nederlands, noch naar Marokkaans recht tot een echtscheiding kan komen — enigszins onbevredigend is, doch dat een en ander het gevolg is van een expliciete door de wetgever gedane keuze bij de totstandkoming van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding. 4.6 Het hiervoor overwogene leidt het hof tot de slotsom dat de door de man gevraagde echtscheiding naar Marokkaans recht niet kan worden uitgesproken. Dit betekent dat hetgeen partijen verdeeld houdt omtrent de vraag in hoeverre is voldaan aan formele eisen die het Marokkaans echtscheidingsrecht in een dergelijk geval stelt, geen bespreking meer behoeft. 4.7 Dit leidt tot de volgende beslissing. (enz.) Cassatiemiddelen: Middel I Schending van het Nederlands recht en/of verzuim van vormen, waarvan de nietinachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, doordat het Gerechtshof op de in de beschikking vermelde en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in het arrest overwogen, zulks ten onrechte op de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: 'De vrouw heeft aangevoerd dat het uitspreken van de door de man gevraagde echtscheiding naar Marokkaans recht in strijd is met de openbare orde, nu het hier zou gaan om een verstoting door de man — tegen haar wil die indruist tegen de grondbeginselen van het recht in Nederland. 4.3. Dit betoog van de vrouw slaagt ..., daar het Marokkaanse echtscheidingsrecht in zoverre ... een fundamentele ongelijkheid van man en vrouw inhoudt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals de man heeft tegengeworpen, in casu sprake zou zijn van een verstoting als bedoeld in artikel 66 de Muddawannah, dat wil zeggen een verstoting door, althans ten overstaan van de rechter, die — zeker nu in casu sprake is van, naar Nederlandse termen, duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen — enige gelijkenis vertoont met een echtscheiding naar Nederlands recht op verzoek van een der partijen, nu immers nog steeds geldt dat de vrouw naar Marokkaans recht niet op gelijke wijze zo'n 'echtscheiding' kan bewerkstelligen.' Toelichting: Deze kwestie heeft reeds de nodige pennen in beweging gebracht. Zie bijvoorbeeld 'Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk' door mr. L. Jordens-Cotran, uitgave van Forum, 2000 op pagina's 210 en 211. Zij schrijft, dat er sprake is van een zekere inconsequentie door de man een echtscheiding naar Marokkaans recht te weigeren door hem terzake in zijn verzoek niet te ontvangen nu deze dan immers gedwongen wordt om het huwelijk in Marokko door verstoting te ontbinden, terwijl de verstoting naar Nederlands recht in strijd met de openbare orde wordt geacht. Voorts wijst zij op wijziging in de procedure terzake verstoting uit 1993: geen sprake is meer van een 'eenzijdige verklaring van de man', oproeping van partijen, verzoeningspoging van de rechter. Overigens erkent zij dat afgezien van de formaliteiten in 1993 de ongelijkheid tussen man en vrouw in het Marokkaanse echtscheidingsrecht volledig in stand is gehouden.

71

Op zichzelf genomen zijn de verschillen tussen het recht op dit gebied overigens naar dezerzijdse mening tussen beide landen niet zo groot als het lijkt: in principe moet een echtscheiding voor zowel de man als de vrouw te realiseren zijn in beide landen met name — zoals in casu — indien de echtelieden al sinds jaren niet meer samenwonen. In casu is de man (verzoeker tot cassatie) bovendien in Marokko naar Marokkaans recht gehuwd met een andere vrouw. In een dergelijke situatie is het ongewenst een naar Nederlandse maatstaven strijdig met de openbare orde zijnde situatie (polygamie) te handhaven. Wat hier verder van zij: bij het Gerechtshof is reeds betoogd, dat de onderhavige casus sterke gelijkenis vertoont met de procedure van verstoting door de rechter (artikel 66 Muddawannah). In casu is voorts sprake van een 'tweede poging' van de man hetgeen impliceert dat er inmiddels vier comparities van partijen hebben plaatsgevonden. Alle gelegenheid mitsdien voor de vrouw (verweerster in cassatie) om haar argumenten naar voren te brengen. Zij heeft zich echter slechts op het formele argument beroepen, dat een verstoting in strijd is met Nederlands recht (openbare orde). In feite maakt verweerster in cassatie in zekere zin 'gebruik' van de geconstateerde ongelijkheid en onthoudt zij op die manier de man een echtscheiding, die naar het recht van beide landen voor de hand ligt. Is dit wel in overeenstemming met de openbare orde? Gezien de maatschappelijke ontwikkelingen in Nederland en de meeste andere landen in de wereld is het duidelijk, dat een groot percentage van de gesloten huwelijken niet slaagt. In zoverre is echtscheiding een maatschappelijk aanvaard (juridisch) gegeven nu immers de gevolgen van het beëindigen van een huwelijk goed geregeld dienen te worden. Zelfs doemt de vraag op, of een echtscheiding — mits voorzien van waarborgen en wel met name supervisie van de rechter — niet langzamerhand als een (fundamenteel) recht dient te worden aangemerkt. Zie ook artikel 10 van de Convention of the recognition of divorces and legal separations: 'Contracting States may refuse to recognisea divorce or legal separation if such recognition is manifestly incompatible with their public policy ('ordre public').' Dezerzijds wordt de nadruk uiteraard gelegd op de woorden 'may' en 'manifestly'. Dit Verdrag bestrijkt weliswaar de erkenning van echtscheidingen uit andere Staten, doch verzoekster leest hierin toch ook, dat echtscheidingen slechts in beperkte gevallen niet erkend mogen worden en daarmede 'tegengehouden'. In voorkomende gevallen brengt dit voorts met zich, dat een nieuw huwelijk niet mogelijk is, hetgeen eveneens tot maatschappelijk ongewenste situaties kan leiden. Vanzelfsprekend is het geval waarbij een Marokkaanse man even naar Marokko gaat en zijn echtgenote buiten haar medeweten verstoot 'manifestly' in strijd met de Nederlandse openbare orde. In casu is daar echter geen sprake van. Er waren ruim voldoende momenten voor verweerster in cassatie om eventueel argumenten tegen de echtscheiding aan te dragen. Voorts is als gezegd de rechter er aan te pas gekomen (meermalen). In dit verband zij nog opgemerkt, dat in het Marokkaanse recht het huwelijk nog meer als een overeenkomst wordt gezien dan in Nederland alsmede dat (derhalve) de ontbinding van deze overeenkomst ook meer 'zakelijk' wordt bezien (bijvoorbeeld: de echtgenote verkrijgt compensatie zoals in de Muddawwanah wordt omschreven). Verzoeker in cassatie pleit er mitsdien voor, dat in voorkomende gevallen en wel met name die waarbij waarborgen zijn verkregen middels het optreden van een Nederlandse rechter om de rechten van de vrouw veilig te stellen de rechterlijke verstoting als bedoeld in artikel 66 Muddawannah in het Nederlands recht te accepteren. Door genoemde waarborgen wordt de ongelijkheid weggenomen in dezerzijdse optiek, waaraan nog zij toegevoegd, dat de gronden voor echtscheiding op verzoek/vordering van de vrouw in de Mudwannah dermate ruim zijn geformuleerd, dat daardoor haar mogelijkheden tot echtscheiding

72

vergeleken met die van de man niet werkelijk zijn beperkt. Zie bijvoorbeeld artikel 56 Mudwannah, lid 1: 'Indien de echtgenote stelt dat haar echtgenoot haar schade toebrengt in welke vorm dan ook, waardoor het voortduren van de samenleving voor mensen als zij onmogelijk is geworden en dat wat zij aanvoert is komen vast te staan en de rechter heeft hen beiden niet kunnen verzoenen, dan scheidt hij haar van hem.' Dit klemt temeer nu het Marokkaans recht — hetwelk in deze en dergelijke gevallen dient te worden toegepast — voor de man voor zover verzoeker uit de Muddawannah opmaakt geen grond tot echtscheiding kent. Bescheidenlijk is verzoeker tot cassatie van oordeel, dat het Hof zich wellicht voornoemde mogelijkheden niet voldoende heeft gerealiseerd en daardoor ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd tot de slotsom is gekomen dat sprake is van een fundamentele ongelijkheid tussen man en vrouw zulks zowel in zijn algemeenheid als in casu. Middel II Schending van het Nederlands recht en/of verzuim van vormen, waarvan de nietinachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in achtgenomen vorm, doordat het Gerechtshof op de in het arrest genoemde vermelde en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in de bestreden beschikking overwogen, zulks ten onrechte op de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: '4.4. Het Hof merkt op dat aan de man kan worden toegegeven dat dit resultaat — erop neerkomende dat hij, althans bij de Nederlandse rechter, noch naar Nederlands recht noch naar Marokkaans recht tot een echtscheiding kan komen — enigszins onbevredigend is, doch dat een en ander het gevolg is van een expliciete door de wetgever gedane keuze bij de totstandkoming van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding.' Toelichting Weliswaar is hier geen sprake van een beslissing, doch van een 'opmerking' van het Hof. Echter, hier geeft het Hof er blijk van, dat ook naar 's Hofs mening echtscheiding voor de hand ligt. Het Hof heeft zich voorts kennelijk beraden op de eventuele mogelijkheden, doch meende, dat de keuze van de wetgever bij de totstandkoming van voornoemde Wet elke mogelijkheid blokkeert. Verzoeker in cassatie kan het Hof hierin niet volgen. Voornoemde Wet geeft immers slechts aan, dat Marokkaans recht dient te worden toegepast. Vervolgens is het aan de (Nederlandse) rechter te bepalen, of die toepassing tot echtscheiding kan (mag) leiden. Bezwaarlijk kan worden aangenomen dat de wetgever heeft gekozen voor een enigszins onbevredigend resultaat. Gezien de openbare orde aspecten (niet slechts die betreffende gelijke behandeling van mannen en vrouwen betreffend) verbonden aan echtscheidingen is verzoeker in cassatie bescheidenlijk van mening dat naar een bevredigend resultaat gezocht kon en diende te worden. Verwezen zij hier kortheidshalve naar hetgeen in middel I is opgemerkt. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Met een verzoekschrift gedateerd 11 augustus 1999 heeft verzoeker tot cassatie — verder te noemen: de man — zich gewend tot de Rechtbank te Utrecht en

73

verzocht tussen hem en verweerster in cassatie — verder te noemen: de vrouw — echtscheiding uit te spreken. De vrouw heeft het verzoek bestreden. De Rechtbank heeft na mondelinge behandeling op 12 oktober 1999 bij beschikking van 15 december 1999 het verzoek van de man afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Na mondelinge behandeling op 1 november 2000 heeft het Hof bij beschikking van 14 december 2000 de uitspraak van de Rechtbank bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3.

Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De man en de vrouw zijn op 25 oktober 1953 te Bakioua, Marokko, met elkaar gehuwd. Zij hebben de Marokkaanse nationaliteit. ii. De man woont sinds 1965 in Nederland; de vrouw sinds 1985. Partijen wonen sinds 1991 duurzaam gescheiden en hebben geen contact meer met elkaar. Partijen spreken geen van beiden Nederlands en zijn nauwelijks geworteld in de Nederlandse samenleving. iii. De man is in Marokko met een tweede vrouw getrouwd. Deze vrouw woont in Marokko en heeft een kind van hem. De man verblijft eenmaal per anderhalf jaar tijdens vakanties bij haar. De man wil niet repatriëren; hij streeft niet ernaar Nederlander te worden. iv. De man heeft voor de aanvang van de onderhavige procedure al eerder een verzoek tot echtscheiding gedaan. Deze procedure is geëindigd met een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 juli 1997, waarbij, met vernietiging van het in eerste aanleg gewezen toewijzende vonnis, de vordering tot echtscheiding werd afgewezen; zulks op de grond — kort gezegd — dat Marokkaans recht van toepassing is en dat naar dit recht het aan de vordering ten grondslag gelegde (duurzame ontwrichting van het huwelijk) de vordering niet kan dragen. 3.2 In de onderhavige procedure verzoekt de man opnieuw echtscheiding; primair onder toepassing van Nederlands recht, op de grond dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht, subsidiair onder toepassing van Marokkaans recht op grond van het feit 'dat verzoeker echtscheiding wenst (hij verstoot zijn echtgenote)'. De Rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Het Hof heeft deze uitspraak bekrachtigd. Het oordeelde op grond van het bepaalde in art. 1, aanhef en onder a, van de Wet conflictenrecht echtscheiding (hierna: WCE), op het onderhavige verzoek Marokkaans recht, als de personele wet van partijen, van toepassing. Het uitspreken van echtscheiding op grond van dat recht oordeelde het Hof, omdat het dan om een verstoting zou gaan, niet mogelijk, wegens strijd met de openbare orde. 3.3.1 In de procedure voor het Hof heeft de vrouw aangevoerd dat het uitspreken, van de echtscheiding naar Marokkaans recht, zoals door de man subsidiair verzocht, in strijd is met de openbare orde, nu het hier gaat om een verstoting door de man, die indruist tegen de grondbeginselen van Nederlands recht. Het Hof heeft hieromtrent geoordeeld:

74

'4.3 Dit betoog van de vrouw slaagt. Uitspreken van de echtscheiding naar Marokkaans recht, met gebruikmaking van het instituut verstoting (talâq), zou strijdig zijn met de Nederlandse openbare orde, daar het Marokkaanse echtscheidingsrecht in zoverre, gezien het feit dat de vrouw geen, althans niet op gelijke wijze, gebruik kan maken van dat instituut verstoting, naar Nederlandse opvattingen een fundamentele ongelijkheid van man en vrouw inhoudt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals de man heeft tegengeworpen, in casu sprake zou zijn van een verstoting als bedoeld in art. 66 der Muddawwannah, dat wil zeggen een verstoting door, althans ten overstaan van de rechter, die — zeker nu in casu sprake is van, naar Nederlandse termen, duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen — enige gelijkenis vertoont met een echtscheiding naar Nederlands recht op verzoek van een der partijen, nu immers nog steeds geldt dat de vrouw naar Marokkaans recht niet op gelijke wijze zo'n 'echtscheiding' kan bewerkstelligen.' Het Hof heeft vervolgens overwogen: '4.4 Het hof merkt op dat aan de man kan worden toegegeven dat dit resultaat — erop neerkomende dat hij, althans bij de Nederlandse rechter, noch naar Nederlands, noch naar Marokkaans recht tot een echtscheiding kan komen — enigszins onbevredigend is, doch dat een en ander het gevolg is van een expliciete door de wetgever gedane keuze bij de totstandkoming van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding.' 3.3.2 De middelen richten zich tegen de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof. Zij strekken ten betoge dat het beroep op strijd met de openbare orde in het onderhavige geval niet opgaat, en dat overigens de rechter naar een bevredigend resultaat had dienen te zoeken. Zij voeren daartoe aan: — dat de verschillen tussen Nederlands en Marokkaans echtscheidingsrecht, zeker sinds de wijzigingen van de Marokkaanse wet in 1993 niet zo groot zijn als het Hof aanneemt; — dat ook in het Marokkaanse recht mogelijkheden bestaan voor de vrouw tot huwelijksontbinding te komen; — dat in totaal al vier comparities hebben plaatsgehad, en dat de vrouw zich daar slechts op het formele standpunt heeft gesteld dat een verstoting in strijd is met het Nederlandse recht; — dat er geen sprake van is dat de vrouw buiten haar medeweten wordt verstoten; — dat het ongewenst is dat een naar Nederlandse maatstaven met de openbare orde strijdige situatie (polygamie) blijft bestaan; — dat naar Marokkaans recht voor de man geen andere mogelijkheid bestaat tot beëindiging van het huwelijk te komen dan door verstoting; — dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de keuze van de wetgever bij de totstandkoming van de WCE elke mogelijkheid tot het bereiken van een echtscheiding blokkeert. 3.3.3 De klachten falen voorzover zij de juistheid bestrijden van het door het Hof gegeven oordeel omtrent de inhoud en strekking van het Marokkaanse recht. Gezien het bepaalde in art. 99 lid 1, onder 2, RO kan dat oordeel in cassatie niet op juistheid worden getoetst. 3.3.4 Voorzover de klachten aanvoeren dat gezien de omstandigheden van het geval het Hof niet zonder andere mogelijkheden te onderzoeken tot afwijzing van het verzoek had mogen komen, slagen zij. Het Hof heeft — in cassatie onbestreden — geoordeeld dat de regeling van de verstoting (talâq) in strijd is met de openbare orde, en op die grond het verzoek afgewezen. De omstandigheid dat het ingevolge de regel van art. 1, aanhef en onder a, WCE toepasselijke Marokkaanse echtscheidingsrecht in strijd is met de openbare orde, behoeft echter, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet zonder meer te leiden tot afwijzing van het verzoek tot echtscheiding. Deze door de werking van de openbare orde veroorzaakte lacune dient te worden opgevuld. Het Hof had dan

75

ook dienen te onderzoeken of het verzoek van de man op de daaraan ten grondslag gelegde stellingen niettemin had kunnen worden toegewezen. Nu de Nederlandse rechter niet op grond van de naar Marokkaans recht mogelijke verstoting echtscheiding kan uitspreken omdat naar dit recht, zoals het Hof heeft vastgesteld, de bevoegdheid tot verstoting alleen toekomt aan de man en dus wordt uitgegaan van een naar Nederlands recht niet te aanvaarden ongelijkheid tussen de man en de vrouw, dient het bepaalde bij art. 1, aanhef en onder a, WCE buiten toepassing te blijven. Zulks leidt tot de gevolgtrekking dat Nederlands recht, als het recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is, dient te worden toegepast. Het Hof heeft dit miskend. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven. 3.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De man heeft gemotiveerd en onweersproken gesteld dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht. De door hem verzochte echtscheiding kan derhalve worden uitgesproken. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 december 2000; vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Utrecht van 15 december 1999; spreekt echtscheiding uit tussen partijen die op 25 oktober 1953 te Bakioua (Marokko) zijn gehuwd. Conclusie ConclusieA-G mr. Strikwerda 1 Het gaat in deze zaak om de vraag of het uitspreken van echtscheiding naar Marokkaans recht, met gebruikmaking van het instituut verstoting, in strijd is met de Nederlandse openbare orde en, zo ja, of dit moet leiden tot afwijzing van het verzoek tot echtscheiding. 2 De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2.1 t/m 2.7 van de bestreden beschikking. Zij komen, voor zover thans nog van belang, op het volgende neer. i. De man (thans verzoeker van cassatie) en de vrouw (thans verweerster in cassatie) zijn op 25 oktober 1953 te Bakioua, Marokko, met elkaar gehuwd. Zij hebben de Marokkaanse nationaliteit. De man woont sinds 1965 in Nederland, de vrouw sinds 1985. Partijen wonen sinds 1991 duurzaam gescheiden en hebben geen contact meer met elkaar. Partijen spreken geen van beiden Nederlands en zijn nauwelijks geworteld in de Nederlandse samenleving. ii. De man is in Marokko met een tweede vrouw getrouwd. Zijn tweede vrouw woont in Marokko en heeft een kind van hem. Hij bezit er een woning waarin deze vrouw woont. Hij verblijft bij haar tijdens vakanties (éénmaal per anderhalf jaar). De man wil niet repatriëren; hij heeft een bijstandsuitkering. Hij streeft er niet naar Nederlander te worden. iii. Voorafgaande aan de onderhavige procedure heeft de man al eens eerder een echtscheidingsprocedure aangespannen. Die procedure is geëindigd met een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 juli 1997, waarbij, met vernietiging van het in eerste aanleg gewezen toewijzende vonnis, de vordering tot echtscheiding alsnog werd afgewezen, zulks op grond van de overweging — kort gezegd — dat Marokkaans recht van toepassing is en dat naar dit recht de aan de vordering meegegeven grondslag (duurzame ontwrichting van het huwelijk) de vordering niet kan dragen. 3

76

Bij het de onderhavige procedure inleidende verzoekschrift d.d. 11 augustus 1999 heeft de man zich gewend tot de Rechtbank te Utrecht en (opnieuw) verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken, primair onder toepassing van Nederlands recht op grond van het feit dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht, en subsidiair onder toepassing van Marokkaans recht op grond van het feit 'dat verzoeker echtscheiding wenst (hij verstoot zijn echtgenote)'. 4 Na verweer van de vrouw, heeft de Rechtbank bij beschikking van 15 december 1999 het verzoek van de man afgewezen. De Rechtbank achtte Marokkaans recht van toepassing en begreep het verzoek van de man onder dit recht als een verzoek aan de Rechtbank om in haar beschikking vast te leggen dat de man zijn vrouw heeft verstoten, waarmee de echtscheiding naar Marokkaans recht een feit zou zijn. Dat verzoek kan naar het oordeel van de Rechtbank niet worden toegewezen, aangezien 'aan de verstoting op grond van de Muddawwannah vormvereisten verbonden zijn waaraan gedeeltelijk niet (kan) worden voldaan ten overstaan van een Nederlandse rechter.' 5 Op het hoger beroep van de man heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 14 december 2000 de beschikking van de Rechtbank, met verbetering van gronden, bekrachtigd. Het Hof was, met de Rechtbank, van oordeel dat op het onderhavige echtscheidingsverzoek — ingevolge de conflictregel van art. 1, aanhef en onder a van de Wet conflictenrecht echtscheiding — het Marokkaanse recht van toepassing is (r.o. 4. l). Voorts was het Hof van oordeel dat het betoog van de vrouw, dat het uitspreken van de door de man gevraagde echtscheiding naar Marokkaans recht in strijd is met de openbare orde, slaagt. Daartoe overwoog het Hof onder meer: '4.3. (…). Uitspreken van de echtscheiding naar Marokkaans recht, met gebruikmaking van het instituut verstoting (talâq), zou strijdig zijn met de Nederlandse openbare orde, daar het Marokkaanse recht in zoverre, gezien het feit dat de vrouw geen althans niet op gelijke wijze, gebruik kan maken van dat instituut verstoting, naar Nederlandse opvattingen een fundamentele ongelijkheid van man en vrouw inhoudt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals de man heeft tegengeworpen, in casu sprake zou zijn van een verstoting als bedoeld in artikel 66 der Muddawwannah, dat wil zeggen een verstoting door, althans ten overstaan van de rechter, die — zeker nu in casu sprake is van, naar Nederlandse termen, duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen — enige gelijkenis vertoont met een echtscheiding naar Nederlands recht op verzoek van een der partijen, nu immers nog steeds geldt dat de vrouw naar Marokkaans recht niet op gelijke wijze zo'n 'echtscheiding' kan bewerkstelligen. 4.4. Het hof merkt op dat aan de man kan worden toegegeven dat dit resultaat — erop neerkomende dat hij, althans bij de Nederlandse rechter, noch naar Nederlands recht, noch naar Marokkaans recht tot een echtscheiding kan komen — enigszins onbevredigend is, doch dat een en ander het gevolg is van een expliciete door de wetgever gedane keuze bij de totstandkoming van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding.' 6 De man is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. De vrouw heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend. 7 Middel I neemt op verschillende gronden stelling tegen hetgeen het Hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4.3 van de bestreden beschikking. De door het middel aangevoerde bezwaren laten zich samenvatten in twee klachten. 8 De eerste klacht houdt in dat het Hof bij zijn beoordeling van de vraag of het uitspreken van de echtscheiding naar Marokkaanse recht strijdig is met de

77

Nederlandse openbare orde is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de inhoud en strekking van het Marokkaanse recht, met name wat betreft de procedure ter zake van de verstoting sinds de wijziging van de Marokkaanse wet in 1993 en wat betreft de rechtsfiguur van de verstoting door de rechter (art. 66 Muddawwannah). Het Hof zou hebben miskend dat de verschillen tussen het Marokkaanse en het Nederlandse echtscheidingsrecht niet zo groot zijn als zij lijken en daardoor ten onrechte hebben geoordeeld dat het Marokkaanse recht de toets aan de openbare orde niet kan doorstaan. 9 De klacht faalt. Uit het bepaalde in art. 99, lid 1, onder 2o RO volgt, dat de opvatting van de feitelijke rechter omtrent de inhoud en strekking van vreemd recht in cassatie op juistheid niet kan worden onderzocht. In cassatie zal derhalve moeten worden uitgegaan van hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de inhoud en strekking van het Marokkaanse recht. Een klacht dat 's Hofs oordeel omtrent de inhoud en de strekking van het Marokkaanse recht in het licht van de gedingstukken (zonder nadere motivering) niet begrijpelijk zou zijn, lees ik in het middel niet. 10 De tweede klacht komt erop neer dat het Hof, gezien de omstandigheden van het onderhavige geval (partijen wonen al sinds jaren niet meer samen; de man is in Marokko naar Marokkaans recht gehuwd met een andere vrouw) en gezien ook de gevolgen van afwijzing van het verzoek van de man (de man wordt een echtscheiding onthouden, die zowel naar Nederlands als naar Marokkaans recht voor de hand ligt), niet zonder andere mogelijkheden te onderzoeken tot afwijzing van het verzoek had mogen besluiten. 11 De klacht treft doel. Het Hof heeft miskend dat, indien een regel of regeling van het door de verwijzingsregel als toepasselijk aangewezen vreemde rechtsstelsel wegens strijd met de Nederlandse openbare orde niet voor toepassing in aanmerking komt, de gediskwalificeerde regel of regeling vervangen dient te worden door een andere regel of regeling. Volgens de heersende leer moet de door de ingreep van de openbare orde veroorzaakte lacune in het verwijzingsresultaat worden opgevuld, hetzij door een aangepaste c.q. vervangende regel of regeling van het als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel, hetzij indien dit niet mogelijk blijkt — door de lex fori. Zie S. van Brakel, Grondslagen en Beginselen van Nederlands Internationaal Privaatrecht, 3e dr. 1953, blz. 95–97; J. Kosters en C.W. Dubbink, Algemeen deel van het Nederlandse Internationaal privaatrecht, 1962, blz. 350/351; W.L.G. Lemaire, Nederlands Internationaal Privaatrecht (Hoofdlijnen), 1968, blz. 397; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 6e dr. 2000, blz. 56/57. Zie voorts M. Keller und K. Siehr, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, 1986, blz. 546/547; J. Kropholler, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 1994, blz. 230–232; B. Audit, Droit international privé, 3e ed. 2000, blz. 278/279; G. Kegel und K. Schurig, Internationales Privatrecht, 8. Aufl. 2000, blz. 472–474. 12 Men kan zich overigens afvragen of het opsporen van een vervangende c.q. aangepaste regel of regeling in de lex causae, als eerste stap om de lacune op te vullen, niet overbodig is. Vervanging of aanpassing van de afgewezen regel of regeling leidt ertoe dat de lex causae niet wordt toegepast zoals zij wenst te worden toegepast. In feite wordt door het wegconstrueren van de met de openbare orde strijdige elementen in de lex causae een mengvorm van de lex causae en de lex fori toegepast. Bovendien is de oplossing vanuit het oogpunt van de functie van de openbare orde exceptie in het conflictenrecht niet geheel zuiver. Bij toepassing van de exceptie van de openbare orde is sprake van een botsing van waarden. Bepaalde waardevoorstellingen van het eigen recht komen in conflict met die van het door de verwijzingsregel als toepasselijk aangewezen

78

rechtsstelsel. Aangezien de in het wetsconflict betrokken waardevoorstellingen van het eigen recht voor fundamenteel en onverzettelijk worden gehouden, wordt op grond van de openbare orde de werking van de verwijzingsregel verbroken en blijft de buitenlandse regel of regeling, die met die waardevoorstellingen in strijd is, buiten toepassing. De lex fori herneemt op dat punt, omdat de verwijzing naar buitenlands recht faalt, haar heerschappij. Aldus beschouwd treedt de regel of regeling van de lex fori niet in de plaats van de gediskwalificeerde regel of regeling van buitenlands recht, maar behoudt haar toepasselijkheid, aangezien de in de verwijzingsregel tot uitdrukking gebrachte bereidheid om het eigen recht plaats te laten maken voor buitenlands recht, haar grenzen mag en moet vinden, daar waar het door de verwijzingsregel als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel in strijd komt met fundamentele beginselen en waarden van onze rechtsorde. Het zou daarom naar mijn mening de voorkeur verdienen direct over te gaan tot toepassing van de lex fori. 13 Wat hiervan ook zij, de omstandigheid dat het ingevolge de conflictregel van art. 1, aanhef en onder a Wet conflictenrecht echtscheiding toepasselijke Marokkaanse echtscheidingsrecht naar het oordeel van het Hof in strijd met de Nederlandse openbare orde moet worden geacht, kan zonder meer niet leiden tot afwijzing van het verzoek tot echtscheiding van de man. Het Hof had, nu het verzoek van de man niet beperkt was tot het uitspreken van echtscheiding naar Marokkaans recht, behoren te onderzoeken of het verzoek van de man op de daaraan ten grondslag gelegde stellingen kan worden toegewezen, hetzij met toepassing van Marokkaans recht onder vervanging c.q. aanpassing van de aanstootgevende regels of regelingen van het Marokkaanse echtscheidingsrecht, hetzij — indien dit niet mogelijk blijkt — met toepassing van Nederlands recht. De bestreden beschikking kan derhalve niet in stand blijven. 14 Naar mijn oordeel kan de Hoge Raad, na vernietiging van de bestreden beschikking, de zaak zelf afdoen. Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de inhoud en de strekking van de door de man ingeroepen regeling inzake verstoting door of ten overstaan van de rechter (art. 66 Muddawwannah) volgt m.i. dat deze regeling zich niet leent voor een zodanige aanpassing dat daaraan het met de Nederlandse openbare orde strijdige karakter wordt ontnomen. De religieuze achtergrond van het instituut verstoting brengt mee dat alleen de man de bevoegdheid tot verstoting toekomt. Vgl. L. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, 2000, blz. 153/154. Dit essentiële kenmerk van de verstoting laat zich door aanpassing niet wegconstrueren. Slechts de lex fori komt daarom in aanmerking als 'Ersatzrecht'. De man heeft gemotiveerd en onweersproken gesteld dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht. Onder de lex fori ligt het verzoek tot echtscheiding derhalve voor toewijzing gereed, zodat de Hoge Raad op het bestaande hoger beroep, met vernietiging van de in eerste aanleg gegeven beschikking, de echtscheiding kan uitspreken. Mocht de Hoge Raad evenwel van oordeel zijn dat nog nader onderzoek dient plaats te vinden naar de mogelijkheden van toepassing van het Marokkaanse echtscheidingsrecht onder vervanging c.q. aanpassing van de met de openbare orde strijdige regels, dan zal, na vernietiging, verwijzing moeten volgen. 15 Middel II, dat opkomt tegen r.o. 4.4 van 's Hofs beschikking, faalt wegens gebrek aan belang. De bestreden rechtsoverweging draagt de beslissing van het Hof niet. De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

79

Noot Auteur: Th.M. de Boer 1 Bijna was de hoofdpersoon in dit familierechtelijk drama het slachtoffer geworden van een botsing tussen twee culturen. Je zult toch maar als Marokkaan sinds 1965 in Nederland wonen, zonder Nederlandse kennissen of vrienden, niet in staat je in het Nederlands verstaanbaar te maken, getrouwd met twee Marokkaanse vrouwen. En als je je dan eindelijk wilt voegen naar de Nederlandse norm van het monogame huwelijk, dan krijg je van de echtscheidingsrechter nul op het rekest. Gelukkig liep het toch nog goed af, dankzij een creatieve beslissing van de Hoge Raad. Ik weet niet wat het Hof Amsterdam bezielde toen het in 1997 besliste dat de Rb. Utrecht geen Nederlands recht op de echtscheiding had mogen toepassen, om in 2000 te verkondigen dat de echtscheiding ook niet naar Marokkaans recht kon worden uitgesproken wegens strijd met de Nederlandse openbare orde. Dat het hof daarmee tot tweemaal toe een polygaam huwelijk in stand liet, maakte kennelijk niet uit. De Utrechtse rechtbank had in 1996 op grond van art. 1 lid 1 sub b Wet Conflictenrecht Echtscheiding (WCE) Nederlands recht toepasselijk verklaard, aangezien zij tot de overtuiging gekomen was dat de man geen werkelijke maatschappelijke band met Marokko meer had. Dat zou ik ook gezegd hebben van iemand die intussen ruim dertig jaar woonplaats in Nederland had, over een permanente verblijfsvergunning beschikte en niet van plan was om nog ooit naar Marokko terug te keren. Nee, zei het hof, iemand die geen Nederlands spreekt, zijn kennissen en vrienden alleen in de Marokkaanse gemeenschap heeft, geen behoefte heeft om zich tot Nederlander te laten naturaliseren, en er bovendien een tweede vrouw plus een kind in Marokko op na houdt die hij eens per anderhalf jaar bezoekt — zo iemand heeft zijn maatschappelijke band met Marokko niet verloren. Vordering afgewezen. Drie jaar later probeerde de man het nog eens. De rechtbank (nog steeds Utrecht) had het arrest van het hof kennelijk goed gelezen en stelde vast dat er intussen geen verandering in de omstandigheden was gekomen die een afwijking van 's hofs oordeel over de maatschappelijke band zou rechtvaardigen. Ook het subsidiaire verzoek van de man de echtscheiding naar Marokkaans recht uit te spreken werd afgewezen, omdat daaraan vormvereisten zouden zijn verbonden waaraan ten overstaan van de Nederlandse rechter niet kan worden voldaan. In hoger beroep wordt een en ander bekrachtigd, zij het dat de afwijzing van het subsidiaire verzoek nu gegrond wordt op de strijdigheid van het Marokkaanse recht met de openbare orde, meer bepaald met het beginsel van gelijkheid van man en vrouw. Het hof geeft toe dat dit resultaat ‘onbevredigend’ is, maar dat is de schuld van de wetgever. Die zou in de WCE een ‘expliciete keuze’ gedaan hebben, als gevolg waarvan de man noch naar Nederlands, noch naar Marokkaans recht kan scheiden. 2 Het hof zou zich niet in zo'n lastig parket hebben gemanoeuvreerd, als het zich in 1997 wat meer had laten leiden door de geest en wat minder door de letter van art. 1 WCE. Daaraan ligt immers niet zozeer een ‘expliciete keuze’ van de wetgever voor het nationale recht van de echtgenoten als wel een impliciete favor divortii ten grondslag. Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 6e druk, Deventer, 2000, nrs. 115 en 116, alsmede het rapport van de Werkgroep Internationaal Privaatrecht van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, Knelpunten bij de toepassing van artikel 1 Wet Conflictenrecht Echtscheiding, Trema 1993, p. 129 e.v., p. 143/144. In dat rapport wordt op p. 150 gesteld: ‘Art. 1 lid 2, eerste zin, versterkt nog de mogelijkheid om tot toepasselijkheid van Nederlands recht te besluiten.’ Van die mogelijkheid heeft het hof destijds geen gebruik willen maken, en ik vraag mij af

80

waarom niet. Was dat de straf voor het onvermogen van de man om Nederlands te leren spreken, of voor het feit dat hij twee vrouwen had? Uit de processtukken blijkt niet dat de man geprobeerd heeft zijn eerste vrouw in Marokko te verstoten. Op het eerste gezicht lijkt het raar dat hij van die mogelijkheid tot huwelijksontbinding geen gebruik gemaakt zou hebben. Dan zou hij in ieder geval in Marokko nog maar één wettige echtgenote overhouden. Maar gelet op art. 3 WCE zou hij daar in Nederland niet veel mee opschieten, omdat alle tekenen erop wijzen dat zijn in Nederland wonende echtgenote, die in beide procedures in Nederland verweer had gevoerd, zich niet bij haar verstoting zou hebben neergelegd. In dat geval kan de ontbinding van het huwelijk door een eenzijdige verklaring van de man in Nederland niet worden erkend. De vraag is dan weer hoe erg dat is, juridisch gezien. Voor de alimentatie zal het niet veel uitmaken, want met of zonder echtscheiding kunnen (ex‑)echtgenoten jegens elkaar aanspraak maken op een uitkering tot levensonderhoud, zo niet op grond van art. 1:157 dan toch op grond van art. 1:81 BW, gelet op art. 8, resp. art. 4 Haags Alimentatieverdrag 1978. Voor het gezag over de kinderen zou een echtscheiding evenmin verschil maken, want die waren in 1996 al meerderjarig. Voorts had de rechtbank destijds al vastgesteld dat er van een huwelijksgoederengemeenschap geen sprake was. Een echtscheiding is onontbeerlijk voor een gehuwde die met een ander wil trouwen, maar in dit geval was de man al met een tweede vrouw getrouwd en na zijn echtscheiding zou dat vermoedelijk zijn enige echtgenote blijven. Klemmende juridische redenen voor een echtscheiding in Nederland in plaats van een verstoting in Marokko zie ik dan ook niet zo gauw. Behalve dan natuurlijk het feit dat polygamie indruist tegen fundamentele beginselen van Nederlands recht, maar ik betwijfel of de man alleen daardoor gemotiveerd werd om tot tweemaal toe een echtscheidingsprocedure aan te spannen. Een emotionele drijfveer lijkt mij waarschijnlijker. 3 Dat brengt mij bij de oplossing die A‑G en Hoge Raad gevonden hebben om de door het hof gecreëerde Catch-22 te doorbreken. Kort gezegd komt die oplossing erop neer dat ons eigen recht in de plaats treedt van het door onze conflictregel aangewezen, en door de openbare orde uitgeschakelde buitenlandse recht. De A‑G onderscheidt hierbij twee mogelijkheden. De gediskwalificeerde regel wordt direct vervangen door een regel van de lex fori, of het aangewezen buitenlandse recht (de lex causae) wordt toegepast zonder de odieuze regel (reductie) of na aanpassing daarvan. Een variant op de laatste oplossing is nodig in de situatie waarin de lacune niet blijkt te kunnen worden opgevuld met een vervangende of aangepaste regel van buitenlands recht. In dat geval moet het gat toch gedicht worden, en wel met de lex fori als Ersatzrecht. Een voorbeeld van reductie van de lex causae is te vinden in Rb. Maastricht 11 januari 1968, NJ 1969, 64. Daarin zag de rechtbank zich voor het probleem gesteld dat het toenmalige Belgische echtscheidingsrecht met betrekking tot de echtscheidingsgrond overspel verschil maakte tussen mannen en vrouwen. De vrouw zou moeten bewijzen dat haar man ‘zijn concubine in de echtelijke woning heeft doen verblijf houden’ — art. 230 (oud) Belgisch BW — terwijl de man slechts hoefde aan te tonen dat zijn vrouw het bed met een ander had gedeeld, of dat bed nu in de echtelijke woning stond of niet. De rechtbank zag in dit verschil een schending van de ‘sinds 1 januari 1957 als grondbeginsel van het Nederlandse recht aanvaarde rechtsgelijkheid van man en vrouw’, paste Belgisch recht toe zònder art. 230 en wees de vordering van de vrouw toe. Daarmee maakte de rechtbank overigens wel een rechtspolitieke keuze, waarbij zij zich misschien eerder liet leiden door de favor divortii dan door het gelijkheidsbeginsel. Als de man de vordering had ingesteld, op grond van overspel van de vrouw buiten de echtelijke woning, zou het Nederlandse gelijkheidsbeginsel zich evenzeer verzet hebben tegen de ongelijkheid van man en vrouw in het Belgische echtscheidingsrecht. Zou de rechtbank dan art. 230

81

niet hebben moeten aanpassen tot een regel die zowel voor mannen als vrouwen geldt? De vordering van de man zou dan zijn afgewezen, als hij niet kon aantonen dat zijn vrouw haar minnaar verblijf had doen houden in de echtelijke woning. Een voorbeeld van aanpassing ontleen ik aan Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., Tübingen, 2001, p. 250. Hij bespreekt daar het probleem van een vordering die naar Zwitsers recht niet verjaart, wat voor Duitsland als forumstaat onaanvaardbaar is. Moet in dat geval de normale Zwitserse verjaringstermijn (10 jaar) of de Duitse (30 jaar) worden toegepast? Kropholler kiest voor de lex fori, niet omdat hij het primaat van de lex fori aanvaardt, maar omdat de Duitse termijn langer is en daardoor de doelstelling van de Zwitserse wetgever dichter benadert. Als de algemene verjaringstermijn in Zwitserland langer was geweest dan de Duitse, had hij ongetwijfeld de voorkeur gegeven aan toepassing van Zwitsers recht, minus de regel die een beroep op verjaring uitsluit. Of zou hij in dat geval een compromis gevonden hebben in het gemiddelde tussen de Duitse en de Zwitserse verjaringstermijnen? 4 Deze voorbeelden tonen aan dat reductie of aanpassing van de buitenlandse lex causae een dubieuze onderneming is. ‘In feite wordt door het wegconstrueren van de met de openbare orde strijdige elementen in de lex causae een mengvorm van de lex causae en de lex fori toegepast’, stelt A‑G Strikwerda (concl. nr. 12), die er dan ook de voorkeur aan geeft direct over te gaan tot toepassing van de lex fori zodra geconstateerd wordt dat onze openbare orde zich verzet tegen toepassing van de buitenlandse regel of regeling. Dat zullen de adepten van het Savigniaanse verwijzingsmodel wel niet met hem eens zijn. In dat model neemt het eigen recht geen bevoorrechte positie in ten opzichte van buitenlands recht: de conflictregel is neutraal en laat alle rechtsstelsels op gelijke voet voor toepassing in aanmerking komen. Deze aanpak is primair gericht op Entscheidungsharmonie: beslissingsgelijkheid ongeacht de nationaliteit van het forum. Voorstanders van deze benadering bepleiten dan ook toepassing van een moederrecht als de inhoud van het aangewezen dochterrecht zich niet laat achterhalen, of desnoods toepassing van een subsidiaire conflictregel als die naar een toegankelijker rechtsstelsel verwijst. En als een regel van buitenlands recht in strijd komt met de openbare orde van het forum, zullen zij liever de lex causae een beetje aanpassen dan dat zij hun toevlucht zouden nemen tot de lex fori. Daartegenover staat de opvatting die uitgaat van het primaat van de lex fori. Wanneer er geen goede reden is om buitenlands recht toe te passen, ‘herneemt de lex fori haar heerschappij’, om de A‑G nogmaals te citeren. Dat is niet alleen het geval als de casus nauwer met het eigen land dan met het buitenland verbonden is, maar ook als de inhoud van het als toepasselijk aangewezen buitenlandse recht niet kan worden vastgesteld, of als dat recht op een voor de rechtsbeslissing relevant punt in conflict komt met de aan ons eigen recht ten grondslag liggende beginselen. In al die gevallen komt er een einde aan onze bereidheid de lex fori te laten terugtreden voor buitenlands recht. Zelf voel ik het meest voor deze laatste benadering. Door aanpassing of reductie van de odieuze lex causae vervormen we dat recht op een manier die de buitenlandse wetgever niet kan hebben bedoeld, en daarmee ontvalt iedere grond aan de toepassing daarvan, met name ook het belang van beslissingsgelijkheid. Ik ben alleen bang dat deze opvatting op gespannen voet staat met de grondslagen van het in Nederland geldende conflictenrecht, dat voor zover ik weet nog steeds uitgaat van de door Savigny gepostuleerde neutraliteit ten opzichte van alle rechtsstelsels en de lex fori dus geen bevoorrechte status toekent. 5 Toch lijkt het erop dat de Hoge Raad de voorkeur van de A‑G voor directe toepassing van de lex fori gevolgd heeft. Dat leid ik af uit de laatste zinnen van

82

r.o. 3.3.4, waarin gezegd wordt dat art. 1 lid 1 sub a WCE buiten toepassing moet blijven en dat daarom ‘Nederlands recht, als het recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is, dient te worden toegepast’ (mijn curs., dB). De Hoge Raad is kennelijk van oordeel dat de rol van het conflictenrecht is uitgespeeld nu het verwijst naar een rechtsstelsel dat wegens strijd met de openbare orde niet voor toepassing in aanmerking komt. Dat betekent dat de materieelrechtelijke rechtsvraag (is het verzoek tot echtscheiding toewijsbaar) niet kan worden beantwoord aan de hand van het door de conflictregel aangewezen recht, en in die lacune wordt rechtstreeks voorzien door de lex fori. Mij valt op dat de Hoge Raad er kennelijk geen behoefte aan had om een subsidiaire verwijzingsregel toe te passen, hoewel daarmee het probleem óók opgelost zou zijn: art. 1 lid 1 sub b WCE verwijst naar het recht van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de echtgenoten, in casu Nederlands recht. In plaats daarvan verklaart de Hoge Raad uitdrukkelijk Nederlands recht toepasselijk als het recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is. Dus niet als het recht van de gewone verblijfplaats maar als lex fori. Ik geloof niet dat de Hoge Raad de lex fori heeft gebruikt als Ersatzrecht voor het onbruikbaar gebleken nationale recht van partijen. Weliswaar was adaptatie van de gewraakte Marokkaanse regels niet goed mogelijk, en toepassing van Marokkaans echtscheidingsrecht zonder die regels leverde ook niets op, zodat de lex fori hoe dan ook het gat had moeten vullen. Maar omdat de Hoge Raad de nadruk legt op het falen van de primaire conflictregel, vervolgens de subsidiaire conflictregel overslaat, en verwijst naar het recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is, denk ik toch dat de lex fori hier gezien moet worden wordt als het recht dat ‘zijn heerschappij herneemt’ als er geen goede reden blijkt te zijn om buitenlands recht te laten voorgaan. Daar komt bij dat de Hoge Raad niets zegt over de onmogelijkheid om de lacune op te vullen met een vervangende of aangepaste regel van Marokkaans recht, maar alleen wijst op de stelling van de man dat zijn huwelijk duurzaam is ontwricht. Misschien is de wens de vader van de gedachte, maar ik zou haast denken dat het Nederlandse conflictenrecht in alle stilte een omwenteling heeft ondergaan, waarin de lex fori vanuit de kring van gelijkwaardige rechtstelsels is opgerukt naar een bevoorrechte positie. Als dat zo is, heeft bovenstaande beschikking niet alleen een eind gemaakt aan een polygaam huwelijk, maar ook een bijdrage geleverd aan de vernieuwing van het positieve i.p.r. in Nederland. Mooi toch?

83


Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Nieuwe regels voor de internationale alimentatie Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

FJR 2011/121 Th.M. de

Bijgewerkt tot:

15-12-2011

Boer[1]

Nieuwe regels voor de internationale alimentatie Samenvatting Sinds 18 juni 2011 gelden twee nieuwe regelingen op het terrein van de internationale alimentatie: de Europese Alimentatieverordening en het Haags Protocol inzake het recht dat toepasselijk is op onderhoudsverplichtingen. Op het terrein van de internationale bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen wordt hiermee de EEX-Verordening vervangen, terwijl de aanwijzing van het toepasselijke recht niet langer bepaald wordt door de regels van het Haags Alimentatieverdrag 1973 maar door die van het Protocol. 1.Een bijzonder jaar Het gaat hard met de ontwikkeling van het Europese IPR. Op 18 juni 2011 trad er alwéér een IPR-verordening in werking — ditmaal over internationale alimentatie [2] — waarmee het totale aantal op twaalf komt. [3] De Brusselse wetgevingsmachine dendert intussen voort en zelfs als we de plannen tot wijziging van bestaande verordeningen niet meetellen, kunnen we in de eerstkomende jaren nog zeker drie nieuwe Europese IPRregelingen verwachten.[4] Maar niet alleen in Brussel wordt hard gewerkt aan de optekening van IPR-regels, ook in Den Haag heeft men niet stilgezeten. In de afgelopen jaren heeft de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht enkele nieuwe IPR-verdragen tot stand gebracht, waarvan er in ieder geval één en waarschijnlijk twee van belang worden voor de Nederlandse rechtspraktijk. Beide verdragen betreffen de internationale alimentatie. Het ene gaat over de ‘internationale inning van levensonderhoud’, het andere over ‘het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen’.[5] Dat beide regelingen niet in één verdrag zijn ondergebracht, vindt zijn verklaring in de verwachting dat het verdrag inzake de inning van levensonderhoud — dat ik hierna zal aanduiden als het (Haags) Alimentatieverdrag 2007 — nu ook aantrekkelijk zal zijn voor staten die op alimentatiekwesties hun eigen recht plegen toe te passen en dus niet geporteerd zijn voor een verdragsregeling die in concreto ook naar buitenlands recht kan verwijzen. Vandaar dat die regeling vorm heeft gekregen als een zelfstandige aanvulling op het Alimentatieverdrag 2007 en niet als ‘verdrag’ maar als ‘protocol’ wordt aangeduid. Het jaar 2011 zal de geschiedenis ingaan als het jaar waarin niet alleen de Alimentatieverordening toepasselijk werd, maar waarin ook het Protocol in werking trad voor 25 lidstaten. [6] Een goede reden, dunkt mij, om de nieuwe regels wat nader te bekijken. Ik zal mij daarbij beperken tot de verordening en het Protocol. Het Alimentatieverdrag 2007 laat ik in deze bijdrage buiten beschouwing, niet alleen omdat het verdrag op het moment waarop ik dit schrijf nog niet voor Nederland geldt, maar ook omdat het voornamelijk betrekking heeft op de samenwerking tussen nationale instanties die zich bezighouden met de inning van alimentatiegelden, zoals in Nederland het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen.[7] Dat onderwerp — waarvoor ook de Alimentatieverordening een regeling bevat[8] — wilde ik maar even laten rusten. Er valt al genoeg te zeggen over de andere onderwerpen die door de verordening en het Protocol bestreken worden: de internationale bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen, respectievelijk het toepasselijk recht op alimentatie. 2.Samenloop van verdragen en verordeningen Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 84 1


Tot 18 juni 2011 werd de internationale alimentatie — vanuit Nederlands perspectief — beheerst door minstens zeven verschillende verdragen en een Europese verordening. De verdragen hebben betrekking op vier verschillende onderwerpen: de vraag naar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter[9], het toepasselijk recht[10], de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse alimentatiebeslissingen[11] en de inning van onderhoudsuitkeringen in het buitenland.[12] De (Brussel I-)Verordening[13] gaat niet specifiek over alimentatie, maar blijkens de speciale bevoegdheidsregel van art. 5 onder 2 valt dat onderwerp wel onder het materiële toepassingsgebied ervan, en dus ook onder de overige bevoegdheidsregels én de regels betreffende erkenning en tenuitvoerlegging.[14] De nieuwe Alimentatieverordening is bedoeld ter vervanging van deze bepalingen, maar claimt bovendien voorrang op de genoemde verdragen in de verhouding tussen lidstaten die daarbij partij zijn (art. 69 lid 2), ook als het gaat om de vraag naar het toepasselijk recht en de inning van alimentatie. Dat betekent dus dat de Haagse (executie)verdragen, het Verdrag van Lugano en het VN-verdrag alleen nog moeten worden toegepast als bij de casus een verdragsluitende staat betrokken is die niet door de verordening wordt gebonden.[15] Dat klinkt eenvoudiger dan het is. Om te beginnen: hoe verhouden de bevoegdheidsbepalingen van de verordening zich tot die van het Verdrag van Lugano? De verordening bevat een zogenaamde ‘terugtredbepaling’ (art. 69) ten gunste van verdragen waarbij een of meer lidstaten al partij waren toen de verordening werd vastgesteld. Voorts blijkt uit art. 4 lid 4 van de verordening dat het verdrag voorgaat als partijen de rechter van een verdragsland (geen lidstaat) hebben gekozen, tenzij het geschil een onderhoudsverplichting jegens een minderjarige betreft. Wat nu, als twee Noren, van wie er een in Nederland woont, de Noorse rechter hebben aangewezen om over een dergelijk geschil te oordelen en een van hen vraagt desondanks kinderalimentatie in een procedure voor de Nederlandse rechter? Volgens ‘Lugano’ (1988 of 2007) is zo’n forumkeuze geldig, volgens de verordening niet. Kan de wederpartij zich dan toch op het verdrag beroepen? Het antwoord ligt waarschijnlijk besloten in art. 1 van het 3e Protocol bij het Verdrag van Lugano jo. art. 67 van het verdrag, waaruit valt op te maken dat, met betrekking tot bijzondere onderwerpen, de bepalingen betreffende bevoegdheid of erkenning die “vervat zijn of zullen worden in besluiten van de instellingen van de Europese Gemeenschappen” onverlet gelaten worden door het verdrag. Ik leid hieruit af dat de Alimentatieverordening in de lidstaten prevaleert boven het (oude of nieuwe) Verdrag van Lugano, althans daar waar de verordening iets anders bepaalt dan het verdrag. Minder gecompliceerd is het samenloopprobleem als het gaat om de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse alimentatiebeslissingen: doorslaggevend is de herkomst van de uitspraak. Een beslissing inzake kinderalimentatie afkomstig uit Spanje valt onder de verordening, en niet onder de Alimentatie-executieverdragen van 1958 en 1973, omdat de verordening in de betrekkingen tussen lidstaten voorgaat (art. 69 lid 2). Is de beslissing afkomstig uit een niet-lidstaat, dan gaat het jongere verdrag vóór het oudere in de verhouding tussen staten die bij beide verdragen partij zijn.[16] Om die reden treedt het verdrag van 1973 in de plaats van het verdrag van 1958 als de beslissing afkomstig is uit Noorwegen, Turkije of Zwitserland.[17] Daarentegen wordt de erkenning van een uitspraak betreffende kinderalimentatie afkomstig uit Liechtenstein, Macao of Suriname nog door het verdrag van 1958 beheerst, omdat die landen[18] het verdrag van 1973 niet hebben geratificeerd. Omgekeerd: Australië en Oekraïne zijn nooit partij geweest bij het verdrag van 1958, maar zijn dat wel bij het verdrag van 1973; de erkenning van alimentatiebeslissingen uit die landen valt dus uitsluitend onder de werking van laatstgenoemd verdrag. Overigens kan dit alles weer veranderen zodra het Alimentatieverdrag 2007 voor de EU van kracht wordt.[19] Blijkens art. 48 vervangt dit verdrag de oude Haags alimentatie-executieverdragen in de verhouding tussen staten die bij (een van) deze verdragen partij zijn. De vraag naar het toepasselijk recht wordt in beginsel beheerst door de verwijzingsregels van het Protocol 2007. Dit volgt in de eerste plaats uit art. 18 van het Protocol, waarin de toepassing van het Kinderalimentatieverdrag van 1956 en het Alimentatieverdrag van 1973 wordt uitgesloten in de verhouding tussen ‘protocolsluitende staten’ die bij (een van) die verdragen partij zijn. In gevallen waarin alleen EU-lidstaten bij de casus betrokken zijn, volgt de voorrang van het Protocol op eerdere alimentatieverdragen ook nog eens uit art. 69 lid 2 van de verordening: ‘tussen de lidstaten’ heeft de verordening — die in art. 15 de door het Protocol gebonden lidstaten verplicht tot toepassing daarvan — voorrang op andere verdragen waarbij de lidstaten partij zijn. Als er bij de casus geen andere lidstaat is betrokken, komen de verwijzingsregels van het Kinderalimentatieverdrag 1956 alleen voor toepassing in aanmerking als het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in Liechtenstein of Macao, de enige landen die wel het verdrag van 1956 Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 85 2


en niet het Alimentatieverdrag van 1973 of het Protocol hebben geratificeerd. Dat volgt uit art. 6 van eerstgenoemd verdrag: het formele toepassingsgebied is beperkt tot gevallen waarin het kind verblijft in een verdragsluitende staat.[20] In alle andere gevallen wordt het samenloopprobleem opgelost door art. 19 Alimentatieverdrag 1973: de toepassing van andere internationale regelingen waarbij de verdragsluitende staten partij zijn of zullen worden, blijft onverlet. Met andere woorden: ook al zou de casus verbindingen vertonen met Japan, Turkije of Zwitserland — staten buiten de EU die partij zijn bij het verdrag van 1973 maar (nog) niet bij het Protocol van 2007 — dan nog krijgt het Protocol de voorrang die art. 15 van de verordening verlangt. Het verdrag van 1973 kan dus voorgoed worden bijgezet in de geschiedenis van het Nederlandse IPR. 3.Bevoegdheid De vraag of een internationale alimentatiekwestie aan de Nederlandse rechter kan worden voorgelegd, moest tot voor kort beantwoord worden aan de hand van de bevoegdheidsregels van de Brussel I-Verordening, en als de verordening formeel niet van toepassing was, dan vielen we terug op art. 4 lid 3 of art. 3 Rv. [21] Die tijd is voorbij. De bevoegdheid ter zake van alimentatie valt niet langer onder art. 2, 5, 23 en 24 Brussel I, maar heeft een eigen regeling gekregen in art. 3-14 Alimentatieverordening. Die regeling lijkt overigens sterk op die van Brussel I, zij het met enkele nuances, maar op één punt breekt de nieuwe verordening radicaal met het verleden: de eis dat de verweerder — en bij forumkeuze een van beide partijen — woonplaats heeft in een lidstaat, wordt niet meer gesteld. Het formeel toepassingsgebied van de nieuwe bevoegdheidsregels is dus universeel. Art. 3 onder a verwijst naar het gerecht van de plaats waar de verweerder zijn gewone verblijfplaats heeft, waarmee de bepaling — anders dan art. 2 Brussel I — tevens de relatieve competentie afbakent. Gebleven is het forum actoris ten behoeve van de alimentatiebehoeftige (art. 3 onder b; vgl. art. 5 onder 2 Brussel I) en de accessoire bevoegdheid van de echtscheidingsrechter (art. 3 onder c; vgl. art. 5 onder 2 laatste zin Brussel I). Daaraan is toegevoegd de accessoire bevoegdheid van de rechter die over een kwestie van ouderlijke verantwoordelijkheid moet oordelen: komt hem daartoe rechtsmacht toe, dan mag hij ook over een nevenverzoek betreffende de alimentatie beslissen (art. 3 onder d). De mogelijkheid van forumkeuze (volop mogelijk onder art. 23 Brussel I) is in de Alimentatieverordening (art. 4) sterk beperkt. In de eerste plaats mag slechts uit een beperkt aantal fora worden gekozen: de rechter van de lidstaat waar een der partijen haar gewone verblijfplaats heeft of waarvan een van hen de nationaliteit bezit, of — in geval van partneralimentatie — de bevoegde echtscheidingsrechter of de rechter van de lidstaat waar de echtgenoten laatstelijk gedurende ten minste één jaar hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats hebben gehad. De peildatum is het moment van de forumkeuze of het tijdstip waarop de zaak aanhangig wordt gemaakt. Nederland heeft zich steeds verzet tegen de aanvaarding van eerstgenoemd tijdstip, omdat een forumkeuze die gemaakt wordt voordat er überhaupt sprake is van een echtscheiding (bijvoorbeeld in huwelijkse voorwaarden), partijen dwingt de zaak voor te leggen aan de gekozen rechter, óók als zij intussen geen enkele band meer hebben met de forumstaat.[22] Bovendien zal het na verloop van vele jaren lastig zijn om aan te tonen dat er destijds sprake was van een wilsgebrek of een andere grond waarop de geldigheid van de forumkeuze kan worden aangetast.[23] In het verlengde van de forumkeuze ligt de stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht, geregeld in art. 5. Dit voorschrift is letterlijk gekopieerd van art. 23 Brussel I, uiteraard met weglating van het voorbehoud met betrekking tot de exclusieve bevoegdheidsregels van art. 22. Omdat art. 3 voor wat betreft een nevenverzoek ter zake van alimentatie een accessoire bevoegdheid toekent aan de echtscheidingsrechter c.q. de rechter die oordeelt over een kwestie van ouderlijke verantwoordelijkheid, zal art. 5 alleen betekenis kunnen hebben in zelfstandige alimentatieprocedures. Maar ook dan zal deze bepaling wel niet vaak worden toegepast. De alimentatiebehoeftige zal doorgaans in eigen land procederen (art. 3 onder b) of eventueel in het land van de debiteur (art. 3 onder a). De alimentatieplichtige die een wijziging van de hem opgelegde alimentatie verlangt, zal daarvoor in de meeste gevallen moeten aankloppen bij de rechter die de oorspronkelijke beslissing heeft gegeven, mits de crediteur nog in dezelfde lidstaat woont en er geen forumkeuze is gedaan (art. 8). Doet hij dat niet — hij vraagt een wijziging in de lidstaat waar hijzelf woont, bijvoorbeeld[24] — dan zal het aangezochte gerecht zich onbevoegd moeten verklaren, tenzij de crediteur verschijnt zonder de exceptie van onbevoegdheid



op te werpen (art. 8 lid 2 onder b) en dan is art. 5 toepasselijk. De bevoegdheidsregeling wordt gecomplementeerd door een tweetal regels voor gevallen waarin geen enkel gerecht op grond van de tot nu toe genoemde bepalingen (en die van het Verdrag van Lugano) bevoegd is. De belangrijkste daarvan is art. 6, dat in deze situatie bevoegdheid toekent aan de gerechten van de lidstaat waarvan beide partijen de nationaliteit bezitten. Gelet op de prejudiciële beslissing in het arrest Hadadi/Mesko[25] zal ook hier een nominale gemeenschappelijke nationaliteit voldoende zijn. Art. 7, ten slotte, voorziet in een forum necessitatis, een nouveauté in het Europese bevoegdheidsrecht. Ondanks herhaald aandringen van sommige lidstaten, waaronder Nederland, heeft de Europese wetgever het niet nodig gevonden een antwoord te geven op de vraag wat er moet gebeuren in gevallen waarin een alimentatiekwestie is voorgelegd aan de rechter van een lidstaat en tevens aan de rechter van een staat buiten de EU. De litispendentieregel van art. 12 heeft alleen het oog op verzoeken die in verschillende lidstaten aanhangig zijn. Dat was onder Brussel I ook al het geval, maar in gevallen waarin de verweerder buiten de EU gevestigd was en de casus dus buiten het formeel toepassingsgebied van die verordening viel, kon het litispendentieprobleem worden opgelost aan de hand van art. 12 Rv. Het is de vraag of we na de inwerkintreding van de Alimentatieverordening op dit punt nog mogen terugvallen op ons nationale recht.[26] Een soortgelijk probleem doet zich voor als partijen een forumkeuze hebben gedaan voor een gerecht buiten de EU en een van hen desondanks een procedure begint in een lidstaat, maar ook daarvoor geeft de verordening geen oplossing. 4.Toepasselijk recht De lidstaten die door het Haags Protocol van 2007 gebonden zijn — en dat zijn blijkens een door de EU afgelegde verklaring[27] alle lidstaten behalve Denemarken en het Verenigd Koninkrijk — zijn op grond van art. 15 van de verordening verplicht de verwijzingsregels van dit verdrag toe te passen. Zoals gezegd[28], treedt het Protocol in de plaats van het Haags Alimentatieverdrag 1973, zelfs in de verhouding met verdragsluitende staten die het Protocol (nog) niet hebben geratificeerd. Net als het verdrag van 1973 heeft het Protocol een universeel formeel toepassingsgebied (art. 2): de Nederlandse rechter is verplicht de regels van het Protocol toe te passen, ook als zij verwijzen naar het recht van een land dat daarbij geen partij is. Uitgangspunt van het Protocol is de toepasselijkheid van het recht van de staat waar de crediteur zijn gewone verblijfplaats heeft (art. 3). Dit geldt voor alle vormen van alimentatie, inclusief de alimentatie tussen ex-echtgenoten. De omstreden verwijzingsregel van art. 8 van hetverdrag van 1973, die de partneralimentatie koppelde aan het echtscheidingsstatuut, is in het Protocol niet overgenomen. Wel geldt daarvoor een ‘bijzondere regel’ (art. 5), die de mogelijkheid biedt dat een (ex-)echtgenoot[29] zich beroept op de toepasselijkheid van het recht van een andere staat — met name de staat van de laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de echtgenoten — als het huwelijk daarmee nauwer verbonden is dan met het recht van de staat waar de crediteur woont. Deze bepaling is opgenomen op aandringen van de Scandinavische staten, waar men ervan uitgaat dat beide echtgenoten na een echtscheiding in hun eigen levensonderhoud kunnen voorzien en dat partneralimentatie dus alleen in uitzonderingsgevallen, en dan hooguit voor een korte periode, noodzakelijk is. Art. 5 moet ervoor zorgen dat de verhuizing van de crediteur naar een ander land hem of haar geen ‘bonus’ oplevert die tijdens het huwelijk door geen van beide echtgenoten werd voorzien.[30] Helaas wordt met dit compromis ook de weg vrijgemaakt voor een onvermijdelijk debat over de vraag met welk land het huwelijk van partijen nu eigenlijk het nauwst verbonden was. Voor andere vormen van alimentatie — met name kinderalimentatie en alimentatieverplichtingen van kinderen jegens hun ouders — maakt art. 4 een aantal uitzonderingen op de hoofdregel van art. 3. Twee daarvan leiden tot toepassing van de lex fori, de derde tot toepassing van het gemeenschappelijke nationale recht. De lex fori is van toepassing a. als het door art. 3 aangewezen recht de crediteur geen alimentatie oplevert[31], of b. als de crediteur procedeert in het woonland van de debiteur. In het laatste geval biedt het recht van de gewone verblijfplaats van de crediteur een herkansing als de lex fori de debiteur geen alimentatieplicht oplegt. Een volgende herkansing is voorzien in art. 4 lid 4, dat verwijst naar het gemeenschappelijke nationale recht[32] van debiteur en crediteur voor het geval dat noch de lex fori (lid 2 of 3), noch het recht van de gewone verblijfplaats van de crediteur (art. 3) een recht op onderhoud erkent. Deze op het begunstigingsbeginsel gebaseerde herkansingen kwamen ook al voor in het verdrag van 1973, zij het dat de lex fori daarin pas in laatste instantie aan bod kwam. Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 87 4


Evenmin nieuw is de mogelijkheid dat de verweerder zich kan beroepen op het feit dat hij noch volgens het recht van zijn gewone verblijfplaats, noch volgens het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit (indien aanwezig)[33], een alimentatieplicht heeft jegens de verzoeker (art. 6). Dit argument kan echter alleen worden aangevoerd als het gaat om alimentatieverplichtingen jegens andere familieleden dan eigen kinderen of de (ex-)echtgenoot. In dit opzicht gaat het Protocol verder dan het verdrag van 1973 (art. 7), dat een dergelijk verweer alleen toestond in geval van “onderhoudsverplichtingen tussen personen die elkaar in de zijlinie bestaan en tussen aanverwanten” en dus niet in geval van alimentatie ten behoeve van bloedverwanten in de opgaande lijn, zoals ouders en grootouders.[34] De artikelen 7 en 8, ten slotte, bieden partijen een beperkte mogelijkheid om het toepasselijk recht zelf aan te wijzen. In de eerste plaats staat het hun te allen tijde vrij de lex fori te kiezen voor een ‘specifieke procedure in een bepaalde staat’, dat wil zeggen een gerechtelijke procedure die op korte termijn bij een bepaald forum aanhangig gemaakt zal worden of al aanhangig is. Het nationale procesrecht bepaalt tot welk moment een rechtskeuze ten processe kan worden gedaan. De rechtskeuzemogelijkheden van art. 8 zijn in zoverre ruimer, dat de keuze al op een veel vroeger tijdstip kan worden gemaakt en dat er uit verscheidene rechtsstelsels kan worden gekozen. Daar staat tegenover dat art. 8 — in tegenstelling tot art. 7 — geen rechtskeuze toestaat ter zake van kinderalimentatie. Behalve het recht van de nationaliteit of gewone verblijfplaats van een der partijen ten tijde van de aanwijzing kunnen partijen ook opteren voor het recht dat hun huwelijksvermogensregime beheerst of het recht dat op de echtscheiding van toepassing is.[35] In art. 8, lid 4 en 5, wordt het effect van de rechtskeuze op twee manieren beperkt, beide ter bescherming van partijen tegen zichzelf. In de eerste plaats blijft de vraag of de crediteur kan afzien van levensonderhoud, onderworpen aan het recht van zijn/haar gewone verblijfplaats ten tijde van de rechtskeuze (lid 4). Een beding waarin de crediteur uitdrukkelijk afstand doet van eventuele alimentatieaanspraken, is dus niet bindend als het recht van zijn/haar woonplaats niet in de mogelijkheid van afstand voorziet, óók niet als partijen kiezen voor een recht waarin zulks wel mogelijk is. De andere beperking (lid 5) gaat nog een stuk verder: het gekozen recht kan in zijn geheel opzij gezet worden als de toepassing daarvan zou leiden “tot voor een van de partijen kennelijk onbillijke of onredelijke gevolgen”. Hiermee wordt de partijautonomie op het terrein van de (volwassenen)alimentatie totaal op losse schroeven gezet. Weliswaar wordt het effect van deze bepaling enigszins gemitigeerd door een voorbehoud voor gevallen waarin partijen “ten volle kennis en besef [hadden] van de gevolgen van hun keuze”, maar er is niet veel fantasie voor nodig om te bedenken dat advocaten gretig gebruik zullen maken van de in lid 5 geboden mogelijkheid om een rechtskeuze te attaqueren als het objectief toepasselijke recht voor hun cliënt voordeliger uitpakt. 5.Erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse alimentatiebeslissingen Buitenlandse alimentatiebeslissingen vallen onder het formeel toepassingsgebied van de Alimentatieverordening als zij afkomstig zijn uit een EU-lidstaat, inclusief Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk. De erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen uit andere landen moeten beoordeeld worden naar de regels van executieverdragen waarbij de betrokken staat en Nederland partij zijn.[36] Wegens ruimtegebrek moet ik mij hier beperken tot de regeling van de verordening. Daarin wordt een onderscheid gemaakt tussen lidstaten die al dan niet gebonden zijn door het Haags Protocol 2007. Voor beide categorieën geldt dat alimentatiebeslissingen uit andere lidstaten zonder vorm van proces worden erkend (art. 17 lid 1 en 23lid 1). Dat is niets nieuws: ook onder Brussel I was dat al zo. Wel nieuw is de afschaffing van het exequatur in de verhouding tussen lidstaten behorend tot eerstgenoemde categorie (art. 17 lid 2), dat wil zeggen alle lidstaten behalve Denemarken en het Verenigd Koninkrijk, waar de verordening wel, maar het Protocol niet geldt. Alimentatiebeslissingen van de Deense of Britse rechter kunnen in andere lidstaten alleen ten uitvoer gelegd worden als daartoe een exequatur is verleend op de voet van art. 26 Alimentatieverordening. Tegen de (automatische) verlening daarvan kan een rechtsmiddel worden ingesteld (art. 32), waarbij de weigeringsgronden van art. 24 kunnen worden ingeroepen. Die zijn letterlijk overgenomen uit art. 34 Brussel I: openbare orde, tijdige en regelmatige oproeping van de niet verschenen verweerder, en onverenigbaarheid van beslissingen. Uitspraken die afkomstig zijn uit een lidstaat die wél gebonden is aan het Protocol kunnen in andere lidstaten zonder exequatur ten uitvoer worden gelegd. In Nederland[37] hoeft er dan geen rechter meer aan te pas te komen. Degene tegen wie de tenuitvoerlegging gericht is, kan zich nog maar op twee manieren daartegen verzetten. Art. 19 Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 88 5


biedt de verweerder die in de oorspronkelijke procedure buiten zijn schuld geen verweer heeft kunnen voeren (ook niet in een verzetprocedure of hoger beroep), de mogelijkheid de rechter die de beschikking gegeven heeft om een heroverweging van zijn beslissing te vragen. Daarnaast kan de onderhoudsplichtige zich in een executiegeschil beroepen op de in het land van tenuitvoerlegging gangbare weigeringsgronden (art. 21 lid 1), eventueel uitgebreid met de weigeringsgrond dat het recht op tenuitvoerlegging intussen is verjaard of dat de te executeren beslissing onverenigbaar is met een (erkenbare) rechterlijke uitspraak afkomstig uit het land van de tenuitvoerlegging of een derde land. 6.Besluit Met de invoering van de Alimentatieverordening en de ratificatie van het Haags Alimentatieprotocol 2007 heeft de EU wederom een belangrijke stap gezet op weg naar een geharmoniseerd (of beter: geünificeerd) Europees IPR. Dat betekent niet dat de rechtspraktijk het makkelijker krijgt. De bevoegdheidsregels van de verordening en de verwijzingsregels van het Protocol zijn ingewikkelder dan die van de EEX-Verordening, respectievelijk het Haags Alimentatieverdrag 1973, waarmee we tot dusver moesten werken. Ook het samenloopprobleem is er met de komst van twee nieuwe alimentatieregelingen[38] niet eenvoudiger op geworden. Daar staat tegenover dat het Protocol een aantal vernieuwingen brengt waarvoor in Nederland al langer gepleit werd — aanvaarding van de partijautonomie, afschaffing van de koppeling tussen alimentatie- en echtscheidingsstatuut — en dat de verordening de tenuitvoerlegging van alimentatiebeslissingen aanzienlijk vergemakkelijkt in de verhouding tussen lidstaten die door het Protocol gebonden zijn. Al met al mag gesproken worden van een positief resultaat, niet in het minst omdat de Europese wetgever voor het eerst een serieuze poging heeft gedaan aansluiting te zoeken bij de activiteiten van de Haagse Conferentie. Ik heb ooit — zonder succes — gepleit voor de integratie van een Haags verdrag in een Europese IPR-verordening, al wist ik toen nog niet precies hoe dat zou moeten.[39] Gelet op de verschillende verwijzingen naar het Haags Protocol 2007, komt de Alimentatieverordening een eind in die richting. Het kan dus toch!

Voetnoten

Voetnoten [1]

[2]

[3]

[4]

Prof. mr. Th.M. de Boer is lid van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht en sinds zijn emeritaat in 2008 ‘Distinguished Professor’ internationaal privaatrecht en rechtsvergelijking, Universiteit van Amsterdam. Verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen, PbEU L 7/1 van 10 januari 2009, hierna te noemen de ‘Alimentatieverordening’. Zie: D. van Iterson, ‘IPR-aspecten van de nieuwe mondiale en Europese regelgeving op het gebied van alimentatie’, FJR 2009/94, p. 246-252; P. Vlas, ‘Alimentatie uit Brussel met een Haags randje’, WPNR 2009/6794, p. 293-295. Verordening 346/2000 (insolventie); Verordening 44/2001 (Brussel I); Verordening 1206/2001 (bewijs); Verordening 2201/2003 (Brussel II-bis); Verordening 805/2004 (EET); Verordening 1896/2006 (Europees betalingsbevel); Verordening 861/2007 (geringe geldvorderingen); Verordening 864/2007 (Rome II); Verordening 1393/2007 (betekening); Verordening 593/2008 (Rome I); Verordening 4/2009 (alimentatie); Verordening 1259/2010 (Rome III). Laatstgenoemde verordening berust op de in art. 20 EU-Verdrag en art. 326 e.v. EU-Werkingsverdrag bedoelde ‘nauwere samenwerking’, in casu op het terrein van het conflictenrecht ter zake van huwelijksontbinding, waaraan Nederland niet deelneemt. Overigens zou betoogd kunnen worden dat de verordening betreffende het Europese betalingsbevel en die betreffende geringe geldvorderingen meer op het terrein van het eenvormig (proces)recht liggen dan op het gebied van het IPR. Voorstel voor een verordening van de Raad betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en authentieke akten op het gebied van erfopvolging en betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring: COM(2009)154; Voorstel voor een



[5]

[6]

[7]

[8]

[9]

verordening van de Raad betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van huwelijksvermogensstelsels: COM(2011)126; Voorstel voor een verordening van de Raad betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van de vermogensrechtelijke gevolgen van geregistreerde partnerschappen: COM(2011)127. Verdrag inzake de internationale inning van levensonderhoud voor kinderen en andere familieleden, ’sGravenhage 23 november 2007; Protocol inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, ’s-Gravenhage 23 november 2007. De tekst van de beide verdragen is te vinden op de website van de Haags Conferentie voor Internationaal Privaatrecht: www.hcch.net. Zie ook: D. van Iterson, ‘IPR-aspecten van de nieuwe mondiale en Europese regelgeving op het gebied van alimentatie’, FJR 2009/94, p. 246-252. Het Statuut van de Haagse Conferentie voorziet sinds 2007 in de mogelijkheid dat een ‘regionale organisatie voor economische integratie’, zoals de EU, als lid wordt toegelaten en namens de lidstaten van die organisatie een verdrag ratificeert. De EU heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Het Protocol 2007 werd goedgekeurd bij besluit d.d. 30 november 2009, PbEU 16 december 2009, L 331/17, dat op 8 april 2010 werd uitgevoerd door neerlegging van de akte van ratificatie bij het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken (depositaris van de verdragen van de Haagse Conferentie). Uit deze akte blijkt dat het Protocol niet zal gelden voor Denemarken en het Verenigd Koninkrijk. Hoewel het Protocol pas in werking treedt nadat er tenminste twee akten van goedkeuring, bekrachtiging of toetreding zijn gedeponeerd (art. 25), heeft de EU de regels van het Protocol voor de betrokken lidstaten ‘voorlopig’ verbindend verklaard, en wel vanaf 18 juni 2011, de datum waarop de Alimentatieverordening van toepassing werd.Bij besluit van de Raad d.d. 9 juni 2011, PbEU 22 juli 2011, L 192/39, werd het Alimentatieverdrag 2007 goedgekeurd voor alle lidstaten behalve Denemarken. Voor de inwerkingtreding van het verdrag zijn twee akten van goedkeuring vereist (art. 60). De eerste daarvan is inmiddels gedeponeerd door Noorwegen. Het wachten is dus nog slechts op het depot van de goedkeuringsakte van de EU. De Uitvoeringswet internationale inning levensonderhoud (Stb. 2011, 406; 461) trad op 26 oktober 2011 in werking. Hierin wordt het LBIO aangewezen als centrale autoriteit in de zin van art. 4 Haags Alimentatieverdrag 2007 en art. 49 Alimentatieverordening. De wet geeft voorts uitvoering aan verdrag en verordening ter zake van de erkenning en tenuitvoerlegging. Art. 10:90 en 10:116 BW (toepasselijk recht op alimentatieverplichtingen van geregistreerde partners, respectievelijk op alimentatieverplichtingen in het algemeen) worden gewijzigd in dier voege dat naast de Alimentatieverdragen van 1956 (art. 116) en 1973 (art. 90 en art. 116) nu ook het Haags Protocol van 2007 als rechtsbron wordt genoemd. Wat mij betreft hadden de verwijzingen naar het verdrag van 1973 beter geschrapt kunnen worden: zie mijn opmerkingen over de samenloop tussen dit verdrag en het Protocol aan het slot van § 2. Het verdrag heeft hooguit nog betekenis voor procedures die vóór 18 juni 2011 zijn ingesteld. Over dit onderwerp, zie: Ian Curry-Sumner, ‘Administrative co-operation and free legal aid in international child maintenance: What is the added value of the European Maintenance Regulation?’, NIPR 2010, p. 611-621. Verdrag van Lugano 1988, intussen vervangen door het Verdrag van Lugano 2007, in werking in de EUlidstaten sinds 1 januari 2010. Het EEX-Verdrag laat ik hier buiten beschouwing.

[10] [11]

Haags Kinderalimentatieverdrag 1956; Haags Alimentatieverdrag 1973. Haags Kinderalimentatie-executieverdrag 1958; Haags Alimentatie-executieverdrag 1973; NederlandsAmerikaans verdrag inzake de geldendmaking van verplichtingen tot levensonderhoud 2001 (dat overigens geen eigen regels kent voor de erkenning en tenuitvoerlegging, maar daarvoor in art. VII verwijst naar het Haags Alimentatie-executieverdrag 1973, respectievelijk de Amerikaanse Uniform Interstate Family Support Act). Andere bilaterale executieverdragen tel ik hier niet mee omdat zij door de werking van verschillende samenloopregels voor het onderwerp alimentatie geen praktische betekenis hebben.

[12]

Nederlands-Amerikaans verdrag inzake de geldendmaking van verplichtingen tot levensonderhoud 2001; VN-Verdrag inzake het verhaal in het buitenland van uitkeringen tot onderhoud 1956. Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van

[13]



[14] [15]

[16] [17]

[18]

[19]

beslissingen in burgerlijke en handelszaken (‘Brussel I’ of ‘EEX’). Voor de volledigheid noem ik hier ook Verordening nr. 805/2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet betwiste schuldvorderingen (‘EET’), die mede betrekking heeft op alimentatiebeslissingen. Hetzelfde geldt voor het Verdrag van Lugano. De verordening is verbindend voor alle EU-lidstaten, geen enkele uitgezonderd. Ierland gaf al in een vroeg stadium te kennen dat het wenste mee te werken aan de totstandkoming van de verordening. Het Verenigd Koninkrijk nam geen deel aan de onderhandelingen, maar deelde de Commissie op 15 januari 2009 mee dat het toch gebruik wenste te maken van zijn recht ‘to opt in’ (PbEU 12 juni 2009, L 149/73). Op dat moment stond vast dat de verordening voor de aanwijzing van het toepasselijk recht geen eigen regels bevat maar verwijst naar het Haags Protocol 2007, dat niet bindend is voor het Verenigd Koninkrijk. Het Statuut van de Haagse Conferentie voorziet sinds 2007 in de mogelijkheid dat een ‘regionale organisatie voor economische integratie’, zoals de EU, als lid wordt toegelaten en namens de lidstaten van die organisatie een verdrag ratificeert. De EU heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Het Protocol 2007 werd goedgekeurd bij besluit d.d. 30 november 2009, PbEU 16 december 2009, L331/17, dat op 8 april 2010 werd uitgevoerd door neerlegging van de akte van ratificatie bij het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken (depositaris van de verdragen van de Haagse Conferentie). Uit deze akte blijkt dat het Protocol niet zal gelden voor Denemarken en het Verenigd Koninkrijk. Hoewel het Protocol pas in werking treedt nadat er tenminste twee akten van goedkeuring, bekrachtiging of toetreding zijn gedeponeerd (art. 25), heeft de EU de regels van het Protocol voor de betrokken lidstaten ‘voorlopig’ verbindend verklaard, en wel vanaf 18 juni 2011, de datum waarop de Alimentatieverordening van toepassing werd.Bij besluit van de Raad d.d. 9 juni 2011, PbEU 22 juli 2011, L 192/39, werd het Alimentatieverdrag 2007 goedgekeurd voor alle lidstaten behalve Denemarken. Voor de inwerkingtreding van het verdrag zijn twee akten van goedkeuring vereist (art. 60). De eerste daarvan is inmiddels gedeponeerd door Noorwegen. Het wachten is dus nog slechts op het depot van de goedkeuringsakte van de EU.Op grond van een overeenkomst tussen de EU en Denemarken (PbEU 16 november 2005, L 299/62) geldt de Brussel I-Verordening ook in die lidstaat. Met inachtneming van art. 3 lid 2 van deze overeenkomst heeft Denemarken inmiddels aan de Commissie meegedeeld (PbEU 12 juni 2009, L 149/80) dat het de bepalingen van de Alimentatieverordening zal toepassen voor zover die een wijziging van de Brussel I-verordening meebrengen. Dit impliceert dat Denemarken zich gebonden acht aan de nieuwe verordening, voor zover deze betrekking heeft op bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging, en toegang tot de rechter. Uitgesloten is (met name) de toepassing van hoofdstuk III (toepasselijk recht) en hoofdstuk VII (samenwerking tussen Centrale Autoriteiten) Vgl. art. 30 lid 4 Weens Verdragenverdrag 1969, waarin het beginsel ‘lex posterior derogat legi priori’ is neergelegd. Alimentatiebeslissingen uit Noorwegen of Zwitserland vallen ook onder de werking van het Verdrag van Lugano. In de praktijk zal het weinig uitmaken welke regeling voorgaat, maar het verdrag van 1973 bepaalt uitdrukkelijk (art. 23) dat het ter wille van de favor executionis terugtreedt voor andere executieverdragen of zelfs het commune IPR van de aangezochte staat. Macao was tot 1999 een kolonie van Portugal en sindsdien een ‘speciale bestuurlijke regio’ van de Volksrepubliek China. Bij de overdracht van de soevereiniteit over dit gebied verklaarde China dat het Haags Kinderalimentatieverdrag 1956 en het Haags Kinderalimentatie-executieverdrag 1958 voor Macao zouden blijven gelden. Merkwaardig genoeg werd een dergelijke verklaring niet afgelegd met betrekking tot de verdragen van 1973, hoewel Portugal ook die verdragen (al in 1977) had geratificeerd. Het Statuut van de Haagse Conferentie voorziet sinds 2007 in de mogelijkheid dat een ‘regionale organisatie voor economische integratie’, zoals de EU, als lid wordt toegelaten en namens de lidstaten van die organisatie een verdrag ratificeert. De EU heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Het Protocol 2007 werd goedgekeurd bij besluit d.d. 30 november 2009, PbEU 16 december 2009, L 331/17, dat op 8 april 2010 werd uitgevoerd door neerlegging van de akte van ratificatie bij het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken (depositaris van de verdragen van de Haagse Conferentie). Uit deze akte blijkt dat het Protocol niet zal gelden voor Denemarken en het Verenigd Koninkrijk. Hoewel het Protocol pas in werking treedt nadat er tenminste twee akten van goedkeuring, bekrachtiging of toetreding zijn



[20]

[21]

[22] [23]

[24]

[25]

[26]

gedeponeerd (art. 25), heeft de EU de regels van het Protocol voor de betrokken lidstaten ‘voorlopig’ verbindend verklaard, en wel vanaf 18 juni 2011, de datum waarop de Alimentatieverordening van toepassing werd.Bij besluit van de Raad d.d. 9 juni 2011, PbEU 22 juli 2011, L 192/39, werd het Alimentatieverdrag 2007 goedgekeurd voor alle lidstaten behalve Denemarken. Voor de inwerkingtreding van het verdrag zijn twee akten van goedkeuring vereist (art. 60). De eerste daarvan is inmiddels gedeponeerd door Noorwegen. Het wachten is dus nog slechts op het depot van de goedkeuringsakte van de EU.Vanaf dat moment zal de erkenning en tenuitvoerlegging van alimentatiebeslissingen tussen Noorwegen en de EU-lidstaten niet langer worden bestreken door het Verdrag van Lugano, maar door het Alimentatieverdrag 2007, dat Noorwegen als eerste staat op 6 april 2011 heeft geratificeerd. In zijn Explanatory Report, te vinden op de website van de Haags Conferentie (www.hcch.net), nr. 196, suggereert Andrea Bonomi dat ook in deze situatie het verdrag van 1956 niet hoeft te worden toegepast, omdat onduidelijk is naar welk criterium bepaald moet worden wanneer er sprake is van een situatie ‘between Contracting States’ en wanneer niet: “In view of this ambiguity, the objective of Article 18 [de ‘lex posterior’-samenloopregel van het Protocol, dB] might be used as inspiration to favour application of the Protocol”, ook in gevallen waarin een van de betrokken staten wel partij is bij het verdrag van 1956 maar niet bij het Protocol. Deze opvatting impliceert dat de jongere regeling altijd voor de oudere gaat, en dat lijkt mij in strijd met het bepaalde in art. 30 lid 4 Weens Verdragenverdrag en dus met het volkenrecht. Bovendien verliest de beperkende voorwaarde ‘tussen verdragsluitende staten’ of ‘tussen lidstaten’ die in veel samenloopregels is opgenomen, in Bonomi’s lezing iedere betekenis. Het Verdrag van Lugano was (en is volgens mij nog steeds) formeel van toepassing als de verweerder in IJsland, Noorwegen of Zwitserland woont of als partijen een forumkeuze hebben gedaan voor de rechter van een van die landen; vgl. art. 64 Verdrag van Lugano jo. art. 69 lid 2 Alimentatieverordening. Zie echter mijn opmerkingen in de vorige paragraaf over de samenloop tussen de verordening en het verdrag op het stuk van bevoegdheid. Dit zou anders zijn als partijen het eens kunnen worden over een herziening van het forumkeuzebeding. De suggestie dat (voormalige) echtgenoten alleen de in art. 4 lid 1 onder c genoemde fora kunnen kiezen (en niet die van art. 4 lid 1 onder a en b) een interpretatie die mij werd voorgelegd toen ik in september 2011 mijn eerste cursus over de verordening gaf lijkt mij pertinent onjuist. Art. 4 lid 1 onder c vormt een uitbreiding en geen beperking van de keuzemogelijkheden voor (ex-)echtgenoten. Als dit niet zo was, zou een forumkeuze in huwelijkse voorwaarden niet eens mogelijk zijn. Volgens mij hebben de opstellers van de verordening niet erg goed nagedacht over de zin van art. 8 (dat een kopie is van art. 18 Haags Alimentatieverdrag 2007) in het kader van de in art. 3-14 neergelegde bevoegdheidsregeling. Op grond van art. 3 is de rechter van het woonland van de alimentatieplichtige sowieso niet bevoegd om van een wijzigingsverzoek kennis te nemen. Art. 8 heeft dan hooguit betekenis in de zeldzame gevallen waarin bevoegdheid ontleend kan worden aan art. 6 (forum patriae communis, aangenomen dat de crediteur niet in een lidstaat of een Lugano-land woont) of eventueel aan art. 3 onder c of d (accessoire bevoegdheid in het kader van een echtscheiding of een procedure betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid), maar in die gevallen zal er doorgaans nog geen alimentatieverplichting bestaan, dus is er ook geen aanleiding om in die procedures een wijzigingsverzoek in te dienen.Anders dan art. 8 heeft art. 18 Alimentatieverdrag 2007 geen zelfstandige betekenis als (beperkende) bevoegdheidsregel. Het verdrag bevat immers geen regeling van de internationale bevoegdheid. Het artikel is in het verdrag opgenomen als basis voor de weigeringsgrond van art. 22 onder f (een beslissing die in strijd met art. 18 gegeven is, kan niet worden erkend). In de verordening, daarentegen, is schending van bevoegdheidsregels geen weigeringsgrond. De beslissing van een rechter die zich in strijd met art. 8 bevoegd heeft verklaard, zal dus in alle andere lidstaten moeten worden erkend. HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-168/09, NJ 2011/347, m.nt. Th.M. de Boer, dat de uitleg van art. 3 lid 11 onder b Brussel II-bis betreft. Er is geen reden om aan nemen dat het begrip ‘gemeenschappelijke nationaliteit’ in art. 6 Alimentatieverordening anders uitgelegd moet worden. Ik zou menen dat we daaraan niet ontkomen. Een analoge toepassing van art. 12 van de verordening zou er immers toe kunnen leiden dat de Nederlandse rechter de zaak dient aan te houden, ook al staat van tevoren vast dat de beslissing van het eerst aangezochte gerecht niet vatbaar is voor erkenning en tenuitvoerlegging



in Nederland. Als we daarentegen vasthouden aan de letterlijke tekst van art. 12 en een beroep op litispendentie dus steeds moeten afwijzen als niet voldaan is aan de voorwaarde dat de zaak aanhangig is in verschillende lidstaten, lopen we de kans a. dat onze beslissing niet zal worden erkend in de staat waar de zaak het eerst aanhangig is gemaakt (vgl. art. 5 onder 3 Alimentatie-executieverdrag 1973 of art. 22 onder c Alimentatieverdrag 2007) en b. dat wij van onze kant de beslissing van de eerst geadieerde rechter niet hoeven te erkennen als er sprake is van onverenigbare beslissingen (art. 5 onder 4 resp. art. 22 onder d). De werking van de executieverdragen wordt dus geheel teniet gedaan als men in dit soort gevallen een beroep op litispendentie uitsluit. De lacune die de vordering op dit punt laat ontstaan, zal dan ook op de een of andere manier moeten worden opgevuld, en ik denk dat we dat in Nederland het beste kunnen doen met behulp van art. 12 Rv. [27]

[28] [29]

[30]

[31]

[32]

[33]

Het Statuut van de Haagse Conferentie voorziet sinds 2007 in de mogelijkheid dat een ‘regionale organisatie voor economische integratie’, zoals de EU, als lid wordt toegelaten en namens de lidstaten van die organisatie een verdrag ratificeert. De EU heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Het Protocol 2007 werd goedgekeurd bij besluit d.d. 30 november 2009, PbEU 16 december 2009, L 331/17, dat op 8 april 2010 werd uitgevoerd door neerlegging van de akte van ratificatie bij het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken (depositaris van de verdragen van de Haagse Conferentie). Uit deze akte blijkt dat het Protocol niet zal gelden voor Denemarken en het Verenigd Koninkrijk. Hoewel het Protocol pas in werking treedt nadat er tenminste twee akten van goedkeuring, bekrachtiging of toetreding zijn gedeponeerd (art. 25), heeft de EU de regels van het Protocol voor de betrokken lidstaten ‘voorlopig’ verbindend verklaard, en wel vanaf 18 juni 2011, de datum waarop de Alimentatieverordening van toepassing werd.Bij besluit van de Raad d.d. 9 juni 2011, PbEU 22 juli 2011, L 192/39, werd het Alimentatieverdrag 2007 goedgekeurd voor alle lidstaten behalve Denemarken. Voor de inwerkingtreding van het verdrag zijn twee akten van goedkeuring vereist (art. 60). De eerste daarvan is inmiddels gedeponeerd door Noorwegen. Het wachten is dus nog slechts op het depot van de goedkeuringsakte van de EU. Supra, § 2, laatste alinea. Anders dan art. 8 Haags Alimentatieverdrag 1973, betreft art. 5 ook de partneralimentatie staande huwelijk. In staten die huwelijken tussen personen van hetzelfde geslacht of het geregistreerd partnerschap erkennen, is de regel eveneens van toepassing. Vgl. Andrea Bonomi, Explanatory Report, nr. 92-94 en nr. 31 (te vinden op de website van de Haags Conferentie (www.hcch.net)), waarin wordt uitgelegd dat de (voor)vraag naar welk recht moet worden beoordeeld of er sprake is van een familierechtelijke betrekking die aanleiding kan geven tot onderhoudsverplichtingen, niet door het verdrag wordt bestreken. Daarvoor gelden dus de nationale IPR-regels. Niettemin kan de alimentatiecrediteur ook van art. 5 profiteren, bijvoorbeeld als de echtgenoten hun laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats hadden in een land met een genereuzer alimentatieklimaat dan dat van het land waarheen de crediteur intussen is verhuisd. Maar in dat geval is er natuurlijk geen sprake van onvoorzienbaarheid. Net zomin als art. 5 en 6 van het verdrag van 1973 heeft art. 4 van het Protocol de strekking de crediteur een beter recht op levensonderhoud te verschaffen dan waartoe hij of zij op grond van de primair toepasselijke wet gerechtigd zou zijn. Het gaat niet om ‘meer of minder alimentatie’ maar om ‘wel of geen alimentatie’. Uit de toelichting op het Protocol van Andrea Bonomi, Explanatory Report, nr. 76 (te vinden op de website van de Haags Conferentie (www.hcch.net)), blijkt dat het hier gaat om de nominale gemeenschappelijke nationaliteit. In geval van bipatridie mag dus geen effectiviteitstoets worden aangelegd. Hebben partijen meer dan één nationaliteit gemeenschappelijk, dan geeft het nationale recht dat de crediteur een recht op alimentatie verschaft de doorslag. De toelichting geeft geen antwoord op de vraag welk recht voorgaat als beide nationale wetten de crediteur een recht op levensonderhoud toekennen. Ik zou geneigd zijn in dat geval toch een effectiviteitstoets te hanteren. Ook hier geldt alleen de nominale gemeenschappelijke nationaliteit. Hebben partijen meer dan één nationaliteit gemeenschappelijk, dan gaat het verweer alleen op als de crediteur aan geen van beide nationale wetten een recht op levensonderhoud kan ontlenen: Andrea Bonomi, Explanatory report, nr. 106-107 (te vinden op de website van de Haags Conferentie (www.hcch.net)).



[34]

[35] [36]

[37] [38]

[39]

Wel bood het verdrag van 1973 de verdragsluitende staten de mogelijkheid zich voor te behouden het verdrag alleen toe te passen op onderhoudsverplichtingen jegens (ex-)echtgenoten en minderjarigen (art. 13). In beide gevallen wordt dit recht primair bepaald door rechtskeuze, subsidiair door de regels betreffende de objectieve verwijzing. Met name: het Verdrag van Lugano (Noorwegen, IJsland, Zwitserland); het Haags Alimentatieexecutieverdag 1973 (Australië, Oekraïne, Turkije); het Haags Kinderalimentatie-executieverdrag (Liechtenstein, Macao, Suriname); het Nederlands-Amerikaans executieverdrag (V.S.), en — in de nabije toekomst — het Haags Alimentatieverdrag 2007. Het VN-Verdrag inzake het verhaal in het buitenland van uitkeringen tot onderhoud 1956 is een rechtshulpverdrag en heeft geen betrekking op de erkenning en tenuitvoerlegging als zodanig. In andere lidstaten zal vaak nog rechterlijke tussenkomst vereist zijn voor het in gang zetten van de eigenlijke tenuitvoerlegging. In Duitsland, bijvoorbeeld, dient het Amtsgericht daartoe een deurwaarder aan te wijzen. Na inwerkingtreding van het Haags Alimentatieverdrag 2007 voor de EU zullen er trouwens nog weer nieuwe samenloopproblemen ontstaan als het gaat om erkenning en tenuitvoerlegging, c.q. internationale rechtshulp. Het verdrag geeft daarvoor in art. 48-52 een aantal oplossingen, waaronder de bepaling (art. 52) dat de ‘meest doeltreffende regel’ voorgaat. Th.M. de Boer, ‘Jurisdiction and Enforcement in International Family Law: A Labyrinth of European and International Legislation’, Netherlands International Law Review 2002, p. 307-345. In dat artikel deed ik de suggestie (p. 336 e.v.) de bepalingen van het Kinderbeschermingsverdrag 1996 op de een of andere manier te koppelen aan de Verordening Brussel II-bis, die zich op dat moment nog in de ontwerpfase bevond. Na de toetreding van de EU tot de Haagse Conferentie op 3 april 2007, zijn de technische problemen die ik signaleerde (ibid., noot 57) grotendeels opgelost.



EB. Tijdschrift voor scheidingsrecht, Ontwikkelingen IPR: echtscheiding, alimentatie en ouderlijke verantwoordelijkheid Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

EB 2012/20 Mr. F.

Bijgewerkt tot:

20-03-2012

Ibili [1]

Ontwikkelingen IPR: echtscheiding, alimentatie en ouderlijke verantwoordelijkheid Samenvatting Deze bijdrage geeft een overzicht van recente ontwikkelingen in het IPR-familierecht, waarbij in het bijzonder aandacht wordt besteed aan de conflictregels voor echtscheidingen in Boek 10 BW, de Europese Alimentatieverordening en het daarmee samenhangende Haags Protocol inzake het toepasselijke recht op onderhoudsverplichtingen, en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. 1.Inleiding In 2011/2012 hebben zich belangrijke ontwikkelingen voorgedaan in het IPR-familierecht. Een mijlpaal in het Nederlandse IPR is de inwerkingtreding op 1 januari 2012 van Boek 10 BW (Stb. 2011, 272 en 340; zie Frohn & Ibili, FJR 2011/122, p. 363-371). Afgezien van de algemene bepalingen in de eerste zeventien artikelen, betreft Boek 10 BW voornamelijk consolidatiewetgeving waarbij in de regel de bestaande wettelijke regels inzake conflictenrecht zijn bijeengebracht. De bestaande wettelijke regels zijn niet of nauwelijks gewijzigd. Een belangrijke uitzondering daarop vormt het onderwerp echtscheiding. De conflictregeling uit de Wet conflictenrecht echtscheiding komt in een gewijzigde vorm terug in art. 54 t/m 59 Boek 10 BW. Het conflictenrecht met betrekking tot echtscheidingen is inmiddels ook in een Europese Verordening geregeld (nr. 1259/2010, PbEU 2010, L343/10; zie Oderkerk, NTER 2011, p. 122-126). De Verordening, ook wel Rome III genoemd, is van toepassing met ingang van 21 juni 2012. Rome III geldt echter alleen voor lidstaten die hebben aangegeven aan deze Verordening gebonden te willen zijn. Nederland is niet gebonden aan Rome III, zodat het toepasselijke recht op echtscheidingen bepaald wordt door de conflictregels uit Boek 10 BW. Nederland is wel gebonden aan de Europese Alimentatieverordening (nr. 4/2009, PbEU 2009, L7/1), die op 18 juni 2011 van toepassing is geworden. In deze Verordening wordt zowel het formele als materiële IPR-alimentatierecht geregeld. Voor het bepalen van het toepasselijke alimentatierecht verwijst de Verordening naar het Haags Protocol van 23 november 2007 inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen (PbEU 2009, L331/19). Ten slotte dient vermeld te worden dat het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 19 oktober 1996 (Trb. 1997, 299) voor Nederland in werking is getreden op 1 mei 2011. Het verdrag vervangt het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de gevolgen die de inwerkingtreding van de genoemde IPR-regelingen heeft voor de Nederlandse familierechtpraktijk. 2.Nieuwe conflictregels voor echtscheiding: Boek 10 BW Met ingang van 1 januari 2012 wordt het toepasselijke recht op internationale echtscheidingen niet langer bepaald door de Wet conflictenrecht inzake ontbinding huwelijk en scheiding van tafel en bed (WCE), maar door de conflictregels in titel 3 afdeling 4 Boek 10 BW (zie Ibili, WPNR 2010/6838, p. 273-277). Welke verschillen bestaan er met de WCE? Nieuw is de verankering van het echtscheidingsmonopolie van de Nederlandse rechter in art. 10:55 BW: ontbinding van het huwelijk en scheiding van tafel en bed kunnen in Nederland uitsluitend worden uitgesproken door de Nederlandse rechter (vgl. HR 31 oktober 1986, NJ 1987/924, m.nt. JCS). Een huwelijksontbinding die tot stand komt door verstoting op Nederlands grondgebied is dus ondenkbaar. Dat laat onverlet dat een buiten Nederland tot stand gekomen verstoting hier te lande kan worden erkend (art. 10:58 BW). De belangrijkste wijziging ten opzichte van de WCE betreft de hoofdregel voor de aanwijzing van het toepasselijke echtscheidingsrecht. De Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 95 1


vraag of en zo ja op welke gronden ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed kan worden uitgesproken, wordt op grond van art. 10:56 lid 1 BW bepaald door de lex fori: de Nederlandse rechter past Nederlands echtscheidingsrecht toe, zonder verder acht te slaan op de nationaliteit en gewone verblijfplaats van de echtgenoten. Dat is een belangrijke wijziging ten opzichte van de conflictladder in art. 1 WCE, krachtens welk de lex fori werd toegepast nadat was vastgesteld dat een gemeenschappelijke nationaliteit of, bij gebreke daarvan, een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de echtgenoten ontbrak. In Boek 10 BW is een eenvoudige hoofdregel opgenomen waarmee de praktijkjurist is gediend: de toepassing van Nederlands echtscheidingsrecht staat steeds voorop. De mogelijkheid van rechtskeuze in echtscheidingszaken wijkt af van die onder de WCE. Op grond van art. 10:59 lid 2 BW kunnen partijen van de hoofdregel (lex fori) afwijken door een keuze uit te brengen voor het recht van de staat van een gemeenschappelijke vreemde nationaliteit van de echtgenoten. Hebben de echtgenoten meer dan één gemeenschappelijke nationaliteit, dan kunnen zij voor één van de betrokken rechtsstelsels kiezen en wordt de effectieve nationaliteit niet getoetst. De rechtskeuze moet in de procedure uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de in de processtukken gebruikte bewoordingen. Een rechtskeuze tijdens het huwelijk of vóór de huwelijkssluiting is niet geldig. Van een geldige rechtskeuze is pas sprake wanneer de echtgenoten een gezamenlijke keuze voor het recht van de staat van een gemeenschappelijke vreemde nationaliteit hebben gedaan, of een eenzijdige keuze voor dat recht van een echtgenoot door de ander onweersproken is gebleven. Is een echtgenoot in de procedure niet verschenen, dan wordt een door de andere echtgenoot in het inleidend gedingstuk neergelegde rechtskeuze geacht onweersproken te zijn gebleven. Is de rechtskeuze van een echtgenoot door de ander weersproken, dan is deze keuze toch geldig indien partijen een werkelijke maatschappelijke band hebben met het land van de gemeenschappelijke vreemde nationaliteit. Anders dan in de WCE is een keuze voor Nederlands recht niet mogelijk, hetgeen ook niet meer nodig is in verband met het voorop stellen van de lex fori. De mogelijkheid van rechtskeuze kan uitkomst bieden als de erkenning van een met toepassing van Nederlands recht gegeven echtscheiding buiten de Europese Unie op bezwaren zou stuiten. Het toepasselijke recht is overigens geen grond voor weigering van de erkenning van echtscheidingen binnen de Europese Unie (vgl. art. 25 Verordening Brussel II-bis). 3.De Europese Alimentatieverordening Op 18 december 2008 is de Europese Alimentatieverordening tot stand gekomen. De Verordening is het eerste Brusselse instrument waarin zowel het formele als materiële IPR wordt geregeld: zij bevat regels inzake de rechtsmacht, het toepasselijke recht, de erkenning en tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van internationale onderhoudsverplichtingen. De Verordening geldt sedert 18 juni 2011 (art. 76 jo. art. 4 van het besluit van de Raad van 30 november 2009, PbEU 2009, L331/17; zie De Boer, FJR 2011/121, p. 356-362; Vlas, WPNR 2009/6794, p. 293-295; Van Iterson, FJR 2009/94, p. 246-252; Ibili, EB 2007/58, p. 132-135). De Verordening is van toepassing op alle onderhoudsverplichtingen die voortvloeien uit familiebetrekkingen, bloedverwantschap, huwelijk of aanverwantschap (art. 1). Zij vervangt de bepalingen betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van de EEX-Verordening die betrekking hebben op onderhoudsverplichtingen (art. 68 lid 1). 3.1 Rechtsmacht: welke gerechten zijn internationaal bevoegd? De rechtsmachtregeling in de Alimentatieverordening sluit in grote lijnen aan bij die van de EEXVerordening, maar brengt ook een aantal vernieuwingen. Volgens de hoofdregel is voor de kennisneming van alimentatiezaken bevoegd het gerecht van de plaats waar de verweerder of de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft, dan wel het gerecht dat bevoegd is in de hoofdzaak betreffende de staat van personen of de ouderlijke verantwoordelijkheid en de alimentatie een nevenverzoek is dat verbonden is met de hoofdzaak, tenzij de bevoegdheid in de hoofdzaak uitsluitend is gebaseerd op de nationaliteit van een der partijen (art. 3; vgl. art. 2 en art. 5 onder 2 EEX-Verordening). Anders dan de EEX-Verordening (art. 4) is voor de toepassing van de Alimentatieverordening niet vereist dat de verweerder zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft. De mogelijkheid van uitdrukkelijke forumkeuze is ten opzichte van de EEX-Verordening beperkt, in die zin dat limitatief wordt opgesomd welke gerechten door partijen kunnen worden aangewezen voor de kennisneming van een alimentatiegeschil (bijvoorbeeld de gerechten van de lidstaat waarvan een der partijen de nationaliteit heeft). Bovendien is forumkeuze niet toegestaan als het Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 96 2


gaat om een onderhoudsverplichting jegens een kind dat jonger is dan 18 jaar (art. 4; vgl. art. 23 EEXVerordening). De mogelijkheid van stilzwijgende forumkeuze is gehandhaafd (art. 5; vgl. art. 24 EEXVerordening). Nieuw is de regel inzake de subsidiaire bevoegdheid. Indien de voorgaande regels geen bevoegde rechter in een lidstaat aanwijzen, wordt de rechtsmacht niet langer bepaald door het commune recht van de lidstaten, maar verklaart art. 6 bevoegd de gerechten van de lidstaat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de partijen. De Verordening heeft een universeel toepassingsgebied gekregen, waardoor zij ook kan worden ingeroepen tegen verweerders uit derde landen. Daarmee is het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht (art. 1 t/m 14 Rv) uitgeschakeld in alimentatiezaken die onder het materiële toepassingsgebied van de Verordening vallen. Eveneens nieuw is de regeling inzake de noodbevoegdheid in art. 7 (forum necessitatis). Indien geen enkel gerecht op grond van de Verordening bevoegd is, kunnen de gerechten van elke lidstaat van het alimentatiegeschil kennis nemen, indien in een derde staat waarmee het geschil nauw verbonden is redelijkerwijs geen procedure aanhangig kan worden gemaakt of gevoerd dan wel een procedure daar onmogelijk blijkt. Deze noodbevoegdheid geldt slechts in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld wanneer het voeren van een procedure in het buitenland onmogelijk is als gevolg van een negatief rechtsmachtconflict, een burgeroorlog of natuurramp, dan wel te verwachten is dat de eiser in het buitenland geen ‘fair trial’ zal krijgen (vgl. HR 13 februari 1987, NJ 1987/1014, m.nt. JCS). Voor het uitoefenen van deze noodbevoegdheid is wel vereist dat het geschil voldoende binding heeft met de lidstaat waar de zaak aanhangig is gemaakt, bijvoorbeeld door de nationaliteit van een der partijen (zie Ibili, in: Strikwerda’s conclusies (Liber Amicorum) 2011, p. 223-230). 3.2 Conflictenrecht: welk rechtsstelsel beheerst de alimentatiekwestie? De Alimentatieverordening zelf bevat geen conflictregels voor de aanwijzing van het toepasselijke alimentatierecht, maar verwijst hiervoor naar het Haags Protocol van 23 november 2007 inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen (art. 15). Dit Protocol hoort bij het eveneens op 23 november 2007 tot stand gekomen, maar nog niet in werking getreden, Haags verdrag inzake de internationale inning van levensonderhoud voor kinderen en andere familieleden (PbEU 2011, L192/51). Hoewel het Haags Protocol verdragsrechtelijk nog niet in werking is getreden, wordt het krachtens een besluit van de Europese Commissie met ingang van 18 juni 2011 toegepast in de Europese Unie (zie PbEU 2009, L331/17). Het Haags Protocol vervangt tussen de verdragsstaten de Haagse verdragen inzake het toepasselijke recht op alimentatie van 1973 en kinderalimentatie van 1956. Het Haags Protocol bevat belangrijke wijzigingen ten opzichte van de alimentatieverdragen van 1973 en 1956. De hoofdregel is onveranderd gebleven: onderhoudsverplichtingen worden beoordeeld naar het recht van het land van de onderhoudsgerechtigde (art. 3). Deze hoofdregel geldt in beginsel ook voor partneralimentatie. Op de hoofdregel worden verschillende uitzonderingen gemaakt. Om te beginnen is er de conflictenrechtelijke herkansing wanneer het aangewezen recht niet in alimentatie voorziet (art. 4). Een belangrijke wijziging is opgetreden in de conflictregel voor ex-echtgenoten. Niet langer wordt aangeknoopt bij het op de echtscheiding toepasselijke recht (zie art. 8 verdrag 1973), maar geldt de hoofdregel van art. 3 tenzij een van partijen daartegen bezwaar maakt en het huwelijk van partijen meer aanknopingspunten heeft met het recht van een andere staat, waarbij vooral moet worden gedacht aan het land van de laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats. Is dat het geval, dan wordt het nauwer verbonden recht toegepast in plaats van het recht van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde (art. 5). Deze conflictregel geldt overigens ook voor partneralimentatie tijdens het huwelijk. Onzekerheid bestaat over de vraag in hoeverre het verdrag van 1973 toestaat dat partijen zelf een toepasselijk recht aanwijzen. Een beperkte rechtskeuzemogelijkheid bij partneralimentatie is aanvaard in HR 21 februari 1997, NJ 1998/416, m.nt. ThMdB. Het Haags Protocol maakt aan deze onduidelijkheid een einde: rechtskeuze is toegestaan, maar niet onbeperkt. In het kader van een gerechtelijke procedure kunnen partijen een rechtskeuze uitbrengen voor het recht van de aangezochte rechter (art. 7). Behalve bij kinderalimentatie, kunnen partijen daarnaast op ieder moment één van de volgende rechtsstelsel kiezen: het recht van het land van de nationaliteit van een der partijen, het recht van het land van de gewone verblijfplaats van een der partijen, het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen of het recht dat van toepassing is op de echtscheiding tussen partijen (zie Vlas, in: Strikwerda’s conclusies (Liber Amicorum) 2011, p. 513-527). Het Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 97 3


aangewezen recht kan eventueel buiten beschouwing worden gelaten indien de toepassing ervan oneerlijke of onredelijke gevolgen zou hebben voor een van de partijen (art. 8). 3.3 Erkenning en tenuitvoerlegging van alimentatiebeslissingen De Alimentatieverordening bevat eveneens regels omtrent de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen binnen de Europese Unie, waarbij onderscheid moet worden gemaakt tussen beslissingen die afkomstig zijn uit lidstaten die zijn gebonden aan het Haags Protocol en beslissing uit lidstaten die niet daaraan zijn gebonden. Voor beslissingen uit de eerstgenoemde lidstaten geldt dat zij in andere lidstaten worden erkend en dat tegen de erkenning niet kan worden opgekomen. Bovendien is voor deze beslissingen het exequatur afgeschaft, zodat zij in andere lidstaten uitvoerbaar zijn zonder dat een uitvoerbaarverklaring is vereist (art. 17 ). Voldoende is dat de verzoeker een afschrift van de beslissing en een door het gerecht in de lidstaat van herkomst afgegeven uittreksel van de beslissing, in voorkomend geval samen met een stuk waaruit de betalingsachterstanden blijken, overlegt aan de bevoegde autoriteiten in de lidstaat die met de tenuitvoerlegging belast zijn (art. 20). Wel heeft de verweerder die in de lidstaat van herkomst niet is verschenen, het recht om in de lidstaat van tenuitvoerlegging een heroverweging van de beslissing te vragen indien sprake is van een gebrek in de betekening of hij de alimentatieaanspraak door overmacht of buitengewone omstandigheden niet heeft kunnen betwisten. Dit recht komt echter niet toe aan de verweerder die tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe wel in staat was (art. 19). Ten slotte geeft art. 21 de alimentatieplichtige in een beperkt aantal gevallen het recht om weigering of schorsing van de tenuitvoerlegging te vragen. Zo kan weigering van de tenuitvoerlegging worden verzocht indien sprake is van verjaring van het recht tot tenuitvoerlegging of van onverenigbaarheid met een andere beslissing (art. 21 lid 2). Schorsing kan bijvoorbeeld worden gevraagd indien in de lidstaat van herkomst een verzoek tot heroverweging van de beslissing is ingediend (art. 21 lid 3). Voor de erkenning van beslissingen die afkomstig zijn uit lidstaten die niet zijn gebonden aan het Haags Protocol, geldt dat de verweerder de erkenning in de lidstaat van tenuitvoerlegging kan betwisten (bijvoorbeeld omdat sprake is van strijd met de openbare orde), terwijl deze beslissingen in andere lidstaten pas uitvoerbaar zijn nadat zij aldaar op verzoek van een belanghebbende uitvoerbaar zijn verklaard (art. 23 resp. art. 26). Het exequatur is voor deze beslissingen dus niet afgeschaft. De procedure van erkenning en tenuitvoerlegging is minder soepel dan de procedure die geldt voor beslissingen uit lidstaten die gebonden zijn aan het Haags Protocol. De Alimentatieverordening behoeft op een aantal punten nadere uitvoering in het nationale recht van de lidstaten. De procedure van tenuitvoerlegging van alimentatiebeslissingen in Nederland, wordt nader geregeld in de Uitvoeringswet internationale inning levensonderhoud (Stb. 2011, 460) die op 26 oktober 2011 in werking is getreden (Stb. 2011, 461). 3.4 Internationale samenwerking Ten slotte voorziet de Alimentatieverordening in samenwerking tussen centrale autoriteiten in de lidstaten. Elke lidstaat wijst een centrale autoriteit aan die onder meer tot taak heeft rechtsbijstand te verlenen, de onderhoudsplichtige en de onderhoudsgerechtigde te helpen lokaliseren, te assisteren bij het verkrijgen van relevante informatie over het inkomen en vermogen van partijen, het lokaliseren van goederen en de inning en overmaking van alimentatiegelden te vergemakkelijken (art. 51; zie Curry-Summer, NIPR 2010, p. 611-621). In de Nederlandse Uitvoeringswet internationale inning levensonderhoud is het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO) aangewezen centrale autoriteit (zie art. 2 lid 1). 4.Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 Met ingang van 1 mei 2011 is het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 voor Nederland in werking getreden (zie Swiers, REP 2011, p. 182-185; Curry-Sumner JBN 2011, p. 14-16). Het verdrag geldt al langer voor andere lidstaten van de Europese Unie, maar ook voor landen daar-buiten zoals Australië, Marokko en Uruguay. Het verdrag van 1996 is in Nederland van toepassing op maatregelen die zijn genomen na 1 mei 2011 (art. 53 lid 1). In de betrekkingen tussen de verdragsstaten vervangt het verdrag van 1996 het Haags Kinderbeschermingsverdrag Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 98 4


1961. Het verdrag van 1961 blijft voor Nederland echter nog gelden in de relatie tot staten die partij zijn bij dat verdrag maar (nog) niet bij het verdrag van 1996 (Turkije). In de betrekkingen tussen de lidstaten van de Europese Unie heeft de Verordening Brussel II-bis voor de daarin geregelde onderwerpen voorrang boven het verdrag van 1996, indien het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat of indien het gaat om de erkenning en tenuitvoerlegging van een door een bevoegde rechter in een lidstaat gegeven beslissing op het grondgebied van een andere lidstaat, ook indien het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het grondgebied van een derde staat die geen lid is bij het verdrag van 1996 (art. 61 Verordening Brussel II-bis). Over samenloop van verdragen en verordeningen op het terrein van het IPR-familierecht, zie De Boer, FJR 2010/117, p. 308-315. Het verdrag van 1996 is van toepassing op kinderen vanaf het tijdstip van hun geboorte totdat zij de leeftijd van 18 jaren hebben bereikt (art. 2). Het verdrag van 1961 bevat zelf geen leeftijdsgrens, maar is van toepassing op ‘minderjarigen’, dat wil zeggen elke persoon die deze bevoegdheid zowel volgens de wet van de staat waarvan hij onderdaan is als volgens de wet van zijn gewone verblijfplaats bezit (art. 12). Onveranderd in het verdrag van 1996 is het uitgangspunt dat internationaal bevoegd zijn de gerechten van de verdragsstaat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Bij een legale verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind, zijn de gerechten van de nieuwe verdragsstaat bevoegd (art. 5). Nieuw ten opzichte van het verdrag van 1961 is de regeling inzake de ontvoering van kinderen (art. 7) alsmede de mogelijkheid om de zaak te verwijzen naar de gerechten in andere verdragsstaten waarmee het kind een nauwe band heeft en die beter in staat zijn het belang van het kind te beoordelen (art. 8 en 9; forum non conveniens; vgl. art. 15 Verordening Brussel II-bis). De echtscheidingsrechter kan bij wijze van nevenvoorziening oordelen over de ouderlijke verantwoordelijkheid ten aanzien van een kind dat zijn gewone verblijfplaats heeft in een andere verdragsstaat, indien de echtgenoten met de bevoegdheid van de echtscheidingsrechter instemmen en het belang van het kind daarmee is gediend (art. 10; vgl. art. 12 Verordening Brussel II-bis). Art. 13 van het verdrag geeft een litispendentieregeling met het oog op gevallen waarin bij de gerechten van verschillende verdragsstaten om dezelfde maatregel wordt verzocht. De conflictregeling die het verdrag van 1996 geeft voor de aanwijzing van het toepasselijke recht is een stuk uitgebreider dan die van het verdrag van 1961. Hoofdregel is, net als onder het verdrag van 1961, dat de internationaal bevoegde gerechten hun eigen recht toepassen. Bij wijze van uitzondering kunnen zij echter het recht van een andere staat – ook een niet-verdragsstaat, vergelijk het universeel toepassingsgebied krachtens art. 20 – waarmee de omstandigheden nauw verband houden, toepassen of rekening houden, voor zover de bescherming van de persoon of het vermogen van het kind dit vereist. Indien de gewone verblijfplaats van het kind wordt verplaatst naar een andere verdragsstaat, beheerst het recht van die andere staat vanaf het moment van de verplaatsing de wijze van uitvoering van de in de staat van de vorige gewone verblijfplaats genomen maatregelen (art. 15). De conflictregeling kent eveneens een openbare orde exceptie op grond waarvan het door de verdragsregeling aangewezen recht buiten beschouwing blijft voor zover het, gelet op het belang van het kind, kennelijk in strijd is met de openbare orde (art. 22). De regeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen is uitgebreid ten opzichte van het verdrag van 1961. De in een verdragsstaat gegeven beslissing wordt van rechtswege erkend in alle andere verdragsstaten, tenzij een van de weigeringsgronden van art. 23 lid 2 zich voordoet (de rechter die de beslissing heeft gegeven was krachtens het verdrag niet bevoegd, een ‘fair trial’ heeft ontbroken, strijd met de openbare orde, enz.). In principe vindt geen toetsing plaats van de gronden waarop een genomen beslissing berust (art. 27). Nieuw ten opzicht van het verdrag van 1961 is de samenwerking tussen de centrale autoriteiten van verdragsstaten (art. 29 e.v.). De centrale autoriteiten hebben ten doel de samenwerking tussen de autoriteiten in hun staten te bevorderen teneinde de doelstellingen van het verdrag te verwezenlijken. Ten slotte zij opgemerkt dat de Nederlandse Uitvoeringswet internationale kinderbescherming enige voorschriften bevat inzake de uitvoering van regels uit het verdrag van 1996 (en de Verordening Brussel II-bis). 5.Afronding Uit de hierboven geschetste ontwikkelingen blijkt dat het IPR-familierecht geen rustig bestaan leidt. De nieuwe IPR-regelingen die in 2011/2012 van toepassing zijn geworden hebben belangrijke gevolgen voor de Nederlandse rechtspraktijk. Terwijl de codificatie van het Nederlandse IPR op nationaal niveau is voltooid (Boek 10 BW), blijven de Brusselse activiteiten op het terrein van het Europese IPR onverminderd doorgaan. In de toekomst moet rekening worden gehouden met onder andere een Europese IPR-Verordening met betrekking tot het Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 99 5


huwelijksvermogensrecht (zie COM(11)126) en de vermogensrechtelijke gevolgen van geregistreerde partnerschappen (zie COM(11)127). Verder wordt gewerkt aan de totstandkoming van een Europese Verordening betreffende het IPR-erfrecht (zie COM(09)154) en wordt tevens nagedacht over een IPR-regeling inzake de wederzijdse erkenning van de akten van de burgerlijke stand (zie COM(10)747). Wat heeft Brussel nog meer voor ons in petto?

Voetnoten

Voetnoten [1]

Mr. F. Ibili, gerechtsauditeur bij de Hoge Raad der Nederlanden; Lid van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht.


Alimentatie uit Brussel met een Haags randje Auteur: Rubriek: Publicatie: Editie: Publicatiedatum: Uitgever:

Prof. mr. P. Vlas, Hoogleraar in het internationaal privaatrecht en de rechtsvergelijking aan de Vrije Universiteit Amsterdam, redacteur van het WPNR. ([email protected]) Artikel WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2009, 6794 11-04-2009 Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

Privaatrecht Actueel

1. Op zaterdag (!) 10 januari 2009 is in het Publicatieblad van de EU de Alimentatieverordening verschenen, voluit: de Verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (PbEU L 7/1). Het IPR ten aanzien van alimentatie is met deze verordening volledig gecommunautariseerd. Voor een deel was dat reeds het geval. De rechtsmacht van de rechter die over een kwestie van alimentatie moet oordelen, wordt bepaald aan de hand van de EEX-Verordening (zie bijv. de bijzondere bevoegdheidsbepaling van art. 5 sub 2). Dezelfde verordening ziet eveneens op de onderlinge erkenning en tenuitvoerlegging van in lidstaten gewezen alimentatiebeslissingen, behoudens de gelding van bijzondere verdragen, zoals het Haagse Alimentatie Executieverdrag van 1973. Op onbetwiste alimentatievorderingen is ook de Verordening inzake de Europese Executoriale Titel van toepassing en hetzelfde geldt voor de op 12 december 2008 in werking getreden Verordening inzake het Europees Betalingsbevel. Een regeling van het conflictenrecht ter bepaling van het toepasselijke alimentatierecht bestond op gemeenschapsniveau nog niet. Wel had de Europese Raad in oktober 1999 in Tampere de wens uitgesproken te komen met maatregelen om alimentatiegeschillen te beslechten, later nog eens herhaald in het zogenaamde Haagse Programma. Na jaren van onderhandelen ligt er dan nu deze Alimentatieverordening, die op 30 januari 2009 in werking is getreden, maar pas van toepassing zal worden op 18 juni 2011, onder het voorbehoud dat op dat tijdstip het Haagse Protocol van 2007 in de Gemeenschap van toepassing is. Is dat op 18 juni 2011 nog niet het geval, dan wordt de verordening pas van toepassing met ingang van de datum waarop dat Protocol in de Gemeenschap van toepassing is (art. 76 Alimentatieverordening). Zoals bekend, zijn alle lidstaten aan de verordening gebonden, met uitzondering van Denemarken. Een uitzonderingspositie kan ook worden ingenomen door Ierland en het Verenigd Koninkrijk. Ierland heeft echter meegedeeld aan de aanneming en toepassing van de verordening te willen meedoen, terwijl het Verenigd Koninkrijk gebruik heeft gemaakt van zijn mogelijkheid van opting out. De verwachting is dat het Verenigd Koninkrijk uiteindelijk toch aan de verordening zal willen meedoen (zie punt 47 van de considerans).

2. Wat is het Haagse Protocol? Tijdens de onderhandelingen over de Alimentatieverordening werden in het kader van de Haagse Conferentie voor IPR beraadslagingen gevoerd over de herziening van het Alimentatieverdrag van 2 oktober 1973, van het eveneens op 2 oktober 1973 tot stand gekomen Alimentatie Executieverdrag en van het VN Verdrag inzake onderhoudsverhaal in het buitenland van 20 juni 1956. Dit overleg heeft op 23 november 2007 geresulteerd in een nieuw Haags Verdrag ‘inzake de internationale inning van levensonderhoud voor kinderen en andere familieleden’.1 Dit (nog niet in werking getreden) verdrag bevat regels over de samenwerking tussen centrale autoriteiten bij de inning van alimentatie en regels over de erkenning en tenuitvoerlegging van in verdragsluitende staten gewezen alimentatiebeslissingen. Een regeling over het toepasselijke recht op onderhoudsverplichtingen is opgenomen in een afzonderlijk Protocol, waarnaar in art. 15 Alimentatieverordening wordt verwezen.2 Of deze verwijzing nu meebrengt dat het HvJ EG daardoor ook prejudiciële beslissingsbevoegdheid ten aanzien van het Protocol heeft, is m.i. geen uitgemaakte zaak.3 De regeling van het Protocol heeft universele werking, hetgeen betekent dat deze van toepassing is, zelfs wanneer het toepasselijke recht het recht van een niet-verdragsluitende staat is. Art. 3 van het Haagse Alimentatieverdrag 1973 bevat dezelfde regel. Het Protocol zet in de verhoudingen tussen de verdragsluitende staten die daarbij partij zijn het Alimentatieverdrag van 1973 opzij (art. 18 Protocol), net zoals het nieuwe verdrag van 2007 in de verhouding tussen de verdragsluitende staten het Alimentatie Executieverdrag van 1973 en het VN Verdrag inzake onderhoudsverhaal opzijzet (art. 48 en 49 verdrag van 2007). Op alimentatieverplichtingen is volgens art. 3 Protocol in beginsel de wet van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde van toepassing. Tussen (ex-)echtgenoten is dit recht eveneens van toepassing, tenzij 101 een van partijen daartegen bezwaar maakt en het recht van een andere Staat, bijvoorbeeld dat van de laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats, nauwer met het huwelijk verbonden is (art. 5 Protocol). Het Protocol

kent in art. 7 en 8 een beperkte mogelijkheid van rechtskeuze. Deze keuze geldt niet voor kinderalimentatie (tot 18 jaar) en voor alimentatie voor volwassenen die vanwege een stoornis in of ontoereikendheid van hun persoonlijke vermogens niet in staat zijn hun belangen te behartigen. Dat de regeling inzake het toepasselijke recht op alimentatie in een afzonderlijk Protocol is opgenomen, maakt het staten mogelijk het Alimentatieverdrag van 2007 te ratificeren zonder aan de regels van het Protocol te worden gebonden. Met name in AngloAmerikaanse landen bestaat weinig enthousiasme voor een regeling van het conflictenrecht ten aanzien van alimentatie, wanneer daarin niet het eigen recht van de rechter (de lex fori) tot uitgangspunt wordt genomen. Met het Protocol is dus gekozen voor een compromisoplossing, waarmee in de nieuwe verordening rekening wordt gehouden. 3. De Alimentatieverordening hevelt de regeling inzake de rechtsmacht ten aanzien van alimentatie van de EEXVerordening over naar de Alimentatieverordening. Dat is voor de praktijk een belangrijke verandering. In art. 3 Alimentatieverordening zijn de bevoegdheidsgronden van art. 2 en art. 5 sub 2 EEX-Verordening min of meer teruggekeerd. Bevoegd is het gerecht van de plaats waar de verweerder zijn gewone verblijfplaats heeft, of het gerecht van de plaats waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft, of de echtscheidingsrechter ten aanzien van een met de echtscheiding verband houdende nevenvoorziening inzake alimentatie, of de rechter die over een maatregel inzake ouderlijke verantwoordelijkheid moet beslissen, waarbij tevens alimentatie als nevenvoorziening wordt verzocht. De mogelijkheid van een forumkeuze is opgenomen in art. 4 Alimentatieverordening, waarbij de te kiezen fora zijn beperkt. Forumkeuze is niet toegestaan ten aanzien van alimentatie voor een kind jonger dan 18 jaar. Gaat het om een forumkeuze ten aanzien van alimentatie tussen (ex-)echtgenoten, dan is vereist dat het gerecht gekozen wordt dat bevoegd is om kennis te nemen van de geschillen tussen deze echtgenoten in huwelijkszaken (dat kan dus de echtscheidingsrechter zijn, zie ook art. 3 Verordening Brussel II bis) of een gerecht dan wel de gerechten van de lidstaat waar de echtgenoten laatstelijk gedurende ten minste één jaar hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats hebben gehad. Met dit laatste wordt voorkomen dat een rechter wordt aangewezen van een lidstaat waar partijen voorafgaand aan het geschil geen gewone verblijfplaats hebben. Stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht is geregeld in art. 5: wie verschijnt voor de rechter van een lidstaat zonder tijdig een beroep te doen op de eventuele onbevoegdheid van die rechter, maakt de rechter bevoegd. De regel stemt overeen met art. 24 EEX-Verordening. Een subsidiaire bevoegdheid is in art. 6 Alimentatieverordening opgenomen: als geen bevoegde rechter in een lidstaat is te vinden op basis van art. 3, 4 en 5, dan zijn de gerechten van de lidstaat van de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen bevoegd. Bij de bevoegdheidsbepalingen van de Alimentatieverordening geldt dat niet ter zake doet of de verweerder zijn gewone verblijfplaats in een derde staat (een niet-lidstaat) heeft. Wanneer in Nederland alimentatie wordt verzocht van een in de Verenigde Staten woonachtige onderhoudsplichtige, geldt de Alimentatieverordening voor het bepalen van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Dat is een belangrijk verschil met de huidige situatie, waarin de toepassing van de bevoegdheidsbepalingen van de EEXVerordening in beginsel afhangt van de woonplaats van de verweerder. Naar huidig recht geldt immers de regel dat wanneer de verweerder geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, de commune bevoegdheidsbepalingen van de aangezochte rechter van toepassing zijn (zie art. 4 EEX-Verordening). Interessant is dat onder de Alimentatieverordening een forum necessitatis is opgenomen (art. 7). Is op basis van art. 3-6 geen enkel gerecht bevoegd, dan kunnen ‘de gerechten van een lidstaat in uitzonderingsgevallen kennis nemen van een geschil indien in een derde staat waarmee het geschil nauw verbonden is, redelijkerwijs geen procedure aanhangig kan worden gemaakt of gevoerd of daar een procedure onmogelijk blijkt te zijn’. Voorwaarde is dat het geschil wel voldoende nauw verbonden moet zijn met de lidstaat waar de zaak aanhangig wordt gemaakt, bijvoorbeeld door de nationaliteit van partijen (zie ook punt 16 van de considerans van de verordening).4 Art. 8 Alimentatieverordening wil voorkomen dat de onderhoudsplichtige in een andere lidstaat dan die van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde een procedure tot herziening van de gegeven alimentatiebeslissing aanhangig maakt. Zolang de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft in de staat waar de beslissing is gegeven, kan zo’n nieuwe procedure uitsluitend bij de rechter van deze staat aanhangig worden gemaakt. Voorwaarde is echter, dat deze (lid)staat partij is bij het Haagse Alimentatieverdrag 2007. Deze beperking ten aanzien van de mogelijkheid om een procedure in te stellen, geldt niet in de in art. 8 lid 2 genoemde gevallen, bijvoorbeeld bij een forumkeuze ten behoeve van een rechter van een andere lidstaat of bij stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht. Hoofdstuk II inzake bevoegdheid bevat voorts nog enige bepalingen van procesrechtelijke aard over het bepalen van het tijdstip van aanhangigheid (art. 9), ambtshalve toetsing van de bevoegdheid (art. 10), toetsing van de ontvankelijkheid bij niet verschijnen van de verweerder (art. 11), litispendentie (art. 12), connexiteit (art. 13) en over voorlopige maatregelen en maatregelen tot bewaring van recht (art. 14). Deze bepalingen stemmen voor een belangrijk deel overeen met die van de EEX-Verordening. 4. De Alimentatieverordening maakt voor de erkenning, uitvoerbaarheid en tenuitvoerlegging van beslissingen een onderscheid tussen beslissingen gegeven in lidstaten die gebonden zijn aan het Haagse Protocol van 2007 en beslissingen uit lidstaten die daaraan niet gebonden102 zijn (art. 16 e.v. Alimentatieverordening).5 Is de alimentatiebeslissing gegeven in een lidstaat die aan het Protocol is gebonden, dan is geen verklaring van uitvoerbaarheid (exequatur) vereist, zie ook Bijlage I van de Alimentatieverordening. In dat geval is ook de

Europese Executoriale Titel (EET) afgeschaft (zie art. 68 lid 2 Alimentatieverordening). Daarentegen is voor een beslissing afkomstig uit een lidstaat die niet is gebonden aan het Protocol de verklaring van uitvoerbaarheid wél vereist en kan ook nog gebruik worden gemaakt van een EET. De Alimentatieverordening gaat kennelijk uit van de gedachte dat de conflictregels in het Protocol garant staan voor een goede beslissing, zodat een verklaring van uitvoerbaarheid in de lidstaat van tenuitvoerlegging achterwege kan blijven. Uiteraard is veel te zeggen voor een snelle tenuitvoerlegging van alimentatiebeslissingen, waarmee de onderhoudsgerechtigde zeker is gebaat, maar dat geldt natuurlijk evenzeer voor de beslissingen uit lidstaten die niet aan het Protocol zullen zijn gebonden. Is de beslissing gewezen in een lidstaat die door het Haagse Protocol is gebonden, dan kan de nietverschenen verweerder om heroverweging verzoeken in de lidstaat van herkomst van de beslissing (art. 19). Heroverweging is een door de verordening in het leven geroepen buitengewoon rechtsmiddel op grond waarvan de niet-verschenen verweerder een beroep kan doen op het feit dat het gedinginleidende stuk aan hem niet zo tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging nodig was, is betekend. Ook is mogelijk dat de niet-verschenen verweerder de aanspraak op levensonderhoud door overmacht of buitengewone omstandigheden buiten zijn wil niet heeft kunnen betwisten. De niet-verschenen verweerder die tegen de beslissing in de lidstaat van herkomst een rechtsmiddel had kunnen instellen, maar dit destijds bewust achterwege heeft gelaten, kan niet om heroverweging verzoeken. De Alimentatieverordening heeft het rechtsmiddel van heroverweging ontleend aan art. 19 EET-Verordening.6 Of de tenuitvoerlegging van de alimentatiebeslissing nu plaatsvindt zonder of met exequatur, in ieder geval mag in de lidstaat van erkenning en tenuitvoerlegging geen onderzoek naar de juistheid van de beslissing worden gedaan (verbod van ‘révision au fond’, art. 42 Alimentatieverordening).

5. De Alimentatieverordening ruimt een belangrijke plaats in voor regels inzake samenwerking tussen centrale autoriteiten (art. 49-63). Deze bepalingen komen voor een belangrijk deel overeen met soortgelijke bepalingen in het nieuwe Alimentatieverdrag van 2007. Deze parallellie valt toe te juichen, omdat daardoor problemen in de uitvoering worden voorkomen. Voor Nederland valt te verwachten dat als centrale autoriteit zowel voor de Alimentatieverordening als voor het Haagse Verdrag van 2007 wordt aangewezen het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO). De belangrijkste taak van de centrale autoriteit is het verlenen van rechtshulp aan de onderhoudsgerechtigde en, in bepaalde gevallen, aan de onderhoudsplichtige. 6. Inning van alimentatie moet snel en efficiënt gebeuren. De nieuwe Alimentatieverordening tracht dit doel te verwezenlijken. Met de komst van de Alimentatieverordening zal alimentatie niet langer behoren tot de materie van de EEX-Verordening. Vanaf het moment van inwerkingtreding van de nieuwe verordening wordt binnen de EU voor lidstaten die door het Haagse Protocol worden gebonden, een eenvoudige tenuitvoerlegging zonder exequatur gerealiseerd van onderhoudsbeslissingen.7 Alimentatiebeslissingen in de EU krijgen zo een Haags randje. Voetnoten 1. Convention on the international recovery of child support and other forms of family maintenance, zie de website van de Haagse Conferentie voor IPR (www.hcch.net). 2. Protocol on the law applicable to maintenance obligations. 3. Anders K. Boele-Woelki, AA 2009, katern 110, p. 6181, die zonder meer aanneemt dat ‘Haagse regelgeving op deze wijze ook communautaire wetgeving (wordt) waarover het Hof van Justitie kan oordelen’. Zou dit ook betekenen dat het HvJ EG het Haagse Kinderontvoeringsverdrag 1980 mag uitleggen, omdat daarnaar in art. 11 Verordening Brussel II bis wordt verwezen? In dit kader is interessant hoe het HvJ EG zal oordelen over door HR 28 november 2008, NJ 2008, 623, gestelde prejudiciële vragen, waarin onder de EEX-Verordening mede om uitleg van het CMR-verdrag is gevraagd. De zaak is bij het HvJ EG aanhangig onder nr. C-533/08 (TNT/AXA). 4. Zie in het algemeen over het forum necessitatis: F. Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR, serie Recht en Praktijk, deel 148, 2007, p. 107-134. 5. Gerechtelijke schikkingen en authentieke akten vallen eveneens onder de verordening (art. 48). 6. Zie ook art. 20 Verordening Europees Betalingsbevel. 7. De Europese Commissie heeft op 27 februari 2009 een voorstel gedaan voor een besluit van de Raad betreffende de sluiting door de EG van het Haagse Protocol.

103

Mijlpalen in het IPR Auteur: Rubriek: Publicatie: Editie: Publicatiedatum: Uitgever:

Prof. mr. P. Vlas , Hoogleraar in het internationaal privaatrecht en de rechtsvergelijking, Vrije Universiteit Amsterdam; advocaatgeneraal bij de Hoge Raad der Nederlanden; redacteur van het WPNR. ([email protected]) Artikel WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2011, 6892 18-06-2011 Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

Over de Brusselse TGV, Boek 10 BW en andere IPR-ontwikkelingen 1. De Brusselse TGV Wie het IPR de afgelopen jaren gevolgd heeft, weet dat het geen rustig bezit is. Behalve aan een grote hoeveelheid verdragen is Nederland inmiddels gebonden aan vele verordeningen die in het kader van de EU op het terrein van het IPR zijn vastgesteld. Amper bekomen van de invoering van een verordening wordt weer gewerkt aan een herziening daarvan. Om het in beeldspraak te zeggen: de Brusselse hogesnelheidstrein dendert in volle vaart door en laat de Europese reiziger nauwelijks genieten van het landschap. Uitstappen op een volgend station voor een korte pauze is er niet bij. De rechtspraktijk wordt geen tijd gegund om aan nieuwe verordeningen te wennen en deze te laten bezinken. De Brusselse TGV raast verder met als doel de Europese burger te laten delen in de verworvenheden van de EU. De Europese Commissie wordt ongeduldig en wil snel resultaat zien. Of het IPR daarmee ook kwalitatief wordt verbeterd, is niet primair van belang. Deze ontwikkeling is niet iets waarop slechts de EU patent heeft. Zij valt in diverse sectoren van de samenleving te bespeuren. Snelheid in plaats van kwaliteit staat voorop. Ik behoef hier maar te wijzen op de ontwikkelingen in de universitaire rechtenstudie. Het ‘blokstelsel’ doet overal zijn intrede: in een paar weken ruikt de student aan een bepaald vak, sluit dit direct af met een tentamen om vervolgens weer door te stomen naar een volgend vak. Tijd voor voldoende reflectie en verdieping is er niet (meer). Wanneer onvoldoende tijd wordt gelaten om met het IPR vertrouwd te raken, zal dit ten koste gaan van de kwaliteit. De rechtspraktijk gaat varen op het eigen kompas zonder zich al te veel aan te trekken van de finesses van bepaalde regelingen en zal steeds meer moeite hebben de ontwikkelingen bij te houden. En waar dan de rechtswetenschap het in zijn voorlichtende taak laat afweten doordat zijn kompas wordt gericht op andere terreinen, zal het IPR steeds meer verworden tot een mandarijnenwetenschap.1 Zo ontstaat het gevaar dat de rechtspraktijk bij het eventueel ontwaren van een IPRprobleem, nog meer geneigd zal zijn het probleem weg te moffelen of, zoals ik eerder schreef, te bukken in de hoop dat het overvliegt.2 Het IPR is echter geen IJslandse aswolk die door de wind kan verwaaien, maar een noodzakelijk rechtsgebied in een steeds meer internationaal wordende samenleving.

Bij de Europese regelgeving kan een kwaliteitsverbetering worden bereikt door wijziging van het huidige beleid dat verordeningen geen toelichtingen kennen. Wanneer een verordening vergezeld mag gaan van een officiële toelichting, kan de rechtspraktijk daarmee zijn voordeel doen en kan dit bijdragen aan een beter begrip van de desbetreffende verordening. De Commissie kan in de toelichting verduidelijken wat met een bepaalde regeling wordt beoogd en hoe de regeling kan worden verstaan. Het laatste woord over de uitleg van een verordening komt op de voet van art. 267 VWEU uiteindelijk toe aan het Hof van Justitie EU. Waar nu de considerans bij een verordening als plaats dient om vaak in wat wollige taal bepaalde kwesties te vermelden, zou een goed gedocumenteerde toelichting veel effectiever en duidelijker zijn. Het toelichtend rapport op het oorspronkelijke EEG Bevoegdheids- en Executieverdrag (EEX-Verdrag) van 27 september 1968 van de hand van P. Jenard, en het toelichtend rapport door P. Schlosser op het Verdrag van 9 oktober 1978 op grond waarvan destijds Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk tot het EEX-Verdrag zijn toegetreden, zijn voorbeelden van toelichtingen die in de praktijk zeer gezaghebbend zijn gebleken en die hebben bijgedragen aan een goed begrip van de genoemde verdragen.3 Ook zijn de toelichtende rapporten die verschijnen bij de verdragen opgesteld door de Haagse Conferentie voor het IPR, van grote waarde voor de uitleg en toepassing van deze verdragen.

De wijze waarop verordeningen op het gebied van het IPR tot stand komen is naar mijn mening ook voor verbetering vatbaar. Soms gaat een consultatie door middel van een ‘Groenboek’ aan voorstellen van de 104 Commissie vooraf, waarin vragen over de te regelen materie worden gesteld.4 Het uiteindelijke voorstel wordt door de (ambtenaren van de) Commissie opgesteld, waarover vervolgens in een werkgroep van ambtelijke

vertegenwoordigers van de lidstaten wordt onderhandeld. Denkbaar ware voorstellen voor een nieuwe verordening grondig te laten voorbereiden door een comité van deskundigen uit de lidstaten. Geconstateerd kan worden dat de Commissie al wel bepaalde werkzaamheden in het kader van de evaluatie van bestaande verordeningen uitbesteedt aan derden, die op het desbetreffende terrein deskundig zijn.5 Ook wordt gebruik gemaakt van ad-hoc-commissies van deskundigen die daartoe op persoonlijke titel door de Commissie zijn uitgenodigd (bijv. ten aanzien van de onderwerpen van het IPR huwelijksvermogens- en erfrecht). Deze ontwikkelingen geven aan dat ook de Commissie streeft naar verbetering van kwaliteit, maar zij is toch primair gericht op het verwezenlijken van de doelstellingen zoals die in politieke beleidsvoornemens zijn neergelegd. En onder politieke druk kan de kwaliteit sneven, zo weten wij maar al te goed. Dit themanummer van het WPNR is voor een belangrijk deel gewijd aan de ‘herschikking’ van de EEXVerordening, waarover thans in Brussel wordt onderhandeld. Deze verordening is voor de rechtspraktijk van groot belang, maar ook op andere terreinen van het IPR zijn nieuwe ontwikkelingen te melden. In dit inleidend artikel wil ik stilstaan bij deze nieuwe ontwikkelingen. Ik begin bij ontwikkelingen op nationaal niveau, waar de totstandkoming van Boek 10 BW moet worden vermeld (nr. 2), om daarna aandacht te besteden aan de ontwikkelingen op Europees niveau (nr. 3). Hier geef ik een overzicht van de bestaande verordeningen en bespreek ik kort de nieuwe Alimentatieverordening. In nr. 4 komen de voorstellen voor verordeningen op het gebied van het IPR-erfrecht, IPR-huwelijksvermogensrecht en geregistreerde partnerschappen aan de orde, die ook voor het notariaat van groot belang zijn. Tot slot wordt in nr. 5 kort ingegaan op de inwerkingtreding van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 voor Nederland. 2. Boek 10 BW aanvaard! Op 17 mei 2011 is het wetsvoorstel 32 137 voor de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek door de Eerste Kamer als hamerstuk aangenomen. Boek 10 (Internationaal privaatrecht) BW heeft daarmee de finish zonder kleerscheuren gehaald. De consolidatie van het Nederlandse IPR heeft zijn definitieve beslag gekregen. De datum van inwerkingtreding van Boek 10 BW is inmiddels bekend en bepaald op 1 januari 2012. Aan de inhoud van het wetsvoorstel voor Boek 10 BW is in de kolommen van dit tijdschrift in 2009/2010 veel aandacht besteed. Ik verwijs naar deze ‘rode draad’ serie en constateer dat de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel voorspoedig is verlopen.6 Grote wijzigingen zijn ten opzichte van het op 18 september 2009 ingediende wetsvoorstel tijdens de behandeling in de Tweede Kamer niet aangebracht. De enige wijziging afgezien van verbetering van technische onvolkomenheden - is een aanpassing van het voorgestelde art. 10:159 BW. Daarin is bepaald dat de Verordening ‘Rome II’, die betrekking heeft op het bepalen van het toepasselijke recht op niet-contractuele verbintenissen, ook van toepassing is op verbintenissen die buiten de (materiële) werkingssfeer van deze verordening liggen. Daaraan is bij Nota van Wijziging toegevoegd dat echter op verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag Nederlands recht van toepassing is.7 Daarmee wordt bijvoorbeeld bereikt dat op de aansprakelijkheid van Nederlandse toezichthouders steeds Nederlands recht van toepassing is.

De totstandkoming van Boek 10 BW is een mijlpaal in de geschiedenis van het Nederlandse IPR. De consolidatie bevordert de kenbaarheid van het conflictenrecht. Nu niet meer verspreid over tal van afzonderlijke conflictenrechtelijke wetten, maar bijeengebracht in ons BW.8 De gemiddelde rechtstoepasser zal daarmee eenvoudiger de weg naar het IPR weten te vinden, waarbij uiteraard goed moet worden bedacht dat Boek 10 BW geen allesomvattende codificatie is. Het is geen spoorboekje in het doolhof van IPR-verdragen en verordeningen, terwijl bij een toenemende europeanisering het belang van de eigen, Nederlandse, regels zal afnemen. Ondanks al deze gevaren, die voorheen ook al op de loer lagen, meen ik dat Boek 10 BW een waardevol en nuttig instrument zal zijn. Gelet op de voortschrijdende europeanisering zal Boek 10 BW geen rustig bezit zijn, maar dat is geen reden om de consolidatie achterwege te laten. 3. Verordeningen op het gebied van het IPR Voor Nederland gelden thans elf verordeningen op het gebied van het IPR: tien reeds bestaande en één nieuwe. Zij kunnen op de door hen bestreken gebieden zeker als mijlpaal worden beschouwd. Nieuw is de Alimentatieverordening die vanaf 18 juni 2011 van toepassing is en ook een mijlpaal in de Europese samenwerking kan worden genoemd, omdat alle IPR-aspecten met betrekking tot alimentatie daarin worden samengebracht. Hieronder zet ik de bestaande verordeningen kort op een rij. Als laatste (twaalfde) verordening in de opsomming noem ik voor de volledigheid de Verordening ‘Rome III’ die echter niet voor Nederland geldt. 105

(1) Als eerste verordening vermeld ik de EEX-Verordening (nr. 44/2001, ook wel genaamd ‘Brussel I’) van 22

december 2000. Deze verordening heeft in de betrekkingen tussen de lidstaten het EEX-Verdrag van 1968 vervangen. De EEX-Verordening regelt de rechtsmacht van de rechter, en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. De EEX-Verordening is op 1 maart 2002 in werking getreden. Op 14 december 2010 is een voorstel voor een ‘herschikking’ van deze verordening door de Commissie ingediend.9 Dit voorstel bevat geen volledige herziening van de EEX-Verordening, maar een ‘herschikking’ op enige hoofdpunten. Aan deze wijzigingsvoorstellen is dit themanummer van WPNR grotendeels gewijd. Ik haal uit deze voorstellen twee kwesties en verwijs voor het overige naar de in dit nummer opgenomen bijdragen. Van groot belang is het voorstel voor toepassing van de bevoegdheidsregels van de verordening op verweerders uit derde landen, waardoor het commune internationale bevoegdheidsrecht (thans van toepassing via art. 4 EEXVerordening) aan betekenis zal inboeten. Helaas is het voorstel op dit punt niet steeds goed doordacht, omdat het eenvoudigweg schrappen van het vereiste dat de verweerder woonplaats moet hebben in een lidstaat, tot allerlei problemen aanleiding geeft. Daarnaast wordt het voorstel gedaan tot afschaffing van het exequatur (de uitvoerbaarverklaring van het huidige art. 38 EEX-Verordening). Een vonnis afkomstig uit de ene lidstaat zal in een andere lidstaat direct voor tenuitvoerlegging in aanmerking komen zonder dat daartoe eerst een exequatur noodzakelijk is. Het exequatur wordt gezien als een belemmering van het vrije verkeer van vonnissen. Het afschaffen van de uitvoerbaarverklaring leidt voor de burger tot besparing van kosten en tot versnelling van de eigenlijke tenuitvoerlegging. In plaats van werkelijk te vereenvoudigen, introduceert het voorstel nieuwe procedures om een heroverweging van het gewezen vonnis mogelijk te maken. Het zou veel meer voor de hand hebben gelegen naast afschaffing van het (eenvoudig) exequatur, de weigeringsgronden voor erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen (zoals thans opgenomen in art. 34 en 35 EEX-Verordening) als uitgangspunt te nemen voor een Europese (EEX) regeling van executiegeschillen bij de rechter van de lidstaat van de tenuitvoerlegging. Of de voorstellen ongeschonden zullen worden aanvaard, valt op dit moment nog niet te zeggen, maar vast staat dat de nieuwe EEX-Verordening (sommigen spreken al van ‘Brussel I bis’) ook weer een mijlpaal zal kunnen worden genoemd in de ontwikkeling van het Europese IPR.

(2) Voor de betekening van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in de lidstaten geldt de Betekeningsverordening (nr. 1393/2007) van 13 november 2007, die met ingang van 13 november 2008 de eerdere Betekeningsverordening (nr. 1348/2000 van 29 mei 2000) heeft vervangen.10 Volgens art. 24 dient de Commissie op 1 juni 2011 een evaluatieverslag over de Betekeningsverordening in, maar daarover is nog niets vernomen.

(3) De Verordening inzake de Europese Executoriale Titel (nr. 1348/2000, EET) dateert van 21 april 2004 en is van toepassing vanaf 21 oktober 2005. De EET-Verordening kan worden gezien als een ‘pilot project’ voor de afschaffing van het exequatur. De rechter kan in het geval van niet-betwiste schuldvorderingen zijn beslissing voorzien van een EET. In de lidstaat van tenuitvoerlegging wordt een met een EET gewaarmerkte beslissing afkomstig uit een andere lidstaat behandeld alsof de beslissing is gegeven door de rechter in de lidstaat van tenuitvoerlegging.11 Ook een notariële akte kan van een EET worden voorzien met het oog op een mogelijke tenuitvoerlegging in een andere lidstaat.12 Verdere afschaffing van het exequatur, zoals opgenomen in het voorstel voor herschikking van de EEX-Verordening, maakt de EET-verlening overbodig. De EETVerordening heeft dus wel haar langste tijd gehad.

(4) Op 12 december 2006 is tot stand gekomen de Verordening inzake het Europese Betalingsbevel (nr. 1896/2006, EBB). Deze verordening is op 12 december 2008 van toepassing geworden en voert een eenvormige betalingsbevelprocedure in, waarvoor het Duitse Mahnverfahren min of meer model heeft gestaan.13 Volgens art. 32 van de EBB-Verordening moet de Commissie uiterlijk op 12 december 2013 een evaluatieverslag indienen over de werking van de verordening.

(5) De Verordening tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen (nr. 861/ 2007) voert, evenals de EBB-Verordening, een eenvormige procedure in en is op 1 januari 2009 operationeel geworden. De verordening geldt voor vorderingen met een waarde niet meer dan € 2000 (zie art. 2). Ook deze verordening moet na vijf jaar worden geëvalueerd (volgens art. 28 uiterlijk op 1 januari 2014).14

(6) De Verordening ‘Brussel II bis’ van 27 november 2003 106 (nr. 2201/2003) heeft betrekking op de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke

verantwoordelijkheid. Deze verordening is van toepassing vanaf 1 maart 2005 en heeft de eerdere verordening ‘Brussel II’ vervangen. In ‘Brussel II bis’ is de bevoegdheid van de rechter geregeld om van de echtscheiding kennis te nemen en van vorderingen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid, alsmede de erkenning van in lidstaten gewezen echtscheidingsbeslissingen en de erkenning en tenuitvoerlegging van in lidstaten gewezen beslissingen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid. Op 1 januari 2012 moet het evaluatieverslag over de werking van ‘Brussel II bis’ worden uitgebracht. Het is niet ondenkbaar dat wijzigingen zullen worden voorgesteld. Tussen de Verordening ‘Brussel II bis’ en het hierna te bespreken Haags Kinderbeschermingsverdrag van 19 oktober 1996 bestaat een nauwe relatie.

(7) De Bewijsverordening van 28 mei 2001 (nr. 1206/2001) regelt de samenwerking tussen de gerechten op het gebied van de bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken.15

(8) De Insolventieverordening van 29 mei 2000 (nr. 1346/2000) regelt de rechtsmacht van de rechter tot opening van een insolventieprocedure, het toepasselijke recht op een insolventieprocedure, de erkenning van beslissingen tot opening van een dergelijke procedure en de erkenning van andere beslissingen die inzake het verloop en de beëindiging van een insolventieprocedure zijn gegeven. De Insolventieprocedure is op 31 mei 2002 in werking getreden. In dit themanummer wordt door mevrouw Bos aandacht besteed aan de verhouding tussen de EEXVerordening en de Insolventieverordening, mede met het oog op mogelijke voorstellen voor herziening van de Insolventieverordening in 2012.

(9) De Verordening ‘Rome I’ (nr. 593/2008) heeft betrekking op het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. Rome I is op 17 december 2009 operationeel geworden. In WPNR (2009) 6824 is uitgebreid aandacht besteed aan deze belangrijke verordening, waarna ik volsta te verwijzen. Er liggen nog problemen om opgelost te worden, bijvoorbeeld de goederenrechtelijke werking van de cessie, waarover door de Commissie een verslag moet worden uitgebracht (zie art. 27 Rome I).

(10) De Verordening ‘Rome II’ (nr. 864/2007) ziet op het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen. Rome II is op 11 januari 2009 van toepassing geworden. Ook aan deze verordening heeft het WPNR ter gelegenheid van het van kracht worden een themanummer gewijd, zie WPNR (2008) 6780.

(11) De nieuwste verordening is de Alimentatieverordening van 18 december 2008 (nr. 4/2009). Deze verordening is op 18 juni 2011 van toepassing geworden.16 Zij regelt de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen. De grote lijnen van deze verordening heb ik eerder in dit tijdschrift besproken, zodat ik volsta daarnaar te verwijzen.17 Voor de rechtsmacht en de erkenning en tenuitvoerlegging vervangt de Alimentatieverordening de regels van de EEX-Verordening. Daarnaast regelt de Alimentatieverordening ook het toepasselijke recht door in art. 15 te verwijzen naar het Protocol inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen van 23 november 2007. Dit Protocol is tot stand gekomen in het kader van de Haagse Conferentie samen met het eveneens op 23 november 2007 opgestelde Verdrag inzake het internationale verhaal van alimentatie voor kinderen en andere leden van het gezin.18 Het Haagse Alimentatieverdrag 2007 is evenmin als het Protocol in werking getreden. De EU heeft echter verklaard dat het de regels van het Protocol voorlopig zal toepassen met ingang van 18 juni 2011.19 Door deze voorlopige toepassing van het Protocol is het mogelijk geworden dat de Alimentatieverordening vanaf 18 juni 2011 van toepassing is.20 Het Protocol geeft conflictregels ter bepaling van het op alimentatie toepasselijke recht.21 Het treedt in de verhouding tussen de staten die daaraan gebonden zijn in de plaats van het Haagse Alimentatieverdrag van 2 oktober 1973. Voor de erkenning en tenuitvoerlegging van alimentatiebeslissingen maakt de Alimentatieverordening onderscheid tussen staten die zijn aangesloten bij het Protocol en staten die daarbij niet zijn aangesloten. Uitsluitend voor lidstaten die gebonden zijn aan het Protocol wordt het exequatur afgeschaft (art. 17 Alimentatieverordening).22 De Alimentatieverordening heeft krachtens art. 69 lid 2 in de betrekkingen tussen de lidstaten voorrang boven verdragen waarbij de lidstaten partij zijn en waarin dezelfde materie is geregeld. Dit betekent dat in die betrekkingen de Alimentatieverordening voorrang heeft boven het Haagse Alimentatie Executieverdrag van 2 oktober 1973. Bij de Staten-Generaal is nog aanhangig het 107 wetsvoorstel 32 617 tot uitvoering van het Alimentatieverdrag 2007 en de Alimentatieverordening (Uitvoeringswet internationale inning levensonderhoud).

(12*) Niet voor Nederland in werking is de Verordening ‘tot nauwere samenwerking op het gebied van het toepasselijke recht inzake echtscheiding en scheiding van tafel en bed’ (nr. 1259/2010) van 20 december 2010.23 Deze verordening, ook wel aangeduid als ‘Rome III’, is de vrucht van nauwere samenwerking tussen bepaalde lidstaten in de zin van art. 328 lid 1 VWEU. Tussen alle lidstaten viel over een verordening op het gebied van het toepasselijke recht inzake echtscheiding geen overeenstemming te bereiken, zodat sommige lidstaten hebben besloten te kiezen voor de weg van de nauwere samenwerking. Nederland is buiten deze groep gebleven, omdat tegen Rome III grote bezwaren bestaan. Ons conflictenrecht ten aanzien van echtscheidingen, zoals neergelegd in de Wet conflictenrecht echtscheiding en thans in art. 56 Boek 10 BW, staat in de sleutel van favor divortii door ruim baan te geven aan de toepassing van het liberale Nederlandse echtscheidingsrecht, terwijl onder de gelding van Rome III de rechter verplicht kan zijn tot toepassing van een minder liberaal echtscheidingsrecht.24 4. Verordeningen voor IPR-Erfrecht, IPR-Huwelijksvermogensrecht en het Geregistreerde Partnerschap Drie verordeningen staan op stapel op terreinen die voor het notariaat van groot belang zijn.

In de eerste plaats gaat het om een verordening op het gebied van het IPR-erfrecht. Op 14 oktober 2009 is door de Commissie ingediend een voorstel voor een verordening ‘betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en authentieke akten op het gebied van erfopvolging en betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring’.25 De onderhandelingen over dit voorstel zijn in Brussel nog in volle gang. Kort samengevat komt volgens het voorstel aan de rechter van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater bevoegdheid toe om kennis te nemen van geschillen ten aanzien van de nalatenschap. Voor het toepasselijke recht geldt dat de erflater een keuze kan uitbrengen voor zijn nationale recht en dat, bij gebreke van een dergelijke keuze, van toepassing is de wet van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater. Het door de verordening aangewezen recht heeft universele werking en is dus toepasselijk, ongeacht of dit het recht is van een lidstaat of niet. Vergeleken met de regels van het (thans alleen in Nederland toegepaste26) Haagse Erfrechtverdrag van 1 augustus 1989, is de regeling van het toepasselijke recht in de Erfrechtverordening minder ingewikkeld, maar ook minder uitgebalanceerd. Zo heeft de erflater onder de gelding van het Erfrechtverdrag een keuze uit verschillende rechtsstelsels (maximaal vier, zie art. 5 Erfrechtverdrag), terwijl onder de verordening slechts het nationale recht kan worden gekozen. De Erfrechtverordening regelt ook de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van het erfrecht, waarbij min of meer het stramien van de EEX-Verordening is gevolgd (de EEX-Verordening sluit zelf in art. 1 erfrechtelijke geschillen uit van haar toepassingsgebied). Naar afschaffing van het exequatur wordt (nog) niet gestreefd. Evenals in de EEX-Verordening, heeft ook de erkenning en tenuitvoerlegging van authentieke (vooral notariële) akten in de Erfrechtverordening een plaats gekregen. Van groot belang is de totstandkoming van de Europese erfrechtverklaring, af te geven door een autoriteit (in Nederland de notaris) van de lidstaat van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater. De Europese erfrechtverklaring wordt afgegeven volgens een bepaald door de verordening vastgesteld modelformulier. De persoon die in de verklaring als erfgenaam, legataris, executeur-testamentair etc. is aangeduid, kan de in de verklaring genoemde rechten of bevoegdheden uitoefenen. Wanneer de Erfrechtverordening zal worden aanvaard, valt nog niet te zeggen. Wel staat vast dat deze verordening er zal komen en dat zij in bepaalde opzichten een vooruitgang zal betekenen ten opzichte van de thans bestaande situatie waarin tussen de conflictenrechtelijke stelsels van de lidstaten grote verschillen op het gebied van het erfrecht bestaan. Een belangrijke mijlpaal is ook de totstandkoming van de Europese erfrechtverklaring.

De twee andere verordeningen die door de Brusselse TGV op 16 maart 2011 op de rails zijn gezet, hebben betrekking op het huwelijksvermogensrecht en op het geregistreerd partnerschap.27 Voor zover mij bekend, moeten de onderhandelingen over deze verordeningen nog van start gaan. Beide voorstellen richten zich behalve op de bevoegdheid van de rechter, ook op het toepasselijke recht en op de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen. Voor het toepasselijke recht op het huwelijksvermogenregime wordt uitgegaan van rechtskeuze (enigszins beperkter dan in Nederland op basis van het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 14 maart 1978 is toegestaan) en bij gebreke van rechtskeuze, primair van het recht van het eerste huwelijksdomicilie van de echtgenoten. Ontbreekt een eerste huwelijksdomicilie, dan geldt de wet van de gemeenschappelijke nationaliteit ten tijde van de huwelijkssluiting. Is ook een gemeenschappelijke nationaliteit afwezig, dan geldt de wet van de nauwste band. Deze drietrapsregel komt overeen met art. 4 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag zonder de mogelijkheid van het verwisselen van de tree van het eerste huwelijksdomicilie met die van de108gemeenschappelijke nationaliteit, zoals voorzien in art. 5 Huwelijksvermogensverdrag door het afleggen van een verklaring (die, zoals bekend, door Nederland is

afgelegd). Erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van het huwelijksvermogensrecht vindt plaats op de voet van de EEX-Verordening. Nu de verordening op het gebied van het IPRhuwelijksvermogensrecht zal gaan gelden voor echtgenoten die na de datum van inwerkingtreding daarvan zijn gehuwd of een rechtskeuze hebben uitgebracht, is de verordening in Nederland straks het vierde instrument dat op het IPR-huwelijksvermogenrecht van toepassing kan zijn. Immers, het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime kan naar Nederlands IPR worden beheerst door het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905, door de conflictregels van het arrest Chelouche/Van Leer28, of (voor huwelijken gesloten vanaf 1 september 1992) door het Haagse Huwelijksvermogensverdrag 1978. Welke regel van toepassing is, hangt af van het geval en van de temporele gelding van de desbetreffende regel.

Het voorstel voor een verordening inzake geregistreerde partnerschappen kent hetzelfde stramien: bevoegdheid (inclusief bevoegdheid in geval van overlijden van een der partners), toepasselijk recht, erkenning en tenuitvoerlegging. Voor het toepasselijke recht kent het voorstel slechts een objectieve conflictregel: toepasselijk is het recht van de staat waar het geregistreerd partnerschap is geregistreerd. Deze regel komt overeen met de regel die voor het Nederlandse IPR is neergelegd in art. 7 Wet conflictenrecht geregistreerd partnerschap en thans is overgenomen in art. 10:71 BW. Waar onze Nederlandse regeling partners toestaat een rechtskeuze uit te brengen (art. 6 en 8 Wet conflictenrecht geregistreerd partnerschap en art. 10:70 en 10:72 BW), ontbreekt deze mogelijkheid in het voorstel voor een verordening. Het door de verordening aangewezen recht heeft universele werking en wordt toegepast ongeacht of dit het recht van een lidstaat is. 5. Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 Verdragen zijn voor het (Nederlandse) IPR van groot belang.29 Eén verdrag wil ik hier kort onder de aandacht brengen. Op 1 mei 2011 is voor Nederland in werking getreden het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 19 oktober 1996.30 De inwerkingtreding heeft lang op zich laten wachten door politieke verwikkelingen binnen EUverband. Nu de materie van de kinderbescherming een zaak van de Unie is geworden (zie de Verordening ‘Brussel II bis’), was het streven erop gericht dat alle lidstaten hun nationale ratificatieprocedures vóór 5 juni 2010 zouden hebben afgerond met het oog op een gezamenlijke ratificatie. Dit is echter niet voor alle lidstaten mogelijk gebleken, zodat besloten is de gezamenlijke ratificatie te laten varen en aan iedere lidstaat toe te staan afzonderlijk te ratificeren. Dit heeft ertoe geleid dat Nederland op 31 januari 2011 heeft geratificeerd en dat het verdrag op 1 mei 2011 voor Nederland in werking is getreden. Het verdrag vervangt in de betrekking tussen de verdragsluitende staten het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961. Het nieuwe Kinderbeschermingsverdrag 1996 is een modern verdrag, omdat het een belangrijke plaats toekent aan de samenwerking tussen autoriteiten van de lidstaten. Bevoegd is de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind (art. 5). Deze rechter kan onder bepaalde omstandigheden van oordeel zijn dat een rechter van een andere verdragsluitende staat beter in staat is het belang van het kind te beoordelen (het forum non conveniens van art. 8). Ook de echtscheidingsrechter kan bevoegd zijn om kinderbeschermingsmaatregelen te treffen (art. 10). De rechter die bevoegd is, past zijn eigen recht toe (art. 15). Over en weer vindt erkenning plaats van de genomen maatregelen, behoudens enige nauw omschreven weigeringsgronden (art. 23). Het verdrag vereist dat elke verdragsluitende staat een Centrale Autoriteit aanwijst. De Centrale Autoriteiten van de verschillende staten moeten met elkaar samenwerken om de doelstellingen van het verdrag te bereiken. Voor Nederland is de Minister van Justitie aangewezen als Centrale Autoriteit (zie art. 4 van de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming).31 Tussen het verdrag van 1996 en de Verordening ‘Brussel II bis’ bestaat samenloop. Immers, wanneer het kind zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft, kunnen beide regelingen van toepassing zijn. Deze samenloop wordt geregeld door art. 61 Brussel II bis: de verordening heeft in dat geval voorrang.32 6. Besluit: de TGV raast voort De TGV raast in volle snelheid verder. De reiziger die te veel uit het raam kijkt, zal zich snel onwel voelen, want het landschap schiet aan hem voorbij. In het bovenstaande heb ik, zonder naar volledigheid te streven, geprobeerd de reiziger een stukje van het (nieuwe) IPR-landschap met de verschillende mijlpalen te laten zien en zo bij te dragen aan het begrip voor en het belang van het IPR. Voetnoten 1. Zie over het universitaire rechtswetenschappelijke onderzoek: E.J.H. Schrage, Kwaliteit en Diversiteit, WPNR 2011/6887, p. 431437. 2. P. Vlas, Lang verwacht, toch gekomen: wetsvoorstel Boek 10 BW (IPR), WPNR (2009) 6819, p. 898. 3. Zie Pb EG 1979, C 59, ook te vinden in Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, onderdeel Toelichtende Rapporten EEX-Verdrag. 4. Zie bijvoorbeeld het Groenboek ‘Minder administratieve formaliteiten voor burgers; de bevordering van het vrije verkeer van 109 openbare documenten en de erkenning van de gevolgen van akten van de burgerlijke stand, COM(2010) 747 de?nitief van 14 december 2010.

5. Zie bijv. het zogenaamde Heidelberg Rapport van Burkard Hess, Thomas Pfeiffer en Peter Schlosser over de toepassing van de EEX-Verordening in de lidstaten (München, 2008). 6. Zie mijn openingsartikel voor deze serie ‘rode draad’ in WPNR(2009) 6819, p. 893 e.v., daarna volgden 15 andere bijdragen van diverse auteurs in WPNR (2010) 6826 t/m 6852. 7. Nota van wijziging van 17 maart 2010, 32 137, nr. 10. Zie ook M. Zilinsky in zijn bijdrage aan de serie ‘rode draad’ over Boek 10 BW, WPNR (2010) 6851, p. 580-581. 8. Zie ook M.V. Polak, ‘Though this be madness, yet there is method in it’, De codi?catie van het internationaal privaatrecht in Boek 10 Burgerlijk Wetboek, AA 2011, p. 274-282. 9. COM(2010) 748. 10. Zie voor een overzicht van de betekeningsproblematiek: L. Strikwerda, Grensoverschrijdende betekening, in: Internationale incasso van geldvorderingen, 2011, p. 21-40. 11. Zie voor een uiteenzetting op hoofdlijnen van het EET-regime: M. Zilinsky, Incasso met EET, in: Internationale incasso van geldvorderingen, 2011, p. 81-105. 12. M. Zilinsky, a.w., p. 104. 13. Rechtspraak over de EBB-Verordening is tot nog toe in Nederland schaars, zie echter Rb. ’s-Gravenhage, 24 september 2010, NIPR 2011, 110, waarin werd beslist dat in een verzoek tot heroverweging (art. 20 EBB) geen beroep op verjaring kan worden gedaan. 14. Zie over EBB-Verordening en de Verordening inzake geringe geldvorderingen: M. Zilinsky, a.w., p. 107-125. 15. Zie hierover HR 1 april 2011, NJ 2011/155, waarin aan het HvJ EU de prejudiciële vraag is voorgelegd of voor het verhoor van een in een andere lidstaat woonachtige getuige steeds de weg van de Bewijsverordening moet worden gevolgd. Met andere woorden, is de Bewijsverordening dwingend of facultatief? 16. Zie PbEU L 7 van 10 januari 2009. Denemarken is daaraan niet gebonden; Ierland en het Verenigd Koninkrijk hebben van hun keuzemogelijkheid voor een ‘opt in’ gebruik gemaakt. 17. Zie P. Vlas, Alimentatie uit Brussel met een Haags randje, WPNR (2009) 6794, p. 293-295. 18. Convention on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance, Receuil des Conventions/Collection of Conventions (1951-2009), nr. 38, p. 502 e.v. Zie over dit verdrag ook: Paul Beaumont, International Family Law in Europe - the Maintenance Project, the Hague Conference and the EC: A Triumph of Reverse Subsidiarity, RabelsZ 2009, p. 509-546. 19. Besluit van de Raad van 30 november 2009, PbEU L 331/17 van 16 december 2009. Deze voorlopige toepassing van het Protocol geldt niet voor Denemarken en het Verenigd Koninkrijk. 20. Zie art. 76 Alimentatieverordening, waarin de toepassing van de verordening is gekoppeld aan de inwerkingtreding van het Protocol. 21. Zie voor een korte bespreking van de con?ictregels van het Protocol: P. Vlas, a.w., WPNR (2009) 6794, p. 293. 22. Voor beslissingen afkomstig uit lidstaten die niet gebonden zijn aan het Protocol blijft de verklaring van uitvoerbaarheid noodzakelijk, zie art. 23-38 Alimentatieverordening. 23. PbEU L 343/10 van 29 december 2010. Zie hierover ook K. Boele-Woelki, AA KwartaalSignaal 2011, 6607. 24. Op 26 oktober 2010 heeft de Staatscommissie voor het IPR over Rome III een uitvoerig advies uitgebracht, waarin is aangegeven dat Rome III voor Nederland een achteruitgang zou betekenen ten opzichte van het geldend IPRechtscheidingsrecht. 25. COM(2009) 154 de?nitief. Zie hierover ook het uitvoerige commentaar van het Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, RabelsZ 2010, p. 522-570. Voorts: J.G. Knot, Europees internationaal erfrecht op komst: het voorstel voor een Europese Erfrechtverordening nader belicht, NIPR 2010, p. 3-13. 26. Zie art. 1 Wet con?ictenrecht erfopvolging en thans art. 10:145 lid 2 BW. 27. Verordening betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van huwelijksvermogensstelsels, COM(2011) 126 de?nitief en de Verordening betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van de vermogensrechtelijke gevolgen van geregistreerde partnerschappen, COM(2011) 127 de?nitief. Zie ook over beide verordeningen de brief van 2 mei 2011 van de Staatssecretaris van Buitenlandse Zaken aan de Tweede Kamer: Kamerstuk 22 112, nr. 1167 (t.a.v. ?che 4), waarin beide voorstellen positief worden benaderd. 28. HR 10 december 1976, NJ 1977/275, m.nt. JCS. Zie verder over deze materie: I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR, deel 7, 3e druk, 2010. 29. Verdragsgegevens (raticaties, toetredingen, etc.) veranderen met de regelmaat van de klok. Zo is bijv. op 1 mei 2011 het Verdrag van Lugano van 30 oktober 2007 (EVEX II) gaan gelden voor IJsland. Dit verdrag geldt voor Nederland bezien thans voor de rechtsmacht en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken in de betrekkingen tussen Nederland, Noorwegen, IJsland en Zwitserland. Zie verder voor de verdragsgegevens van de verdragen van de Haagse Conferentie de website van de Conferentie www.hcch.net. Voor gegevens over de door Nederland gesloten verdragen is de Verdragenbank van het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken van veel nut (www.minbuza.nl/verdragen). 30. Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299. 31. Deze wet van 16 februari 2006 (Stb. 2006, 123, inwerkingtreding op 1 mei 2006) strekt tot uitvoering van het Haagse Kinderbeschermingsverdrag 1996 en van de Verordening Brussel II bis. 32. De materie van samenloop van het Kinderberschermingsverdrag 1996 en de Verordening ‘Brussel II bis’ komt uitgebreid aan de orde in het binnenkort te verschijnen boek van D. van Iterson, Ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescherming, Praktijkreeks IPR, deel 4.

110


Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Toegang tot de rechter en het recht in internationale alimentatiezaken Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

FJR 2013/16 Mr. D. van

Bijgewerkt tot:

16-01-2013

Iterson[1]

Toegang tot de rechter en het recht in internationale alimentatiezaken Samenvatting De tijd nadert dat het Haags Alimentatieverdrag van 2007 voor Nederland en andere EU-lidstaten in werking treedt en tezamen met het bijbehorende Protocol en de Europese Alimentatieverordening van 2009 van toepassing zal zijn. In deze bijdrage worden de in eerdere geschriften afzonderlijk besproken onderdelen van de nieuwe rechtsinstrumenten in hun onderling verband beschouwd. Aandacht wordt besteed aan enkele beleidskeuzes die bij het ontwerpen en het invoeren van de regelgeving zijn gemaakt. De gebruikmaking van het kanaal van de centrale autoriteiten voor het verkrijgen van alimentatie uit het buitenland biedt veelal voordelen ten opzichte van het zelf procederen door particulieren. Praktijkmensen en het publiek zouden beter over de modaliteiten van de administratieve weg moeten worden geïnformeerd. 1.Ongelijktijdige inwerkingtreding van de nieuwe rechtsinstrumenten Sinds de totstandkoming van het Haags Alimentatieverdrag 2007[2] met bijbehorend Protocol[3] en de Europese Alimentatieverordening van 2009[4] op dit gebied zijn in Nederland reeds verscheidene commentaren gepubliceerd, die vooral ingaan op kwesties van rechtsmacht, toepasselijk recht, uitvoerbaarheid en tenuitvoerlegging. Daarnaast is een opstel geschreven waarin de bepalingen over administratieve samenwerking van het Verdrag en de Verordening met elkaar worden vergeleken en waarin de meerwaarde van de Verordening, wat dit onderdeel betreft, in twijfel wordt getrokken.[5] Naar de reeds verschenen literatuur zij op deze plaats verwezen. In deze bijdrage worden de nieuwe rechtsinstrumenten en de onderdelen daarvan in hun onderling verband beschouwd en wordt aandacht besteed aan enkele beleidskeuzes die bij het ontwerpen en het invoeren van de regelgeving zijn gemaakt. De Alimentatieverordening (hierna: de Verordening) is sinds 18 juni 2011 van kracht in de lidstaten van de Europese Unie (EU) met inbegrip van Denemarken.[6] Sinds diezelfde datum is het Protocol van toepassing in de EU-lidstaten met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk en Denemarken. Inmiddels heeft Servië het Protocol op 18 april 2012 ondertekend, hetgeen uitzicht biedt op een spoedige inwerkingtreding van dat instrument. Er is nog geen gepubliceerde Nederlandse rechtspraak over de toepassing van de Verordening of het Protocol. Het Haags Alimentatieverdrag 2007 (hierna: het Verdrag) treedt op 1 januari 2013 in werking. Noorwegen en Albanië hebben het geratificeerd. Bosnië-Herzegovina inmiddels ook (inwerkingtreding per 1 februari 2013). De EU en twee andere landen hebben het Verdrag ondertekend, maar nog niet bekrachtigd. Belangrijk is vooral de impuls die is uitgegaan van de ondertekening door de Verenigde Staten in 2007. De voorbereiding van de ratificatie door dat land is in volle gang. Een Raadsbesluit tot ratificatie van het Verdrag door de EU is op 9 juni 2011 vastgesteld ( PbEU 2011, L 192/39). Tot neerlegging van het instrument van ratificatie voor de EU zal echter pas worden overgegaan na het verstrijken van een termijn van 18 maanden te rekenen vanaf die datum. Dit is af te leiden uit art. 7 van dat Besluit, op grond waarvan de lidstaten worden geacht uiterlijk 10 december 2012 mededelingen te doen over de implementatie. Helaas is in het besluit geen streefdatum voor de neerlegging genoemd. Aan de totstandbrenging van uitvoeringswetgeving voor verdragen wordt niet in alle lidstaten prioriteit gegeven. Bovendien zijn de parlementaire Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 111 1


procedures voor de verwezenlijking van uitvoeringsregelingen voor verdragen veelal langer en gecompliceerder dan voor verordeningen. Een gecombineerde uitvoeringswet, zoals Nederland deze kent voor het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 en de Verordening Brussel IIbis (Uitvoeringswet internationale kinderbescherming) en thans ook voor het Verdrag en de Verordening (Uitvoeringswet internationale inning levensonderhoud, Stb. 2011, 460, in werking getreden 26 oktober 2011, hierna: Uitvoeringswet) behoort niet in alle lidstaten tot de mogelijkheden.[7] Daarom lukt het vrijwel nooit Europese en internationale instrumenten over één en hetzelfde onderwerp in de gehele EU gelijktijdig operationeel te laten worden, hoezeer dit uit een praktisch oogpunt ook wenselijk zou zijn.[8] 2.Verschil in materieel toepassingsgebied Blijkens het zojuist genoemde Raadsbesluit staat vast dat, conform art. 2 lid 3 Verdrag, de hoofdstukken over samenwerking en erkenning/tenuitvoerlegging in de EU mede van toepassing zullen worden verklaard op partneralimentatie.[9] Zonder een dergelijke verklaring worden via de centrale autoriteiten ingediende verzoeken om partneralimentatie alleen in behandeling genomen in combinatie met verzoeken om kinderalimentatie. De hoofdstukken over erkenning en tenuitvoerlegging zijn ook zonder verklaring op alle verzoeken om partneralimentatie van toepassing. Pas na de ratificatie door de EU zal worden bepaald of verklaringen zullen worden afgelegd die strekken tot verdere uitbreiding van het toepassingsgebied van het Verdrag voor de EU. Uit een oogpunt van toegang van burgers tot het recht is het wenselijk dat de EU, ook wat het Verdrag betreft, kiest voor het ruimst mogelijke toepassingsgebied, dat wil zeggen toepasselijkheid op alle alimentatieverplichtingen die hun oorsprong vinden in het familierecht.[10] 3.Een veelheid van regelingen Het internationale alimentatierecht kenmerkt zich vanouds door een veelheid van regelingen. Dat is niet bevorderlijk voor de toegankelijkheid. Terecht staat De Boer[11] in dit verband uitvoerig stil bij kwesties van samenloop in verband met de inwerkingtreding van de Alimentatieverordening. Er is gekapt in het oerwoud, maar het totaalbeeld blijft ingewikkeld. Ik volsta met het memoreren van een paar grote positieve veranderingen. De Verordening Brussel I (Verordening (EG) nr. 44/2001) speelt op het gebied van alimentatie geen rol meer. Dat is prettig, ook omdat familierechtjuristen vaak weinig ervaring met deze Verordening hebben. Nationale bevoegdheidsregelingen spelen bovendien niet meer, zoals voorheen, een (residuele) rol. Dat is uit praktisch oogpunt een verbetering.[12] -

Het Haags Alimentatieverdrag 1973 (toepasselijk recht), Trb. 1974, 86, is in de EU-lidstaten uit het beeld geraakt.[13]

-

Het Haags Alimentatie-executieverdrag 1973, Trb. 1974, 85, is in betrekkingen tussen EU-lidstaten verdrongen.

Deze gunstige ontwikkeling neemt niet weg dat in de eerstkomende tijd in betrekkingen tussen Nederland en tal van staten het Verdrag van New York van 1956, Trb. 1957, 121, het enige geldende rechtsinstrument zal blijven.[14] Het Verdrag van New York, destijds onder de auspiciën van de VN tot stand gebracht, kan als het prototype van een verdrag over internationale administratieve samenwerking worden beschouwd. De verdragspartijen zijn verplicht autoriteiten aan te wijzen die belast zijn met de verzending, respectievelijk de behandeling van verzoeken tot inning van alimentatie. De aangezochte autoriteit moet bewerkstelligen dat zo nodig procedures worden gevoerd, dat beslissingen daadwerkelijk ten uitvoer worden gelegd en dat geïnde gelden worden overgemaakt. Helaas hebben tal van landen op uiterst gebrekkige wijze uitvoering gegeven aan het Verdrag van New York. De beslissing om dat verdrag op de helling te zetten, was in sterke mate ingegeven door de wens om de verplichtingen van de samenwerkende autoriteiten veel duidelijker te omlijnen. Afgewacht moet worden of landen op grote schaal bereid zijn te zorgen voor de vereiste infrastructuur voor toepassing van het Verdrag. Cruciaal is dat Europa, de Verenigde Staten en andere grote landen het goede voorbeeld geven. 4.Gecoördineerde toepassing van onderdelen van de regelgeving



Het Verdrag van New York bevat geen regeling van de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen. Hiervoor is een staat die partij is bij het Verdrag van New York aangewezen op andere verdragen waaraan hij gebonden is dan wel op zijn commune internationaal procesrecht. Gebleken is dat onder partijen bij het Verdrag van New York meningsverschil bestaat over de vraag of, en zo ja hoe in gevallen waarin de administratieve weg voor de effectuering van alimentatieclaims wordt gekozen, die andere verdragen naast het Verdrag van New York moeten worden toegepast. Een belangrijk doel van de herziening was daarom de noodzakelijke regelgeving zo veel als mogelijk in één en hetzelfde instrument bijeen te brengen. Zowel het Verdrag van 2007 als de Verordening regelt zowel de samenwerking als de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen. Beide regelingen preciseren bovendien welke verzoeken bij de centrale autoriteiten kunnen worden ingediend. Op deze manier kan geen misverstand meer rijzen over de gecombineerde toepassing van onderdelen van de regelingen wanneer gebruik wordt gemaakt van de diensten van de centrale autoriteiten. Onder het Verdrag en de Verordening zal het niet meer kunnen gebeuren dat een beslissing die voldoet aan de vereisten voor tenuitvoerlegging, via het kanaal van de centrale autoriteiten weliswaar wordt doorgeleid naar een andere aangesloten staat, maar daar niet ten uitvoer wordt gelegd, doch systematisch leidt tot het entameren van een nieuwe bodemprocedure. Het zal ook niet meer voorkomen dat, in gevallen waarin het wenselijk wordt geacht in de aan te zoeken staat een beslissing te verkrijgen, een ontvangende centrale autoriteit stelselmatig weigert een verzoek tot vaststelling van een alimentatieplicht in behandeling te nemen. 5.Faciliteren van de erkenning en de tenuitvoerlegging Deze bijdrage biedt geen plaats om de nieuwe regelgeving in extenso te analyseren. Om politieke redenen verdient één aspect hier aandacht, namelijk de afschaffing van het exequatur voor beslissingen gegeven in EUlidstaten die het Protocol toepassen en het behoud van het exequatur in het verkeer met EU-lidstaten die het Protocol niet toepassen, in concreto het Verenigd Koninkrijk en Denemarken. Er is, wat erkenning, uitvoerbaarheid en tenuitvoerlegging betreft, binnen de EU een tweesporenbeleid ontstaan. Was die complicatie nodig? Het antwoord is in zoverre bevestigend dat het de enige manier was om te bereiken dat de zo gewenste participatie van het Verenigd Koninkrijk en die van Denemarken in de Verordening door alle EU-lidstaten zou worden geaccepteerd. Het is in zoverre ontkennend dat er aan het systeem zoals het nu is opgezet, geen goede redenen te ontlenen zijn om beslissingen van een EU-lidstaat waarin het Protocol niet is toegepast, in een andere lidstaat aan een exequatur te onderwerpen. De Verordening voorziet namelijk niet in een conflictenrechtelijke toets. De verwachting is dat het exequatur, indien vereist, vrijwel steeds zal worden verleend.[15] Overigens is de winst van afschaffing van het exequatur niet erg groot, nu de toetsingen die tot dusver in de exequaturprocedure werden uitgevoerd, deels zijn verschoven naar de executiefase (art. 21 Verordening) en nu het executierecht van de EU-lidstaten verder vrijwel ongemoeid is gebleven (art. 41 Verordening).[16] 6.Stroomlijning van de administratieve samenwerking Voor het gebrekkige functioneren van het Verdrag van New York zijn verschillende oorzaken aan te wijzen.[17] Gelet daarop is het niet verbazend dat van dat Verdrag slechts een beperkt gebruik wordt gemaakt, ofschoon de problematiek van de internationale inning van alimentatie omvangrijk is.[18] Wat Nederland betreft, kan het beperkte gebruik van de door dat Verdrag geboden administratieve weg niet worden toegeschreven aan tekortkomingen in de Nederlandse uitvoeringswetgeving (wet van 27 september 1961, Stb. 961, 303, laatstelijk gewijzigd bij wet van 20 maart 2008, Stb. 2008, 100). Integendeel, deze regelgeving verschaft het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO) de noodzakelijke bevoegdheden voor een succesvolle afhandeling van inkomende verzoeken.[19] Zoals reeds gezegd, heeft de versterking van de internationale administratieve samenwerking een centraal thema gevormd in de onderhandelingen. Als een klant die de centrale autoriteit benadert, wordt afgescheept met de toezending van het adres van een bureau voor rechtsbijstand en een lijstje van advocaten in de regio waar hij zijn claim geldend wil maken, is die klant niet veel beter af dan wanneer hij in de aangezochte staat rechtstreeks rechtshulp zoekt. Aangezien de Verenigde Staten een voorbeeld zijn van een land waar in de betrekkingen tussen deelstaten een (door federale wetgeving in het leven geroepen) administratief samenwerkingsverband bestaat en Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 113 3


aangezien tal van staten hechten aan goede relaties met de V.S. en zijn deelstaten op dit terrein, was aan een essentiële voorwaarde voor succes van de onderhandelingen over het Verdrag voldaan. Een intensief gebruik van de administratieve weg voor de inning van internationale alimentatie kan schaalvoordelen opleveren die hoogstwaarschijnlijk aanzienlijk groter zijn dan de kosten van instandhouding van het daarvoor bestemd administratief apparaat. Kennis en ervaring kunnen bij de centrale autoriteit worden geconcentreerd. Vluchten over de grens en de overbrenging van vermogen waarmee aan alimentatieverplichtingen zou moeten worden voldaan, worden voorkomen. Duidelijkheid over de mogelijkheden om de administratieve weg te bewandelen is in de beide nieuwe regelingen geschapen door een exhaustieve opsomming van toegestane verzoeken. Zie art. 10 Verdrag en art. 56 Verordening. Ook indien een alimentatieplicht slechts kan worden opgelegd als een afstammingsband met de alimentatieplichtige wordt vastgesteld, kan een daartoe strekkend verzoek via de centrale autoriteiten aanhangig worden gemaakt. Hierbij past wel de aantekening dat zowel het Verdrag als de Verordening voorziet in de erkenning van alimentatieverplichtingen, los van de vraag naar de erkenning van de eraan ten grondslag liggende afstammingsband. Zie art. 19 lid 2 Verdrag en art. 22 Verordening. Duidelijkheid over de rechtsingang bij de centrale autoriteiten is eveneens verschaft: voldoende is dat de verzoeker verblijft op het grondgebied van de staat waar hij de centrale autoriteit benadert. Niet vereist is dat hij er gewone verblijfplaats heeft. Deze centrale autoriteit sluist het verzoek door naar de aangezochte staat. Zie art. 9 Verdrag en art. 55 Verordening. Ook een beslissing in een procedure die is begonnen op een tijdstip dat de debiteur en de crediteur beiden in dat land woonden, kan worden aangeboden met een verzoek om tenuitvoerlegging.[20] 7.Verhaal door overheidslichamen Een belangrijke overweging bij het opstellen van regelingen voor internationale alimentatie is dat de overheid zelf belang heeft bij de nakoming door particulieren van hun alimentatieverplichtingen. Het beroep op bijstandsgelden om te voorzien in kosten van levensonderhoud, moet binnen de perken worden gehouden. Ook uitkeringsinstanties kunnen een beroep doen op de centrale autoriteiten om bij in het buitenland verblijvende alimentatieplichtigen verhaal te zoeken voor bij wijze van alimentatie in eigen land gedane uitkeringen. Dergelijke instanties worden, voor de toepassing van de bepalingen over erkenning en tenuitvoerlegging van het Verdrag en de Verordening, beschouwd als onderhoudsgerechtigden. Zie art. 36 Verdrag en art. 64 Verordening.[21] Deze mogelijkheid bestond volgens een in ruime kring aanvaarde interpretatie ook reeds onder het Verdrag van New York. Dat betrokken gemeentelijke instanties in Nederland kennelijk geen gebruik maken van het administratieve kanaal, is ongetwijfeld toe te schrijven aan onbekendheid met die mogelijkheid.[22] 8.Administratieve systemen Een andere reden om het kanaal van de centrale autoriteiten in bepaalde opzichten te privilegiëren is gelegen in de ontwikkeling van administratieve systemen voor de inning van (kinder)alimentatie in het interne recht, die in een aantal landen waarneembaar is. Administratieve systemen kenmerken zich hierdoor, dat een daartoe aangewezen overheidsinstantie zelf, op grond van verkregen informatie en onder hantering van bepaalde normen, overgaat tot vaststelling van een alimentatieplicht en vervolgens ervoor zorgt dat bij niet-vrijwillige voldoening de verschuldigde bedragen worden geïnd. Administratieve systemen gaan dus een stap verder dan stelsels waarin een civiele of een administratieve rechter is aangewezen om over alimentatie te beslissen. Het feit dat een tot invoering van een administratief systeem strekkend Nederlands wetsvoorstel[23] de eindstreep niet heeft gehaald, behoeft niet te betekenen dat het er in ons land niet meer van zal komen.[24] Het Verdrag, het Protocol en de Verordening houden rekening met deze nieuwe tendens.[25] Bestaat er intern een administratief systeem, dan zijn er praktische argumenten om de functie van centrale autoriteit voor de internationale instrumenten toe te kennen aan de instantie die voor het functioneren van dat systeem verantwoordelijk is. Het gebruik van gestroomlijnde methoden voor vaststelling en/of inning van alimentatie mag niet tot gevolg hebben dat de alimentatieplichtige zich niet te weer kan stellen tegen ongerechtvaardigde of buitensporige aanspraken. Het is in het belang van de alimentatiegerechtigde dat de opgelegde verplichting ook werkelijk kan Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 114 4


worden nagekomen. Het is dan ook juist dat ook de alimentatieplichtige zich kan wenden tot ‘zijn’ centrale autoriteit met een verzoek te bewerkstelligen dat de tenuitvoerlegging van een beslissing wordt geschorst of beperkt, of dat een reeds gegeven beslissing wordt gewijzigd. Zie art. 10 lid 2 Verdrag en art. 56 lid 2 Verordening.[26] Aan de alimentatieplichtige is wel de beperking opgelegd dat hij in eigen land geen procedure tot wijziging van de alimentatiebeslissing kan instellen zolang de crediteur gewone verblijfplaats heeft in het land waar de beslissing is gegeven. Zie art. 18 Verdrag en het corresponderende art. 8 Verordening. Hiermee is het risico van elkaar tegensprekende beslissingen van verschillende rechters gereduceerd. 9.Instrumentarium van de centrale autoriteit Een grote lacune in de uitvoering van het Verdrag van New York is gelegen in het ontbreken, in veel landen, van een instrumentarium om, voordat juridische stappen worden genomen, na te gaan of een aanspraak op alimentatie in een grensoverschrijdend geval kans van slagen heeft. In veel landen blijkt het, bij gebreke van daartoe geëigende bevoegdheden, moeilijk of zelfs onmogelijk de debiteur op te sporen of vermogensbestanddelen van de debiteur te lokaliseren. De Nederlandse wetgever heeft hieraan gedacht door in de Uitvoeringswet voor het Verdrag van New York (art. 5) te bepalen dat de centrale autoriteit kosteloos inlichtingen kan betrekken uit de Gemeentelijke basisadministratie of uit de registers van de burgerlijke stand. Aan de mogelijkheden om informatie te putten uit overheidsadministraties is een uitbreiding gegeven in art. 23 Wet LBIO (wet van 23 maart 1995, Stb. 1995, 198, laatstelijk gewijzigd door de Uitvoeringswet, art. 10). Art. 23 geldt voortaan ook in gevallen die worden beheerst door het nieuwe Verdrag en de Verordening.[27] Het Verdrag (art. 7) en de Verordening (art. 53) maken het mogelijk om, voordat een verzoek om vaststelling of erkenning/tenuitvoerlegging van een beslissing wordt ingediend, de centrale autoriteiten te verzoeken behulpzaam te zijn bij het lokaliseren van de wederpartij dan wel om informatie te vergaren over diens inkomen of andere financiële omstandigheden, of de verkrijging van bewijsstukken. Wat betreft de doorgifte van gegevens over individuele zaken, lijkt de Verordening iets stringenter te zijn geformuleerd dan het Verdrag. De gegevensverstrekking is aan beperkingen onderworpen, die voortvloeien uit de Richtlijn Bescherming Persoonsgegevens (Richtlijn 95/46/EG). Die beperkingen doen niet af aan de verplichting voor centrale autoriteiten om elkaar desgevraagd van informatie te voorzien. De centrale autoriteiten bevinden zich, wat mogelijkheden van informatievergaring betreft, logischerwijs in een betere positie dan particuliere rechtzoekenden, advocaten of deurwaarders. Ook in dit opzicht is de administratieve weg te verkiezen boven het zelf procederen. 10.Rechtsbijstand Het ontbreken van adequate voorzieningen voor rechtsbijstand in tal van landen is beschouwd als de achilleshiel van de regelgeving zoals deze vóór de totstandkoming van het Verdrag en de Verordening eruitzag. Bij vele gelegenheden – ook in discussies over andere verdragen – is getracht landen te overreden om in elk geval partij te worden bij het Haags Verdrag van 1980 inzake de toegang tot de rechter (Trb. 1989, 114). Daarmee wordt bereikt dat buitenlandse verzoekers, wat bekostiging van rechtsbijstand betreft, niet in een slechtere positie verkeren dan verzoekers die in eigen land procederen. Op bepaalde gebieden, waaronder alimentatie, zijn er echter redenen om (nog) verder te gaan dan dat Verdrag. Kosten van rechtsbijstand zoals deze in het algemeen in civiele zaken in rekening worden gebracht, kunnen voor een persoon die ten onrechte geen alimentatie ontvangt, al gauw prohibitief zijn.[28] Zowel het Verdrag van 2007 als de Verordening bevat dan ook een specifieke regeling van de rechtsbijstand in internationale alimentatiezaken. De regeling van de Verordening bouwt voort op die van de in de EU-lidstaten van toepassing zijnde Richtlijn rechtsbijstand (Richtlijn 2003/8/EG, PbEG L 26/41). De onderhandeling over de rechtsbijstand was bijzonder lastig. Dat is de leesbaarheid van de regelingen niet ten goede gekomen. Verheugend is dat voor Nederland de complicaties van implementeren ervan zijn vermeden door voor verzoeken die via de centrale autoriteit binnenkomen simpelweg te kiezen voor dezelfde oplossing als voor de uitvoering van het Verdrag van New York. Zie art. 3 lid 2 Uitvoeringswet. Het besef dat het bijhouden van een administratie van de in elk dossier aangevraagde en verleende rechtsbijstand, en het voeren van correspondentie daarover, op zichzelf reeds een belangrijke kostenpost voor de overheid zouden vormen, zal daarbij zeker gewicht in de schaal hebben gelegd. De buitenlandse rechtzoekende die kiest voor de administratieve weg, is in Nederland bij voorbaat verzekerd van kosteloze assistentie van het LBIO. Griffierecht in procedures is niet verschuldigd. Belangrijker nog is dat deze verzoeker in Nederland verzekerd is van kosteloze Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 115 5


vertegenwoordiging in en buiten rechte door de Nederlandse centrale autoriteit.[29] Dat scheelt tijd en rompslomp. Het geldt voor alle procedures die op grond van het Verdrag en de Verordening in Nederland mogelijk zijn. Het geldt in het bijzonder ook voor de tussenkomst van de centrale autoriteit bij de tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing. Het LBIO heeft op grond van art. 479g Rv zelf bepaalde bevoegdheden op het gebied van beslaglegging. Het komt echter ook voor dat het LBIO ten behoeve van een buitenlandse verzoeker een deurwaarder inschakelt. Ook bij exequaturloze tenuitvoerlegging in Nederland, is inschakeling van de centrale autoriteit te prefereren boven het rechtstreeks benaderen van de deurwaarder, omdat kosten van rechtsbijstand worden vermeden. Een bijkomend voordeel is dat de centrale autoriteit de verzoeker kosteloos vertegenwoordigt in een eventueel executiegeschil. In Nederland woonachtige alimentatiegerechtigden hebben er, wat rechtsbijstand betreft, eveneens belang bij de administratieve weg te kiezen om alimentatie uit het buitenland te verkrijgen. Wel moeten zij onder omstandigheden ermee rekening houden dat de buitenlandse centrale autoriteit voor hen eerst een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand zal moeten aanvragen, en dat met die tegemoetkoming wellicht niet alle kosten zijn gedekt. In het hierna volgende schema zijn de hoofdelementen van de regeling van het Verdrag, de Verordening en de Uitvoeringswet naast elkaar gelegd. I. Verzoeken via c.a.’s

Verdrag Bodemprocedures in a. Artikel 14 daadwerkelijke aangezochte Staat en toegang tot procedures in erkenning/tenuitvoerlegging aangezochte Verdragsstaat (niet restrictiever dan in soortgelijke nationale procedure). Geen beroep op rechtsbijstand indien verzoeker zelf vereenvoudigde procedure kan voeren met bijstand c.a. b. Artikel 15: bij verzoeken van crediteur t.b.v. kind < 21 jaar: kosteloze rechtsbijstand (tenzij in bepaalde gevallen kennelijk ongegrond) c. Artikel 17: bij andere verzoeken dan kinderalimentatie en bij verzoeken debiteur: draagkrachttoets en toetsing gegrondheid toegestaan. Bij erkenning/tenuitvoerlegging: wie in de bodemprocedure gehele of gedeeltelijke vrijstelling kreeg, krijgt bij tenuitvoerlegging ten minste dezelfde mate van vrijstelling als in recht aangezochte Staat voorzien II. Rechtstreekse Verdrag verzoeken Bodemprocedures in Artikel 17 draagkrachttoets en aangezochte Staat en toetsing gegrondheid erkenning/tenuitvoerlegging toegestaan. Partij die in

Verordening Uitvoeringswet a. Artikel 44 daadwerkelijke a. Artt. 3/2 en 4 toegang tot procedures in kosteloze bijstand andere Lidstaat; Artikel 45: c.a.; kosteloze vertegenwoordiging inhoud rechtsbijstand (niet buitenlandse restrictiever dan in verzoeker door c.a. soortgelijke nationale in NL; geen procedure); geen beroep op griffierecht rechtsbijstand indien vereenvoudigde procedure met bijstand c.a. b. Artt. 3/2 en 4 b. Artikel 46: als artikel 15 Verdrag

c. Artikel 47: bij andere c. Artt. 3/2 en 4 verzoeken dan kinderalimentatie en bij verzoeken debiteur: draagkrachttoets en toetsing gegrondheid toegestaan. Bij erkenning/tenuitvoerlegging: wie in bodemprocedure volledige of gedeeltelijke vrijstelling kreeg, krijgt in Lidstaat van tenuitvoerlegging de meest ruime vrijstelling

Verordening Artikel 44: daadwerkelijke toegang tot procedures in andere Lidstaat dan die van de

Wet op de rechtsbijstand Artt. 12/1, 13, 40 en voor de Verordening Hfdst. III A;



bodemprocedure vrijstelling kreeg, krijgt in land van tenuitvoerlegging ten minste dezelfde mate van vrijstelling.

verzoeker (niet restrictiever dan in soortgelijke procedures in die Staat). Artikel 45: inhoud rechtsbijstand. Artikel 47: draagkrachttoets en toetsing gegrondheid toegestaan. Bij erkenning/tenuitvoerlegging: wie in bodemprocedure gehele of gedeeltelijke vrijstelling kreeg, krijgt in Lidstaat van tenuitvoerlegging de meest ruime vrijstelling

In dit schema zijn de toepasselijke bepalingen van het Verdrag en de Verordening summier weergegeven. Het Toelichtende Rapport Borrás-Degeling bij het Verdrag[30] bevat nadere informatie. De Verordening gaat verder dan het Verdrag: de basisverplichting tot het verlenen van ‘effective access to justice’ geldt niet alleen voor verzoeken via de centrale autoriteiten, maar strekt zich uit tot rechtstreekse verzoeken. De verschillen in terminologie zijn onbelangrijk. Zij zijn toe te schrijven aan de noodzaak de regels in de Verordening te formuleren als verlengstuk van de Richtlijn rechtsbijstand (Richtlijn 2003/8/EG, PbEG L 26/41), die ingevolge art. 68 lid 3 Verordening mede van toepassing blijft. Zowel het Verdrag als de Verordening houdt rekening met het bestaan van landen waar een administratief systeem wordt gehanteerd en waar de verzoeker zelf zijn zaak kan behartigen, in voorkomend geval met kosteloze hulp van de centrale autoriteit. In dat geval kan daarnaast niet nog eens een tegemoetkoming in kosten van rechtsbijstand worden aangevraagd. Echter, ook als de verzoeker door middel van een dergelijke vereenvoudigde procedure zonder rechtsbijstand een beslissing heeft gekregen, heeft hij bij tenuitvoerlegging in een ander land ingevolge art. 47 Verordening recht op de meest ruime vrijstelling van kosten die daar mogelijk is. [31] Art. 17 Verdrag heeft dezelfde strekking maar is iets minder ruim, waar het spreekt van ten minste dezelfde mate van vrijstelling van kosten in de staat van tenuitvoerlegging. Bij rechtstreekse verzoeken, gericht aan Nederlandse instanties (met inbegrip van de deurwaarder), is de buitenlandse verzoeker die gefinancierde rechtsbijstand wenst steeds aangewezen op de Wet op de rechtsbijstand.[32] Het schema verduidelijkt dat het uit een oogpunt van rechtsbijstand de voorkeur verdient de administratieve weg te bewandelen. De verschillen tussen de voorschriften van de Verordening en het Verdrag zijn niet erg groot. Bedacht zij echter dat de Verordening op alle soorten alimentatieverplichtingen van toepassing is en dat het toepassingsgebied van het Verdrag mede afhangt van de daarover af te leggen verklaringen. 11.Publieksinformatie Wie gedacht had dat de hiervoor geschetste belangrijke verbeteringen met nadruk onder de aandacht van praktijkmensen en het publiek zijn gebracht, heeft het mis. Aan de inwerkingtreding van de Verordening in Nederland is van overheidswege maar weinig publiciteit gegeven. Op de site van het LBIO is onder het hoofdje: ‘Welke internationale afspraken zijn er?’ alleen een vermelding van de Verordening en het Protocol te vinden. De procedure voor het indienen van een aanvraag onder de Verordening lijkt weliswaar op die van het Verdrag van New York, die op diezelfde site is beschreven, maar het zou geen overbodige luxe zijn om informatie toe te voegen over de werkwijze onder de Verordening en hetgeen men als aanvrager kan verwachten. Uiterst beknopte en onvolledige gegevens over de Nederlandse uitvoeringswet zijn voorts opgenomen in de Europese Justitiële Atlas, eveneens op het internet te raadplegen. Die atlas is primair bedoeld als een soort naslagwerk voor instanties. De atlas bevat geen informatie over de behandeling van verzoeken via centrale autoriteiten. Een Vademecum, zoals dit is ontwikkeld voor de Verordening Brussel IIbis, is niet (of nog niet) beschikbaar. Onder deze omstandigheden kan het geen verbazing wekken dat volgens informatie van het LBIO in (de tweede helft van) 2011 slechts 14 inkomende en 47 uitgaande zaken onder de Verordening vielen, tegen 79 inkomende en 110 uitgaande zaken onder het Verdrag van New York of het bilaterale verdrag met de Verenigde Staten (Trb. 2001, 134). Kortom, er moet nog het een en ander worden gedaan, wil de Verordening werkelijk van de grond komen.[33] De cijfers Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 117 7


illustreren ook de wenselijkheid van ratificatie van het Verdrag.

Voetnoten

Voetnoten [1] [2]

Mr. D. van Iterson is oud-raadadviseur voor de wetgeving bij het Ministerie van Justitie. Verdrag van 23 november 2007 inzake de internationale inning van levensonderhoud voor kinderen en andere familieleden (Trb. 2011, 144). Zie voor een statustabel de website van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht, www.hcch.net.

[3]

Protocol van 23 november 2007 inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen (Trb. 2011, 145). Zie voor een statustabel de website van de Haagse Conferentie voor Internationaal privaatrecht, www.hcch.net.

[4]

Verordening (EG) nr. 4/2009 van 18 december 2009 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (PbEU 2009, L 7/1). P. Vlas, ‘Alimentatie uit Brussel met een Haags randje’, WPNR 2009/6794, p. 293-295; P. Vlas, ‘Mijlpalen in het IPR’, WPNR 2011, p. 514-520 (p. 517-518); Th.M. de Boer, ‘Nieuwe regels voor de internationale alimentatie’, FJR 2011/121, p. 356-362; D. van Iterson, ‘IPR-aspecten van de nieuwe mondiale en Europese regelgeving op het gebied van alimentatie’, FJR 2009/94, p. 246-252; I. Curry-Sumner, ‘Administrative cooperation and free Legal aid in international child maintenance: What is the added value of the European Maintenance Regulation?’, NIPR 2010, p. 611-621. P. Vlas, ‘Rechtskeuze op postdivortiële alimentatie onder het Haagse Protocol 2007’, in: Strikwerda’s conclusies, Opstellen aangeboden aan mr. L. Strikwerda, Deventer 2011, p. 513-527; F. Ibili, ‘Postrelationele solidariteit in het internationaal privaatrecht’, WPNR 2012/6941, p. 585-592. Een eerste uitvoerig Duits commentaar over de Verordening is dat van M. Andrae & M. Schimrick, ‘EG-Unterhaltsverordnung’, in: Th. Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, deel 4, München 2010, p. 429-812 (hierna: Andrae & Schimrick 2010). Inmiddels is een commentaar van P. Vlas op de Alimentatieverordening en de bijbehorende uitvoeringswet opgenomen in de Kluwer-uitgave Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering. Verdragen en Verordeningen (deel 3). Zie mededeling van de Europese Commissie in Pb 2009, L 149/80: afspraak in het kader van de bestaande overeenkomst tussen de EU en Denemarken over de toepassing van de Verordening Brussel I (Verordening (EG) nr. 44/2001) in de betrekkingen tussen de EU en Denemarken. Het komt erop neer dat Denemarken de Alimentatieverordening toepast zonder het hoofdstuk inzake toepasselijk recht en zonder de bepalingen over administratieve samenwerking. In Duitsland is eerst een uitvoeringswet voor de Verordening tot stand gebracht (Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) nr. 4/2009 und zur Neuordnung bestehender Aus- und Durchführungsbestimmungen auf dem Gebiet des internationalen Unterhaltsverfahrensrechts, BGBl I, S. 898, met wijziging in BGB I S. 2094), die thans is uitgebreid met de noodzakelijke regels voor de uitvoering van het Verdrag. Zie daarover M. Heger en U. Selg, ‘Die europäische Unterhaltsverordnung und das neue Auslandsunterhaltsgesetz. Die erleichterte Durchsetzung von Unterhaltsanspruchen im Ausland’, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2011, p. 1101-1111 (hierna: Heger & Selg 2011).

[5]

[6]

[7]

[8] [9]

Dit verklaart mede waarom een aantal bepalingen van het Verdrag in de Verordening is overgeschreven of in aangepaste vorm overgenomen, een procédé dat geen schoonheidsprijs verdient. De Engelse tekst van het Raadsbesluit spreekt, evenals het Verdrag (en het Protocol), van ‘spousal support’, een term die in het ongewisse laat om welke ‘spouses’ het gaat. De onderliggende bedoeling is om hieronder mede te begrijpen alimentatieverplichtingen, voortvloeiend uit relaties die vergelijkbaar zijn met het huwelijk. In deze zin ook U.P. Gruber, ‘Die neue EG-Unterhaltsverordnung’, IPRax 2010, p. 128-39, par. II.1, bb), die verwijst naar de definitie van art. 1 lid 1 Verordening en Overweging nr.11 (hierna: Gruber 2010). Zie in dit verband ook Andrae & Schimrick 2010, p. 456, nr. 46 en p. 460, nr. 3 en 4. Of alle EU-lidstaten deze ruime interpretatie zullen volgen, is onzeker. De Nederlandstalige versie van het besluit spreekt – niet geheel juist – van echtgenoten en ex-echtgenoten.



[10]

[11] [12]

[13]

[14]

[15]

[16]

[17]

[18]

[19]

[20]

[21]

De door Noorwegen en Albanië ter zake van het materiële toepassingsgebied van het Verdrag afgelegde verklaringen zijn te vinden op de Verdragenbank van het Ministerie van Buitenlandse Zaken (www.verdragenbank.minbuza.nl). Deze landen hebben met name verklaard dat zij verzoeken inzake partneralimentatie op gelijke voet behandelen met verzoeken inzake kinderalimentatie, en daarvoor dus ook de diensten van de centrale autoriteit aanbieden. Th.M. de Boer, ‘Nieuwe regels voor de internationale alimentatie’, FJR 2011/121, p. 356-362 Een belangrijke rechtvaardiging voor opneming van een rechtsmachtregeling die zich – anders dan die van Brussel I – uitstrekt tot gevallen waarin de verweerder in een derde land is gevestigd, is dat het Verdrag geen rechtsmachtregeling bevat, maar voorziet in erkenning/tenuitvoerlegging van in EU-lidstaten op grond van de Verordening gegeven beslissingen in derde landen die partij bij het Verdrag zijn, en omgekeerd. Zie art. 18 en 24 leden 3 en 5 Protocol alsmede het Toelichtende Rapport-Bonomi over deze artikelen, te vinden op de website van de Haagse Conferentie, www.hcch.net; voor het overgangsrecht: art. 5 Raadsbesluit inzake sluiting van het Protocol, PbEU 2009, L 331/17. Gelet hierop kan men zich afvragen waarom in art. 90 en 116 Boek 10 BW de verwijzing naar het Verdrag van 1973 is gehandhaafd naast de verwijzing naar het Protocol van 2007. Zie De Boer, ‘Nieuwe regels voor de internationale alimentatie’, FJR 2011/121, p. 356-362, par. 2, slot; M.J. de Rooij, ‘1 januari 2012, Boek 10 in werking, het internationaal privaatrecht van de Europese Unie gaat verder’, NIPR 2012, p. 1-3; voor Duitsland H.P. Mansel, K. Thorn & R. Wagner, ‘Europäisches Kollisionsrecht 2011: Gegenlaüfige Entwicklungen’, IPRax 2012, III 5, slot, p. 22 (hierna: Mansel, Thorn & Wagner 2012); Andrae & Schimrick 2010, p. 580-582, nr. 13 en 14. Zie I. Curry-Sumner, ‘Administrative co-operation and free Legal aid in international child maintenance: What is the added value of the European Maintenance Regulation?’, NIPR 2010, p. 611-621, par. 6.2. Een statustabel van het Verdrag van New York is te vinden op de website van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht, www.hcch.net. Zie de vraagtekens, door B. Ancel & H. Muir Watt gezet in ‘Aliments sans frontières’, Rev.crit DIP, juilletseptembre 2011, par. 20; zie ook X.E. Kramer, ‘Abolition of exequatur under the Brussels I Regulation: effecting and protecting rights in the European judicial area’, NIPR 2011, p. 633-641, par. 2.1. Hierover P. Beaumont, ‘International Family Law in Europe – the Maintenance Project, the Hague Conference and the EC: A Triumph of Reverse Subsidiarity’, Rabelsz. 2009, p. 509-546, par. 6, laatste alinea en voetnoot 66 (hierna: Beaumont 2009). De nieuwe Duitse uitvoeringswet bevat een specifieke regeling, zie Heger & Selch 2011; zie voorts F. Ferrand, ‘The Council Regulation (EC) no 4/2009 of 18 December 2008’, in: Latest Developments in EU Private International Law , Cambridge 2011, p. 85 (hierna: Ferrand 2011). Zie onder meer W. Duncan, ‘Note on the desirability of revising the Hague Convention on Maintenance Obligations and including in a new instrument rules on judicial and administrative co-operation’, Prel. Doc. No. 2 of January 1999; W. Duncan, ‘Towards a new global Instrument on the International Recovery of Child support and other Forms of Family Maintenance’, Prel. Doc. No. 3 of April 2003, www.hcch.net. In de NV II over het wetsvoorstel voor een Uitvoeringswet, Kamerstukken II 2010/11, 32 617, nr. 6, p. 10 en 11, is melding gemaakt van kosten van het LBIO ter zake van de internationale inning van alimentatie. Daaruit valt af te leiden dat het in Nederland om een klein aantal inkomende zaken gaat. Voor de inzichtelijkheid zou het de voorkeur hebben verdiend indien de uitvoeringswet voor het Verdrag van New York in gemoderniseerde vorm zou zijn opgenomen in de Uitvoeringswet internationale inning levensonderhoud. Deze laatste oplossing is in de Duitse uitvoeringswet ook gekozen. Zie, met betrekking tot de toepasselijkheid van de rechtsmachtbepalingen in niet-grensoverschrijdende gevallen, het commentaar van Mansel, Thorn & Wagner 2012, par. III 5, p. 22, l.k; zie ook D. van Iterson, ‘IPR-aspecten van de nieuwe mondiale en Europese regelgeving op het gebied van alimentatie’, FJR 2009/94, p. 246-252, Inleiding. Wat de omschrijving het begrip ‘gewone verblijfplaats’ betreft, kunnen indicaties worden ontleend aan de rechtspraak van het HvJ EG over de Verordening Brussel IIbis (Verordening (EG) nr. 2201/2003), met name HvJ EG 2 april 2009 ( C-523/07), Jur. 2009, p. I-02805, NJ 2009/457, m.nt. Th.M. de Boer (tweede Finse zaak); in deze zin ook Andrae & Schimrick 2010, p. 497-502, nr. 23-39. Aangenomen mag worden dat hiermee op afdoende wijze is gereageerd op de beslissingen van het HvJ EG van 14 november 2002, nr. C-271/00 (Steenbergen/Baten), Jur. 2002, p.



[22]

I-10489, NJ 2003/598; en HvJ EG 15 januari 2004, C-433/01 (Freistaat Bayern/Blijdenstein ), Jur. 2004, p. I-00981, NJ 2005/411, NIPR 2004/143, beide m.nt. met noot P. Vlas. Zie hierover Andrae & Schimrick 2010, par. V, nr. 38-43, p. 471-473; idem Ferrand 2011, nr. 18, p. 102. Steun voor de opvatting dat onder de nieuwe Verordening verhaal mogelijk is, ongeacht het publiekrechtelijke dan wel privaatrechtelijke karakter van het optreden van het bijstandsorgaan, wordt mijns inziens ook geboden door de rechtspraak van het HvJ EG over de Verordening Brussel IIbis (Verordening (EG) 2201/2003), in het bijzonder de eerste Finse zaak (HvJ EG 27 november 2007 (C-435/06), Jur. 2007, p. I-10141, NIPR 2008/1. Zie NV II Uitvoeringswet, Kamerstukken II 2010/11, 32 617, p. 10. De vraag rijst of Hoofdstuk 6 Wet Werk en bijstand voldoende duidelijkheid schept over deze mogelijkheid. Vgl. Art. 108 Abw, ingevoerd bij wet van 9 april 1998, Stb. 1998, 278, ingetrokken bij besluit van 21 januari 2005, Stb. 2005, 35, en om onduidelijke redenen niet overgenomen in de nieuwe Wet werk en bijstand.

[23] [24]

Wetsvoorstel nr. 29 480, ingediend op 18 maart 2004 en ingetrokken op 9 november 2006. Zie M. Jonker, Het recht van kinderen op levensonderhoud: een gedeelde zorg (diss.), Den Haag 2011. De gunstige ontvangst die dit proefschrift ten deel is gevallen, wijst erop dat de discussie niet is gesloten.

[25]

Zie met name art. 2 lid 2 Verordening, dat enige vereisten bevat waaraan administratieve autoriteiten die alimentatiebeslissingen geven, moeten voldoen indien zij als ‘gerechten’ willen worden beschouwd, corresponderend met art. 19 lid 3 Verdrag. Zie op het punt van procesvertegenwoordiging art. 44 lid 3 Verordening, corresponderend met art. 14 lid 3 Verdrag. Wat het Protocol betreft, kan in dit verband worden gewezen op de rol die is toegekend aan de lex fori als toepasselijk recht (met name art. 3 lid 4, art. 4 lid 2 en art. 7).

[26]

Terecht wijst Gruber 2010, par. II.1.bb (2), erop dat een verzoek om nihilstelling ook tot de mogelijkheden behoort. Voor kennisneming door buitenlandse geïnteresseerden zou het nuttig zijn geweest deze bepalingen in de Uitvoeringswet zelf op te nemen. Zie Beaumont 2009; zie voor het Verdrag ook M. Bean & E. Matheson, ‘Comments from the United States of America on effective Access to Services’, The Judges’ Newsletter, Volume XIV, Winter 2008-2009, p. 45-47; over de Verordening Andrae & Schimrick 2010, hfdst. V, p. 652-672, met name de vraag, opgeworpen in nr. 5. Met Beaumont 2009, par. 7, meen ik dat een openbaar lichaam op grond van het Verdrag of de Verordening geen aanspraak kan maken op kosteloze rechtsbijstand in een in het buitenland te voeren bodemprocedure. In de NV II bij de Uitvoeringswet (Kamerstukken II 32 617, nr. 6, p. 6 overlopend naar p. 7) is ingegaan op de vraag waarom deze oplossing aangewezen is, en waarom niet de lijn is gevolgd die is gekozen in de wijziging van de Uitvoeringswet kinderontvoeringsverdragen (Stb. 2011, 30), in werking sinds 1 januari 2012. Dat het LBIO in alimentatiezaken als overheidsinstantie veelal tegen Nederlanders procedeert, ziet de staatssecretaris terecht niet als een bezwaar. Die factor was echter evenmin een goede reden om de centrale autoriteit voor kinderontvoeringen de bevoegdheid te ontnemen om in rechte op te treden ten behoeve van verzoekers die in het buitenland zijn gevestigd. De verdragen en verordeningen over internationale rechtshulp maken geen onderscheid op grond van de nationaliteit van verzoekers of verweerders. Waar het om gaat, is dat verzoekers die vanuit het buitenland proberen hun rechten te effectueren, zonder bijstand van een centrale autoriteit voor grotere moeilijkheden (taalbarrière!) en hogere kosten staan dan personen die in eigen land procederen. Ook het argument van de verwarring die kan ontstaan doordat de centrale autoriteit voor kinderontvoeringen geacht wordt maatregelen te nemen om een schikking tussen partijen te bereiken alvorens een teruggeleidingsprocedure te beginnen, is niet sterk. Bepalingen van dezelfde strekking vindt men in het Alimentatieverdrag en de Alimentatieverordening (art. 6 lid 2 onder d Verdrag en art. 51 lid 2 onder d Verordening). Bemiddeling kan dus ook in internationale alimentatiezaken worden ingezet en kan zelfs worden voorgeschreven. In de praktijk nodigt het LBIO na ontvangst van een verzoek, partijen eerst uit om zelf tot afspraken te komen. Die praktijk kan een startpunt zijn voor verdergaande vormen van bemiddeling, zo nodig door een professionele mediator. In het Verdrag en de Verordening is plaats ingeruimd voor ‘maintenance arrangements’. Verder zij opgemerkt dat alimentatie nogal eens een onderdeel is van het pakket waarover in teruggeleidingszaken tussen de ouders wordt onderhandeld, met of zonder bijstand van een mediator.

[27] [28]

[29]



[30] [31]

Te vinden op de website van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht, www.hcch.net. Vgl. Art. 50 Brussel I en art. 15 Alimentatie-Executieverdrag 1973.

[32]

Zie art. 12 lid 1, art. 13 lid 1 onder c en art. 40 Wet op de rechtsbijstand alsmede, voor verordeningsgevallen, Hoofdstuk 3A, met name art. 23e en 23f. Voor zover het regime van art. 12, 13 en 40 ruimer is dan dat van hfdst. 3A, blijft dat regime onverlet. De wet is niet helder waar het gaat om rechtsbijstand bij exequaturloze tenuitvoerlegging. Op de website van de Haagse Conferentie, www.hcch.net, is in 2011 een sjabloon voor een zogenaamd Country Profile gepubliceerd. Zie de informatieplichten, neergelegd in art. 57 Verdrag.

[33]


Instantie: Datum: Magistraten: Fernlund Zaaknr: Conclusie: Noot: Roepnaam: Brondocumenten:


Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 M. Ilešič, A. Ó Caoihm, C. Toader, E. Jarašiūnas, C.G. C-184/14 A-G Y. Bot Th.M. de Boer alimentatieverordening ECLI:EU:C:2015:479, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie, 16‑07‑2015; ECLI:EU:C:2015:240, Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Unie (AdvocaatGeneraal), 16‑04‑2015 Download gedrukte versie (PDF) Art. 3 onder c en d Verordening (EG) nr. 4/2009 (Alimentatieverordening) HvJ EU, 16-07-2015, nr. C-184/14

Partij(en) A tegen B Uitspraak Hof van Justitie EU: Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3, onder c), en d), van verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (PB 2009, L 7, blz. 1). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen A en zijn echtgenote B inzake een verzoek betreffende een onderhoudsverplichting ten behoeve van hun twee minderjarige kinderen, dat samengaat met een procedure tot scheiding van tafel en bed tussen beide ouders, die is ingediend in een andere lidstaat dan die waar deze kinderen hun gewone verblijfplaats hebben. Unierecht Verdrag inzake de internationale inning van levensonderhoud ten behoeve van kinderen en andere familieleden 3 De preambule van het Verdrag van 's Gravenhage van 23 november 2007 inzake de internationale inning van levensonderhoud ten behoeve van kinderen en andere familieleden (hierna: ‘Haags Verdrag van 2007’), dat uit naam van de Europese Unie is goedgekeurd bij besluit 2011/432/EU van de Raad van 9 juni 2011 (PB L 192, blz. 39), herinnert eraan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen het belang van het kind de eerste overweging vormt. 4 Artikel 20, lid 1, onder f), van dit verdrag bepaalt: “Een beslissing gegeven in een verdragsluitende staat (‘de staat van herkomst’) wordt in de andere verdragsluitende staten erkend en ten uitvoer gelegd indien: […] f)

122

de beslissing is gegeven door een autoriteit die bevoegd is inzake een kwestie van de persoonlijke staat of van de ouderlijke verantwoordelijkheid, tenzij deze bevoegdheid alleen was gebaseerd op de nationaliteit van een van de partijen.” Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken 5 Artikel 5 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, blz. 1, hierna: ‘Executieverdrag’), luidde als volgt: “De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, kan in een andere verdragsluitende staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: […] 2) ten aanzien van onderhoudsverplichtingen: voor het gerecht van de plaats, waar de tot onderhoud gerechtigde woonplaats of zijn gewone verblijfplaats heeft of, indien het een bijkomende eis is welke verbonden is met een vordering betreffende de staat van personen, voor het gerecht dat volgens zijn eigen recht bevoegd is daarvan kennis te nemen, behalve in het geval dat deze bevoegdheid uitsluitend berust op de nationaliteit van een der partijen; […]” Verordening (EG) nr. 44/2001 6 Artikel 5, punt 2, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1), staat in afdeling 2 van deze verordening, met het opschrift ‘Bijzondere bevoegdheid’. Dit artikel bepaalt: “Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: […] 2) ten aanzien van onderhoudsverplichtingen: voor het gerecht van de plaats waar de tot onderhoud gerechtigde woonplaats of zijn gewone verblijfplaats heeft of, indien het een bijkomende eis is die verbonden is met een vordering betreffende de staat van personen, voor het gerecht dat volgens zijn eigen recht bevoegd is daarvan kennis te nemen, behalve in het geval dat deze bevoegdheid uitsluitend berust op de nationaliteit van een der partijen; […]” Verordening (EG) nr. 2201/2003 7 De overwegingen 5 en 12 van verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000 (PB L 338, blz. 1), luiden: “(5)

123

Teneinde de gelijke behandeling van alle kinderen te waarborgen is deze verordening van toepassing op alle beslissingen betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, inclusief maatregelen ter bescherming van het kind, los van ieder verband met een procedure in huwelijkszaken. […] (12) De in deze verordening opgenomen bevoegdheidsregels met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid zijn zodanig opgezet dat zij in het belang van het kind zijn, en met name beantwoorden aan het criterium van de nauwe verbondenheid. Dit betekent dat de bevoegdheid in de eerste plaats bij de gerechten van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind moet berusten, behalve in bepaalde gevallen waarin het kind van verblijfplaats is veranderd of wanneer er een overeenkomst bestaat tussen de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen.” 8 Artikel 1 van deze verordening, met het opschrift ‘Toepassingsgebied’, bepaalt: “1. Deze verordening is, ongeacht de aard van het gerecht, van toepassing op burgerlijke zaken betreffende: a) echtscheiding, scheiding van tafel en bed en nietigverklaring van het huwelijk; b) de toekenning, de uitoefening, de overdracht, de beperking of de beëindiging van de ouderlijke verantwoordelijkheid. […] 3. Deze verordening is niet van toepassing op: […] e) onderhoudsverplichtingen; […].” 9 Artikel 2, punt 7, van deze verordening definieert de ouderlijke verantwoordelijkheid als ‘alle rechten en verplichtingen die ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst aan een natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon zijn toegekend met betrekking tot de persoon of het vermogen van een kind’, waarbij deze rechten en verplichtingen ‘onder meer het gezagsrecht en het omgangsrecht’ omvatten. 10 Artikel 8, lid 1, van deze verordening bepaalt: “Ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.” Verordening nr. 4/2009 11 Volgens de overwegingen 1 tot en met 3 van verordening nr. 4/2009, hebben deze verordening en met name de verordeningen nr. 44/2001 en 2201/2003 tot doel maatregelen aan te nemen op het gebied van de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken met grensoverschrijdende gevolgen, die onder meer de verenigbaarheid van de in de lidstaten geldende regels voor collisiejurisdictiegeschillen moeten bevorderen. 12 Overweging 8 van verordening nr.4/2009 herinnert eraan dat in het kader van deze verordening onder andere rekening moet worden gehouden met het Haagse Verdrag van 2007. 13

124

Overweging 15 van deze verordening luidt als volgt: “Teneinde de behartiging van de belangen van onderhoudsgerechtigden te waarborgen en een goede rechtsbedeling in de Europese Unie te bevorderen, dienen de bevoegdheidsregels die voortvloeien uit verordening [nr. 44/2001] te worden aangepast […].” 14 Artikel 3 van deze verordening, dat in hoofdstuk II met de titel ‘Bevoegdheid’ staat, bepaalt: “In de lidstaten zijn op het gebied van onderhoudsverplichtingen bevoegd: a) het gerecht van de plaats waar de verweerder zijn gewone verblijfplaats heeft, of b) het gerecht van de plaats waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft, of c) het gerecht dat volgens het recht van het forum bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek betreffende de staat van personen, indien het verzoek inzake een onderhoudsverplichting een nevenverzoek is dat verbonden is met [dit verzoek], tenzij deze bevoegdheid uitsluitend op de nationaliteit van een der partijen berust, of d) het gerecht dat volgens het recht van het forum bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, indien het verzoek inzake een onderhoudsverplichting een nevenverzoek is dat verbonden is met dit verzoek, tenzij deze bevoegdheid uitsluitend op de nationaliteit van een der partijen berust.” Hoofdgeding en prejudiciële vraag 15 A en zijn echtgenote B, alsmede hun twee minderjarige kinderen zijn Italiaanse staatsburgers en verblijven permanent in Londen (Verenigd Koninkrijk). De kinderen zijn aldaar op respectievelijk 4 maart 2004 en 5 augustus 2008 geboren. 16 Bij verzoekschrift van 28 februari 2012 heeft A het Tribunale di Milano (rechtbank te Milaan, Italië) verzocht de scheiding tussen hem en B uit te spreken, haar schuldig te verklaren aan deze scheiding, het ouderlijk gezag over de twee kinderen toe te wijzen aan hen beide, en te bepalen dat de kinderen bij hun moeder zullen wonen. A heeft tevens aangeboden een maandelijks bedrag van € 4,000 te betalen als bijdrage in de kosten voor opvoeding en levensonderhoud van de kinderen. 17 B heeft in reconventie ook verzocht om de scheiding van haar echtgenoot, hem schuldig te verklaren aan deze scheiding, en de toekenning van een maandelijkse toelage van € 18,700. Zij wierp echter ook een exceptie van onbevoegdheid van de Italiaanse rechter op voor regelingen betreffende het gezagsrecht, de woonplaats, het recht op omgang met de kinderen en de bijdrage in hun onderhoud. Volgens B moest daarvoor op grond van verordening nr. 2201/2003 namelijk een Britse rechter bevoegd worden geacht, omdat A en B altijd in Londen hebben gewoond en hun minderjarige kinderen daar zijn geboren en verblijven. 18 Bij beschikking van 16 november 2012 heeft het Tribunale di Milano zich op grond van artikel 3 van verordening nr. 2201/2003 bevoegd verklaard om kennis te nemen van het scheidingsverzoek. 19

125

Deze rechter heeft echter uit artikel 8, lid 1, van verordening nr. 2201/2003 afgeleid dat enkel de Britse gerechten bevoegd waren ter zake van de ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ in de zin van artikel 2, punt 7, van deze verordening, omdat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Londen hebben. 20 A heeft voorts bij het High Court of Justice (England & Wales), Family Divison [Hooggerechtshof (Engeland & Wales), afdeling familierecht, Verenigd Koninkrijk] te Londen een beroep ingesteld om de wijzen van uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid vast te stellen. 21 Ook het Tribunale di Milano heeft een onderscheid gemaakt tussen de uitkeringen van levensonderhoud ten behoeve van B enerzijds en de minderjarige kinderen anderzijds. Zo heeft het zich bevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek om levensonderhoud voor B, op grond dat het een nevenverzoek is dat is verbonden met een verzoek betreffende de staat van personen, te weten de scheiding van tafel en bed, in de zin van artikel 3, onder c), van verordening nr. 4/2009. Deze rechter heeft op basis van artikel 3, onder d), van deze verordening daarentegen besloten dat hij onbevoegd was uitspraak te doen in het verzoek betreffende het onderhoud van de minderjarige kinderen, daar dit verzoek een nevenverzoek is dat is verbonden met het verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid. De Britse gerechten zouden dus ook bevoegd zijn om op dit verzoek te beslissen. 22 A heeft tegen deze beslissing van het Tribunale di Milano beroep ingesteld bij de Corte suprema di cassazione (hof van cassatie) onder aanvoering van slechts een middel, ontleend aan de schending van artikel 3, onder c), van verordening nr. 4/2009, daar de Italiaanse gerechten tevens bevoegd zouden zijn met betrekking tot de onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de kinderen. 23 Volgens A is de uitlegging die het Tribunale di Milano heeft gegeven aan artikel 3, onder d), van verordening nr. 4/2009, op grond waarvan deze rechter zich onbevoegd verklaarde kennis te nemen van het verzoek betreffende de onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de kinderen, onjuist, aangezien een dergelijke uitsluiting van bevoegdheid niet uit de bewoordingen van deze bepaling kan worden afgeleid. 24 Volgens de verwijzende rechter vereist de beslissing in cassatie dat wordt vastgesteld hoe artikel 8 van verordening nr. 2201/2003 en artikel 3 van verordening nr. 4/2009 zich onderling verhouden in het licht van meer bepaald de voorwaarden uit artikel 3, onder c) en d), van deze laatste verordening. 25 Daarop heeft de Corte suprema di cassazione de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: “Kan op een verzoek betreffende het levensonderhoud van kinderen dat in het kader van een procedure tot scheiding van tafel en bed tussen echtgenoten is ingediend en daarmee samengaat, op basis van het preventiebeginsel zowel worden beslist door de rechter die bevoegd is voor de scheidingsprocedure als door de rechter bij wie het verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid aanhangig is, of moet daarop noodzakelijkerwijs door de laatstbedoelde rechter worden beslist omdat de twee onderscheiden criteria in de respectieve punten c en d van het artikel 3 van verordening nr. 4/2009 alternatief zijn, in die zin dat het ene noodzakelijkerwijs het andere uitsluit?” Beantwoording van de prejudiciële vraag 26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, onder c) en d), van verordening nr. 4/2009 aldus moet worden uitgelegd dat

126

wanneer een verzoek betreffende de scheiding of de verbreking van de huwelijksband tussen de ouders van een minderjarig kind is ingediend bij een gerecht in een lidstaat, en een verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid met betrekking tot dit kind is ingediend bij een gerecht in een andere lidstaat, op een verzoek betreffende het levensonderhoud van dit kind kan worden beslist door zowel de rechter die bevoegd is kennis te nemen van het verzoek tot scheiding of de verbreking van de huwelijksband, als zijnde een met een verzoek betreffende de staat van personen in de zin van artikel 3, onder c), van deze verordening verbonden nevenverzoek, als door de rechter die bevoegd is kennis te nemen van het verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, als zijnde een met dit verzoek verbonden nevenverzoek in de zin van artikel 3, onder d), van die verordening, dan wel dat noodzakelijkerwijze op een dergelijk verzoek moet worden beslist door deze laatste rechter. 27 Met andere woorden: deze rechter wil vaststellen of de criteria voor toekenning van de bevoegdheid in artikel 3, onder c) en d), van verordening nr. 4/2009, gelet op het hierin vermelde voegwoord ‘of’ elkaar uitsluiten, dan wel dit voegwoord inhoudt dat bij beide rechters die respectievelijk bevoegd zijn kennis te nemen van het verzoek tot scheiding van tafel en bed en het verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, een verzoek betreffende de onderhoudsverplichting met betrekking tot minderjarige kinderen kan worden ingediend. 28 In dat verband moet worden opgemerkt dat een dergelijke vraag echter pas rijst wanneer een verzoek betreffende een onderhoudsverplichting met betrekking tot een minderjarig kind wordt beschouwd als zowel een nevenverzoek dat is verbonden met een ‘verzoek betreffende de staat van personen’ als een nevenverzoek dat is verbonden met ‘een verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid’ in de zin van deze bepalingen, en niet met slechts een van deze verzoeken. 29 Vastgesteld moet dus worden wat de strekking is van het begrip ‘nevenverzoek’ in artikel 3, onder c) en d), van verordening nr. 4/2009. 30 In dat verband moet worden opgemerkt dat ofschoon de nationale rechter zich op grond van deze bepalingen uitdrukkelijk bevoegd mag verklaren om in een grensoverschrijdende context kennis te nemen van een verzoek inzake een onderhoudsverplichting wanneer hij volgens het recht van het forum bevoegd is om kennis te nemen van respectievelijk verzoeken betreffende staat van personen of verzoeken betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, de strekking van het in deze bepalingen bedoelde begrip ‘nevenverzoek’ niet mag worden overgelaten aan de beoordeling van de gerechten van iedere lidstaat op basis van hun nationale recht. 31 Uit het vereiste van de eenvormige toepassing van het Unierecht vloeit namelijk voort dat, daar artikel 3, onder c) en d), van verordening nr. 4/2009 niet verwijst naar het recht van de lidstaten voor de vaststelling van de betekenis en de strekking van dit begrip, deze strekking in de gehele Unie autonoom en uniform moet worden uitgelegd (zie in die zin arrest Kásler en Káslerné Rábai, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, punt 37 (NJ 2014/355; red.)). 32 Bij deze uitlegging moet rekening worden gehouden met de bewoordingen van de betrokken bepaling en de context ervan, en met het doel van de betrokken regeling (zie in die zin arrest A, C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225, punt 34 (NJ 2009/457; red.) en aldaar aangehaalde rechtspraak). 33

127

Op basis van een letterlijke uitlegging van artikel 3, onder c) en d), van verordening nr. 4/2009 moet worden vastgesteld dat deze bepalingen een onderscheid maken tussen de verzoeken betreffende de staat van personen en de verzoeken betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid. 34 Ofschoon de hierin bepaalde criteria voor de toekenning van de bevoegdheid alternatief zijn in die zin dat zij zijn verbonden door het voegwoord ‘of’, kan op grond van dit woord echter niet zonder meer worden vastgesteld of het feit dat zij alternatief zijn inhoudt dat de verzoeken betreffende onderhoudsverplichtingen voor een kind enkel zijn verbonden met een verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, of dat deze verzoeken ook kunnen worden beschouwd als zijnde verbonden met een verzoek betreffende de staat van personen. 35 Wat de context van deze bepaling betreft, moet worden vastgesteld dat het onderscheid dat uit de tekst ervan blijkt, vergelijkbaar is met het onderscheid dat wordt gemaakt door het bepaalde in verordening nr. 2201/2003. 36 Deze verordening, die volgens overweging 5 ervan, van toepassing is op alle beslissingen betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, inclusief maatregelen ter bescherming van het kind en los van ieder verband met een procedure in huwelijkszaken, teneinde de gelijke behandeling van alle kinderen te waarborgen, maakt een uitdrukkelijk onderscheid tussen de geschillen met betrekking tot de echtscheiding, scheiding van tafel en bed en nietigverklaring van het huwelijk enerzijds, en die met betrekking tot de toekenning, de uitoefening, de overdracht, de beperking of de beëindiging van de ouderlijke verantwoordelijkheid anderzijds. 37 De rechterlijke bevoegdheid voor de echtscheiding, scheiding van tafel en bed en nietigverklaring van het huwelijk is overeenkomstig artikel 3, lid 1, onder a), van verordening nr. 2201/2003 verdeeld op basis van criteria die hoofdzakelijk rekening houden met de huidige of eerdere verblijfplaats van de echtgenoten of van een van hen, terwijl de bevoegdheidsregels op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid, volgens overweging 12 van die verordening, zodanig zijn opgezet dat zij in het belang van het kind zijn, en met name beantwoorden aan het criterium van de nauwe verbondenheid. 38 Het bepaalde in artikel 3, onder c) en d), van verordening nr. 4/2009 maakt ten aanzien van de hierin genoemde criteria voor de bevoegdheidstoekenning, onderscheid tussen de gerechtelijke procedures naargelang deze betrekking hebben op de rechten en de verplichtingen tussen echtgenoten, dan wel op de rechten en de verplichtingen van de ouders ten aanzien van een of meerdere van hun kinderen. 39 Een verzoek betreffende onderhoudsverplichtingen met betrekking tot minderjarige kinderen houdt verband met laatstbedoeld type procedure, aangezien dit gaat om de vaststelling van onderhoudsverplichtingen voor de ene dan wel de andere ouder ten aanzien van hun kinderen, om in de kosten van levensonderhoud en opvoeding van deze laatsten te voorzien. 40 Een verzoek inzake de onderhoudsverplichtingen betreffende de minderjarige kinderen is naar de aard ervan intrinsiek verbonden met het verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid. 41 Wat betreft de door verordening nr. 4/2009 nagestreefde doelstellingen, moet er aan worden herinnerd dat deze verordening volgens overweging 15 ervan tot doel heeft de belangen van onderhoudsgerechtigden te waarborgen en een goede rechtsbedeling in de Unie te bevorderen.

128

42 Wat de doelstelling inzake de goede rechtsbedeling betreft, zij opgemerkt dat een verzoek dat betrekking heeft op de ouderhoudsverplichtingen ten behoeve van minderjarige kinderen, niet noodzakelijkerwijze verband houdt met een verzoek betreffende de echtscheiding of scheiding. Bij een dergelijke procedure worden bovendien niet per se onderhoudsverplichtingen ten aanzien van een minderjarig kind vastgesteld. 43 De rechter die bevoegd is kennis te nemen van verzoeken betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, zoals gedefinieerd in artikel 2, punt 7, van verordening nr. 2201/2003, verkeert daarentegen in de beste positie om het belang van het verzoek betreffende een onderhoudsverplichting ten behoeve van een kind concreet te beoordelen en de hoogte van deze verplichting, die is bedoeld als bijdrage in de kosten van levensonderhoud en opvoeding van het kind, vast te stellen door deze aan te passen afhankelijk van de toewijzing van eenhoofdig dan wel gezamenlijk gezag, de omgangsregeling, de duur van dit recht en andere feitelijke gegevens inzake de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid die aan hem zijn voorgelegd. 44 Ook is het belang van de onderhoudsgerechtigde gewaarborgd, omdat ten eerste het minderjarige kind eenvoudig een beslissing betreffende zijn levensonderhoud kan krijgen van de rechter die de beste kennis heeft van de gegevens die essentieel zijn voor de beoordeling van zijn verzoek. 45 Anderzijds wordt de rechter die bevoegd is kennis te nemen van het verzoek betreffende levensonderhoud aangewezen op basis van de bevoegdheidsregels van het Unierecht die zijn vastgesteld in verordening nr. 2201/2003, teneinde te bepalen bij welke rechter verzoeken betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid kunnen worden ingediend, welke regels, zoals in punt 37 van dit arrest is benadrukt, zijn opgezet in het belang van het kind. 46 Benadrukt moet namelijk worden dat bij de uitlegging van de in artikel 3, onder c) en d) van verordening nr. 4/2009 vastgestelde bevoegdheidsregels rekening moet worden gehouden met het belang van het kind. Dit geldt des te meer daar verordening nr. 4/2009 moet worden uitgevoerd in overeenstemming met artikel 24, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat bepaalt dat de belangen van het kind bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, een essentiële overweging vormen. 47 Uit de bewoordingen, de nagestreefde doelstellingen en de context van artikel 3, onder c) en d), van verordening nr. 4/2009 komt dus naar voren dat wanneer enerzijds een verzoek betreffende de scheiding of de verbreking van de huwelijksband tussen echtgenoten die ouders zijn van minderjarige kinderen is ingediend bij een gerecht, en een ander verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor deze kinderen is ingediend bij een ander gerecht, een verzoek inzake een onderhoudsverplichting ten behoeve van deze kinderen niet kan worden beschouwd als nevenverzoek bij zowel het verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid in de zin van artikel 3, onder d), van deze verordening, als het verzoek betreffende de staat van personen in de zin van artikel 3, onder c), van die verordening. Dit verzoek kan slechts worden beschouwd als nevenverzoek bij een verzoek op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid. 48 Derhalve moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 3, onder c) en d), van verordening nr. 4/2009 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer bij een gerecht van een lidstaat een verzoek is ingediend met betrekking tot de

129

scheiding of de verbreking van de huwelijksband tussen de ouders van een minderjarig kind, en bij een gerecht in een andere lidstaat een verzoek is ingediend betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor hetzelfde kind, een verzoek betreffende een onderhoudsverplichting met betrekking tot dit kind uitsluitend een nevenverzoek is bij het verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid in de zin van artikel 3, onder d), van deze verordening. […] Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: [zie cursieve kop]. Noot Auteur: Th.M. de Boer 1. Dit is de tweede keer dat het Hof van Justitie zich uitspreekt over de uitleg van de Alimentatieverordening. De eerste keer (HvJ EU 18 december 2014, gevoegde zaken C-400/13 en C-408/13) moest het hof een oordeel geven over de vraag of de bevoegdheidsregels van de verordening zich verzetten tegen een regel van Duits procesrecht die gericht is op concentratie van alimentatierechtspraak bij een Oberlandesgericht, een probleem dat in Nederland niet speelt. Bovenstaande beslissing betreft echter een vraag die ook in ons land zou kunnen rijzen, namelijk als in het kader van een echtscheidingsprocedure geoordeeld moet worden over een kwestie van kinderalimentatie, terwijl het kind zijn gewone verblijfplaats niet in de forumstaat heeft. Geldt in zo’n geval art. 3 onder c, dat de rechter die bevoegd is om te oordelen over een verzoek betreffende ‘de staat van personen’ tevens bevoegd verklaart om kennis te nemen van een nevenverzoek betreffende de alimentatie? Of komt die bevoegdheid alleen toe aan de rechter die over gezag en omgang beslist, zoals voorzien in art. 3 onder d? In beide gevallen is de bevoegdheid ter zake van alimentatie een ‘accessoire bevoegdheid’, dus gekoppeld aan de bevoegdheid ter zake van het hoofdverzoek (echtscheiding, c.q. ouderlijke verantwoordelijkheid). 2. In casu ging het om een Italiaans echtpaar dat met hun twee kinderen in Londen woonde. De man was een procedure tot scheiding van tafel en bed begonnen in Milaan, waarin hij de rechtbank kennelijk ook had gevraagd te voorzien in een regeling betreffende de verzorging en opvoeding van de kinderen, en om zijn bijdrage in hun levensonderhoud vast te stellen op het door hem voorgestelde bedrag van € 4.000 per maand. Dat de Italiaanse rechter bevoegd was ter zake van de scheiding van tafel en bed, volgt zonder meer uit art. 3 lid 1 onder (b) Verordening Brussel II-bis, dat verwijst naar de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten. In reconventie vorderde de vrouw een bedrag van € 18.700 per maand als partneralimentatie, en voorts stelde zij dat de Italiaanse rechter zich onbevoegd moest verklaren ter zake van alle kwesties met betrekking tot de kinderen, met name ook de bijdrage in hun levensonderhoud. Daarover zou, gelet op de gewone verblijfplaats van de kinderen, alleen de Engelse rechter zich mogen uitspreken. De rechtbank te Milaan is het daarmee eens: ten aanzien van kinderalimentatie komt accessoire bevoegdheid niet toe aan de echtscheidingsrechter (art. 3 onder c) maar alleen aan de rechter die over kwesties van ouderlijke verantwoordelijkheid mag beslissen (art. 3 onder d), en dat is in casu de Engelse rechter. Waarschijnlijk voelde de man zich toen genoopt de Engelse High Court of Justice te adiëren met het verzoek zich uit te spreken over gezag en omgang. Uit r.o. 20 wordt niet duidelijk wanneer hij dat deed en wat zijn verzoek nu precies inhield, maar op kinderalimentatie had het kennelijk geen betrekking. In ieder geval stelt hij in de cassatieprocedure in Italië dat de in art. 3 onder c en d genoemde bevoegdheidsgronden facultatief zijn en dat hij ingevolge art. 3 onder

130

c de kinderalimentatiekwestie dus óók aan de Italiaanse rechter mocht voorleggen. Kortom: sluit het ene bevoegdheidsalternatief het andere uit, of niet? Het hof komt tot de conclusie dat art. 3 onder d de toepassing van art. 3 onder c uitsluit. Een kwestie van kinderalimentatie mag dus niet beoordeeld worden door de echtscheidingsrechter als die niet tevens bevoegd is om over een vraag betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid te beslissen. In casu had de vrouw de rechtsmacht van de Italiaanse rechter op dat punt niet aanvaard. Dat betekent dat er geen sprake was van prorogatie in de zin van art. 12 lid 1 Brussel II-bis en dat (dus) uitsluitend de Engelse rechter zich over gezag en omgang zou mogen uitspreken: vgl. art. 8 Brussel II-bis. Het hof koppelt daaraan de bevoegdheid om te beslissen over de kinderalimentatie, met uitsluiting van de mogelijkheid dat een desbetreffend verzoek als een nevenverzoek in het kader van een (echt)scheiding wordt beschouwd. 3. Het is opvallend dat het hof kennelijk niets wil weten van de opvatting van A-G Yves Bot, die vindt dat de echtscheidingsrechter in beginsel tevens bevoegd is ter zake van een nevenverzoek betreffende kinderalimentatie, maar niet als de scheidingsprocedure gevoerd wordt in een ander land dan dat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. In dat geval verlangt het belang van het kind dat de ‘compétence territoriale’ — verwarrend genoeg vertaald als ‘relatieve competentie’ — wordt bepaald volgens ‘le critère de proximité’, en dan komen we kennelijk toch weer uit bij de rechter die ex art. 8 Brussel II-bis bevoegd is om over kwesties betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid te beslissen. Dat het hof die redenering niet volgt, kan ik wel begrijpen: de A-G legt een verbinding tussen het belang van het kind en het beginsel van de nauwste verbondenheid, terwijl geen van beide factoren in de Alimentatieverordening wordt genoemd. Op de argumentatie van het hof valt echter ook wel wat af te dingen. Anders dan de A-G maar volgens vaste jurisprudentie (vgl. HvJ EG 17 november 1983, zaak 292/82, Jur. 1983, p. 3781, Merck/Hauptzollamt Hamburg-Jonas) zoekt het hof de oplossing in de ‘bewoordingen, context en doelstellingen’ van de verordening, maar daar worden we in dit geval toch niet veel wijzer van. De bewoordingen van art. 3 blijken geen uitsluitsel te geven over de vraag of art. 3 onder d de toepassing van art. 3 onder c uitsluit (r.o. 34). Over de context van deze bepalingen weet het hof niet meer te melden dan dat er ook in de Verordening Brussel II-bis een verschil wordt gemaakt tussen bevoegdheidsregels voor (echt)scheiding, respectievelijk ouderlijke verantwoordelijkheid (r.o. 35 e.v.), maar waarom dat pleit voor een exclusieve werking van art. 3 onder d van de Alimentatieverordening is mij niet duidelijk geworden. Sterker is het argument dat de Alimentatieverordening enerzijds ten doel heeft de alimentatiegerechtigde te beschermen, anderzijds een goede rechtsbedeling wil bevorderen (r.o. 42 e.v.), maar daaruit volgt mijns inziens nog niet de conclusie die het hof in r.o. 47 trekt met betrekking tot de exclusieve werking van art. 3 onder d ten opzichte van art. 3 onder c. 4. Op het eerste gezicht vond ik het arrest qua uitkomst nog wel plausibel. Over de toewijzing van een verzoek betreffende kinderalimentatie kan immers niet beslist worden als er nog niet is voorzien in een regeling van gezag en omgang en het ook nog niet vaststaat bij wie van de ouders het kind zal gaan wonen. Aan de andere kant zou de echtscheidingsrechter de alimentatiekwestie natuurlijk ook kunnen aanhouden totdat er over gezag, omgang en verblijf is beslist, net zoals dat in een intern geval zou gebeuren. Voorts vraag ik mij af wat in het belang van een goede rechtsbedeling zwaarder weegt: dat de toekenning van kinderalimentatie wordt overgelaten aan de rechter die ook over vragen van ouderlijke verantwoordelijkheid beslist, of dat dezelfde rechter zich uitspreekt over zowel partner- als kinderalimentatie. In casu is de Italiaanse rechter in ieder geval bevoegd om over de partneralimentatie te beslissen, maar ik zou menen

131

dat de hoogte daarvan beïnvloed wordt door het bedrag van de kinderalimentatie en dat zou hier moeten worden bepaald door de Engelse rechter. Idealiter zou één rechter zich moeten buigen over alle kwesties die in het kader van een (echt)scheidingsprocedure aan de orde kunnen komen, maar in een internationaal geval leiden uiteenlopende bevoegdheidsregels voor scheiding, ouderlijke verantwoordelijkheid en (kinder)alimentatie tot een versnippering van rechtsmacht, met alle vervelende gevolgen van dien. Het is dan maar de vraag of de ene vorm van versnippering (ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderalimentatie te beoordelen door de rechter van land A, echtscheiding en partneralimentatie door de rechter van land B) beter is dan de andere (vragen van ouderlijke verantwoordelijkheid worden voorgelegd aan de rechter van land A, alle andere kwesties, inclusief de kinderalimentatie, aan de rechter van land B). Het argument in r.o. 44 dat de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind ‘de beste kennis heeft van de gegevens die essentieel zijn voor de beoordeling [van het kinderalimentatieverzoek]’, vind ik niet sterk. De Verordening Brussel IIbis biedt de echtgenoten in art. 12 lid 1 immers de mogelijkheid om kwesties betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid aan de echtscheidingsrechter voor te leggen, ook al is dat niet de rechter van het land waar de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben. In zo’n geval is die rechter — zo niet op grond van art. 3 onder c Alimentatieverordening, dan toch in ieder geval op grond van art. 3 onder d — wel degelijk bevoegd om ook over de kinderalimentatie te oordelen. Of zijn buitenlandse collega daartoe beter geëquipeerd zou zijn, zoals het hof suggereert, doet dan niet ter zake. 5. Kortom, bij nader inzien vind ik bovenstaande beslissing noch qua motivering, noch qua uitkomst overtuigend. Naar mijn mening had het hof art. 3 in al zijn onderdelen facultatief moeten uitleggen. Dat volgt in de eerste plaats uit de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling. Drie van de vier alternatieven van art. 3 zijn overgenomen uit de EEX-verordening: art. 3 onder a komt overeen met art. 2 (oud) EEX, terwijl art. 3 onder b en c zijn overgenomen uit art. 5 lid 2 (oud) EEX. Er bestond destijds geen enkele twijfel, althans niet in Nederland, dat ook kinderalimentatie onder de accessoire bevoegdheid van deze bepaling viel; zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 26 mei 2011, NIPR 2011/309; Hof 's-Hertogenbosch 5 oktober 2011, NIPR 2012/15. Art. 3 onder d is toegevoegd om de bevoegdheid ter zake van kinderalimentatie te koppelen aan die ter zake van ouderlijke verantwoordelijkheid, óók buiten het kader van een echtscheiding, maar er is geen enkele aanwijzing dat de accessoire bevoegdheid van de echtscheidingsrechter daarmee wordt uitgesloten. Dat zou ook heel raar zijn, omdat diens bevoegdheid ter zake van kinderalimentatie onomstotelijk vaststaat (ook al woont het kind in het buitenland) in de door art. 3 onder a of art. 5 bestreken gevallen. Ter verduidelijking: als in casu de vader was teruggekeerd naar Italië en de moeder, al dan niet in het kader van een echtscheidingsprocedure, een verzoek om kinderalimentatie had ingediend in Italië, dan zou de Italiaanse rechter hoe dan ook bevoegd zijn als rechter van de gewone verblijfplaats van de verweerder (forum rei). Hetzelfde geldt als de moeder zich in de onderhavige procedure niet zou hebben verzet tegen de bevoegdheid van de Italiaanse rechter, want een stilzwijgende forumkeuze is blijkens art. 5 ook in zaken betreffende kinderalimentatie toegestaan. Van de redenering van de A-G (‘belang van het kind’) of de argumenten van het hof betreffende de doelstellingen van de verordening (‘goede rechtsbedeling’, ‘bescherming van de alimentatiegerechtigde’) blijft dan niets over. Ik zie niet in waarom die in het onderhavige geval dan wel steekhoudend zouden zijn. 6. In het dictum zegt het hof uitdrukkelijk dat het hier gaat om een zaak waarin er in de ene lidstaat een echtscheidingsverzoek is ingediend en in de andere lidstaat een verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid. Ik heb mij

132

afgevraagd hoe het hof geoordeeld zou hebben als dat laatste niet het geval was geweest. Had de echtscheidingsrechter dan wél op grond van art. 3 onder c bevoegdheid mogen aannemen ter zake van de kinderalimentatie? Anders dan de Rechtbank Milaan (die kennelijk oordeelde voordat de gezagskwestie in Londen werd aangekaart) zou ik menen van wel, zij het dat de beslissing over de alimentatie dan moet worden aangehouden tot er over de ouderlijke verantwoordelijkheid is beslist. Het arrest laat daarvoor wel ruimte, nu de beslissing is toegespitst op een geval waarin er in de ene lidstaat een procedure aanhangig was over de echtscheiding en in de andere lidstaat een procedure over de ouderlijke verantwoordelijkheid. Ik kan mij echter niet voorstellen dat het hof de reikwijdte van zijn beslissing tot deze situatie heeft willen beperken. Als dat zo was, zou de echtscheidingsrechter aan wie een nevenverzoek betreffende kinderalimentatie wordt voorgelegd, eerst moeten onderzoeken of er al dan niet elders een procedure over ouderlijke verantwoordelijkheid loopt: zo nee, dan is hij bevoegd ex art. 3 onder c; zo ja, dan heeft art. 3 onder d opeens exclusieve werking. En wat zou er moeten gebeuren als de gezagsprocedure pas wordt aangespannen nadat de echtscheidingsrechter zich ter zake van de kinderalimentatie bevoegd heeft verklaard? Moet hij zich dan alsnog onbevoegd verklaren? Ik houd het er dus maar op dat het hof dit onderscheid niet heeft willen maken en dat ter zake van kinderalimentatie geen bevoegdheid kan worden ontleend aan art. 3 onder c als het kind zijn gewone verblijfplaats niet in de forumstaat heeft. Ik vind dit een hoogst ongelukkige beperking van de in art. 3 genoemde alternatieven, die wat mij betreft noch uit de bewoordingen, noch uit de context, noch uit de doelstelling van deze bepaling valt af te leiden. Misschien moeten we de bijzin in het dictum dan toch maar als een beperkende voorwaarde opvatten, al denk ik niet dat het hof dat zo heeft bedoeld.

133

ECLI:NL:GHAMS:2015:3137 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 21-07-2015 Datum publicatie 04-08-2015 Zaaknummer 200.164.529-01 Rechtsgebieden Internationaal privaatrecht Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Toetsing van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter inzake internationale onderhoudsverplichtingen. Toepasselijkheid Brussel II-bis verordening en Alimentatieverordening.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl PFR-Updates.nl 2015-0255 EB 2015/91 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familieen jeugdrecht) Uitspraak: 21 juli 2015 Zaaknummer: 200.164.529/01 Zaaknummer eerste aanleg: C/13/567649/FA RK 14-4688(KK/JP) in de zaak in hoger beroep van: [de man] , wonende te [a] , appellant, advocaat: mr. J.E.C. Verhoeff te 's-Gravenhage, tegen [de vrouw] , wonende te [b] , geïntimeerde, advocaat: mr. R.S. Boonstra te Rotterdam. 1 Het geding in hoger beroep

134

1.1. Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd. 1.2. De man is op 11 februari 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 december 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/567649/FA RK 14-4688(KK/JP). 1.3. De vrouw heeft op 7 april 2015 een verweerschrift ingediend. 1.4. De man heeft op 29 mei 2015 nadere stukken ingediend. 1.5. De zaak is op 8 juni 2015 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen: - de advocaat van de man, - de advocaat van de vrouw. 1.6. De man en de vrouw zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. 2 De feiten 2.1. Partijen hebben van 2003 tot 2012 een relatie gehad. Uit hun relatie is in Italië geboren [naam minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) [in] 2010. De man heeft [de minderjarige] erkend. [de minderjarige] heeft de Nederlandse en Italiaanse nationaliteit. De man heeft de Nederlandse nationaliteit en de vrouw de Italiaanse nationaliteit. 3 Het geschil in hoger beroep 3.1. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het op 26 juni 2014 door de man ingediend verzoek een door hem met ingang van de datum van de beschikking te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] te bepalen van € 492,92 per maand voor het geval zij haar hoofdverblijf in Nederland zal hebben en van € 385,27 per maand voor het geval zij haar hoofdverblijf in Italië zal hebben. 3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, -naar het hof begrijpt- zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen. 3.3.

135

De vrouw verzoekt primair de bestreden beschikking te bekrachtigen en subsidiair, in het geval het hof beslist dat het beroep van de man gegrond wordt verklaard, de behandeling van de zaak aan te houden en de vrouw in de gelegenheid te stellen inhoudelijk verweer te voeren tegen de verzoeken van de man tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] . De vrouw verzoekt voorts de man te veroordelen in de kosten van deze procedure. 4 Beoordeling van het hoger beroep 4.1. Aan het hof ligt ter beoordeling voor de vraag of de rechtbank zich terecht en op juiste gronden onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van het verzoek van de man tot vaststelling van een door hem te betalen bijdrage voor [de minderjarige] . 4.2. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat bij beschikking van 5 maart 2014 van de rechtbank Amsterdam voor recht is verklaard dat de ouders gezamenlijk zijn belast met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] . Voorts is bij die beschikking bepaald dat [de minderjarige] hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vrouw, is de vrouw toestemming verleend om met [de minderjarige] naar [b] te verhuizen en is een zorgregeling tussen de man en [de minderjarige] vastgesteld. De vrouw had de rechtbank aanvankelijk verzocht tevens een kinderbijdrage voor [de minderjarige] vast te stellen maar heeft dit verzoek gedurende de procedure ingetrokken. De man is tegen voormelde beschikking in hoger beroep gekomen. Bij beschikking van 11 november 2014 van dit hof is - voor zover thans van belang - voormelde beschikking ten aanzien van het gezag, vervangende toestemming tot verhuizing en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bekrachtigd. De man heeft vervolgens cassatieberoep ingesteld, welke procedure thans nog loopt. Op 26 juni 2014 heeft de man bij de rechtbank het verzoek tot vaststelling van een kinderbijdrage voor [de minderjarige] ingediend, hetgeen heeft geleid tot de bestreden beschikking. De vrouw verblijft sinds 7 maart 2014 met [de minderjarige] in Italië. 4.3. De man stelt - onder meer - dat de Nederlandse rechter de bevoegdheid heeft behouden die hem in de eerder door de vrouw aanhangig gemaakte procedure op basis van artikelen 8 en 10 van de EG-Verordening nr. 2201/2003 (hierna: Brussel II-bis) toekwam. De kern van Brussel II-bis als ook van de EGVerordening nr. 4/2009 (hierna: Alimentatieverordening) is dat waar het gerecht aanvankelijk bevoegdheid heeft uitgesproken, in casu ten aanzien van de ouderlijke verantwoordelijkheid, dit gerecht ook bevoegdheid heeft om over de vaststelling van alimentatie een uitspraak te doen. Artikel 3 onder d Alimentatieverordening geeft een belangrijke aanvulling hierop, namelijk connexiteit tussen de procedure inzake het ouderlijk gezag en de procedure tot vaststelling van kinderalimentatie. Doordat de vrouw haar eerdere verzoek om kinderalimentatie had ingetrokken was de man genoodzaakt een zelfstandig verzoek te doen tot vaststelling kinderalimentatie. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.

136

4.4. Voorop staat dat het inleidend verzoek van de man van 26 juni 2014 dient te worden aangemerkt als een zelfstandig, nieuw verzoek, aangezien het niet ten tijde van de eerder door de vrouw aanhangig gemaakte procedure is ingediend, doch enkele maanden nadat de rechtbank in die eerdere procedure uitspraak had gedaan. Anders dan de man stelt, ziet het hof geen connexiteit tussen de twee procedures. Daartoe wordt overwogen dat het geschilpunt in de onderhavige procedure, te weten vaststelling van een kinderbijdrage, geen onderdeel uitmaakt van de door de rechtbank Amsterdam op 5 maart 2014 genomen beslissing. De omstandigheid dat in de door de vrouw aanhangig gemaakte procedure gelet op het thans lopende cassatieberoep nog niet definitief is beslist, maakt dat niet anders. Meer algemeen zijn in de bepalingen van Brussel II-bis noch in die van de Alimentatieverordening aanknopingspunten te vinden voor de juistheid van de stelling van de man dat de bevoegdheid die de Nederlandse rechter in de eerdere, door de vrouw aanhangig gemaakte procedure op grond van de artikel 8 en 10 Brussel II-bis toekwam, in de onderhavige procedure behouden blijft. Zodoende dient in de onderhavige procedure aan de hand van de toepasselijke bepalingen van Brussel II-bis en van de Alimentatieverordening apart beoordeeld te worden of de Nederlandse rechter thans bevoegd is kennis te nemen van het inleidend verzoek van de man. 4.5. Artikel 3 lid 3 sub e Brussel II-bis sluit zaken betreffende onderhoudsverplichtingen expliciet uit van het toepassingsgebied van die verordening zodat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak niet op basis van Brussel II-bis kan worden vastgesteld. Anders dan de man stelt, kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet alsnog op grond van artikel 12 Brussel II-bis worden aangenomen, reeds omdat lid 1 sub b van dat artikel vereist dat de bevoegdheid van de aangezochte rechter uitdrukkelijk door de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen is aanvaard op het tijdstip waarop de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Getuige de proceshouding van de vrouw in de onderhavige procedure en het feit dat partijen gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] zijn belast, is niet aan voormeld vereiste voldaan. Op 18 juni 2011 is in werking getreden de Alimentatieverordening die van toepassing is op zaken betreffende internationale onderhoudsverplichtingen. In artikel 3 aanhef en onder a en b van die verordening is de hoofdregel vervat, inhoudende dat bevoegd is kennis te nemen van geschillen inzake internationale onderhoudsverplichtingen het gerecht van de gewone verblijfplaats van verweerder of het gerecht van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde. Het door de man aangehaalde artikel 3 sub d van die verordening bevat weliswaar een aanvulling hierop, doch behelst het vereiste dat het verzoek inzake een onderhoudsverplichting een nevenverzoek moet zijn dat is verbonden met de verzoeken betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid. Aangezien - zoals hierboven reeds vermeld - het inleidend verzoek van de man niet in een reeds aanhangige procedure is ingediend, is echter geen sprake van een nevenverzoek. Gelet op het voorgaande en op het feit dat de vrouw sinds 7 maart 2014 met [de minderjarige] in Italië verblijft, heeft de rechtbank zich naar het oordeel van het hof dan ook terecht onbevoegd verklaard kennis te nemen van het inleidend verzoek van de man van 26 juni 2014 tot vaststelling van een kinderbijdrage. 4.6. Hetgeen de man voorts nog heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling

137

dat het belang van [de minderjarige] een uitzondering op voormelde hoofdregel rechtvaardigt zoals zijn en haar Nederlandse nationaliteit, het gezamenlijk gezag en haar verbondenheid met haar voormalige woonplaats [a] , maakt het oordeel van het hof niet anders, nu deze feiten - wat er zij van de juistheid daarvan inherent zijn aan de situatie van partijen en van enige noodzaak tot het maken van een uitzondering niet is gebleken. De ter zitting namens de man uitgesproken vrees dat hij in een voor hem financieel nadeliger Italiaanse procedure tot vaststelling van een kinderbijdrage zal worden betrokken, is daartoe eveneens onvoldoende. De bestreden beschikking wordt derhalve bekrachtigd. 4.7. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om de man te veroordelen in de proceskosten, zoals door de vrouw is verzocht. Deze kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd. 4.8. Dit leidt tot de volgende beslissing. 5 Beslissing Het hof: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. M. Wigleven, mr. H.A. van den Berg en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek in tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.

138

ECLI:NL:GHAMS:2014:6081 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 09-12-2014 Datum publicatie 12-03-2015 Zaaknummer 200.132.268/01 Formele relaties Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHAMS:2014:3713 Rechtsgebieden Internationaal privaatrecht Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie IPR. De Nederlandse rechter kan in deze zaak slechts kennis nemen van het alimentatiegeschil, op grond van de omstandigheid dat er door de man redelijkerwijs in Israël geen procedure aanhangig kan worden gemaakt, of dat een procedure aldaar onmogelijk blijkt. Man- na daartoe bij tussenbeschikking in de gelegenheid gesteld- niet in geslaagd.

artikel 7 van de Verordening (EG) nr.4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (hierna ook: de Verordening).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familieen jeugdrecht) Uitspraak: 9 december 2014 Zaaknummer: 200.132.268/01 Zaaknummer eerste aanleg: C/13/534695/ FA RK 13-511 in de zaak in hoger beroep van: […], wonende te […], appellant, advocaat: mr. C.J.P. Liefting te Amstelveen, tegen […],

139

[…], beiden zonder bekende woon-of verblijfplaats, geïntimeerden. 1 Het geding en geschil in hoger beroep en de feiten 1.1. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is opgenomen in zijn tussenbeschikking van 1 juli 2014. 1.2. Bij deze tussenbeschikking is de man in de gelegenheid gesteld binnen drie maanden na dagtekening daarvan schriftelijke stukken over te leggen ter onderbouwing van zijn in deze beschikking vermelde stellingen. 1.3. Van de zijde van de man zijn op 5 september 2014 nadere stukken ontvangen. 2 De verdere beoordeling 2.1. In deze zaak gaat het om het verzoek van de man tot wijziging van de door hem, op grond van een Israëlische rechterlijke uitspraak van 12 maart 1994, te betalen kinderbijdrage. In de tussenbeschikking heeft het hof de stellingen van de man ter zake van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aldus begrepen dat hij een beroep doet op artikel 7 van de Verordening (EG) nr.4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (hierna ook: de Verordening). De Nederlandse rechter kan ingevolge die bepaling kennis nemen van het onderhavige geschil, indien door de man redelijkerwijs in Israël geen procedure aanhangig kan worden gemaakt, of indien een procedure aldaar onmogelijk blijkt. De man heeft in dat verband aangevoerd dat het voor hem, wegens het risico te worden aangehouden vanwege de door hem verschuldigde achterstallige kinderalimentatie, niet mogelijk is naar Israël te reizen teneinde aldaar een procedure tot wijziging van de uitspraak te voeren. Daarnaast heeft hij gesteld dat het redelijkerwijs niet mogelijk is om door tussenkomst van een advocaat -of een andere derde- een procedure aldaar aanhangig te maken. Ondanks zijn lage inkomen kan hij in Israël niet in aanmerking komen voor gefinancierde rechtshulp, aldus de man. De man is bij de tussenbeschikking in de gelegenheid gesteld stukken ter onderbouwing van deze stellingen over te leggen. 2.2. Naar het oordeel van het hof is de man er niet in geslaagd bovengenoemde stellingen aannemelijk te maken. Ook indien wordt aangenomen dat het voor de man thans zelf redelijkerwijs niet mogelijk is naar Israël af te reizen -de door de man daaromtrent overgelegde stukken dateren uit 2010/2011-, heeft hij onvoldoende onderbouwd dat het voor hem, eventueel door tussenkomst van een

140

derde, feitelijk onmogelijk is een procedure in Israël aanhangig te maken, te meer nu het hof uit correspondentie uit 2010 begrijpt dat hij in ieder geval in staat is geweest een aanbetaling aan een advocaat voor rechtsbijstand dan wel borgstelling te doen van ongeveer € 1.000,-. De stukken die de man heeft ingediend welke -naar het hof begrijpt- zien op de afwijzing van de aanvraag voor gefinancierde rechtsbijstand door de staat Israël stammen uit de periode tussen 1999 en 2001 en zijn derhalve circa 15 jaar oud. De man heeft geen enkel stuk overgelegd aangaande de (huidige) Israëlische regelgeving op dit punt. Voorts heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat het voor hem, gelet op het feit dat hij een inkomen op bijstandsniveau heeft, niet mogelijk is op enige wijze door tussenkomst of bemiddeling van de Nederlandse Raad voor Rechtsbijstand gefinancierde rechtshulp van de Nederlandse of Israëlische staat te verkrijgen ten behoeve van een procedure in Israël. De man heeft daar kennelijk geen onderzoek naar gedaan, hoewel dit op zijn weg had gelegen. 2.3. Het beroep van de man op artikel 7 van de Verordening kan daarom niet slagen. Het hof zal de bestreden beschikking, waarbij de man niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoeken, vernietigen, nu de rechtbank had moeten beslissen dat, wegens het ontbreken van rechtsmacht, de Nederlandse rechter onbevoegd is om van het verzoek kennis te nemen. 2.4. Dit leidt tot de volgende beslissing. 5 Beslissing Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep; verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd van het verzoek van de man kennis te nemen. Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. R.G. Kemmers en mr. J.A. van Keulen in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2014.

141

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 22 december 2010 (*) „Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Verordening (EG) nr. 2201/2003 – Huwelijkszaken en ouderlijke verantwoordelijkheid – Kind van niet‑gehuwde ouders – Begrip ‚gewone verblijfplaats’ van zuigeling – Begrip ‚gezagsrecht’”

In zaak C‑497/10 PPU, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) (Verenigd Koninkrijk) bij beslissing van 8 oktober 2010, ingekomen bij het Hof op 18 oktober 2010, in de procedure Barbara Mercredi tegen Richard Chaffe, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, A. Borg Barthet, M. Ilešič, E. Levits (rapporteur) en M. Berger, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien het verzoek van de verwijzende rechter om de prejudiciële verwijzing overeenkomstig artikel 104 ter van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgens de spoedprocedure te behandelen, gezien de beslissing van de Eerste kamer van 28 oktober 2010 waarbij dat verzoek is ingewilligd, gezien de stukken en na de terechtzitting op 1 december 2010, gelet op de opmerkingen van: –

Mercredi, vertegenwoordigd door M. Scott-Manderson, QC, M.‑C. Sparrow, barrister, en H. Newman, solicitor,

–

Chaffe, vertegenwoordigd door H. Setright, QC, D. Williams, barrister, en K. Gieve, solicitor,

142

–

de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door S. Ossowski als gemachtigde, bijgestaan door H. Walker, solicitor, en D. Beard, barrister,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Kemper als gemachtigden,

–

de Franse regering, vertegenwoordigd door B. Beaupère-Manokha als gemachtigde,

–

Ierland, vertegenwoordigd door N. Travers, BL,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A.‑M. RouchaudJoët en M. Wilderspin als gemachtigden,

de advocaat-generaal gehoord, het navolgende Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000 (PB L 338, blz.1; hierna: „verordening”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Chaffe, de vader van een meisje, en Mercredi, haar moeder, betreffende het gezagsrecht over dit kind dat zich thans bij haar moeder op het eiland Réunion (Frankrijk) bevindt. Toepasselijke bepalingen Het Haags Verdrag van 1980

3

Artikel 1 van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: „Haags Verdrag van 1980”), bepaalt: „Dit Verdrag heeft tot doel: a)

de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende Staat;

[...]” 4

Artikel 13 van dat verdrag bepaalt:

143

„Niettegenstaande het bepaalde in het voorgaande artikel, is de rechterlijke of administratieve autoriteit van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat: a)

5

de persoon, de instelling of het lichaam dat de zorg had voor de persoon van het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of berust; [...]”

Artikel 19 van dat verdrag luidt: „Een ingevolge [het Haags Verdrag van 1980] genomen beslissing betreffende de terugkeer van het kind heeft geen betrekking op het gezagsrecht zelf.” Het recht van de Unie

6

Artikel 2 van de verordening bepaalt: „In deze verordening wordt verstaan onder: 1)

‚gerecht’: alle autoriteiten in de lidstaten die bevoegd zijn ter zake van de aangelegenheden die overeenkomstig artikel 1 binnen het toepassingsgebied van deze verordening vallen;

[...] 7)

‚ouderlijke verantwoordelijkheid’: alle rechten en verplichtingen die ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst aan een natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon zijn toegekend met betrekking tot de persoon of het vermogen van een kind. De term omvat onder meer het gezagsrecht en het omgangsrecht;

[...] 9)

‚gezagsrecht’: de rechten en verplichtingen die betrekking hebben op de zorg voor de persoon van een kind, in het bijzonder het recht de verblijfplaats van het kind te bepalen;

10)

‚omgangsrecht’: omvat in het bijzonder het recht om een kind voor een beperkte tijd mee te nemen naar een andere plaats dan zijn gewone verblijfplaats;

11)

‚ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind’: het overbrengen of niet doen terugkeren van een kind:

144

a)

wanneer dit geschiedt in strijd met het gezagsrecht dat ingevolge een beslissing [...] is toegekend overeenkomstig het recht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of niet doen terugkeren, zijn gewone verblijfplaats had; en

b)

7

indien dit gezagsrecht op het tijdstip van overbrenging of niet doen terugkeren, alleen of gezamenlijk, daadwerkelijk werd uitgeoefend, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Het gezag wordt geacht gezamenlijk te worden uitgeoefend als een van de personen die, ingevolge een beslissing of van rechtswege, de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen, de verblijfplaats van het kind niet kan bepalen zonder de instemming van een andere persoon die de ouderlijke verantwoordelijkheid draagt.”

Artikel 8 van de verordening luidt: „1. Ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. 2. Het bepaalde in lid 1 geldt onder voorbehoud van de artikelen 9, 10 en 12.”

8

Artikel 10 van de verordening luidt: „In geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind blijven de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en: a)

enige persoon, instelling of ander lichaam die gezagsrecht bezit, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust; of

b)

het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het lichaam met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de volgende voorwaarden is voldaan: i)

er is bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarheen het kind is overgebracht of waar het wordt vastgehouden, geen verzoek tot terugkeer ingediend binnen een jaar

145

nadat de persoon die gezagsrecht bezit, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind; [...]

9

iii)

een voor een gerecht in de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, dienende zaak is overeenkomstig artikel 11, lid 7, gesloten verklaard;

iv)

een gezagsbeslissing die niet de terugkeer van het kind met zich brengt, is uitgesproken door de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had.”

Artikel 11, lid 8, van de verordening luidt: „Niettegenstaande een beslissing houdende de niet-terugkeer op grond van het [Haags Verdrag] van 1980, is een latere beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt, gegeven door een gerecht dat krachtens deze verordening bevoegd is, overeenkomstig afdeling 4 van hoofdstuk III uitvoerbaar, zulks teneinde de terugkeer van het kind te verzekeren.”

10

Artikel 13, lid 1, van de verordening bepaalt: „Wanneer de gewone verblijfplaats van een kind niet kan worden vastgesteld [...], zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zich bevindt, bevoegd.”

11

Artikel 16 van de verordening bepaalt: „Een zaak wordt geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt: a)

op het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk bij het gerecht wordt ingediend, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk aan de verweerder te doen betekenen of mede te delen; [...]

[...]” 12

Artikel 19 van de verordening bepaalt: „[...] 2.

Wanneer bij gerechten van verschillende lidstaten procedures

146

betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind aanhangig zijn welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat. 3. Wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat, verwijst het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, partijen naar dat gerecht. In dit geval kan de partij die de procedure aanhangig heeft gemaakt bij het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, die vordering aanhangig maken bij het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht.” 13

Luidens artikel 60, sub e, van de verordening heeft deze verordening in de betrekkingen tussen de lidstaten voorrang boven het Haags Verdrag van 1980, voor zover dat betrekking heeft op onderwerpen die in deze verordening zijn geregeld.

14

De artikelen 3 en 5, sub a en sub b, van dat Verdrag komen in wezen overeen met respectievelijk artikel 2, punt 11, artikel 2, punt 9, en artikel 2, punt 10, van de verordening.

15

Artikel 62 van de verordening luidt: „1. De in artikel 59, lid 1, en de artikelen 60 en 61 genoemde overeenkomsten en verdragen behouden hun gelding op de terreinen die niet door de onderhavige verordening worden geregeld. 2. De in artikel 60 genoemde verdragen, met name het [Haags Verdrag] van 1980, behouden hun gelding tussen de lidstaten die partij zijn bij genoemde verdragen, met inachtneming van artikel 60.” Nationaal recht

16

Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft de natuurlijke vader van een kind naar het recht van Engeland en Wales niet van rechtswege ouderlijke verantwoordelijkheid.

17

Krachtens Section 4 van de wet inzake de kinderbescherming van 1989 (Children Act 1989) kan de vader evenwel ouderlijke verantwoordelijkheid krijgen als hij wordt vermeld in de geboorteakte van het kind, als hij met de moeder een overeenkomst betreffende die verantwoordelijkheid sluit, of als hem bij een gerechtelijke beschikking ouderlijke verantwoordelijkheid wordt verleend („parental responsibility order”).

18

Bovendien kunnen de rechterlijke instanties in privaatrechtelijke procedures betreffende kinderen in Engeland en Wales beschikkingen op grond van Section 8 van die wet geven, of, in het geval van de High Court of Justice (England and Wales), op grond van de inherente bevoegdheid ter zake van kinderbescherming. Die beschikkingen kunnen betrekking hebben op de verblijfplaats („residence order”) en het omgangsrecht

147

(„contact order”), kunnen bepaalde handelingen verbieden („prohibited steps order”) of specifieke aangelegenheden regelen („specific issue order”). 19

In de verwijzingsbeslissing wordt verwezen naar de nationale rechtspraak volgens welke de rechterlijke instanties van Engeland en Wales waarbij een vordering tot verkrijging van een beschikking betreffende gezagsrecht aanhangig is gemaakt, zelf gezagsrecht kunnen verkrijgen, ook al heeft de verzoekende partij zelf geen dergelijk recht. Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen Aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten

20

Uit de bij het Hof ingediende stukken blijkt dat verzoekster in het hoofdgeding, Mercredi, die is geboren op het eiland Réunion en de Franse nationaliteit heeft, in 2000 is verhuisd naar Engeland, waar zij werkte als bemanningslid voor een luchtvaartmaatschappij. Gedurende verschillende jaren woonde zij daar ongehuwd samen met Chaffe, een Brits staatsburger.

21

Uit die relatie is op 11 augustus 2009 een dochter geboren, Chloé, die de Franse nationaliteit heeft. De week na de geboorte van dit kind zijn Mercredi en Chaffe, die sinds enige tijd geen stabiele relatie meer hadden en die niet meer samenwoonden sinds Chaffe de gemeenschappelijke woning had verlaten, uit elkaar gegaan.

22

Op 7 oktober 2009, toen Chloé twee maanden oud was, vertrok Mercredi met haar dochter vanuit Engeland naar Réunion, waar zij de dag daarna zijn aangekomen. De vader van het kind was niet vooraf op de hoogte van het vertrek van de moeder en het kind, maar ontving op 10 oktober 2009 een brief waarin Mercredi de redenen voor het vertrek uiteenzette.

23

Vaststaat dat de gewone verblijfplaats van het kind voor haar vertrek op 7 oktober 2009 in Engeland was. Ook staat vast dat de overbrenging van Chloé naar Réunion geoorloofd was, aangezien Mercredi toentertijd de enige was die „gezagsrecht” had in de zin van artikel 2, punt 9, van de verordening. De door de vader in 2009 in het Verenigd Koninkrijk ingeleide procedure

24

Nadat Chaffe op vrijdag 9 oktober 2009 had ontdekt dat de woning van Mercredi verlaten was, diende hij dezelfde dag nog telefonisch een vordering in bij rechter Holman, Duty High Court Judge. Deze gaf een beschikking waarbij de mededeling van informatie over de verblijfplaats van het kind werd gelast („location order”), en bepaalde dat de zaak op 12 oktober 2009 voor hem zou worden behandeld.

25

Op 12 oktober 2009 stelde Chaffe een vordering in die onder meer strekte tot toekenning van ouderlijke verantwoordelijkheid, een gezamenlijke verblijfplaats en omgangsrecht. Zonder dat de vordering van de vader aan Mercredi ter kennis was gebracht en zonder dat zij aanwezig of in rechte vertegenwoordigd was, gaf rechter Holman op die dag een beschikking waarbij Mercredi werd gelast, Chloé naar Engeland terug te brengen. Om

148

elke dubbelzinnigheid te vermijden wordt in die beschikking gepreciseerd dat zij niet impliceert dat het kind aan haar vader wordt overgedragen of dat het contact met hem moet hebben; de beslissing daaromtrent werd uitgesteld tot een volgende terechtzitting. 26

De verwijzende rechter gaat ervan uit dat de zaak uiterlijk op 12 oktober 2009 bij hem „aanhangig” is gemaakt in de zin van artikel 16 van de verordening. In voorkomend geval moet hij nagaan of dat inderdaad zo is. In elk geval is het de taak van het Hof om uitspraak te doen op basis van de feitelijke en juridische overwegingen zoals die zijn uiteengezet in de verwijzingsbeslissing. De door de moeder en de vader in Frankrijk ingeleide procedures

27

Op 28 oktober 2009 diende Mercredi bij het Tribunal de grande instance de Saint-Denis (Frankrijk) een verzoek in tot toekenning van de uitsluitende ouderlijke verantwoordelijkheid en tot vaststelling van Chloés woonplaats op haar adres.

28

Op 18 december 2009 diende Chaffe bij die rechter een verzoek in om op grond van het Haags Verdrag van 1980 te gelasten dat Chloé naar Engeland wordt teruggebracht. Bij vonnis van 15 maart 2010 is dat verzoek afgewezen op grond dat Chaffe op het tijdstip waarop Chloé het Verenigd Koninkrijk heeft verlaten, geen „gezagsrecht” met betrekking tot haar had. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

29

Op 23 juni 2010 heeft het Tribunal de grande instance de Saint-Denis een vonnis gewezen waarbij de uitsluitende ouderlijke verantwoordelijkheid voor Chloé aan Mercredi is toegekend, en is vastgesteld dat Chloé haar gewone verblijfplaats op het adres van haar moeder heeft. Uit de ter terechtzitting door Chaffe en de Franse regering ingediende opmerkingen blijkt dat dat vonnis nog niet definitief is geworden. Verder verloop van de door de vader in 2009 in het Verenigd Koninkrijk ingeleide procedure

30

Op 15 april 2010 is de door Chaffe in oktober 2009 aanhangig gemaakte zaak voor rechter McFarlane gebracht. Volgens Chaffe was de High Court of Justice (England and Wales) op 9 oktober 2009 bevoegd om uitspraak te doen over de situatie van zijn dochter, aangezien Chloé op die dag haar gewone verblijfplaats in Engeland niet verloren had. Bovendien staat naar het recht van Engeland en Wales vast dat een vordering tot verkrijging van een beschikking betreffende gezagsrecht aan een rechterlijke instantie „gezagsrecht” kan verlenen. Chaffe voegt daaraan toe dat, aangezien bij de Engelse gerechten een vordering betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid aanhangig was gemaakt, het Tribunal de grande instance de Saint-Denis overeenkomstig artikel 19 van de verordening zijn beslissing had moeten aanhouden totdat de bevoegdheid van de Engelse gerechten vaststond.

31

Volgens Mercredi waren de Engelse gerechten niet bevoegd om zich uit te spreken over de situatie van Chloé omdat zij, vanaf de dag waarop zij naar Réunion was meegenomen, haar gewone verblijfplaats niet meer in het Verenigd Koninkrijk maar in Frankrijk had.

149

32

Rechter McFarlane was van oordeel dat: –

de zaak betreffende Chloé bij het Engelse gerecht aanhangig was vanaf het tijdstip waarop de vader zich telefonisch tot rechter Holman had gewend,

–

vanaf dat tijdstip het Engelse gerecht gezagsrecht met betrekking tot Chloé had;

–

de vader, door het verkrijgen van beschikkingen in zijn voordeel, vanaf dat tijdstip eveneens gezagsrecht had;

–

Chloé haar gewone verblijfplaats nog steeds in Engeland had „[...] op het tijdstip waarop zowel het Engelse gerecht als de vader gezagsrecht met betrekking tot [het kind] had gekregen en het Engelse gerecht had gelast dat Chloé binnen zijn rechtsgebied diende te blijven of naar dat rechtsgebied diende terug te keren”, en dat

–

bijgevolg op 9 oktober 2009 de Engelse gerechten bevoegd waren om uitspraak te doen over de situatie van Chloé.

De door de moeder in het Verenigd Koninkrijk ingeleide procedure 33

Op 12 juli 2010 stelde Mercredi bij de verwijzende rechter hoger beroep in tegen de beslissingen van de High Court of Justice (England and Wales).

34

In zijn verwijzingsbeslissing merkt deze rechter op dat, teneinde uit te maken welk gerecht naar het recht van de Unie bevoegd is om uitspraak te doen over de ouderlijke verantwoordelijkheid voor Chloé, de criteria voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in de zin van de artikelen 8 en 10 van de verordening verduidelijking behoeven.

35

Verder meent de verwijzende rechter dat het antwoord op de vraag of de High Court of Justice (England and Wales) gezagsrecht over Chloé heeft verkregen ten gevolge van de vorderingen van haar vader, afhankelijk is van het begrip „instelling of ander lichaam” in de zin van de verordening, voor de uitlegging waarvan het Hof bevoegd is. Voorts verlangt die rechter verduidelijking over de beoordeling van de concurrerende bevoegdheid van de gerechten van het Verenigd Koninkrijk en de Franse gerechten om uitspraak te doen over de respectieve vorderingen van de vader en de moeder van Chloé.

36

In deze omstandigheden heeft de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Wat is het passende criterium voor het bepalen van de gewone verblijfplaats van een kind in de zin van: –

artikel 8 van verordening [...] nr. 2201/2003;

–

artikel 10 van verordening [...] nr. 2201/2003?

150

2)

Is een gerecht een ‚instelling of ander lichaam’ waaraan gezagsrecht in de zin van de bepalingen van verordening [...] nr. 2201/2003 kan worden toegekend?

3)

Blijft artikel 10 van toepassing nadat de gerechten van de aangezochte lidstaat een vordering strekkende tot het doen terugkeren van een kind op grond van het Haags Verdrag van 1980 hebben afgewezen omdat de voorwaarden van de artikelen 3 en 5 daarvan niet zijn vervuld? Hoe dient inzonderheid het conflict te worden beslecht tussen de vaststelling door de aangezochte staat dat de voorwaarden van de artikelen 3 en 5 van het Haags Verdrag van 1980 niet zijn vervuld en de vaststelling door de aanzoekende staat dat die voorwaarden wel zijn vervuld?”

De spoedprocedure 37

De verwijzende rechter heeft verzocht om de onderhavige prejudiciële verwijzing te behandelen volgens de spoedprocedure van artikel 104 ter van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

38

Als motivering voor dat verzoek voert hij aan dat zolang niet is bepaald welk gerecht naar het recht van de Unie bevoegd is om uitspraak te doen over de ouderlijke verantwoordelijkheid voor Chloé, de vorderingen van haar vader tot verkrijging van een beschikking op grond waarvan hij met zijn kind kan omgaan, niet kunnen worden behandeld.

39

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de onderhavige zaak een kind van één jaar en vier maanden betreft, dat sinds meer dan een jaar van haar vader is gescheiden. Aangezien het kind in kwestie een voor haar ontwikkeling gevoelige leeftijd heeft, zou het laten voortduren van de huidige situatie, die bovendien gekenmerkt wordt door de grote afstand tussen de verblijfplaats van de vader en die van het kind, ernstig afbreuk kunnen doen aan haar toekomstige betrekkingen met haar vader.

40

In die omstandigheden heeft de Eerste kamer van het Hof, op voorstel van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, op 28 oktober 2010 besloten het verzoek van de verwijzende rechter om de prejudiciële verwijzing volgens de spoedprocedure te behandelen, in te willigen. Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste vraag

41

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen hoe het begrip „gewone verblijfplaats” in de zin van de artikelen 8 en 10 van de verordening moet worden uitgelegd, teneinde uit te maken welk gerecht bevoegd is om uitspraak te doen over vragen met betrekking tot het gezagsrecht, met name wanneer, zoals in het hoofdgeding, sprake is van een situatie waarin een zuigeling door zijn moeder rechtmatig wordt overgebracht naar een andere lidstaat dan die van zijn gewone verblijfplaats en daar slechts sinds enkele dagen verblijft wanneer de zaak

151

aanhangig wordt gemaakt bij het gerecht van de lidstaat van vertrek. 42

Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld dat volgens artikel 8, lid 1, van de verordening de bevoegdheid van het gerecht van een lidstaat inzake ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind dat rechtmatig naar een andere staat wordt overgebracht, wordt bepaald aan de hand van het criterium van de gewone verblijfplaats van dat kind op het tijdstip dat de zaak bij dat gerecht aanhangig wordt gemaakt.

43

Volgens artikel 16 van de verordening wordt een zaak slechts geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt op het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk bij dat gerecht wordt ingediend. Zoals in punt 24 van dit arrest is vermeld, heeft Chaffe de zaak op 9 oktober 2009 slechts telefonisch aanhangig gemaakt bij het gerecht in kwestie, in de persoon van rechter Holman, Duty High Court Judge. De zaak is dus slechts geacht bij de High Court of Justice (England and Wales) aanhangig te zijn gemaakt op 12 oktober 2009, onder voorbehoud – zoals in punt 26 van dit arrest is overwogen – van verificatie door de verwijzende rechter dat de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk aan de verweerder te doen betekenen of mede te delen. Op die datum verbleef Chloé, die op 8 oktober 2009 in Réunion was aangekomen, sinds vier dagen in dat Franse departement.

44

Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld dat de verordening geen definitie van het begrip „gewone verblijfplaats” bevat. Uit het gebruik van het adjectief „gewone” kan alleen worden afgeleid dat de verblijfplaats een zekere bestendigheid of regelmatigheid moet hebben.

45

Volgens vaste rechtspraak vereisen de eenvormige toepassing van het recht van de Unie en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van het recht van de Unie die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Europese Unie autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling (zie met name arresten van 18 januari 1984, Ekro, 327/82, Jurispr. blz. 107, punt 11; 6 maart 2008, Nordania Finans en BG Factoring, C‑98/07, Jurispr. blz. I‑1281, punt 17, en 2 april 2009, A, C‑523/07, Jurispr. blz. I‑2805, punt 34).

46

Aangezien de artikelen van de verordening waarin het begrip „gewone verblijfplaats” voorkomt, voor de betekenis en de draagwijdte van dat begrip niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijzen, moet dit worden uitgelegd tegen de achtergrond van de context van de bepalingen en het doel van de verordening, met name het doel dat voortvloeit uit punt 12 van de considerans van deze verordening, volgens hetwelk de in deze verordening opgenomen bevoegdheidsregels zodanig zijn opgezet dat zij in het belang van het kind zijn, en met name beantwoorden aan het criterium van de nauwe verbondenheid.

47

Teneinde het belang van het kind zo veel mogelijk te eerbiedigen, heeft het Hof reeds beslist dat het begrip „gewone verblijfplaats” in de zin van artikel 8, lid 1, van de verordening de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Het nationale gerecht moet die plaats bepalen, rekening houdend met alle

152

feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak (zie arrest A, reeds aangehaald, punt 44). 48

De criteria aan de hand waarvan het nationale gerecht de gewone verblijfplaats van een kind moet vaststellen, omvatten met name de omstandigheden en de redenen van het verblijf van het kind op het grondgebied van een lidstaat en zijn nationaliteit (zie arrest A, reeds aangehaald, punt 44).

49

Zoals het Hof in punt 38 van het arrest A verder heeft gepreciseerd, moeten voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van een kind naast diens fysieke aanwezigheid in een lidstaat nog andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is.

50

In dat verband heeft het Hof beklemtoond dat de bedoeling van de persoon die de ouderlijke verantwoordelijkheid heeft, om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats kan zijn. (zie arrest A, reeds aangehaald, punt 40).

51

Dienaangaande moet worden beklemtoond dat, om onderscheid te maken tussen de gewone verblijfplaats en de enkele tijdelijke aanwezigheid, het verblijf normaal gezien van een zekere duur moet zijn, teneinde een voldoende bestendigheid tot uitdrukking te brengen. In de verordening wordt echter geen minimumduur genoemd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt namelijk vooral de wens van de betrokkene om er het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van een verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen, nu deze beoordeling moet worden verricht gelet op alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak.

52

In het hoofdgeding kan de leeftijd van het kind bovendien van bijzonder belang zijn.

53

De sociale en familiale omgeving van het kind, die van wezenlijk belang is voor de vaststelling van zijn gewone verblijfplaats, bestaat namelijk uit verschillende elementen die variëren naargelang van de leeftijd van het kind. Zo verschillen de elementen waarmee rekening moet worden gehouden in het geval van een kind van leerplichtige leeftijd van die welke in aanmerking moeten worden genomen in het geval van een minderjarige die zijn studie heeft beëindigd of van die welke relevant zijn voor een zuigeling.

54

Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.

55

Dat is te meer het geval als het kind in kwestie een zuigeling is. Die maakt noodzakelijkerwijs deel uit van de sociale en familiale omgeving van de kring van mensen van wie hij afhankelijk is. Wanneer de zuigeling, zoals

153

in het hoofdgeding, daadwerkelijk onder het gezag van zijn moeder staat, moet dus haar integratie in haar sociale en familiale omgeving worden beoordeeld. In dat verband kunnen de in de rechtspraak van het Hof genoemde criteria, zoals de redenen voor de verhuizing van de moeder van het kind naar een andere lidstaat, haar talenkennis of haar geografische en familiale wortels, relevant zijn. 56

Uit een en ander volgt dat op de eerste vraag moet worden geantwoord dat het begrip „gewone verblijfplaats” in de zin van de artikelen 8 en 10 van de verordening aldus moet worden uitgelegd dat het de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. In de situatie van een zuigeling die met zijn moeder sinds slechts enkele dagen verblijft in een andere lidstaat dan die van zijn gewone verblijfplaats, waarnaar hij is overgebracht, moet daarbij met name rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van die lidstaat en van de verhuizing van de moeder naar die staat, en, met name wegens de leeftijd van het kind, met de geografische en familiale wortels van de moeder en de familiale en sociale banden die zij en het kind in die lidstaat hebben. Het staat aan de nationale rechter om de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak.

57

Indien de toepassing van de hiervoor genoemde criteria in het hoofdgeding tot de conclusie leidt dat de gewone verblijfplaats van het kind niet kan worden vastgesteld, moet het bevoegde gerecht worden bepaald op grond van het criterium van de plaats waar het kind zich bevindt in de zin van artikel 13 van de verordening. De tweede vraag

58

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het begrip „instelling of ander lichaam” waaraan gezagsrecht in de zin van de bepalingen van de verordening kan worden toegekend, aldus moet worden uitgelegd dat het mede het begrip „gerecht” in de zin van artikel 2, lid 1, van de verordening omvat.

59

Dienaangaande zij erop gewezen dat de verwijzende rechter niet heeft gepreciseerd in het kader van welke bepalingen van de verordening hij verduidelijking verlangt van de aan dat begrip te geven uitlegging, noch waarom die uitlegging noodzakelijk is voor het wijzen van zijn arrest. Dat begrip komt evenwel voor in de artikelen 10 en 11 van de verordening. Die bepalingen betreffen de bevoegdheid in geval van de ontvoering van een kind en zijn derhalve van toepassing bij de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind; artikel 9 van de verordening betreft de legale verhuizing van een kind van de ene lidstaat naar een andere.

60

Zoals in punt 23 van dit arrest is vastgesteld, staat vast dat de verhuizing van Chloé naar Réunion geoorloofd was.

61

Artikel 10 van de verordening kan dus geen toepassing vinden. Bijgevolg behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

154

De derde vraag 62

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter, zoals met name uit de punten 1.4 en 4.6 van de verwijzingsbeslissing blijkt, in wezen te vernemen of beslissingen van een gerecht van een lidstaat waarbij op grond van het Haags Verdrag van 1980 een verzoek om onmiddellijke terugkeer van een kind in het rechtsgebied van een gerecht van een andere lidstaat wordt verworpen, en die betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid voor dat kind, van invloed zijn op de beslissingen die in die andere lidstaat moeten worden genomen met betrekking tot vorderingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid die eerder zijn ingesteld en aldaar nog aanhangig zijn. Het vonnis van het Tribunal de grande instance de Saint-Denis van 15 maart 2010

63

Zoals in punt 28 van dit arrest is opgemerkt, was het verzoek dat de vader van Chloé had ingediend bij het Tribunal de grande instance de SaintDenis gebaseerd op de bepalingen van het Haags Verdrag van 1980. Dat verdrag heeft luidens artikel 1 tot doel, de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende Staat.

64

Het Tribunal de grande instance de Saint-Denis heeft het verzoek waarmee de vader van Chloé haar terugkeer naar het Verenigd Koninkrijk verlangde afgewezen „omdat niet bewezen [was] dat Richard Chaffe ten tijde van de overbrenging van de kleine Chloé Mercredi gezagsrecht had dat daadwerkelijk werd uitgeoefend of zou zijn uitgeoefend indien zij niet was vertrokken”.

65

Dienaangaande moet worden vastgesteld dat het vonnis van dat Tribunal van 15 maart 2010 volgens artikel 19 van het Haags Verdrag van 1980 geen betrekking heeft op het gezagsrecht zelf, ook al is het, zoals in punt 28 van dit arrest is vastgesteld, definitief geworden.

66

Daaruit volgt dat indien de verwijzende rechter met toepassing van de in het antwoord op de eerste vraag genoemde criteria zou beslissen dat het krachtens artikel 8 van de verordening bevoegd is met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid voor Chloé, het vonnis van het Tribunal de grande instance de Saint-Denis van 15 maart 2010 geen invloed heeft op de beslissing die hij moet nemen. Het vonnis van het Tribunal de grande instance de Saint-Denis van 23 juni 2010

67

Wat het vonnis van het Tribunal de grande instance de Saint-Denis van 23 juni 2010 betreft, dat, zoals in punt 29 van dit arrest is opgemerkt, nog niet definitief geworden is, moet vooraf worden opgemerkt dat het verwijzende gerecht in voorkomend geval te maken zal krijgen met het feit dat dat Tribunal zijn vonnis niet heeft gewezen op basis van het Haags Verdrag van 1980, maar op basis van de verordening.

68

In een dergelijk geval van een conflict tussen twee gerechten van verschillende lidstaten waarbij op grond van de verordening procedures

155

betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind aanhangig zijn gemaakt welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, is artikel 19, lid 2, van de verordening van toepassing. Luidens dat artikel houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat. 69

Nu bij de High Court of Justice (England and Wales) op 12 oktober 2009 door de vader van het kind een procedure aanhangig is gemaakt die er met name toe strekt hem de ouderlijke verantwoordelijkheid te verlenen, kon het Tribunal de grande instance de Saint-Denis, dat op 28 oktober 2009 door de moeder van het kind is geadieerd, geen uitspraak doen op het verzoek van de moeder.

70

Daaruit volgt dat indien het verwijzende gerecht met toepassing van de in het antwoord op de eerste vraag genoemde criteria zou beslissen dat het krachtens artikel 8 van de verordening bevoegd is met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid voor Chloé, noch het vonnis van het Tribunal de grande instance de Saint-Denis van 15 maart 2010, noch dat van 23 juni 2010 invloed heeft op de beslissing die het verwijzende gerecht moet nemen.

71

Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat beslissingen van een gerecht van een lidstaat waarbij op grond van het Haags Verdrag van 1980 een verzoek om onmiddellijke terugkeer van een kind in het rechtsgebied van een gerecht van een andere lidstaat wordt verworpen, en die betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid voor dat kind, niet van invloed zijn op de beslissingen die in die andere lidstaat moeten worden genomen met betrekking tot vorderingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid die eerder zijn ingesteld en aldaar nog aanhangig zijn. Kosten

72

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1)

Het begrip „gewone verblijfplaats” in de zin van de artikelen 8 en 10 van verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000, moet aldus worden uitgelegd dat het de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. In de situatie van een zuigeling die met zijn moeder sinds slechts enkele dagen verblijft in een andere lidstaat dan die van zijn gewone verblijfplaats, waarnaar hij is overgebracht, moet daarbij met name rekening worden gehouden met de

156

duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van die lidstaat en van de verhuizing van de moeder naar die staat, en, met name wegens de leeftijd van het kind, met de geografische en familiale wortels van de moeder en de familiale en sociale banden die zij en het kind in die lidstaat hebben. Het staat aan de nationale rechter om de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Indien de toepassing van de hiervoor genoemde criteria in het hoofdgeding tot de conclusie leidt dat de gewone verblijfplaats van het kind niet kan worden vastgesteld, moet het bevoegde gerecht worden bepaald op grond van het criterium van de plaats waar het kind zich bevindt in de zin van artikel 13 van de verordening. 2)

Beslissingen van een gerecht van een lidstaat waarbij op grond van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen een verzoek om onmiddellijke terugkeer van een kind in het rechtsgebied van een gerecht van een andere lidstaat wordt verworpen, en die betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid voor dat kind, zijn niet van invloed op de beslissingen die in die andere lidstaat moeten worden genomen met betrekking tot vorderingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid die eerder zijn ingesteld en aldaar nog aanhangig zijn.

157

ECLI:NL:RBMID:2012:BV2280 Permanente link: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMID:2012:BV2280 Instantie Rechtbank Middelburg Datum uitspraak 11-01-2012 Datum publicatie 31-01-2012 Zaaknummer 76299 / FA RK 10-1688 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kinderalimentatie.

Toepassing art. 1:401 BW.

Vaststelling behoefte kinderen bij onvoldoende gegevens. Vader woonachtig in Suriname. In acht te nemen bijstandsnorm bepaald op basis van zgn. BigMacindex.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 1 Burgerlijk Wetboek Boek 1 401 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RFR 2012/49 EB 2012/57 JPF 2012/159 Uitspraak RECHTBANK MIDDELBURG Sector civiel recht zaak/reknr: 76299 / FA RK 10-1688 beschikking d.d. 11 januari 2012 [verzoeker], (hierna: de man), wonende te Paramaribo, Suriname, verzoeker, advocaat: mr. C.W.M. Jansen, te Rotterdam, tegen: [verweerster sub 1], (hierna: de vrouw),

158

en [verweerster sub 2], (hierna: de dochter) beiden wonende te Goes, verweersters, advocaat: mr. S. Luyt, te Amsterdam, 1. Het procesverloop 1.1 De rechtbank oordeelt op grond van de navolgende stukken: - het verzoekschrift strekkende tot wijziging/nihilstelling van de bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de minderjarigen; - het verweerschrift tegen een verzoekschrift strekkende tot wijziging van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding; - de brief d.d. 8 juni 2011 van [verweerster sub 2]; - de bij brief d.d. 15 juni 2011 van mr. Jansen ingediende stukken; - de bij brief d.d. 15 juni 2011 van mr. Luyt ingediende producties; 1.2 De zaak is behandeld ter zitting van 27 juni 2011. Mr. Jansen heeft ter zitting het woord gevoerd aan de hand van de ter zitting overgelegde pleitnota. Voorafgaand aan voornoemde zitting heeft de minderjarige [kind 2] zich mondeling uitgelaten over de bijdrage in haar levensonderhoud. 2. De feiten 2.1 Partijen hebben een affectieve relatie gehad uit welke relatie zijn geboren: - [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, en - [kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994. 2.2 De man heeft [de dochter] erkend. De kinderen verblijven bij de vrouw. 2.3 Bij beschikking van de rechtbank Middelburg d.d. 17 maart 2010 is de door de vrouw verzochte bijdrage van € 350,-- per kind per maand als door de man onweersproken, toegewezen. Derhalve is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald op € 350,-- per kind per maand, vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die deze ouder op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van deze kinderen kan of zal worden verleend, zulks met ingang van 1 maart 2004. Voorts is bij die beschikking bepaald dat de eventuele kosten van tenuitvoerlegging van die alimentatiebeslissing voor rekening van de man komen, voor zover deze door hem worden veroorzaakt. 2.4 De man heeft tegen de beschikking d.d. 17 maart 2010 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s Hertogenbosch. Voornoemd hof heeft de man bij beschikking van 22 februari 2011 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger

159

beroep tegen de beschikking van de rechtbank Middelburg d.d. 17 maart 2010, om reden dat de man ter zitting zijn hoger beroep tegen de bestreden beschikking heeft ingetrokken. 3. Het geschil 3.1 De man verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wijziging van de beschikking van de rechtbank Middelburg d.d. 17 maart 2010, met zaak/rek.nr.: 70408/FA RK 09-1408 in die zin dat de door hem verschuldigde kinderbijdrage vanaf 1 maart 2004 op nihil wordt gesteld, dan wel met ingang van datum indiening verzoekschrift, althans met ingang van een zodanige datum en op een zodanig bedrag wordt gesteld als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. De man grondt zijn verzoek op artikel 1:401 lid 1 en lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hij stelt dat de uitspraak van 17 maart 2010 van aanvang af niet aan de juiste wettelijke maatstaven heeft beantwoord, doordat bij die uitspraak van onjuiste en onvolledige informatie is uitgegaan. Hij heeft onvoldoende draagkracht om de vastgestelde kinderalimentatie te kunnen voldoen en verwijst daarbij naar de door hem overgelegde draagkrachtberekening en de door hem overgelegde inkomensgegevens over de jaren 2004 tot en met 2011 en stelt dat zijn inkomen al die jaren onder de Nederlandse bijstandsnorm heeft gelegen. Hij voert voorts aan dat hij woont en werkt in Suriname, is getrouwd en uit dat huwelijk twee minderjarige kinderen zijn geboren, waar hij eveneens onderhoudsplichtig voor is. De draagkrachtruimte van de vrouw is destijds door de rechtbank niet bij de vaststelling van het bedrag betrokken. De man bestrijdt ook de ingangsdatum van de bij beschikking d.d. 17 maart 2010 vastgestelde kinderalimentatie, hij kon pas sinds de datum van indiening van het verzoekschrift op 19 februari 2009 rekening houden met het feit dat hij kinderalimentatie diende te gaan betalen. Ter zitting heeft de man de door de vrouw gestelde behoefte van de kinderen betwist. 3.2 De vrouw en de dochter voeren verweer. Zij vragen de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de man tot nihilstelling af te wijzen, althans hem in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans met ingang van 1 maart 2004, althans 19 februari 2009 althans een datum die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de minderjarige [kind 2] en een bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud van de jong meerderjarige [verweerster sub 2] vast te stellen van € 350,-- per maand, zoals de rechtbank begrijpt per kind per maand, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. De vrouw en de dochter ontkennen dat sprake is van een wijziging van omstandigheden sedert de uitspraak van 17 maart 2010. Voorts ontkennen zij dat de rechtbank is uitgegaan van onjuiste gegevens. Voorzover daarvan is uitgegaan heeft de man dat volledig aan zichzelf te wijten, aangezien hij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om verweer te voeren. Voorts heeft hij zijn hoger beroep tegen voornoemde beschikking ingetrokken. De man heeft onvoldoende informatie overgelegd waaruit het ontbreken van draagkracht aan zijn zijde blijkt. Voorts betwisten de vrouw en de dochter de door de man overgelegde draagkrachtberekening. 3.3 Op de verdere standpunten van partijen wordt, voor zover voor de beoordeling van het verzoek van belang, hierna ingegaan.

160

4. De beoordeling bevoegdheid 4.1 Deze zaak heeft een internationaal karakter. De Nederlandse rechter heeft op grond van de op deze zaak van toepassing zijnde regels van Nederlands recht - hieronder begrepen de regels van Europees en Nederlands internationaal privaatrecht - rechtsmacht ten aanzien van het verzoek tot wijziging van de bijdrage bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding en de bijdrage terzake van levensonderhoud en studie van de kinderen. toepasselijk recht 4.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 4 van het Haags Alimentatieverdrag 1973 dient Nederlands recht op het verzoekschrift tot het vaststellen van een kinderbijdrage te worden toegepast, nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. inhoudelijke beoordeling van het verzoek 4.3 De rechtbank overweegt als volgt. Allereerst dient te worden beoordeeld of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 of lid 4 van het Burgerlijk Wetboek. Uit de inhoud van de beschikking d.d. 17 maart 2010 van deze rechtbank volgt dat de man bij verstek is veroordeeld en dat de uitspraak waarvan thans wijziging wordt gevraagd niet berust op een door de rechtbank uitgevoerd nader onderzoek. De vrouw en de dochter hebben de stelling van de man dat de vrouw destijds bij haar berekening van de draagkracht van de man in ieder geval geen rekening heeft gehouden met de omstandigheden dat hij is gehuwd en uit dat huwelijk twee minderjarige kinderen zijn geboren, waarvoor de man eveneens onderhoudsplichtig is, niet betwist. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat destijds bij de rechterlijke uitspraak – waarvan thans wijziging wordt gevraagd- is uitgegaan van onvolledige gegevens, waardoor die uitspraak van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. De stelling van de vrouw en de dochter dat de man het volledig aan zichzelf heeft te wijten dat de rechtbank in haar beschikking d.d. 17 maart 2010 van onjuiste of onvolledige is uitgegaan aangezien hij niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om verweer te voeren, treft geen doel. Immers, volgens jurisprudentie van de Hoge Raad is de omstandigheid dat het aan de alimentatieplichtige zelf heeft gelegen dat de rechter is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens geen beletsel voor wijziging of intrekking op grond van artikel 1:401 lid 4. Hetzelfde geldt als de onvolkomenheid in hoger beroep had kunnen worden hersteld. Dat de man zijn aanvankelijk ingestelde hoger beroep tegen de beschikking d.d. 17 maart 2010 heeft ingetrokken, maakt het vorenstaande niet anders. Gelet op het vorenstaande is de man ontvankelijk in zijn verzoek en dienen de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de man en de vrouw opnieuw te worden beoordeeld. behoefte 4.4 Tussen partijen is de behoefte van de kinderen in geschil.

161

De man heeft aangegeven dat voor wat betreft de behoefte moet worden uitgegaan van de Surinaamse situatie, dan wel dat de behoefte van de kinderen dient te worden bepaald aan de hand van de Surinaamse of Nederlandse standaard. De vrouw heeft aangegeven het oneens te zijn met de stelling van de man dat voor wat betreft de bepaling van de behoefte de situatie zoals die was ten tijde van het verbreken van de samenleving als uitgangspunt dient te worden genomen. Zij stelt zich op het standpunt dat op het moment van indiening van het verzoekschrift moet worden gekeken naar de ouder die het meest is gaan verdienen en dat van dat inkomen moet worden uitgegaan. De rechtbank overweegt als volgt. Voor de vaststelling van de behoefte van de kinderen aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding is in samenwerking met het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (het NIBUD) een systeem ontwikkeld, gebaseerd op CBS-cijfers, dat is neergelegd in het Trema-rapport en de daarbij behorende bijlage ‘tabel eigen aandeel kosten van kinderen’. Naast het aantal kinderen en de leeftijd van de kinderen, is het netto gezinsinkomen in de laatste periode van de relatie dan wel het huwelijk van partijen een belangrijke factor bij de bepaling van de hoogte van de behoefte. Ten aanzien van het verwerven van het inkomen en de hoogte daarvan kunnen wijzigingen optreden na de (echt)scheiding. Verlaging of wegvallen van een inkomen na de (echt)scheiding behoort op grond van het uitgangspunt dat het welvaartsniveau ten tijde van de (echt)scheiding in beginsel bepalend is voor de bepaling van de kosten van de kinderen geen invloed te hebben op de bepaling van de kosten van de kinderen. Wel kan een dergelijke wijziging gevolgen hebben voor de draagkracht om een bijdrage in de kosten te betalen. Verhoging van het inkomen van een ouder voor zover dit hoger is dan het gezinsinkomen tijdens het huwelijk dan wel de samenleving behoort in beginsel wel invloed uit te oefenen op de vaststelling van de behoefte. Indien het huwelijk dan wel de samenleving zou hebben voortgeduurd, zou die verhoging immers ook een positieve invloed hebben uitgeoefend op het bedrag dat ten behoeve van de kinderen zou zijn uitgegeven. Voor het geval het inkomen van een ouder het voormalige gezinsinkomen overschrijdt, is daarom dat hogere inkomen de maatstaf voor de bepaling van de kosten van de kinderen. 4.4.1 De rechtbank is van oordeel dat de man en de vrouw onvoldoende inzicht hebben gegeven in de hoogte van hun gezamenlijk inkomen ten tijde van hun uiteengaan. De man heeft inkomensgegevens overgelegd over de jaren 2004 en verder. Van de vrouw beschikt de rechtbank over enkele loonstroken over het jaar 2008, een loonstrook over 2009 (welke gegevens door de man bij zijn verzoekschrift zijn overgelegd) en de door de vrouw overgelegde jaaropgave 2010 en enkele salarisstroken over 2011. Over het gezamenlijk inkomen van partijen ten tijde van hun uiteengaan hebben partijen zich niet uitgelaten. Vaststaat dat partijen ten tijde van hun uiteengaan in Suriname woonden en de man aldaar, zoals thans het geval is, inkomsten verwierf. Over verdere financiële gegevens van partijen betreffende die periode beschikt de rechtbank niet. Gezien de hoogte van het netto inkomen ad € 3.094,92 inclusief dertiende maand van de vrouw over december 2008, zoals vermeld op de loonstrook van december 2008 van de vrouw en gezien de hoogte van het netto inkomen van de man over de jaren 2004 en verder zoals hierna onder rechtsoverweging 4.5 aangegeven, is de rechtbank van oordeel dat ervan uit kan worden gegaan dat dit inkomen van de vrouw hoger is dan het gezamenlijk inkomen van de man en de vrouw ten tijde van hun uiteengaan was. Uitgaande van de cumulatieven als vermeld op voornoemde loonstrook van de vrouw en bepaald volgens de bruto methode, bedraagt het besteedbaar inkomen van de vrouw verminderd met de door de werkgever vergoede bijdrage ZVW, € 1.855,75 per maand.

162

Gelet op de verzoeken van partijen, aan de orde is een kinderbijdrage vanaf 1 maart 2004, en nu voorts de man en de vrouw onvoldoende gegevens hebben verstrekt omtrent het gezinsinkomen ten tijde van hun samenleving, gaat de rechtbank voor wat betreft de behoefte van de kinderen in redelijkheid uit van voornoemd inkomen over 2008 en de tabel kosten kinderen over 2004. De totale behoefte van de kinderen bedraagt dan € 373,-- per maand, zijnde afgerond op hele euro’s € 187,00 per kind per maand. Van deze behoefte gaat de rechtbank uit. In deze behoefte dient door de vrouw en de man te worden voorzien naar rato van hun draagkracht. draagkracht man 4.5 Voor wat betreft de draagkracht van de man over de jaren 2004 en verder, wordt uitgaande van de door hem bij brief van 15 juni 2011 overgelegde draagkrachtberekening 2010, voorzover deze door de vrouw en de dochter niet is betwist, het volgende overwogen. Uitgegaan wordt van de wisselkoers op 26 juni 2011, zoals door de man ter zitting onweersproken aangevoerd in zijn pleitnotitie, te weten 1 SRD = 0,21422 Euro. Voor wat betreft de inkomsten van de man heeft het volgende te gelden. De vrouw en de dochter hebben aangegeven dat de man inzicht dient te geven in zijn belastingaanslagen en aangiften. Zij stellen daartoe dat zij, gelet op de door de man overgelegde verklaring van de belastingdienst en de als productie 2 overgelegde salarisspecificatie van de man, de indruk hebben dat de man aftrekposten heeft. De man ontkent niet dat er in Suriname belastingaanslagen worden opgelegd, maar stelt dat personen die loon uit dienstbetrekking ontvangen hiervan worden uitgezonderd. Hij stelt niet aangifteplichtig te zijn en kan derhalve geen aangiften of aanslagen overleggen. Hij verwijst naar de door hem bij brief van 15 juni 2011 overgelegde verklaringen van de belastingdienst Suriname (van 2009 en 2010) waaruit volgens hem volgt dat er geen verdere aanslagen zijn geweest. De rechtbank zal, nu de in de verklaring van de inspekteur van de belastingdienst - waarnaar de man verwijst - genoemde bedragen van SRD 4.807,19 aan belasting en SRD 1.227,49 aan premie AOV overeenkomen met de in de loonopgaven daarvoor opgenomen bedragen en mede gelet op de door de vrouw overgelegde toelichting op het Surinaamse belastingsysteem (door de man ingebracht in de appelprocedure), voor wat betreft de inkomsten van de man over de jaren 2004 en verder uitgaan van de door de man overgelegde loonopgaven. Conform de man in zijn berekening heeft aangegeven, gaat de rechtbank uit van de in de loonopgaven vermelde bruto bedragen, waarbij salaris, vakantie-uitkering, bonus en incentive worden opgeteld. Voorts blijkt uit de overgelegde loonopgaven dat de man ieder jaar een auto/bromfiets toelage en representatiekosten ontvangt. De man heeft aangegeven dat deze vergoedingen onbelaste onkostenvergoedingen betreffen waar tegenover werkelijke kosten staan. Hij stelt dat hij verplicht is een uniform aan te schaffen voor zijn baan als toezichthouder op een bananenplantage. Voorts heeft hij aangegeven dat de bananenplantage waar hij werkt midden in Paramaribo ligt en hij om daar te komen zijn eigen auto gebruikt. Voorts stelt hij dat deze vergoedingen ook in de Nederlandse situatie niet in de draagkrachtberekening worden meegenomen en dat het niet redelijk is om het totaalbedrag aan onbelaste onkostenvergoedingen als inkomen aan te merken. Gelet op de in de loonopgaven genoemde auto/bromfiets toelage en representatiekosten is de rechtbank met de vrouw en dochter van oordeel dat deze kosten ten opzichte van het bruto salaris zoals aangegeven in die

163

loonopgaven, erg hoog zijn. De man heeft niet aangetoond dat hij die kosten tot de hoogte van de in de loonopgaven aangegeven toelage en representatiekosten heeft gemaakt. De rechtbank acht het aannemelijk dat enige autokosten en representatiekosten door de man worden gemaakt, zodat in redelijkheid aan reiskosten wordt meegenomen SRD 1.000,00 per jaar en aan representatiekosten SRD 750,00 per jaar. Derhalve een totaalbedrag aan onkosten van SRD 1.750,00 per jaar over de jaren 2004 en verder. Van de inkomsten worden afgetrokken de Loonbelasting en AOV premie zoals vermeld op de loonopgaven. Voorts heeft voor wat betreft de lasten van de man het volgende te gelden. Voor wat betreft de bijstandnorm wordt als volgt overwogen. De vrouw en dochter stellen dat de Nederlandse bijstandsnorm niet kan worden betrokken in de berekening van de draagkracht aangezien die norm in Suriname niet geldt. De kosten van levensonderhoud en de levensstandaard zijn in Suriname lager. De man stelt dat de zogeheten Big Mac Index van toepassing is. Hij geeft aan dat dit een methode is, ontworpen door ‘The economist’ - een respectabel financieeleconomisch weekblad uit Groot-Brittannië - waarmee het financiële levenspeil tussen de verschillende landen vergeleken kan worden. De Big Mac is een soort “mandje” van producten en geeft een redelijke doorsnee van het prijsniveau in een economie. De methode gaat ervan uit dat een Bic Mac in elk land ongeveer even duur moet zijn zodat er aan de hand van de vergelijking tussen de prijzen vastgesteld kan worden wat de waarde (gezien vanuit de levensstandaard) van een Nederlands bedrag is als je het omrekent naar het Surinaamse. De man rekent de bijstandsnorm van Nederland om naar een Surinaams bedrag dat dezelfde waarde vertegenwoordigt, gebaseerd op de verschillen in levensstandaard in beide landen. Een Big Mac kost in Suriname SRD 11.25, omgerekend € 2,47. In Nederland kost een Big Mac € 3,15 zodat het levenspeil in Suriname ongeveer 2/3 van het levenspeil in Nederland bedraagt. De rechtbank gaat uit van de door de man aangevoerde Big Mac methode, nu deze door de vrouw en dochter onvoldoende gemotiveerd is betwist en de rechtbank niet onredelijk voorkomt. Hieruit volgt dat de rechtbank 2/3 van de Nederlandse bijstandsnorm zal toepassen. Voor wat betreft de woonlasten heeft het volgende te gelden. Met de door de man in zijn berekening opgevoerde SRD 222,00 wordt geen rekening gehouden. Deze kosten betreffen, gelet op het verzoekschrift van de man, kosten van telefoon, water, elektra en gas en zijn voor een gedeelte verdisconteerd in de op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm. Met het overige deel van de kosten wordt, conform trema, geen rekening gehouden. Gelet op hetgeen ter zitting naar voren is gekomen en gezien het door de vrouw en dochter als bijlage 3 van productie 2 bij het verweerschrift overgelegde stuk waaruit volgt een woonlast van de man van USD 209,-- zijnde SRD 585,-- per maand, wordt gerekend met de helft aangezien de man de woonlasten kan delen met zijn partner, zijnde SRD 293,--, = € 68,-- per maand. Voorts volgt uit het vorenstaande dat gerekend wordt met 2/3 van de Nederlandse basishuur. In het licht van het verweer van de vrouw en de dochter wordt geen rekening gehouden met de door de man opgevoerde studiekosten van 400,00 SRD per jaar. Ter zitting is namens de man aangevoerd dat de man deze studie diende te volgen voor zijn huidige baan. Nu deze stelling op geen enkele wijze is onderbouwd, is de noodzaak van de studie niet vast komen te staan. Gelet op de Tremanormen wordt van de draagkrachtruimte 70% beschikbaar geacht voor kinderalimentatie. Nu tussen partijen als onweersproken vaststaat dat de man nog twee minderjarige kinderen heeft waarvoor hij onderhoudsplichtig is, wordt de ruimte over de vier kinderen gelijk verdeeld.

164

2004: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2004 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2004 een netto inkomen had van SRD 25.713,02 ofwel SRD 2.143,-- = € 459,-- per maand (salaris SRD 23.694,--, vakantie uitkering SRD 1.781,25 en auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 5.858,90 minus Loonbelasting SRD 4.686,28 en AOV premie SRD 934,70). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2004 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm, zijnde € 540,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 117,-- per maand, is de draagkracht van de man in 2004 negatief. Derhalve is de man, gelet op zijn draagkracht niet in staat om voor dat jaar een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te leveren. 2005: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2005 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2005 een netto inkomen had van SRD 38.303,-- ofwel SRD 3.192,-- = € 684,-- per maand (salaris SRD 30.790,98,--, vakantie uitkering SRD 2.645,--, auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 8.375,26 en incentive SRD 5.027,50 minus Loonbelasting SRD 7.181,15 en AOV premie SRD 1.354,32). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2005 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm zijnde € 537,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 128,-per maand, is de draagkracht van de man in 2005, rekening houdend met een percentage van 70, € 145,-- per maand. De draagkrachtruimte van de man bedraagt dan € 36,-- per kind per maand, derhalve € 72,--voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. 2006: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2006 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2006 een netto inkomen had van SRD 36.326,90 ofwel SRD 3.027,24 = € 648,-- per maand (salaris SRD 27.420,--, vakantie uitkering SRD 2.856,25, auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 9.979,-- en incentive SRD 4.284,39 minus Loonbelasting SRD 6.910,82 en AOV premie SRD 1.301,92). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2006 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm, zijnde € 561,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 127,-per maand, is de draagkracht van de man in 2006, rekening houdend met een percentage van 70, € 102,-- per maand. De draagkrachtruimte van de man bedraagt dan € 25,50 per kind per maand, derhalve € 51,-- voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. 2007: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2007 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2007 een netto inkomen had van SRD 37.419,-- ofwel SRD 3.118,25 = € 668,-- per maand (salaris SRD 27.420,--, vakantie uitkering SRD 2.856,25, bonus SRD 771,-- auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 10.205,-- en incentive SRD 2.999,08 minus Loonbelasting SRD 5.718,10 en AOV premie SRD 1.114,23). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2007 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm, zijnde € 577,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 131,-- per maand, is de draagkracht van de man in 2007, rekening houdend met een percentage van 70, € 108,-- per maand. De

165

draagkrachtruimte van de man bedraagt dan € 27,-- per kind per maand, derhalve € 54,-- voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. 2008: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2008 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2008 een netto inkomen had van SRD 45.664,-- ofwel SRD 3.805,-- = € 815,-- per maand (salaris SRD 29.721,--, vakantie uitkering SRD 2.995--, bonus SRD 2.785,50, auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 11.355,75 en incentive SRD 3.687,40, minus Loonbelasting SRD 3.827,28 en AOV premie SRD 1.053,78). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2008 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm, zijnde € 588,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 133,-- per maand, is de draagkracht van de man in 2008, rekening houdend met een percentage van 70, € 204,-- per maand. De draagkrachtruimte van de man bedraagt dan € 51,-- per kind per maand, derhalve € 102,-- voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. 2009: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2009 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2009 een netto inkomen had van SRD 42.627,-- ofwel SRD 3.552,-- = € 761,-- per maand (salaris SRD 30.543,--, vakantie uitkering SRD 3.145--, bonus SRD 2831,58 auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 11.753,75 minus Loonbelasting SRD 4.417,84 en AOV premie SRD 1.228,80). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2009 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm, zijnde € 599,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 135,-- per maand, is de draagkracht van de man in 2009, rekening houdend met een percentage van 70, € 160,-- per maand. De draagkrachtruimte van de man bedraagt dan € 40,-- per kind per maand, derhalve € 80,-- voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. 2010: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2010 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2010 een netto inkomen had van SRD 43.068,20 ofwel SRD 3.589,-- = € 769,-- per maand (salaris SRD 31.596,--, vakantie uitkering SRD 3.291,25, bonus SRD 839,25 auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 10.907,94, incentive SRD 2.468,44 minus Loonbelasting SRD 4.807,19 en AOV premie SRD 1.227,48). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2010 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm, zijnde € 606,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 138,-- per maand, is de draagkracht van de man in 2010, rekening houdend met een percentage van 70, € 163,-- per maand. De draagkrachtruimte van de man bedraagt dan € 41,-- per kind per maand, derhalve € 82,-- voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. 2011: De man heeft over het jaar 2011 salarisstroken over de periode tot 15 maart overgelegd. De rechtbank acht deze drie salarisstroken echter onvoldoende basis

166

om daar het jaarinkomen van de man over 2011 uit te herleiden. De rechtbank stelt de draagkracht van de man vanaf 1 januari 2010 vast op € 41,-- per kind per maand, derhalve € 82,-- voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. draagkracht vrouw 4.6 De vrouw heeft, ter bepaling van haar draagkracht over de jaren 2004 tot en met heden, slechts overgelegd haar jaaropgaaf 2010 en haar salarisspecificaties over de maanden maart, april en mei 2011 en voorts de producties 5 tot en met 7, waaronder een overzicht van uitgaven van de vrouw, bij de brief d.d. 15 juni 2011 van mr. Luyt. Ter zitting is namens de man aangegeven dat de vrouw een draagkracht heeft van € 459,-- per maand. Hij is daarbij uitgegaan van de gegevens die de vrouw bij haar brief d.d. 15 juni 2011 heeft verstrekt, waarbij is opgenomen de helft van de door de vrouw opgevoerde hypotheeklasten aangezien zij deze lasten kan delen met haar partner en voorts rekening is gehouden met een bedrag van € 270,-- per maand aan ziektekosten nu de vrouw voor haar minderjarige dochter geen premie behoeft te betalen. Met de overige door de vrouw opgevoerde lasten heeft de man geen rekening gehouden nu, zo stelt hij, deze in de berekening niet thuis horen. De vrouw heeft daartegen geen verweer gevoerd zodat de rechtbank uitgaat van een draagkracht van de vrouw over de gehele periode van 2004 tot en met heden van € 459,-- per maand. 4.7 Gelet op het vorenstaande wordt de bijdrage van de man en de vrouw in de totale behoefte van de bij de vrouw verblijvende kinderen als volgt berekend: - 2005: het deel van de man bedraagt 72/531 x 373 = € 51,-- per maand; het deel van de vrouw bedraagt 459/531 x 373 = € 322,-- per maand. -2006: het deel van de man bedraagt 51/510 x 373 = € 37,-- per maand; het deel van de vrouw bedraagt 459/510 x 373 = € 336,-- per maand. -2007: het deel van de man bedraagt 54/513 x 373 = € 39,-- per maand; het deel van de vrouw bedraagt 459/513 x 373 = € 334,-- per maand. -2008: het deel van de man bedraagt 102/561 x 373 = € 68,-- per maand; het deel van de vrouw bedraagt 459/561 x 373 = € 305,-- per maand. -2009: het deel van de man bedraagt 80/539 x 373 = € 55,-- per maand; het deel van de vrouw bedraagt 459/539 x 373 = € 318,-- per maand. -2010 en verder: het deel van de man bedraagt 82/541 x 373 = € 57,-- per maand;

167

het deel van de vrouw bedraagt 459/541 x 373 = € 316,-- per maand. 4.8 Vorenstaande door de man te betalen bijdragen zullen worden vastgesteld. De vrouw en de dochter hebben aangevoerd dat de omstandigheid dat de man in Suriname een eigen huis heeft bij de beoordeling van de draagkracht van de man een rol dient te spelen. Zij stellen dat de man, nu hij in het jaar 2000 een huis heeft gekocht (of grond en daarop een huis heeft gebouwd), in 10 jaar tijd vermogen heeft kunnen vormen, nu de woning een overwaarde heeft verkregen. De vrouw en dochter menen dat deze vermogensvorming niet ten koste van de draagkracht van de man kan komen waar het zijn onderhoudsplicht van zijn kinderen betreft. De man erkent dat hij in het jaar 2000 een huis heeft gekocht en stelt dat de feitelijke overwaarde ten tijde van de taxatie in het jaar 2010 SRD 102.573,-- ofwel € 21.973,63 bedroeg. Hij stelt dat de overwaarde van de woning niet ten gelde kan worden gemaakt aangezien voor een vergelijkbare woning elders ook een hoger bedrag moet worden betaald dan 10 jaar geleden het geval was. De rechtbank gaat, nu de vrouw deze niet heeft betwist, uit van de door de man gestelde feitelijke overwaarde van € 21.973,63. Deze overwaarde acht de rechtbank niet bovenmatig en nu de aan de woning verbonden woonlast niet kennelijk onredelijk is, zal met de in de woning opgebouwde overwaarde geen rekening worden gehouden. 4.9 Ten aanzien van de ingangsdatum overweegt de rechtbank als volgt. De vrouw heeft ter zitting onweersproken aangevoerd dat zij voor haar vertrek met de kinderen naar Nederland in het jaar 1995 met de man had afgesproken dat hij als kinderbijdrage fl. 100,-- per maand aan haar zou betalen, hetgeen hij ook eenmaal heeft gedaan. De man had derhalve, naar het oordeel van de rechtbank, al die tijd rekening kunnen en behoren te houden met een door hem te betalen kinderbijdrage, zodat deze met ingang van 2005 wordt vastgesteld. 4.10 De rechtbank zal de proceskosten compenseren zo dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5. De beslissing De rechtbank: wijzigt de beschikking d.d. 17 maart 2010 met zaak/rek.nr. 70408 / FA RK 091408 van deze rechtbank als volgt: bepaalt de door man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, en [kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994, over de periode 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 op € 25,50 per minderjarige per maand; bepaalt de door man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, en

168

[kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994, over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 op € 18,50 per minderjarige per maand; bepaalt de door man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, en [kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994, over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 op € 19,50 per minderjarige per maand; bepaalt de door man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, en [kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994, over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 op € 34,-- per minderjarige per maand; bepaalt de door man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994, over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 en voor [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, over de periode 1 januari 2009 tot [geboortedatum] 2009 op € 27,50 per minderjarige per maand; bepaalt de door de man aan de dochter [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie over de periode 26 november 2009 tot en met 31 december 2009 op € 27,50 per maand; bepaalt de door man aan de vrouw, voor wat betreft toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling, te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994, op € 28,50 per maand, vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die deze ouder op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van deze minderjarige kan of zal worden verleend, zulks met ingang van 1 januari 2010; bepaalt de door de man aan de dochter [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, voor wat betreft toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling, te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie op € 28,50 per maand, zulks met ingang van 1 januari 2010; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

169

Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.L. Holierhoek in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.C. Krijger-de Keuning en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 11 januari 2012. Ak

170

ECLI:NL:RBDOR:2012:BX6596 Instantie Rechtbank Dordrecht Datum uitspraak 29-08-2012 Datum publicatie 05-09-2012 Zaaknummer 94822 / FA RK 11-8654 en 97046 / FA RK 12-7353 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening+bodemzaak Inhoudsindicatie Kinderalimentatie - Voor de vaststelling van de behoefte van de minderjarige wordt uitgegaan van het huidige inkomen van de man nu dit het voormalig netto gezinsinkomen overschrijdt.

Partneralimentatie - Krachtens artikel 1:157 BW kan de rechter aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch deze in redelijkheid kan verwerven, een uitkering tot levensonderhoud toekennen. Hierbij maakt het geen verschil of de vrouw een bijstandsuitkering of studiefinanciering ontvangt.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer: 94822 / FA RK 11-8654 en 97046 / FA RK 12-7353 beschikking van de enkelvoudige kamer van 29 augustus 2012 in de zaak van [verzoekster], wonende te [adres verzoekster], verzoekster, advocaat mr. A. Apistola te Zwijndrecht, tegen [verweerder], wonende te [adres verweerder],

171

verweerder, advocaat mr. H.J. Naber te Dordrecht. Partijen worden hieronder aangeduid als de vrouw respectievelijk de man. 1. Het procesverloop 1.1. De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende processtukken: - de beschikking van deze rechtbank van [uitspraak echtscheiding], waarvan de stukken als hier herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd; - de brief, met bijlagen, van de advocaat van de vrouw, ingekomen ter griffie op 21 juni 2012; - het faxbericht, met bijlagen, van de advocaat van de man, ingekomen ter griffie op 22 juni 2012; - de brief, met bijlagen, van de advocaat van de man, ingekomen ter griffie op 26 juni 2012. 1.2. De mondelinge behandeling van deze zaak heeft plaatsgevonden op de terechtzitting met gesloten deuren van 02 juli 2012. Ter terechtzitting zijn verschenen: - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; - de man, bijgestaan door zijn advocaat. 2. De vaststaande feiten Op de datum van de indiening van het verzoekschrift is uit de overgelegde stukken het navolgende gebleken. 2.1. Bij beschikking van deze rechtbank van [uitspraak echtscheiding] is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daarnaast is bepaald dat het huurrecht van de echtelijke woning wordt toebedeeld aan de vrouw. 2.2. De echtscheidingsbeschikking is op 08 juni 2012 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3. Het verzoek en het verweer Het verzoek 3.1. Thans resteren de volgende door de vrouw verzochte nevenvoorzieningen: a. een kinderalimentatie van € 260,-- per maand; b. een partneralimentatie van € 533,42 per maand; c. de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vrouw; d. vaststelling van de verdeling van de gemeenschap overeenkomstig een nader door de vrouw in te dienen voorstel; kosten rechtens. Het verweer en het zelfstandig verzoek 3.2. De man heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank voor wat

172

betreft het hierboven onder c vermelde verzoek. Daarnaast heeft hij de volgende nevenvoorzieningen verzocht: A. de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vrouw; B. een zorgregeling vast te stellen tussen de man en de minderjarige conform het ouderschapsplan; C. vaststelling van de verdeling van de gemeenschap overeenkomstig een nader door de man in te dienen voorstel; kosten rechtens. Het verweer tegen het zelfstandige verzoek 3.3. De vrouw heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het zelfstandige verzoek van de man hierboven vermeld onder A. Zij heeft verzocht de overige zelfstandige verzoeken van de man niet ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen. 4. De beoordeling Deze zaak draagt een internationaal karakter. In de eerste plaats dient dan ook onderzocht te worden of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Vervolgens zal worden beoordeeld welk recht van toepassing is op de verzoeken. De hoofdverblijfplaats en de toedeling van de zorgen opvoedingstaken 4.1. Krachtens artikel 8, eerste lid van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe om op het verzoek tot vaststelling hoofdverblijf en toedeling zorgen opvoedingstaken te beslissen, nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige op het tijdstip dat de zaak bij de rechtbank aanhangig is gemaakt in Nederland was. 4.2. Krachtens artikel 15 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen van 19 oktober 1996, Trb. 1997/ 299, zal Nederlands recht worden toegepast op de verzoeken tot vaststelling hoofdverblijf en toedeling zorgen opvoedingstaken, nu de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het verzoek. 4.3. De verzoeken van beide partijen te bepalen dat de minderjarige hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vrouw worden in het belang van de minderjarige geacht. De verzoeken zullen worden toegewezen. 4.4. Ter terechtzitting heeft de vrouw te kennen gegeven dat zij wenst dat het gezamenlijke ouderschapsplan opgenomen wordt in de beschikking. Nu in dit ouderschapsplan tevens de overeengekomen zorgregeling staat vermeld, gaat de man akkoord met opname en aanhechting van het ouderschapsplan in deze beschikking. De rechtbank zal overeenkomstig de wensen van partijen en in het belang van de minderjarige het ouderschapsplan in deze beschikking opnemen en zal daartoe een gewaarmerkt afschrift van het plan aan deze beschikking hechten, welk plan als hier ingelast dient te worden beschouwd. De kinderen partneralimentatie

173

4.5. Krachtens artikel 3 sub c van de Verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van de Europese Unie van 18 december 2008 (hierna “de Alimentatieverordening”) is de Nederlandse rechter bevoegd te beslissen op het verzoek van partijen tot vaststelling van alimentatie ten behoeve van de minderjarigen en de vrouw aangezien het alimentatieverzoek als nevenverzoek bij de echtscheidingprocedure is ingediend en in die procedure de Nederlandse rechter bevoegd is. 4.6. Krachtens artikel 15 van de Alimentatieverordening wordt het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen bepaald overeenkomstig het Haagse Protocol van 23 november 2007 inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen (hierna "het Haagse Protocol van 2007") in de lidstaten die door dit protocol gebonden zijn. Het Haagse Protocol van 2007 is onder meer van toepassing op partneralimentatie en kinderalimentatie. Ingevolge het Besluit van de Raad van de Europese Unie van 30 november 2009, Pb EU L 331/17 is Nederland, als lidstaat, vanaf 18 juni 2011 aan het Haagse Protocol van 2007 gebonden. Krachtens artikel 7 van het Haags Protocol 2007 zal de rechtbank op het verzoek tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen én op het verzoek tot vaststelling van een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw het Nederlands recht toepassen als zijnde het recht van de staat waar zij haar gewone verblijfplaats hebben en het Haags Protocol van 2007 niet anders bepaalt. 4.7. De behoefte van de minderjarige 4.7.1. In geschil is de hoogte van de behoefte en het netto gezinsinkomen. Conform de bepalingen in het tremarapport dient in beginsel de behoefte gebaseerd te zijn op het inkomen ten tijde van het huwelijk. Gebleken is dat ten tijde van het huwelijk het netto gezinsinkomen werd bepaald door het inkomen van de man. Nu de man geen financiële bescheiden heeft overgelegd met betrekking tot zijn inkomen medio 2011 – de periode dat de samenleving tussen partijen is verbroken – zal de rechtbank aansluiting zoeken bij de overweging van de Voorzieningenrechter, bij beschikking van deze rechtbank van 31 augustus 2011, tot bepalen van een verdiencapaciteit. Het netto gezinsinkomen in 2011 kan dan gesteld worden op € 1.200,-- per maand. 4.7.2. Echter uit het tremarapport volgt verder dat in het geval het huidige inkomen van de man het voormalige netto gezinsinkomen overschrijdt dit hogere inkomen de maatstaf is voor de bepaling van de kosten van de kinderen. Immers, indien het huwelijk zou hebben voortgeduurd, zou deze verhoging ook een positieve invloed hebben uitgeoefend op het bedrag dat aan het kind zou zijn uitgegeven. Hieronder zal bezien worden of het inkomen van de man na het uiteengaan van partijen het voormalige netto gezinsinkomen in 2011 van € 1.200,-- per maand overschrijdt. 4.7.3. De man werkt sinds 27 februari 2012 bij [werkgever] op basis van een nulurencontract. Het netto besteedbaar inkomen van de man in 2012 dient als volgt berekend te worden. De bedragen worden afgerond op hele euro’s en de tarieven van 2012 worden gehanteerd: - het bruto arbeidsinkomen uit dienstbetrekking van € 368,-- per week. Hierbij gaat de rechtbank voorbij aan het standpunt van de man dat niet van een volledig loon uitgegaan mag te worden omdat hij een nulurencontract zou hebben en dus niet altijd verzekerd is van werk. De rechtbank gaat uit van een volledig salaris per week aangezien het voor rekening van de man komt om zijn salaris op

174

andere wijzen aan te vullen op de momenten dat hij niet opgeroepen wordt voor werkzaamheden; - vermeerderd met vakantiegeld van € 33,-- per week; - vermeerderd met vaste uitbetalingen van € 55,-- per week; - en verminderd met een totaal aan uitkeringen van € 6,-- per week; - de bijdrage werkgever inkomensafhankelijke premie Zorgverzekeringswet bedroeg € 32,-- per week; - de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Het netto besteedbaar inkomen van de man bedraagt € 1.515,-- per maand. 4.7.4. Gelet op voorgaande is het inkomen van de man thans hoger dan het voormalig netto gezinsinkomen in 2011 zodat voor de vaststelling van de behoefte van de minderjarige uitgegaan zal worden van dit hogere inkomen. De rechtbank sluit voorts voor de vaststelling van de behoefte van de minderjarige aan bij het rapport Kosten van kinderen ten behoeve van vaststelling kinderalimentatie. Uit de daarin opgenomen tabel blijkt dat bij een gezinsinkomen van € 1.515,-- netto per maand het eigen aandeel in de totale kosten van de kinderen € 198,-- per maand bedroeg. 4.8. De verdeling van de kosten 4.8.1. Uit de stukken blijkt dat alleen de man na het uiteengaan van partijen een inkomen heeft dat hoger is dan de bijstandsnorm voor een alleenstaande. Er zal dan ook geen vergelijking van de draagkracht van partijen gemaakt worden. 4.9. De financiële omstandigheden van de man 4.9.1. Voor de berekening van de financiële omstandigheden van de man wordt van de volgende financiële gegevens uitgegaan. De bedragen worden afgerond op hele euro’s en de tarieven van 2012 worden gehanteerd. 4.9.2. Voor de berekening van het besteedbaar inkomen wordt verwezen naar rechtsoverweging 4.7.3.: - het bruto arbeidsinkomen uit dienstbetrekking van € 368,-- per week. Hierbij gaat de rechtbank voorbij aan het standpunt van de man dat niet van een volledig loon uitgegaan mag te worden omdat hij een nulurencontract zou hebben en dus niet altijd verzekerd is van werk. De rechtbank gaat uit van een volledig salaris per week aangezien het voor rekening van de man komt om zijn salaris op andere wijzen aan te vullen op de momenten dat hij niet opgeroepen wordt voor werkzaamheden; - vermeerderd met vakantiegeld van € 33,-- per week; - vermeerderd met vaste uitbetalingen van € 55,-- per week; - en verminderd met een totaal aan uitkeringen van € 6,-- per week; - de bijdrage werkgever inkomensafhankelijke premie Zorgverzekeringswet bedroeg € 32,-- per week. 4.9.3. De rechtbank houdt tevens rekening met de navolgende fiscale aspecten: - de algemene heffingskorting; - de arbeidskorting.

175

De draagkrachtruimte van de man 4.10. De rechtbank brengt ter vaststelling van de draagkrachtruimte van de man de navolgende lasten op zijn besteedbaar inkomen in mindering. Hierbij zal de rechtbank afronden op hele euro’s en de tarieven van 2012 hanteren: - het op de Wet Werk en Bijstand gebaseerde normbedrag, inclusief vakantiegeld, voor een alleenstaande van € 935,-- per maand; - een kale huur van € 213,-- per maand, zijnde het in de bijstandsnorm verdisconteerde bedrag. Het is aannemelijk dat hij deze kosten wel maakt; - te verminderen met de gemiddelde basishuur verdisconteerd in de bijstandsnorm van € 213,-- per maand; - de totale premie Zorgkostenverzekeringswet (inclusief aanvullende verzekeringen) van € 108,-- per maand en te verminderen met het in de bijstandsnorm begrepen nominaal deel premie ZVW van € 49,-- per maand; - de aflossing van de schulden van € 150,-- per maand. Hieronder heeft de rechtbank een beslissing genomen omtrent de verdeling van de gemeenschap. Daartoe is bepaald dat de man een deel van de schulden voor zijn rekening dient te nemen. Gebleken is dat niet is vast te stellen welke bedragen de man maandelijks zal moeten aflossen. De rechtbank zal dan ook in alle redelijkheid de aflossing van de schulden op een bedrag van € 150,-- per maand stellen; - kosten omgang van € 20,-- per maand conform de overeengekomen zorgregeling. 4.10.1. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, wordt de man met ingang van de datum van de inschrijving van de echtscheiding – hetgeen onweersproken is gebleven – te weten 08 juni 2012, in staat geacht € 198,-- per maand aan kinderalimentatie te voldoen. 4.11. De behoefte van de vrouw 4.11.1. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man zich op het standpunt gesteld dat de vrouw binnenkort studiefinanciering zal gaan ontvangen. Aangezien de vrouw dus op korte termijn niet langer gerechtigd is tot het ontvangen van een bijstandsuitkering, is de man van mening dat daarmee haar recht op partneralimentatie vervalt. De vrouw heeft te kennen gegeven dat ook indien zij een studiefinanciering zal ontvangen haar behoefte zal blijven bestaan. 4.11.2. In geschil is de behoefte van de vrouw. Ingevolge artikel 1:157 van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch deze in redelijkheid kan verwerven een uitkering tot levensonderhoud toekennen. Hoewel de vrouw een studie zal gaan volgen, is gebleken dat zij thans onvoldoende inkomsten heeft om in haar eigen levensonderhoud te voorzien nu zij een bijstandsuitkering ontvangt. De hoogte van haar behoefte zal hierna worden bezien. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het voor de behoefte geen verschil maakt of de vrouw een bijstandsuitkering of een studiefinanciering ontvangt. Vast staat dat zij momenteel onvoldoende in haar eigen levensonderhoud kan voorzien en niet op korte termijn valt te verwachten dat dit zal veranderen. Dit houdt niet in dat zij niet op termijn wel degelijk in haar eigen levensonderhoud zou kunnen gaan voorzien. 4.11.3. De rechtbank zal de behoefte van de vrouw berekenen aan de hand van de hofnorm

176

– hetgeen onweersproken is gebleven – en op basis van de thans bekende financiële gegevens. Immers de rechtbank kan niet vooruitlopen op nog niet bekende toekomstige gegevens. Mede gelet op het in rechtsoverweging 4.7.4. berekende netto gezinsinkomen en rekeninghoudend met de kosten van het kind, bedraagt de behoefte van de vrouw € 790,-- per maand, te weten (€ 1.515,-minus € 198,--) x 60%. 4.12. De draagkracht van de man 4.12.1. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen in rechtsoverweging 4.9. en 4.10. is de rechtbank van oordeel dat de man in staat is om met ingang van 08 juni 2012 een bedrag van € 94,-- bruto per maand te voldoen aan partneralimentatie. De verdeling van de gemeenschap 4.13. In voornoemde beschikking van [uitspraak echtscheiding] is reeds overwogen in r.o. 4.8. en 4.9. dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van dit verzoek en dat daarbij het Nederlandse recht zal worden toegepast. 4.14. Aangezien partijen geen overeenstemming hebben over de verdeling van de huwelijksgemeenschap zal de wijze van verdeling gelast worden, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang ex artikel 3:185 BW. 4.15. De peildatum 4.15.1. Nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de peildata zal de rechtbank deze bepalen. Het verzoekschrift is ingediend vóór 01 januari 2012 zodat voor de omvang van de bestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap de datum inschrijving echtscheiding, te weten 08 juni 2012, zal gelden. Voor de waardering van de bestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap gaat de rechtbank uit van de datum van de feitelijke verdeling van het betreffende bestanddeel. 4.16. De samenstelling 4.16.1. Volgens partijen, dan wel één van hen, behoren tot de gemeenschap van goederen de volgende bestanddelen: Activa a. de bankrekening bij de ING, ten name van de vrouw, met rekeningnummer 39.80.406; b. de bankrekening bij de ABN AMRO, ten name van de man, met rekeningnummer 8117.76.107; c. de inboedel van de echtelijke woning. Passiva d. de schuld aan het CJIB, bekend onder nummer 6062542157321067; e. de schuld aan het CJIB, bekend onder nummer 2062542156114295; f. de naheffingsaanslag bij de gemeente Zwijndrecht, bekend onder nummer 231111100810185;

177

g. de schuld bij KPN (Lindorff); h. de studieschuld van de vrouw bij DUO; i. de huurschuld bij Trivire; j. de schuld bij CVZ Zilveren Kruis; k. de schuld bij Interim Justitia op naam van de man; l. de schuld bij CZ; m. de schuld aan de ouders van de vrouw. Ad a. + b. 4.16.2. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat ieder de eigen rekening toebedeeld zal krijgen en zal voortzetten. De saldi dienen verrekend te worden op de peildatum voor de omvang, te weten 08 juni 2012. Ad c. 4.16.3. Beide partijen wensen de inboedel toe te delen aan de vrouw. In geschil is de waarde van de inboedel. De man schat deze op € 1.500,-- en de vrouw betwist dit. Partijen hebben verklaard dat het benoemen van een deskundige in dit geval niet zinvol zal zijn. In redelijkheid zal de rechtbank de waarde van de inboedel, gelet op hetgeen is verhandeld ter terechtzitting, dan ook schatten op € 1.500,--. Nu de vrouw de inboedel toebedeeld krijgt, zal zij een bedrag van € 750,-- aan de man dienen te voldoen in het kader van verdeling bij helfte. Ad d. + e. 4.16.4. De man stelt zich op het standpunt dat deze schulden voor rekening van de vrouw dienen te komen aangezien zij de schulden onnodig heeft laten oplopen. De man heeft onder meer de vrouw op de hoogte gesteld van de stopzetting van de autoverzekering. Nu zij deze schuld niet tijdig heeft afgelost, is er sprake van lichtvaardig schulden maken. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de schulden gemeenschapsschulden zijn, welke verrekend dienen te worden. De vrouw heeft verklaard geen weet te hebben van de stopzetting van de autoverzekering. 4.16.5. De rechtbank overweegt als volgt. De term ‘lichtvaardig schulden maken’ wordt door de man onjuist gebruikt. Immers deze term behoort bij het afstand doen van de gemeenschap. Krachtens artikel 1:109 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan een echtgenoot binnen drie maanden na de ontbinding van het huwelijk om afstand van de gemeenschap verzoeken als de andere echtgenoot lichtvaardig schulden heeft gemaakt. In het onderhavige geval heeft de man niet gesteld dat hij afstand wenst te doen van de gemeenschap. Hij stelt zich op het standpunt dat deze schulden aan de vrouw toegerekend dienen te worden omdat zij door het lichtvaardig schulden maken de schulden onnodig heeft laten oplopen. 4.16.6. Uit artikel 1:94 volgt het wettelijk uitgangspunt ten aanzien van schulden die tot de gemeenschap behoren; alle schulden (zowel vóór als tijdens het huwelijk aangegaan) zijn gemeenschappelijk ongeacht wie van beide echtgenoten de schuld is aangegaan. Hierbij is het van belang wat er daadwerkelijk óp de peildatum tot de gemeenschap behoort. Het uitgangspunt houdt in dat schulden behorende tot de gemeenschap door echtgenoten ieder voor de helft gedragen dienen te worden. Een schuld kan slechts buiten de gemeenschap vallen als er sprake is van verknochtheid, conform lid 3 van voornoemd artikel.

178

4.16.7. Vast staat dat de schulden zijn aangegaan voor de peildatum van 08 juni 2012. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het wettelijk uitgangspunt. Te meer nu verknochtheid van deze schulden gesteld noch gebleken is. Deze schulden vallen dan ook in de gemeenschap en zij zullen worden toegerekend aan de vrouw waarbij de man de helft van het saldo op 08 juni 2012 aan de vrouw dient te voldoen. Ad f. 4.16.8. De man stelt zich primair op het standpunt dat deze schuld geen bestanddeel is van de gemeenschap aangezien de schuld reeds is afgelost. Subsidiair stelt hij dat de vrouw deze schuld lichtvaardig heeft gemaakt. De vrouw stelt zich daarentegen op het standpunt dat deze schuld wel in de gemeenschap valt nu de schuld pas na de peildatum is afgelost. 4.16.9. Het is niet vast komen te staan of deze schuld in de gemeenschap valt. In het geval deze schuld is afgelost vóór de peildatum van 08 juni 2012 valt dit bestanddeel niet in de gemeenschap. De vrouw dient aan de man te tonen wanneer zij de aflossing van deze schuld heeft voldaan. Wanneer hieruit blijkt dat de schuld na de peildatum is afgelost, behoort de schuld tot de gemeenschap. In dat geval dient deze schuld aan de vrouw te worden toegerekend en dient de man gelet op het wettelijk uitgangspunt de helft van het saldo op 8 juni 2012 aan de vrouw te voldoen, te meer nu verknochtheid van deze schuld gesteld noch gebleken is. Ad g. 4.16.10. De vrouw stelt zich op het standpunt dat deze schuld een gemeenschapsschuld betreft waarvan de man van het bestaan af wist. De man heeft verklaard onbekend te zijn met de schuld en is van mening dat de vrouw deze lichtvaardig heeft gemaakt. 4.16.11. Gelet op het verhandelde ter terechtzitting en hetgeen reeds is overwogen onder 4.16.5. en 4.16.6. ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van het wettelijk uitgangspunt. Te meer nu verknochtheid van deze schulden gesteld noch gebleken is. Deze schuld valt dan ook in de gemeenschap en zal worden toegerekend aan de vrouw waarbij de man de helft van het saldo op 8 juni 2012 aan de vrouw dient te voldoen. Ad h. 4.16.12. Partijen hebben overeenstemming bereikt en deze schuld zal worden toegerekend aan de vrouw als zijnde een aan haar verknochte schuld. Ad i. 4.16.13. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man tot aan de peildatum, te weten 08 juni 2012, juridisch gezien medehuurder is van de woning en dus medeverantwoordelijk is voor de huurlasten. De man heeft verklaard dat de vrouw, door de huur niet te voldoen, lichtvaardig schulden heeft gemaakt. 4.16.14. Gelet op het verhandelde ter terechtzitting en hetgeen reeds is overwogen onder 4.16.5. en 4.16.6. ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van het wettelijk uitgangspunt. Te meer nu verknochtheid van deze

179

schulden gesteld noch gebleken is en de man zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Deze schuld valt dan ook in de gemeenschap en zal worden toegerekend aan de vrouw waarbij de man de helft van het saldo op 8 juni 2012 aan de vrouw dient te voldoen. Ad j. 4.16.15. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat ieder de helft van de aflossing van deze schuld voor zijn rekening zal nemen. Ad k. 4.16.16. De man stelt zich op het standpunt dat deze schuld aan hem toegerekend dient te worden onder verrekening met de andere schulden. Voor de vrouw is deze schuld onbekend. 4.16.17. Gebleken is dat deze schuld is aangegaan voor de peildatum van 08 juni 2012 zodat het een gemeenschapsbestanddeel is. Gelet op hetgeen reeds is overwogen onder 4.16.5. en 4.16.6. ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van het wettelijk uitgangspunt. Te meer nu verknochtheid van deze schuld gesteld noch gebleken is. Deze schuld valt dan ook in de gemeenschap en zal worden toegerekend aan de man waarbij de vrouw de helft van het saldo op de peildatum aan de man dient te voldoen. Ad l. + m. 4.16.18. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling aangeboden stukken in het geding te brengen om aan te tonen dat deze schulden bestaan en wat de hoogte er van is. De vrouw betwist het bestaan van deze schulden. 4.16.19. De man heeft niet aangetoond dat deze schulden bestaan. Deze zullen dan ook buiten de verdeling vallen. Aan het aanbod van de man nadere stukken te overleggen zal worden voorbijgegaan, nu hij in de procedure voldoende de gelegenheid heeft gehad deze bescheiden in het geding te brengen. 4.17. Resumé 4.17.1. Zoals blijkt uit r.o. 4.16. hebben partijen over een gedeelte van de verdeling overeenstemming bereikt. Als partijen deels overeenstemming hebben bereikt over de verdeling is er voor de rechter voor dat deel geen taak meer weggelegd om de wijze van verdeling te gelasten conform artikel 3:185 Burgerlijk Wetboek. Wel zal de rechtbank hieronder te verstaan geven wat partijen zijn overeengekomen. 4.17.2. De wijze van verdeling van de goederen waarover partijen geen overeenstemming hebben bereikt, zal hieronder worden gelast. De proceskosten 4.18. De rechtbank zal de proceskosten tussen partijen (ex-echtelieden) compenseren. 5. De beslissing

180

De rechtbank: 5.1. bepaalt, uitvoerbaar bij voorraad, dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige [minderjarige], geboren op [geboortedatum + plaats], bij de vrouw zal zijn; 5.2. neemt de inhoud van het ouderschapsplan op en hecht een gewaarmerkt afschrift hiervan aan; 5.3. verklaart de inhoud van het plan voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. bepaalt, uitvoerbaar bij voorraad, dat de man, met ingang van 08 juni 2012, aan de vrouw ten behoeve van voornoemde minderjarige een alimentatie zal betalen van € 198,-- (honderdachtennegentig euro) per maand, bij vooruitbetaling te voldoen; 5.5. bepaalt dat de man met ingang van 08 juni 2012 ten behoeve van de vrouw een alimentatie zal betalen van € 94,-- (vierennegentig euro) bruto per maand, bij vooruitbetaling te voldoen; 5.6. verstaat dat partijen de wijze van verdeling van de goederen waarover zij overeenstemming hebben, zijn overeengekomen conform hetgeen onder r.o. 4.16.2., 4.16.12. en 4.16.15. is opgenomen; 5.7. gelast de wijze van verdeling van de goederen waarover partijen geen overeenstemming hebben conform het onder r.o. 4.16.3. tot en met 4.16.11., 4.16.13., 4.16.14., 4.16.16 en 4.16.17. bepaalde; 5.8. compenseert de proceskosten zodat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt; 5.9. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. K. Bakker, rechter tevens kinderrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van woensdag 29 augustus 2012.

181

ECLI:NL:RBMID:2012:BV2280 Instantie Rechtbank Middelburg Datum uitspraak 11-01-2012 Datum publicatie 31-01-2012 Zaaknummer 76299 / FA RK 10-1688 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kinderalimentatie.

Toepassing art. 1:401 BW.

Vaststelling behoefte kinderen bij onvoldoende gegevens. Vader woonachtig in Suriname. In acht te nemen bijstandsnorm bepaald op basis van zgn. BigMacindex.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 1 Burgerlijk Wetboek Boek 1 401 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RFR 2012/49 EB 2012/57 JPF 2012/159 Uitspraak RECHTBANK MIDDELBURG Sector civiel recht zaak/reknr: 76299 / FA RK 10-1688 beschikking d.d. 11 januari 2012 [verzoeker], (hierna: de man), wonende te Paramaribo, Suriname, verzoeker, advocaat: mr. C.W.M. Jansen, te Rotterdam, tegen: [verweerster sub 1], (hierna: de vrouw),

182

en [verweerster sub 2], (hierna: de dochter) beiden wonende te Goes, verweersters, advocaat: mr. S. Luyt, te Amsterdam, 1. Het procesverloop 1.1 De rechtbank oordeelt op grond van de navolgende stukken: - het verzoekschrift strekkende tot wijziging/nihilstelling van de bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de minderjarigen; - het verweerschrift tegen een verzoekschrift strekkende tot wijziging van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding; - de brief d.d. 8 juni 2011 van [verweerster sub 2]; - de bij brief d.d. 15 juni 2011 van mr. Jansen ingediende stukken; - de bij brief d.d. 15 juni 2011 van mr. Luyt ingediende producties; 1.2 De zaak is behandeld ter zitting van 27 juni 2011. Mr. Jansen heeft ter zitting het woord gevoerd aan de hand van de ter zitting overgelegde pleitnota. Voorafgaand aan voornoemde zitting heeft de minderjarige [kind 2] zich mondeling uitgelaten over de bijdrage in haar levensonderhoud. 2. De feiten 2.1 Partijen hebben een affectieve relatie gehad uit welke relatie zijn geboren: - [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, en - [kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994. 2.2 De man heeft [de dochter] erkend. De kinderen verblijven bij de vrouw. 2.3 Bij beschikking van de rechtbank Middelburg d.d. 17 maart 2010 is de door de vrouw verzochte bijdrage van € 350,-- per kind per maand als door de man onweersproken, toegewezen. Derhalve is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald op € 350,-- per kind per maand, vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die deze ouder op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van deze kinderen kan of zal worden verleend, zulks met ingang van 1 maart 2004. Voorts is bij die beschikking bepaald dat de eventuele kosten van tenuitvoerlegging van die alimentatiebeslissing voor rekening van de man komen, voor zover deze door hem worden veroorzaakt. 2.4 De man heeft tegen de beschikking d.d. 17 maart 2010 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s Hertogenbosch. Voornoemd hof heeft de man bij beschikking van 22 februari 2011 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Middelburg d.d. 17 maart 2010,

183

om reden dat de man ter zitting zijn hoger beroep tegen de bestreden beschikking heeft ingetrokken. 3. Het geschil 3.1 De man verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wijziging van de beschikking van de rechtbank Middelburg d.d. 17 maart 2010, met zaak/rek.nr.: 70408/FA RK 09-1408 in die zin dat de door hem verschuldigde kinderbijdrage vanaf 1 maart 2004 op nihil wordt gesteld, dan wel met ingang van datum indiening verzoekschrift, althans met ingang van een zodanige datum en op een zodanig bedrag wordt gesteld als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. De man grondt zijn verzoek op artikel 1:401 lid 1 en lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hij stelt dat de uitspraak van 17 maart 2010 van aanvang af niet aan de juiste wettelijke maatstaven heeft beantwoord, doordat bij die uitspraak van onjuiste en onvolledige informatie is uitgegaan. Hij heeft onvoldoende draagkracht om de vastgestelde kinderalimentatie te kunnen voldoen en verwijst daarbij naar de door hem overgelegde draagkrachtberekening en de door hem overgelegde inkomensgegevens over de jaren 2004 tot en met 2011 en stelt dat zijn inkomen al die jaren onder de Nederlandse bijstandsnorm heeft gelegen. Hij voert voorts aan dat hij woont en werkt in Suriname, is getrouwd en uit dat huwelijk twee minderjarige kinderen zijn geboren, waar hij eveneens onderhoudsplichtig voor is. De draagkrachtruimte van de vrouw is destijds door de rechtbank niet bij de vaststelling van het bedrag betrokken. De man bestrijdt ook de ingangsdatum van de bij beschikking d.d. 17 maart 2010 vastgestelde kinderalimentatie, hij kon pas sinds de datum van indiening van het verzoekschrift op 19 februari 2009 rekening houden met het feit dat hij kinderalimentatie diende te gaan betalen. Ter zitting heeft de man de door de vrouw gestelde behoefte van de kinderen betwist. 3.2 De vrouw en de dochter voeren verweer. Zij vragen de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de man tot nihilstelling af te wijzen, althans hem in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans met ingang van 1 maart 2004, althans 19 februari 2009 althans een datum die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de minderjarige [kind 2] en een bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud van de jong meerderjarige [verweerster sub 2] vast te stellen van € 350,-- per maand, zoals de rechtbank begrijpt per kind per maand, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. De vrouw en de dochter ontkennen dat sprake is van een wijziging van omstandigheden sedert de uitspraak van 17 maart 2010. Voorts ontkennen zij dat de rechtbank is uitgegaan van onjuiste gegevens. Voorzover daarvan is uitgegaan heeft de man dat volledig aan zichzelf te wijten, aangezien hij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om verweer te voeren. Voorts heeft hij zijn hoger beroep tegen voornoemde beschikking ingetrokken. De man heeft onvoldoende informatie overgelegd waaruit het ontbreken van draagkracht aan zijn zijde blijkt. Voorts betwisten de vrouw en de dochter de door de man overgelegde draagkrachtberekening. 3.3 Op de verdere standpunten van partijen wordt, voor zover voor de beoordeling van het verzoek van belang, hierna ingegaan.

184

4. De beoordeling bevoegdheid 4.1 Deze zaak heeft een internationaal karakter. De Nederlandse rechter heeft op grond van de op deze zaak van toepassing zijnde regels van Nederlands recht - hieronder begrepen de regels van Europees en Nederlands internationaal privaatrecht - rechtsmacht ten aanzien van het verzoek tot wijziging van de bijdrage bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding en de bijdrage terzake van levensonderhoud en studie van de kinderen. toepasselijk recht 4.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 4 van het Haags Alimentatieverdrag 1973 dient Nederlands recht op het verzoekschrift tot het vaststellen van een kinderbijdrage te worden toegepast, nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. inhoudelijke beoordeling van het verzoek 4.3 De rechtbank overweegt als volgt. Allereerst dient te worden beoordeeld of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 of lid 4 van het Burgerlijk Wetboek. Uit de inhoud van de beschikking d.d. 17 maart 2010 van deze rechtbank volgt dat de man bij verstek is veroordeeld en dat de uitspraak waarvan thans wijziging wordt gevraagd niet berust op een door de rechtbank uitgevoerd nader onderzoek. De vrouw en de dochter hebben de stelling van de man dat de vrouw destijds bij haar berekening van de draagkracht van de man in ieder geval geen rekening heeft gehouden met de omstandigheden dat hij is gehuwd en uit dat huwelijk twee minderjarige kinderen zijn geboren, waarvoor de man eveneens onderhoudsplichtig is, niet betwist. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat destijds bij de rechterlijke uitspraak – waarvan thans wijziging wordt gevraagd- is uitgegaan van onvolledige gegevens, waardoor die uitspraak van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. De stelling van de vrouw en de dochter dat de man het volledig aan zichzelf heeft te wijten dat de rechtbank in haar beschikking d.d. 17 maart 2010 van onjuiste of onvolledige is uitgegaan aangezien hij niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om verweer te voeren, treft geen doel. Immers, volgens jurisprudentie van de Hoge Raad is de omstandigheid dat het aan de alimentatieplichtige zelf heeft gelegen dat de rechter is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens geen beletsel voor wijziging of intrekking op grond van artikel 1:401 lid 4. Hetzelfde geldt als de onvolkomenheid in hoger beroep had kunnen worden hersteld. Dat de man zijn aanvankelijk ingestelde hoger beroep tegen de beschikking d.d. 17 maart 2010 heeft ingetrokken, maakt het vorenstaande niet anders. Gelet op het vorenstaande is de man ontvankelijk in zijn verzoek en dienen de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de man en de vrouw opnieuw te worden beoordeeld. behoefte 4.4 Tussen partijen is de behoefte van de kinderen in geschil. De man heeft aangegeven dat voor wat betreft de behoefte moet worden

185

uitgegaan van de Surinaamse situatie, dan wel dat de behoefte van de kinderen dient te worden bepaald aan de hand van de Surinaamse of Nederlandse standaard. De vrouw heeft aangegeven het oneens te zijn met de stelling van de man dat voor wat betreft de bepaling van de behoefte de situatie zoals die was ten tijde van het verbreken van de samenleving als uitgangspunt dient te worden genomen. Zij stelt zich op het standpunt dat op het moment van indiening van het verzoekschrift moet worden gekeken naar de ouder die het meest is gaan verdienen en dat van dat inkomen moet worden uitgegaan. De rechtbank overweegt als volgt. Voor de vaststelling van de behoefte van de kinderen aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding is in samenwerking met het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (het NIBUD) een systeem ontwikkeld, gebaseerd op CBS-cijfers, dat is neergelegd in het Trema-rapport en de daarbij behorende bijlage ‘tabel eigen aandeel kosten van kinderen’. Naast het aantal kinderen en de leeftijd van de kinderen, is het netto gezinsinkomen in de laatste periode van de relatie dan wel het huwelijk van partijen een belangrijke factor bij de bepaling van de hoogte van de behoefte. Ten aanzien van het verwerven van het inkomen en de hoogte daarvan kunnen wijzigingen optreden na de (echt)scheiding. Verlaging of wegvallen van een inkomen na de (echt)scheiding behoort op grond van het uitgangspunt dat het welvaartsniveau ten tijde van de (echt)scheiding in beginsel bepalend is voor de bepaling van de kosten van de kinderen geen invloed te hebben op de bepaling van de kosten van de kinderen. Wel kan een dergelijke wijziging gevolgen hebben voor de draagkracht om een bijdrage in de kosten te betalen. Verhoging van het inkomen van een ouder voor zover dit hoger is dan het gezinsinkomen tijdens het huwelijk dan wel de samenleving behoort in beginsel wel invloed uit te oefenen op de vaststelling van de behoefte. Indien het huwelijk dan wel de samenleving zou hebben voortgeduurd, zou die verhoging immers ook een positieve invloed hebben uitgeoefend op het bedrag dat ten behoeve van de kinderen zou zijn uitgegeven. Voor het geval het inkomen van een ouder het voormalige gezinsinkomen overschrijdt, is daarom dat hogere inkomen de maatstaf voor de bepaling van de kosten van de kinderen. 4.4.1 De rechtbank is van oordeel dat de man en de vrouw onvoldoende inzicht hebben gegeven in de hoogte van hun gezamenlijk inkomen ten tijde van hun uiteengaan. De man heeft inkomensgegevens overgelegd over de jaren 2004 en verder. Van de vrouw beschikt de rechtbank over enkele loonstroken over het jaar 2008, een loonstrook over 2009 (welke gegevens door de man bij zijn verzoekschrift zijn overgelegd) en de door de vrouw overgelegde jaaropgave 2010 en enkele salarisstroken over 2011. Over het gezamenlijk inkomen van partijen ten tijde van hun uiteengaan hebben partijen zich niet uitgelaten. Vaststaat dat partijen ten tijde van hun uiteengaan in Suriname woonden en de man aldaar, zoals thans het geval is, inkomsten verwierf. Over verdere financiële gegevens van partijen betreffende die periode beschikt de rechtbank niet. Gezien de hoogte van het netto inkomen ad € 3.094,92 inclusief dertiende maand van de vrouw over december 2008, zoals vermeld op de loonstrook van december 2008 van de vrouw en gezien de hoogte van het netto inkomen van de man over de jaren 2004 en verder zoals hierna onder rechtsoverweging 4.5 aangegeven, is de rechtbank van oordeel dat ervan uit kan worden gegaan dat dit inkomen van de vrouw hoger is dan het gezamenlijk inkomen van de man en de vrouw ten tijde van hun uiteengaan was. Uitgaande van de cumulatieven als vermeld op voornoemde loonstrook van de vrouw en bepaald volgens de bruto methode, bedraagt het besteedbaar inkomen van de vrouw verminderd met de door de werkgever vergoede bijdrage ZVW, € 1.855,75 per maand. Gelet op de verzoeken van partijen, aan de orde is een kinderbijdrage vanaf 1

186

maart 2004, en nu voorts de man en de vrouw onvoldoende gegevens hebben verstrekt omtrent het gezinsinkomen ten tijde van hun samenleving, gaat de rechtbank voor wat betreft de behoefte van de kinderen in redelijkheid uit van voornoemd inkomen over 2008 en de tabel kosten kinderen over 2004. De totale behoefte van de kinderen bedraagt dan € 373,-- per maand, zijnde afgerond op hele euro’s € 187,00 per kind per maand. Van deze behoefte gaat de rechtbank uit. In deze behoefte dient door de vrouw en de man te worden voorzien naar rato van hun draagkracht. draagkracht man 4.5 Voor wat betreft de draagkracht van de man over de jaren 2004 en verder, wordt uitgaande van de door hem bij brief van 15 juni 2011 overgelegde draagkrachtberekening 2010, voorzover deze door de vrouw en de dochter niet is betwist, het volgende overwogen. Uitgegaan wordt van de wisselkoers op 26 juni 2011, zoals door de man ter zitting onweersproken aangevoerd in zijn pleitnotitie, te weten 1 SRD = 0,21422 Euro. Voor wat betreft de inkomsten van de man heeft het volgende te gelden. De vrouw en de dochter hebben aangegeven dat de man inzicht dient te geven in zijn belastingaanslagen en aangiften. Zij stellen daartoe dat zij, gelet op de door de man overgelegde verklaring van de belastingdienst en de als productie 2 overgelegde salarisspecificatie van de man, de indruk hebben dat de man aftrekposten heeft. De man ontkent niet dat er in Suriname belastingaanslagen worden opgelegd, maar stelt dat personen die loon uit dienstbetrekking ontvangen hiervan worden uitgezonderd. Hij stelt niet aangifteplichtig te zijn en kan derhalve geen aangiften of aanslagen overleggen. Hij verwijst naar de door hem bij brief van 15 juni 2011 overgelegde verklaringen van de belastingdienst Suriname (van 2009 en 2010) waaruit volgens hem volgt dat er geen verdere aanslagen zijn geweest. De rechtbank zal, nu de in de verklaring van de inspekteur van de belastingdienst - waarnaar de man verwijst - genoemde bedragen van SRD 4.807,19 aan belasting en SRD 1.227,49 aan premie AOV overeenkomen met de in de loonopgaven daarvoor opgenomen bedragen en mede gelet op de door de vrouw overgelegde toelichting op het Surinaamse belastingsysteem (door de man ingebracht in de appelprocedure), voor wat betreft de inkomsten van de man over de jaren 2004 en verder uitgaan van de door de man overgelegde loonopgaven. Conform de man in zijn berekening heeft aangegeven, gaat de rechtbank uit van de in de loonopgaven vermelde bruto bedragen, waarbij salaris, vakantie-uitkering, bonus en incentive worden opgeteld. Voorts blijkt uit de overgelegde loonopgaven dat de man ieder jaar een auto/bromfiets toelage en representatiekosten ontvangt. De man heeft aangegeven dat deze vergoedingen onbelaste onkostenvergoedingen betreffen waar tegenover werkelijke kosten staan. Hij stelt dat hij verplicht is een uniform aan te schaffen voor zijn baan als toezichthouder op een bananenplantage. Voorts heeft hij aangegeven dat de bananenplantage waar hij werkt midden in Paramaribo ligt en hij om daar te komen zijn eigen auto gebruikt. Voorts stelt hij dat deze vergoedingen ook in de Nederlandse situatie niet in de draagkrachtberekening worden meegenomen en dat het niet redelijk is om het totaalbedrag aan onbelaste onkostenvergoedingen als inkomen aan te merken. Gelet op de in de loonopgaven genoemde auto/bromfiets toelage en representatiekosten is de rechtbank met de vrouw en dochter van oordeel dat deze kosten ten opzichte van het bruto salaris zoals aangegeven in die loonopgaven, erg hoog zijn. De man heeft niet aangetoond dat hij die kosten tot

187

de hoogte van de in de loonopgaven aangegeven toelage en representatiekosten heeft gemaakt. De rechtbank acht het aannemelijk dat enige autokosten en representatiekosten door de man worden gemaakt, zodat in redelijkheid aan reiskosten wordt meegenomen SRD 1.000,00 per jaar en aan representatiekosten SRD 750,00 per jaar. Derhalve een totaalbedrag aan onkosten van SRD 1.750,00 per jaar over de jaren 2004 en verder. Van de inkomsten worden afgetrokken de Loonbelasting en AOV premie zoals vermeld op de loonopgaven. Voorts heeft voor wat betreft de lasten van de man het volgende te gelden. Voor wat betreft de bijstandnorm wordt als volgt overwogen. De vrouw en dochter stellen dat de Nederlandse bijstandsnorm niet kan worden betrokken in de berekening van de draagkracht aangezien die norm in Suriname niet geldt. De kosten van levensonderhoud en de levensstandaard zijn in Suriname lager. De man stelt dat de zogeheten Big Mac Index van toepassing is. Hij geeft aan dat dit een methode is, ontworpen door ‘The economist’ - een respectabel financieeleconomisch weekblad uit Groot-Brittannië - waarmee het financiële levenspeil tussen de verschillende landen vergeleken kan worden. De Big Mac is een soort “mandje” van producten en geeft een redelijke doorsnee van het prijsniveau in een economie. De methode gaat ervan uit dat een Bic Mac in elk land ongeveer even duur moet zijn zodat er aan de hand van de vergelijking tussen de prijzen vastgesteld kan worden wat de waarde (gezien vanuit de levensstandaard) van een Nederlands bedrag is als je het omrekent naar het Surinaamse. De man rekent de bijstandsnorm van Nederland om naar een Surinaams bedrag dat dezelfde waarde vertegenwoordigt, gebaseerd op de verschillen in levensstandaard in beide landen. Een Big Mac kost in Suriname SRD 11.25, omgerekend € 2,47. In Nederland kost een Big Mac € 3,15 zodat het levenspeil in Suriname ongeveer 2/3 van het levenspeil in Nederland bedraagt. De rechtbank gaat uit van de door de man aangevoerde Big Mac methode, nu deze door de vrouw en dochter onvoldoende gemotiveerd is betwist en de rechtbank niet onredelijk voorkomt. Hieruit volgt dat de rechtbank 2/3 van de Nederlandse bijstandsnorm zal toepassen. Voor wat betreft de woonlasten heeft het volgende te gelden. Met de door de man in zijn berekening opgevoerde SRD 222,00 wordt geen rekening gehouden. Deze kosten betreffen, gelet op het verzoekschrift van de man, kosten van telefoon, water, elektra en gas en zijn voor een gedeelte verdisconteerd in de op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm. Met het overige deel van de kosten wordt, conform trema, geen rekening gehouden. Gelet op hetgeen ter zitting naar voren is gekomen en gezien het door de vrouw en dochter als bijlage 3 van productie 2 bij het verweerschrift overgelegde stuk waaruit volgt een woonlast van de man van USD 209,-- zijnde SRD 585,-- per maand, wordt gerekend met de helft aangezien de man de woonlasten kan delen met zijn partner, zijnde SRD 293,--, = € 68,-- per maand. Voorts volgt uit het vorenstaande dat gerekend wordt met 2/3 van de Nederlandse basishuur. In het licht van het verweer van de vrouw en de dochter wordt geen rekening gehouden met de door de man opgevoerde studiekosten van 400,00 SRD per jaar. Ter zitting is namens de man aangevoerd dat de man deze studie diende te volgen voor zijn huidige baan. Nu deze stelling op geen enkele wijze is onderbouwd, is de noodzaak van de studie niet vast komen te staan. Gelet op de Tremanormen wordt van de draagkrachtruimte 70% beschikbaar geacht voor kinderalimentatie. Nu tussen partijen als onweersproken vaststaat dat de man nog twee minderjarige kinderen heeft waarvoor hij onderhoudsplichtig is, wordt de ruimte over de vier kinderen gelijk verdeeld.

188

2004: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2004 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2004 een netto inkomen had van SRD 25.713,02 ofwel SRD 2.143,-- = € 459,-- per maand (salaris SRD 23.694,--, vakantie uitkering SRD 1.781,25 en auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 5.858,90 minus Loonbelasting SRD 4.686,28 en AOV premie SRD 934,70). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2004 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm, zijnde € 540,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 117,-- per maand, is de draagkracht van de man in 2004 negatief. Derhalve is de man, gelet op zijn draagkracht niet in staat om voor dat jaar een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te leveren. 2005: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2005 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2005 een netto inkomen had van SRD 38.303,-- ofwel SRD 3.192,-- = € 684,-- per maand (salaris SRD 30.790,98,--, vakantie uitkering SRD 2.645,--, auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 8.375,26 en incentive SRD 5.027,50 minus Loonbelasting SRD 7.181,15 en AOV premie SRD 1.354,32). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2005 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm zijnde € 537,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 128,-per maand, is de draagkracht van de man in 2005, rekening houdend met een percentage van 70, € 145,-- per maand. De draagkrachtruimte van de man bedraagt dan € 36,-- per kind per maand, derhalve € 72,--voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. 2006: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2006 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2006 een netto inkomen had van SRD 36.326,90 ofwel SRD 3.027,24 = € 648,-- per maand (salaris SRD 27.420,--, vakantie uitkering SRD 2.856,25, auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 9.979,-- en incentive SRD 4.284,39 minus Loonbelasting SRD 6.910,82 en AOV premie SRD 1.301,92). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2006 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm, zijnde € 561,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 127,-per maand, is de draagkracht van de man in 2006, rekening houdend met een percentage van 70, € 102,-- per maand. De draagkrachtruimte van de man bedraagt dan € 25,50 per kind per maand, derhalve € 51,-- voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. 2007: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2007 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2007 een netto inkomen had van SRD 37.419,-- ofwel SRD 3.118,25 = € 668,-- per maand (salaris SRD 27.420,--, vakantie uitkering SRD 2.856,25, bonus SRD 771,-- auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 10.205,-- en incentive SRD 2.999,08 minus Loonbelasting SRD 5.718,10 en AOV premie SRD 1.114,23). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2007 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm, zijnde € 577,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 131,-- per maand, is de draagkracht van de man in 2007, rekening houdend met een percentage van 70, € 108,-- per maand. De

189

draagkrachtruimte van de man bedraagt dan € 27,-- per kind per maand, derhalve € 54,-- voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. 2008: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2008 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2008 een netto inkomen had van SRD 45.664,-- ofwel SRD 3.805,-- = € 815,-- per maand (salaris SRD 29.721,--, vakantie uitkering SRD 2.995--, bonus SRD 2.785,50, auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 11.355,75 en incentive SRD 3.687,40, minus Loonbelasting SRD 3.827,28 en AOV premie SRD 1.053,78). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2008 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm, zijnde € 588,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 133,-- per maand, is de draagkracht van de man in 2008, rekening houdend met een percentage van 70, € 204,-- per maand. De draagkrachtruimte van de man bedraagt dan € 51,-- per kind per maand, derhalve € 102,-- voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. 2009: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2009 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2009 een netto inkomen had van SRD 42.627,-- ofwel SRD 3.552,-- = € 761,-- per maand (salaris SRD 30.543,--, vakantie uitkering SRD 3.145--, bonus SRD 2831,58 auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 11.753,75 minus Loonbelasting SRD 4.417,84 en AOV premie SRD 1.228,80). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2009 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm, zijnde € 599,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 135,-- per maand, is de draagkracht van de man in 2009, rekening houdend met een percentage van 70, € 160,-- per maand. De draagkrachtruimte van de man bedraagt dan € 40,-- per kind per maand, derhalve € 80,-- voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. 2010: Uit de door de man overgelegde loonopgave 2010 en met inachtneming van het vorenstaande volgt dat de man over 2010 een netto inkomen had van SRD 43.068,20 ofwel SRD 3.589,-- = € 769,-- per maand (salaris SRD 31.596,--, vakantie uitkering SRD 3.291,25, bonus SRD 839,25 auto/bromfiets- en representatie toelage SRD 10.907,94, incentive SRD 2.468,44 minus Loonbelasting SRD 4.807,19 en AOV premie SRD 1.227,48). Voorts rekening houdend met 2/3 van de in 2010 op de man van toepassing zijnde bijstandsnorm, zijnde € 606,-- per maand, de woonlasten van € 68,-- per maand minus de 2/3 van de basishuur zijnde € 138,-- per maand, is de draagkracht van de man in 2010, rekening houdend met een percentage van 70, € 163,-- per maand. De draagkrachtruimte van de man bedraagt dan € 41,-- per kind per maand, derhalve € 82,-- voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. 2011: De man heeft over het jaar 2011 salarisstroken over de periode tot 15 maart overgelegd. De rechtbank acht deze drie salarisstroken echter onvoldoende basis

190

om daar het jaarinkomen van de man over 2011 uit te herleiden. De rechtbank stelt de draagkracht van de man vanaf 1 januari 2010 vast op € 41,-- per kind per maand, derhalve € 82,-- voor de twee bij de vrouw verblijvende kinderen. draagkracht vrouw 4.6 De vrouw heeft, ter bepaling van haar draagkracht over de jaren 2004 tot en met heden, slechts overgelegd haar jaaropgaaf 2010 en haar salarisspecificaties over de maanden maart, april en mei 2011 en voorts de producties 5 tot en met 7, waaronder een overzicht van uitgaven van de vrouw, bij de brief d.d. 15 juni 2011 van mr. Luyt. Ter zitting is namens de man aangegeven dat de vrouw een draagkracht heeft van € 459,-- per maand. Hij is daarbij uitgegaan van de gegevens die de vrouw bij haar brief d.d. 15 juni 2011 heeft verstrekt, waarbij is opgenomen de helft van de door de vrouw opgevoerde hypotheeklasten aangezien zij deze lasten kan delen met haar partner en voorts rekening is gehouden met een bedrag van € 270,-- per maand aan ziektekosten nu de vrouw voor haar minderjarige dochter geen premie behoeft te betalen. Met de overige door de vrouw opgevoerde lasten heeft de man geen rekening gehouden nu, zo stelt hij, deze in de berekening niet thuis horen. De vrouw heeft daartegen geen verweer gevoerd zodat de rechtbank uitgaat van een draagkracht van de vrouw over de gehele periode van 2004 tot en met heden van € 459,-- per maand. 4.7 Gelet op het vorenstaande wordt de bijdrage van de man en de vrouw in de totale behoefte van de bij de vrouw verblijvende kinderen als volgt berekend: - 2005: het deel van de man bedraagt 72/531 x 373 = € 51,-- per maand; het deel van de vrouw bedraagt 459/531 x 373 = € 322,-- per maand. -2006: het deel van de man bedraagt 51/510 x 373 = € 37,-- per maand; het deel van de vrouw bedraagt 459/510 x 373 = € 336,-- per maand. -2007: het deel van de man bedraagt 54/513 x 373 = € 39,-- per maand; het deel van de vrouw bedraagt 459/513 x 373 = € 334,-- per maand. -2008: het deel van de man bedraagt 102/561 x 373 = € 68,-- per maand; het deel van de vrouw bedraagt 459/561 x 373 = € 305,-- per maand. -2009: het deel van de man bedraagt 80/539 x 373 = € 55,-- per maand; het deel van de vrouw bedraagt 459/539 x 373 = € 318,-- per maand. -2010 en verder: het deel van de man bedraagt 82/541 x 373 = € 57,-- per maand;

191

het deel van de vrouw bedraagt 459/541 x 373 = € 316,-- per maand. 4.8 Vorenstaande door de man te betalen bijdragen zullen worden vastgesteld. De vrouw en de dochter hebben aangevoerd dat de omstandigheid dat de man in Suriname een eigen huis heeft bij de beoordeling van de draagkracht van de man een rol dient te spelen. Zij stellen dat de man, nu hij in het jaar 2000 een huis heeft gekocht (of grond en daarop een huis heeft gebouwd), in 10 jaar tijd vermogen heeft kunnen vormen, nu de woning een overwaarde heeft verkregen. De vrouw en dochter menen dat deze vermogensvorming niet ten koste van de draagkracht van de man kan komen waar het zijn onderhoudsplicht van zijn kinderen betreft. De man erkent dat hij in het jaar 2000 een huis heeft gekocht en stelt dat de feitelijke overwaarde ten tijde van de taxatie in het jaar 2010 SRD 102.573,-- ofwel € 21.973,63 bedroeg. Hij stelt dat de overwaarde van de woning niet ten gelde kan worden gemaakt aangezien voor een vergelijkbare woning elders ook een hoger bedrag moet worden betaald dan 10 jaar geleden het geval was. De rechtbank gaat, nu de vrouw deze niet heeft betwist, uit van de door de man gestelde feitelijke overwaarde van € 21.973,63. Deze overwaarde acht de rechtbank niet bovenmatig en nu de aan de woning verbonden woonlast niet kennelijk onredelijk is, zal met de in de woning opgebouwde overwaarde geen rekening worden gehouden. 4.9 Ten aanzien van de ingangsdatum overweegt de rechtbank als volgt. De vrouw heeft ter zitting onweersproken aangevoerd dat zij voor haar vertrek met de kinderen naar Nederland in het jaar 1995 met de man had afgesproken dat hij als kinderbijdrage fl. 100,-- per maand aan haar zou betalen, hetgeen hij ook eenmaal heeft gedaan. De man had derhalve, naar het oordeel van de rechtbank, al die tijd rekening kunnen en behoren te houden met een door hem te betalen kinderbijdrage, zodat deze met ingang van 2005 wordt vastgesteld. 4.10 De rechtbank zal de proceskosten compenseren zo dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5. De beslissing De rechtbank: wijzigt de beschikking d.d. 17 maart 2010 met zaak/rek.nr. 70408 / FA RK 091408 van deze rechtbank als volgt: bepaalt de door man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, en [kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994, over de periode 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 op € 25,50 per minderjarige per maand; bepaalt de door man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, en

192

[kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994, over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 op € 18,50 per minderjarige per maand; bepaalt de door man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, en [kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994, over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 op € 19,50 per minderjarige per maand; bepaalt de door man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, en [kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994, over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 op € 34,-- per minderjarige per maand; bepaalt de door man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994, over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 en voor [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, over de periode 1 januari 2009 tot [geboortedatum] 2009 op € 27,50 per minderjarige per maand; bepaalt de door de man aan de dochter [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie over de periode 26 november 2009 tot en met 31 december 2009 op € 27,50 per maand; bepaalt de door man aan de vrouw, voor wat betreft toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling, te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2], geboren te Paramaribo, Suriname, op [geboortedatum] 1994, op € 28,50 per maand, vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die deze ouder op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van deze minderjarige kan of zal worden verleend, zulks met ingang van 1 januari 2010; bepaalt de door de man aan de dochter [verweerster sub 2], geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1991, voor wat betreft toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling, te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie op € 28,50 per maand, zulks met ingang van 1 januari 2010; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

193

Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.L. Holierhoek in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.C. Krijger-de Keuning en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 11 januari 2012.

194

ECLI:NL:RBSGR:2012:BW3284 Instantie Rechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak 05-04-2012 Datum publicatie 19-04-2012 Zaaknummer 414223 - FA RK 12-1555 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie Voorlopige voorzieningen

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector familieen jeugdrecht Enkelvoudige kamer Rekestnummer: FA RK 12-1555 Zaaknummer: 414223 Datum beschikking: 5 april 2012 Voorlopige voorzieningen Beschikking op het op 29 februari 2012 ingekomen verzoek van: [de man ], de man, wonende te [woonplaats man], advocaat: mr. M.G. Cantarella te 's-Gravenhage. Als belanghebbende wordt aangemerkt: [de vrouw], de vrouw, wonende te Frankrijk, advocaat: mr. Ch.M. van Beuningen te 's-Gravenhage.

195

Procedure De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder: - het verzoekschrift; - het verweerschrift tevens voorwaardelijk verzoekschrift; - de brief d.d. 16 maart 2012, met bijlage, van de zijde van de vrouw; - de brief d.d. 20 maart 2012, met bijlagen, van de zijde van de man; - de brief d.d. 20 maart 2012 van de zijde van de vrouw; - de brief d.d. 21 maart 2012, met bijlagen, van de zijde van de man. Op 22 maart 2012 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de man, vergezeld door zijn advocaat en een tolk in de Franse taal de heer J. van Vliet, en de advocaat van de vrouw. Van de zijde van de vrouw zijn pleitnotities overgelegd. Van de zijde van de man zijn nadere stukken overgelegd. Na de terechtzitting zijn de volgende stukken ontvangen: - de op 26 maart 2012 ter griffie van deze rechtbank ingekomen brief gedateerd op 21 maart 2012, met bijlagen, van de zijde van de man. Feiten - De vrouw heeft op [datum] 2008 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank te [plaats in Frankrijk]. - De man heeft op [datum] 2009 bij deze rechtbank een verzoek tot echtscheiding ingediend. - Deze rechtbank heeft op [datum beschikking] 2009 voorlopige voorzieningen getroffen, voor zover thans van belang inhoudende: - een door de man aan de vrouw te betalen voorlopige partneralimentatie van € 976,- netto per maand, met ingang van de datum van die beschikking; - een door de man aan de vrouw te betalen voorlopige kinderalimentatie van € 600,- per maand voor de minderjarige [de minderjarige], met ingang van de datum van die beschikking. - De vrouw is met de minderjarige [de minderjarige] in juni 2010 vanuit [plaats in Nederland] naar Frankrijk verhuisd. - Deze rechtbank heeft op [datum beschikking] 2010 voorlopige voorzieningen getroffen - met wijziging in zoverre van de beschikking van deze rechtbank d.d. [datum beschikking] 2009 - voor zover thans van belang inhoudende dat: - het verzoek van de vrouw tot wijziging van de zorgregeling tussen de man en [de minderjarige] is toegewezen in die zin dat de minderjarige [de minderjarige] bij de man zal verblijven: - gedurende tweederde deel van de Franse zomervakantie; - gedurende de helft van de overige Franse schoolvakanties; - in de zomervakantie 2010 van 2 augustus 2010 tot en met 29 augustus 2010; waarbij de man de reiskosten in het kader van voornoemde zorgregeling voor zijn rekening dient te nemen; en - de verzoeken van de man tot nihilstelling van de kinderalimentatie en de partneralimentatie zijn afgewezen.

196

- Bij F-formulieren van 20 maart 2012 heeft de man de bij deze rechtbank aanhangige echtscheidingsprocedure (zaaknummer [zaaknummer]) alsmede het aanhangige verdelingsverzoek (zaaknummer [zaaknummer]) ingetrokken. Verzoek en verweer De man verzoekt, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de eerder afgegeven beschikkingen voorlopige voorzieningen nog van kracht zijn, voormelde beschikking van [datum beschikking] 2009 te wijzigen in die zin dat de rechtbank thans: - bepaalt dat de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [de minderjarige] per 1 mei 2012 op nihil worden gesteld, althans dat deze worden verlaagd; voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De man doet zijn verzoek steunen op de stelling dat de omstandigheden na de dagtekening van de beschikking zijn gewijzigd. De vrouw voert verweer, welk verweer hierna - voor zover nodig - zal worden besproken. Zij stelt primair dat de rechtbank niet bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. Subsidiair, voor het geval de rechtbank zich bevoegd acht, verzoekt de vrouw de man niet-ontvankelijk te verklaren althans het verzoek van de man af te wijzen en verzoekt zij voorwaardelijk om de man te bevelen de door de rechtbank vastgestelde onderhoudsbijdragen bij vooruitbetaling te storten op rekening [rekeningnummer] t.n.v. [naam vrouw], [adres vrouw], onder vermelding van [kenmerk], met veroordeling van de man in de kosten. De man voert verweer, welk verweer hierna - voor zover nodig - zal worden besproken. Beoordeling Bevoegdheid en toepasselijk recht De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 826 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voorlopige voorzieningen hun kracht verliezen zodra een verzoek tot echtscheiding wordt ingetrokken. Hoewel de man het bij deze rechtbank ingediende verzoek tot echtscheiding inmiddels heeft ingetrokken, is de rechtbank van oordeel dat de door deze rechtbank bij beschikkingen van [datum beschikking] 2009 en [datum beschikking] 2010 getroffen voorlopige voorzieningen in dit geval hun kracht niet hebben verloren nu de echtscheidingsprocedure nog aanhangig is bij de Franse rechter te [plaats in Frankrijk]. Dit oordeel sluit aan bij het doel van genoemde bepaling, namelijk dat voorlopige voorzieningen slechts kunnen voortduren zolang een verzoek tot echtscheiding aanhangig is. De rechtbank ziet in de tekst van de wet noch de strekking daarvan aanleiding ervan uit te gaan dat een in het buitenland aanhangige echtscheidingsprocedure niet mag worden begrepen als het in artikel 826 lid 2 Rv bedoelde verzoek. Ten aanzien van de door de vrouw betwiste bevoegdheid van de Nederlandse rechter overweegt de rechtbank als volgt. Van toepassing is de EG-Verordening nr. 4/2009 (hierna: de Alimentatie-verordening). Artikel 14 van de Alimentatieverordening bepaalt dat bij een gerecht van de lidstaat de door die lidstaat

197

voorziene voorlopige maatregelen kunnen worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens de verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. De rechtbank is van oordeel dat wijziging van een dergelijke voorlopige maatregel daaronder moet worden begrepen en acht zichzelf derhalve bevoegd over het door de man voorgelegde verzoek te oordelen De rechtbank past in deze voorlopige voorzieningenprocedure Nederlands recht toe. Ontvankelijkheid Nu de man een wijziging van omstandigheden stelt, kan hij worden ontvangen in zijn verzoek. Wijziging van omstandigheden Artikel 824 lid 2 Rv bepaalt dat een beschikking houdende voorlopige voorzieningen kan worden gewijzigd, indien de omstandigheden na dagtekening in zodanige mate zijn gewijzigd dat - alle betrokken belangen in aanmerking genomen - de voorziening niet in stand kan blijven. De man stelt als wijziging van omstandigheden het opzeggen van zijn huidige dienstverband bij [naam bedrijf] per 1 mei 2012 en aanvaarding van zijn nieuwe dienstbetrekking bij de nationale politie in [plaats in Frankrijk], met een substantiële inkomensachteruitgang als gevolg. De vrouw stelt dat met deze wijziging van omstandigheden geen rekening dient te worden gehouden nu het de eigen keuze is van de man om van baan te veranderen en de verlaging van inkomen derhalve voor zijn eigen rekening en risico dient te komen. De man heeft naar het oordeel van de rechtbank mede door overlegging van de brief van [directeur bedrijf], directeur [naam bedrijf], d.d. 8 maart 2010 voldoende onderbouwd dat zijn dienstverband - dat per 30 september 2012 zou aflopen - thans niet meer voor verlenging in aanmerking komt. Dat de man op de afloop van dat contract heeft geanticipeerd en reeds enkele maanden eerder een andere baan heeft aanvaard, is naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk. De rechtbank zal derhalve de onderhoudsbijdragen opnieuw beoordelen, uitgaande van de financiële situatie van de man per 1 mei 2012. Behoefte De man heeft betwist dat de vrouw behoefte heeft aan kinderalimentatie en een bijdrage in de kosten van haar eigen levensonderhoud, omdat zij voldoende inkomsten heeft uit vermogen. De man heeft zijn stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Bij beschikking van [datum beschikking] 2009 is de behoefte aan een bijdrage voor de minderjarige vastgesteld op € 600,- zodat de rechtbank daarvan uitgaat. De behoefte van de vrouw is niet nader vastgesteld, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat deze behoefte in ieder geval een bedrag gelijk aan de bij die beschikking vastgestelde partneralimentatie bedraagt, zijnde € 976,- netto per maand.

198

Draagkracht Ter onderbouwing van het door hem in [plaats in Frankrijk] te verdienen inkomen, zijn door de man de nodige stukken overgelegd, waaronder een "simulation de solde metropole", zijnde een concept-salarisberekening. Hieruit blijkt dat de man naast een "solde brute" ad € 2.190,13, maandelijks recht heeft op een groot aantal onkostenvergoedingen waarna de hoogte van zijn salaris € 3.534,58 bedraagt. Op dit bedrag worden een aantal (deels sociale) premies in mindering gebracht waarna een bedrag resteert van € 2.905,01. Over dit bedrag dient de man nog inkomstenbelasting te betalen. Volgens de man bedraagt de belastingdruk ongeveer 12%, welk bedrag in grote lijnen overeenkomt met hetgeen de rechtbank ambtshalve bekend is. De rechtbank gaat derhalve uit van een netto inkomen van de man van ongeveer € 2.560,- per maand. De rechtbank neemt de volgende niet - dan wel onvoldoende - betwiste maandelijkse lasten in aanmerking: - € 974,- hypotheekrente vakantiehuisje Frankrijk; - € 40,- omgangskosten; - € 124,- ziektekosten minus het in de bijstandsnorm opgenomen nominaal deel van € 49,- . De rechtbank houdt ambtshalve geen rekening met de door de man opgevoerde Franse pensioenpremie nu deze reeds in mindering is gebracht op het berekende inkomen van de man. De vrouw heeft de volgende opgevoerde maandelijkse lasten betwist: - € 535,- schoolkosten zoon; - € 200,- reiskosten dochter; - € 120,- advocaatkosten. Nu de man ter zitting heeft erkend dat de schuld aan de voormalige school van de meerderjarige zoon inmiddels is voldaan, houdt de rechtbank daar geen rekening mee. Ten aanzien van de reiskosten van de dochter overweegt de rechtbank als volgt. De dochter woont thans bij de vrouw in [plaats in Frankrijk]. Bij beschikking van deze rechtbank van [datum beschikking] 2010 is een voorlopige zorgregeling vastgesteld waarbij is bepaald dat de reiskosten voor rekening van de man dienen te komen. De afstand [plaats in Frankrijk]-[plaats in Frankrijk] bedraagt een kleine 700 kilometer wat een bedrag van ongeveer € 100,- per enkele reis aan benzine meebrengt. De vastgestelde zorgregeling komt er in grote lijnen op neer dat de dochter één keer per twee maanden bij de man verblijft. De man dient daarvoor vier keer op en neer te rijden, hetgeen neerkomt op een bedrag van ongeveer € 200,- per maand. Nu de vrouw onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat het goedkoper is om de reis per vliegtuig te maken, acht de rechtbank het door de man gestelde bedrag niet onredelijk. De rechtbank houdt in het kader van de kinderalimentatie geen rekening met de advocaatkosten.

199

Nu geen der partijen ter zitting heeft gesteld dat de levensstandaard in Frankrijk ([plaats in Frankrijk]) substantieel afwijkt van de Nederlandse levensstandaard, zal de rechtbank de Nederlandse bijstandsnorm hanteren. Ten aanzien van de door de man genoemde woonlasten, overweegt de rechtbank als volgt. De man heeft gesteld dat hij weliswaar een gratis woning in een kazerne krijgt aangeboden, maar dat hij wel daaraan verbonden lasten voor zijn rekening dient te nemen. Nu in de bijstandsnorm reeds een wooncomponent is opgenomen welke de rechtbank niet in mindering zal brengen ook al betaalt de man feitelijk geen huur, houdt de rechtbank geen rekening met de gestelde bijkomende lasten. Voor de man geldt de bijstandsnorm voor een alleenstaande, per 1 januari 2012 € 935,-. De man heeft weliswaar betoogd dat hij tevens financieel verantwoordelijk is voor zijn nieuwe partner, doch hij heeft onvoldoende onderbouwd waarom deze niet in staat is in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Voorts geldt een draagkrachtpercentage van 70% ten aanzien van de kinderalimentatie. Gezien het voorgaande en gelet op de fiscale gevolgen is de rechtbank van oordeel dat een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kind van € 250,- per maand redelijk en billijk en in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is. Voorts komt de rechtbank tot het oordeel dat de draagkracht van de man per 1 mei 2012 geen ruimte laat voor een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw. De rechtbank zal derhalve met ingang van 1 mei 2012 de beschikking van [datum beschikking] 2009 in die zin wijzigen dat de voorlopige kinderbijdrage wordt bepaald op € 250,- en de voorlopige partneralimentatie op nihil wordt gesteld. Bevel betaling op bankrekening Het verzoek van de vrouw te bepalen dat de man de alimentatie bij vooruitbetaling dient te storten op de door haar in het verweerschrift tevens voorwaardelijk verzoekschrift genoemde bankrekening dient te betalen, zal als onweersproken en op de wet gegrond worden toegewezen. Proceskosten Gelet op het feit dat het hier een procedure van familierechtelijke aard betreft, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren als hierna vermeld. Beslissing De rechtbank - met wijziging in zoverre van de beschikking van deze rechtbank d.d. [datum beschikking] 2009 - : bepaalt de som welke de man met ingang van 1 mei 2012 voorlopig zal verstrekken tot levensonderhoud van de vrouw op nihil en die tot verzorging en

200

opvoeding van de minderjarige [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (Frankrijk) op € 250,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen op rekening [rekeningnummer] ten name van [naam vrouw], [adres vrouw], onder vermelding van [kenmerk]; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. Brakel, tevens kinderrechter, bijgestaan door mr. S.I. Geerling als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2012.

201

ECLI:NL:RBAMS:2012:BY0574 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 08-08-2012 Datum publicatie 26-10-2012 Zaaknummer 495204 / FA RK 11-5807 (echt) en 511215 / FA RK 12-1585 (veve) (APDC) Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Rechtsmacht en toepasselijk recht in alimentatieverzoek en nevenverzoeken over de vermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Sector Civiel zaaknummer / rekestnummer: 495204 / FA RK 11-5807 (echt) en 511215 / FA RK 12-1585 (veve) (APDC) Beschikking van 8 augustus 2012 betreffende echtscheiding en nevenvoorzieningen in de zaak van: [verzoeker], wonende te [plaats], verzoekende tevens verwerende partij, hierna te noemen verzoeker, advocaat mr. S.E. van der Meer te Amsterdam, tegen [verweerder] (volgens huwelijksakte [verweerder]), wonende te [plaats], verwerende tevens verzoekende partij,

202

hierna te noemen verweerder, advocaat mr. E.D. Mensing van Charante te Amsterdam. 1. De procedure In deze zaak heeft deze rechtbank op 16 mei 2012 een beschikking gegeven, waarbij de echtscheiding is uitgesproken en de behandeling met betrekking tot de verzochte nevenvoorzieningen inzake de partneralimentatie en de vermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding worden aangehouden. De rechtbank heeft kennis genomen van de nadien ingekomen stukken. De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter terechtzitting met gesloten deuren van 27 juli 2012. Verschenen zijn: verzoeker, bijgestaan door zijn advocaat, en verweerder, bijgestaan door mr. J.M.H. Lebouille, namens mr. E.D. Mensing van Charante. Tevens waren aanwezig: M.E. de Wit en M. Kramp, tolken Engelse taal. 2. De beoordeling De rechtbank neemt hier over hetgeen is overwogen in de beschikking van 16 mei 2012. In aanvulling daarop overweegt de rechtbank het volgende. In de zaak met nummer 495204 / FA RK 11-5807 Verweerder verzoekt vaststelling van een door verzoeker te betalen bijdrage in zijn levensonderhoud van € 1.200,- per maand. Verzoeker verzet zich gemotiveerd tegen dit zelfstandig verzoek. Rechtsmacht Deze rechtbank is bevoegd in de echtscheidingsprocedure. Deze rechtbank is daarom op grond van artikel 3 sub c van de Alimentatieverordening van 18 december 2008 tevens bevoegd kennis te nemen van het nevenverzoek tot vaststelling van een bijdrage in het levensonderhoud van verweerder. Toepasselijk recht Volgens artikel 10: 116 aanhef en sub a van het Burgerlijk Wetboek wordt het recht dat toepasselijk is op verplichtingen tot levensonderhoud bepaald door het op 23 november 2007 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Protocol inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen (het Protocol). De hoofdregel neergelegd in artikel 3 van het Protocol bepaalt dat toepasselijk is het recht van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde. In dit geval zou dat betekenen dat Nederlands recht van toepassing is, omdat verweerder in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. Verzoeker doet evenwel een beroep op de uitzondering neergelegd in artikel 5

203

van het Portocol. Deze bepaling luidt als volgt: “ In geval van onderhoudsverplichtingen tussen echtgenoten, ex-echtgenoten of tussen partijen bij een nietig verklaard huwelijk, is artikel 3 niet van toepassing indien een van de partijen zich daartegen verzet en het recht van een andere Staat, in het bijzonder dat van de Staat van hun laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats, nauwer verbonden is met het huwelijk. In dat geval is het recht van die andere Staat van toepassing.” Verzoeker maakt dus bezwaar tegen toepassing van Nederlands recht. Hij stelt zich op het standpunt dat het huwelijk nauwer verbonden is met het recht van British Columbia, Canada (BC), zodat dit recht van toepassing is. Hij bestrijdt de beperkte uitleg die verweerder geeft aan artikel 5 van het Protocol. Verzoeker stelt dat er verschillende omstandigheden zijn die maken dat er sprake is van een nauwere band van het huwelijk met het recht van BC dan met het Nederlandse recht. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat artikel 5 alleen ziet op de situatie waarin partijen in verschillende landen wonen. Bijvoorbeeld indien verweerder zou zijn verhuisd naar Groot-Brittannië, dan zou Nederland het land zijn van de laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats. In het geval van dit voorbeeld kan een beroep worden gedaan op artikel 5 en dan zou Nederlands recht van toepassing zijn. De uitzondering geldt niet in het geval van partijen, omdat beiden in Nederland wonen, aldus verweerder. Hij bestrijdt de stelling van verzoeker dat het huwelijk van partijen een nauwere band heeft met het recht van BC dan met het Nederlandse recht. Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit het enkele feit dat er voldaan is aan de wettelijke termijn van twaalf maanden voor het indienen van het verzoekschrift kan worden afgeleid dat volgens de wetgever de band met het vorige land van gewone verblijfplaats is verbroken. Voorts zijn er verschillende omstandigheden waaruit blijkt dat het leven van partijen verbonden is met Nederland en dat de banden met Canada zijn verbroken. Zo voelt verweerder zich niet verbonden met BC en wel met Nederland. Hij heeft de intentie om in Nederland te blijven wonen, omdat de gezondheidszorg hier erg goed is en hij hier een nieuwe relatie heeft. Partijen hebben uitsluitend de Canadese nationaliteit aangevraagd en verkregen, zodat zij de mogelijkheid hadden om terug te keren naar Canada als het niet zou lukken om in Nederland een bestaan op te bouwen. Zij hebben de woning in BC uitsluitend aangehouden als pensioenvoorziening. Uit deze laatste twee omstandigheden kan volgens verweerder dus niet worden afgeleid dat er nog een verbondenheid is met BC. De rechtbank is met verzoeker van oordeel dat de zinsnede “in het bijzonder dat van de Staat van hun laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats” dient te worden gelezen als voorbeeld en niet een beperking. De bewoording “in het bijzonder” (en in de oorspronkelijke tekst “in particular”) duidt er niet op dat artikel 5 alleen van toepassing is in het geval dat partijen nu niet meer hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben. De rechtbank stelt voorop dat het criterium dat het huwelijk nauwer verbonden is met het ene land dan met het andere land, betekent dat de feiten en omstandigheden die te maken hebben met het huwelijk en de omstandigheden van partijen tijdens het huwelijk relevant zijn. De vraag of verweerder de intentie heeft om terug te keren naar BC is dus niet relevant, omdat een eventuele

204

terugkeer zal plaatsvinden na het huwelijk en zonder verzoeker. De verbondenheid die verweerder nu voelt met Nederland is daarom evenmin relevant. De rechtbank is op grond van de volgende uit de stukken en de zitting gebleken omstandigheden en feiten van oordeel dat het huwelijk van partijen meer verbonden is met het recht van BC, dan met dat van Nederland. - Partijen zijn met elkaar gehuwd in Vancouver (BC) op 14 april 2004. Zij zijn verhuisd naar Nederland in mei 2010 en bij beschikking van deze rechtbank van 16 mei 2012 is de echtscheiding uitgesproken. Zij hebben de samenleving binnen een jaar na vestiging in Nederland verbroken. Partijen hebben dus zes jaar van hun huwelijk in BC doorgebracht en slechts twee jaar in Nederland; - Verzoeker heeft zich destijds vanuit Duitsland, waar hij is opgegroeid, bewust in Canada gevestigd, omdat in Canada het huwelijk tussen twee mensen van hetzelfde geslacht mogelijk was. Verweerder woonde daar sinds 1988. - Het was geen bewuste keuze van partijen om naar Nederland te verhuizen. De man had onenigheid met zijn collega’s in Canada. Ook kon hij zich binnen de vestiging van zijn werkgever in BC niet verder ontwikkelen, terwijl hij dat wel wilde. Deze omstandigheden maakten dat hij in het buitenland wilde werken. De werkgever had een vestiging in Hoofddorp waar verzoeker aan de slag kon. Dit was de reden dat partijen zich vestigden in Nederland en niet in een ander (Europees) land; - Partijen hebben ten tijde van het huwelijk de Canadese nationaliteit verkregen. De verschillende redenen die partijen aanvoeren voor het verkrijgen van de Canadese nationaliteit doet niet af aan dit feit. In de zaak met nummer 511215 / FA RK 12-1585 Verzoeker verzoekt de rechtbank de wijze van vermogensrechtelijke afwikkeling te bepalen en doet daartoe een voorstel in zijn brief van 13 januari 2012. Bij verweerschrift van 1 september 2011 verzoekt verweerder zelfstandig de rechtbank partijen te gelasten over te gaan tot scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap. Rechtsmacht De rechtbank is op grond van artikel 4 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd kennis te nemen van de nevenverzoeken over de vermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding. Toepasselijk recht Het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978 is van toepassing op het huwelijksvermogensregime, omdat partijen zijn getrouwd na 1 september 1992. Ingevolge de bepalingen in dit verdrag is het recht van British Columbia (Canada) van toepassing op deze nevenverzoeken gelet op de volgende feiten en omstandigheden. - Partijen hebben vóór en tijdens het huwelijk geen formele rechtskeuze gedaan. - Partijen hebben alleen de Canadese nationaliteit gemeenschappelijk. - Partijen hebben hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk op het grondgebied van Canada gevestigd. - Partijen zijn geen onderdaan van een staat waarvan het internationaal

205

privaatrecht de toepassing van hun nationale recht voorschrijft. - Sinds de huwelijkssluiting heeft zich geen wijziging in het toepasselijke recht voorgedaan, omdat geen sprake is van de omstandigheden vermeld in artikel 7 lid 2 van het verdrag. 3. De beslissing De rechtbank: - verklaart voor recht dat het recht van British Columbia van toepassing is op het verzoek tot vaststelling van een bijdrage in het levensonderhoud; - stelt verweerder tot 17 september 2012 in de gelegenheid zijn verzoeken nader te concretiseren en onderbouwen, alsmede te reageren op de aanvullende verzoeken van verzoeker bij brief van 13 januari 2012 onder punt III en IV; - stelt verzoeker tot 5 oktober 2012 in de gelegenheid daarop te reageren; - bepaalt dat de mondelinge behandeling van de zaak zal worden voortgezet op 15 oktober 2012 om 9.00 uur, en beveelt dat partijen en hun raadslieden worden opgeroepen tegen voormeld tijdstip; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door de rechter mr. A.H.E. van der Pol, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. D.K.W. Collins, griffier, op 8 augustus 2012..

206

ECLI:NL:GHARN:2012:BW8609 Instantie Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak 24-05-2012 Datum publicatie 18-06-2012 Zaaknummer 200.093.056 Rechtsgebieden Civiel recht Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Man niet aan het Nederlandse belastingstelsel onderhevig, maar aan het Japanse, waarvan het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan vaststellen of dit stelsel raakvlakken heeft met het Nederlandse stelsel. Aanbevelingen zoals verwoord in het rapport alimentatienormen kunnen niet op de draagkracht van de man worden toegepast; billijkheidsoordeel.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.093.056 (zaaknummer rechtbank 119517 / FARK 11-182) beschikking van de familiekamer van 24 mei 2012 inzake [appellant], wonende te [Woonplaats], verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen “de vrouw”, advocaat: mr. M. Huisman te Amersfoort, en [geïntimeerde], wonende te [Woonplaats] (Japan), verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

207

verder te noemen “de man”, advocaat: mr. Strijbis-van der Raaij te Hoorn. 1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Zutpen van 22 maart 2011 en 31 mei 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 2. Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep 2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 augustus 2011, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 31 mei 2011. De vrouw verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en in hoger beroep het verzoek van de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dit verzoek af te wijzen. 2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 17 oktober 2011, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. Daarbij heeft de man tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De man verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar grieven en verzoeken, althans haar deze te ontzeggen als zijnde rechtens onjuist en onbewezen, met bevestiging van de bestreden beschikking, zo nodig onder aanvulling van de gronden en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking ten aanzien van de draagkracht van de man te vernietigen en opnieuw beschikkende de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2]) vast te stellen op nihil, althans een bijdrage vast te stellen op een bedrag lager dan € 353,75 per maand, per een datum die het hof juist acht, zo nodig onder aanvulling van de gronden. 2.3 Daarop heeft de vrouw in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 30 november 2011, waarin zij het hof verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel hoger beroep, althans dit hoger beroep af te wijzen. 2.4 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: - op 30 januari 2012 een brief van mr. Huisman van 27 januari 2012 met bijlagen; - op 7 februari 2012 een brief van mr. Huisman van die datum met bijlagen. 2.5 De mondelinge behandeling heeft op 10 februari 2012 plaatsgevonden. De vrouw is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. De vrouw is voorts bijgestaan door I. Hansen, tolk in de Japanse taal. Namens de man is zijn advocaat verschenen. 2.6 Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden

208

overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten. 2.7 Desgevraagd heeft mr. Strijbis-van der Raaij ter mondelinge behandeling meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van de brief van mr. Huisman van 7 februari 2012 met bijlagen, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen. 3. De vaststaande feiten Ten aanzien van partijen 3.1 Partijen hebben een relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2007 [kind 2] geboren. De man heeft [kind 2] erkend. De vrouw oefent alleen het gezag uit. 3.2 Zowel de man als de vrouw bezit de Japanse nationaliteit. 3.3 Bij beschikking van 4 augustus 2009 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 1 mei 2009 ten behoeve van [kind 2] een onderhoudsbijdrage aan de vrouw dient te voldoen van € 1.500,- per maand, welke bijdrage thans na indexering € 1.548,31 bedraagt. 3.4 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank 27 januari 2011, heeft de man verzocht de beschikking van de rechtbank van 4 augustus 2009 te wijzigen, in die zin dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] per 1 mei 2009, althans per 28 september 2010, althans per datum verzoekschrift, dan wel een datum die de rechtbank juist acht, op nihil wordt gesteld, althans dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] wordt verlaagd tot een bedrag dat de rechtbank juist acht per een datum die de rechtbank juist acht. 3.5 De vrouw heeft bij verweerschrift, ingekomen bij de rechtbank op 10 maart 2011 de verzoeken van de man bestreden. 3.6 Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank de beschikking van 4 augustus 2009 gewijzigd en de bijdrage van de man in de kosten van [kind 2] met ingang van 1 februari 2011 op € 353,75 per maand vastgesteld. Ten aanzien van de man

209

3.7 De man, geboren op [geboortedatum] 1961, is op 28 maart 1986 gehuwd met [A]. Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 1988 [kind 1] geboren. Ten aanzien van de vrouw 3.8 De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1976, vormt met [kind 2] en [kind 3], geboren op [geboortedatum] 1999, een gezin. 3.9 Volgens de jaaropgaven van de vrouw van 2007 bedroeg het belastbare loon van de vrouw in dat ja[......BV]. BV] (hierna te noemen: [......BV]) € 5.115,- en in Japan € 17.000,-. Volgens de jaaropgaven van 2008 bedroeg het belastbare loon van de vrouw in dat jaar bij [......BV] € 60.094,- en € 1.000,-. De faillissementsuitkering en de werkeloosheidsuitkering van de vrouw bedroegen volgens de jaaropgaven van 2009 in dat jaar € 14.987,- en 9.511,-. 4. De motivering van de beslissing 4.1 De rechtbank heeft overwogen dat de onderhavige onderhoudsverplichting wordt beheerst door Nederlands recht. Nu dat oordeel in hoger beroep niet is betwist, zal ook het hof daarvan uitgaan. 4.2 Voor wijziging van een rechterlijke uitspraak op grond van artikel 1:401 lid 4 BW is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de verzoeker aannemelijk maakt dat bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en dat deze als gevolg daarvan van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Daaronder moet mede worden begrepen het geval dat dit laatste is veroorzaakt door een vergissing van de rechter. De omstandigheid dat tegen de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan, staat aan toepassing van dit voorschrift niet in de weg. 4.3 Vast staat dat de man in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van de rechtbank Zutphen van 4 augustus 2009 waarvan thans wijziging wordt verzocht, geen verweer heeft gevoerd en niet is bijgestaan door een advocaat, zodat de rechtbank het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man aan haar te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] van € 1500,- per maand als onweersproken heeft toegewezen. De man stelt in de onderhavige procedure dat deze onderhoudsbijdrage nimmer aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan doordat bij de vaststelling van deze bijdrage niet is gekeken naar de behoefte van [kind 2] en de draagkracht van partijen. De vrouw betwist dat. 4.4 De vrouw betwist voorts dat de behoefte van [kind 2] € 353,75 per maand bedraagt. Zij stelt dat haar inkomen ten tijde van de geboorte van [kind 2] veel hoger was dan de rechtbank heeft vastgesteld. Zij verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de jaaropgave van 2008. Volgens de vrouw was ook het inkomen van de man hoger. Hij werkte bij meerdere werkgevers. Voorts had zij hoge kosten voor kinderopvang.

210

4.5 De behoefte van een kind dat nooit in gezinsverband met beide ouders heeft geleefd, wordt bepaald door het gemiddelde te nemen van de behoefte berekend op basis van het inkomen van de ene ouder en de behoefte op basis van het inkomen van de andere ouder. De aldus gevonden behoefte kan vermeerderd worden met de netto kosten van kinderopvang, dus na aftrek kinderopvangtoeslag en tegemoetkoming in die kosten door een werkgever. 4.6 Het hof zal, evenals de rechtbank, uitgaan van de inkomensgegevens van de man en de vrouw uit het jaar na de geboorte van [kind 2], 2008. In beginsel wordt bij de berekening van de behoefte uitgegaan van het jaar van uiteengaan van de ouders. Nu [kind 2] echter nooit in gezinsverband heeft geleefd met beide ouders, zou kunnen worden aangeknoopt bij het jaar van geboorte van het kind. Over 2007 zijn door partijen onvoldoende financiële gegevens in het geding gebracht. Nu partijen kennelijk ter zitting in eerste aanleg zijn overeengekomen dat kan worden uitgegaan van de financiële gegevens van 2008 en hiertegen geen grief is gericht, zal ook het hof van de inkomensgegevens van dat jaar uitgaan. Het hof ziet geen aanleiding om aan te sluiten bij de stelling van de man dat moet worden uitgegaan van het jaar waarin de procedure is begonnen (2009). 4.7 Het hof hanteert voor de vaststelling van de behoefte van [kind 2] de tabel "Eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen" voor 2008 die behoort bij het rapport Alimentatienormen van de Werkgroep Alimentatienormen. Het hanteert daarbij, evenals de rechtbank, de tabel voor twee kinderen. Volgens het rapport van de Werkgroep Alimentatienormen is uit onderzoek gebleken dat naarmate er meer kinderen tot het huishouden behoren, de totale kosten van de kinderen weliswaar stijgen maar dat de gemiddelde kosten per kind daartegenover dalen. Dat dit in het gezin van de vrouw anders is, is gelet op de betwisting door de man, door haar onvoldoende onderbouwd. 4.8 Het hof gaat aan de zijde van de man uit van het door de rechtbank vastgestelde bruto maandinkomen van de man in augustus 2008 van ¥ 800.000,, hetgeen neerkomt op een netto maandinkomen van meer dan € 5.000,-. Dat de man, zoals door de vrouw is aangevoerd, een hoger inkomen had omdat hij nog voor andere bedrijven werkte en inkomen had uit Engeland, is tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, door haar onvoldoende concreet onderbouwd. Het hof gaat bij de vaststelling van het netto inkomen van de vrouw uit van de jaaropgave 2008, waaruit een belastbaar loon blijkt van € 60.094,- per jaar. Het hof houdt geen rekening met de Japanse jaaropgave, aangezien deze kennelijk betrekking had op een nabetaling van een bonus uit 2007. Uit de gegevens van de vrouw over 2008 volgt een besteedbaar inkomen van € 3.270,per maand. Dit besteedbaar inkomen dient te worden verminderd met de door de werkgever vergoede inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van € 187,41 per maand, hetgeen leidt tot een netto-inkomen van € 3.083,- per maand. 4.9 Gelet op voorgaande netto maandinkomens is het eigen aandeel van de man in de kosten van [kind 2] € 600,- per maand. Het aandeel van de vrouw in deze kosten is € 340,- per maand. De gemiddelde behoefte van [kind 2] bedraagt aldus € 470,- per maand. 4.10 Het hof ziet geen aanleiding om de behoefte te vermeerderen met de netto kosten van kinderopvang. In beginsel zijn de kosten kinderopvang verdisconteerd in de tabelbedragen. Weliswaar heeft de vrouw hoge oppaskosten, maar de

211

vrouw heeft onvoldoende onderbouwd dat deze kosten noodzakelijk zijn. Gebleken is dat de vrouw sinds medio 2009 niet meer werkt. Dat [kind 3] onder toezicht is gesteld en dat de vrouw voor haar thuis diende te blijven, verklaart niet, dan wel onvoldoende, waarom voor [kind 2] hoge kinderopvangkosten zijn gemaakt. De vrouw heeft haar stelling dat rekening dient te worden gehouden met de kinderopvangkosten onvoldoende onderbouwd. 4.11 De vrouw heeft een grief in het principaal hoger beroep gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de wijziging van 1 februari 2011. Volgens de vrouw had zij de kosten voor de verzorging en opvoeding van [kind 2] al gemaakt en is zij hierdoor in de financiële problemen geraakt. 4.12 Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist. De rechter dient van zijn bevoegdheid tot vaststelling van een bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik te maken. Het hof hanteert als ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage de datum van het inleidende processtuk. Het inleidende processtuk is weliswaar op 27 januari 2011 ingediend, maar het hof ziet aanleiding om voor de overzichtelijkheid evenals de rechtbank uit te gaan van 1 februari 2011. Naar het oordeel van het hof had de vrouw vanaf die datum ermee rekening kunnen houden dat de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] gewijzigd zou kunnen worden. Dat de vrouw in financiële problemen is geraakt, is door haar onvoldoende onderbouwd. Grief 4 in het principaal hoger beroep faalt. 4.13 De vrouw stelt in het principaal hoger beroep voorts dat de draagkracht van de man hoger is dan de door de rechtbank berekende draagkracht. De man stelt in het incidenteel hoger beroep dat (indien hij wordt ontslagen) zijn draagkracht met ingang van 1 maart 2012 niet langer toereikend is om enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] te betalen. De vrouw betwist dat. 4.14 Het hof stelt voorop dat de man werkzaam en woonachtig is in Japan. Hij is derhalve niet aan het Nederlandse belastingstelsel onderhevig, maar aan het Japanse, waarvan het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan vaststellen of dit stelsel raakvlakken heeft met het Nederlandse stelsel. Naar het oordeel van het hof kunnen hierdoor de aanbevelingen zoals verwoord in het rapport alimentatienormen niet op de draagkracht van de man worden toegepast. Het hof zal derhalve in het navolgende een billijkheidsoordeel geven. 4.15 De rechtbank is uitgegaan van een netto besteedbaar maandinkomen van de man van € 4.351,47. De rechtbank heeft dit gebaseerd op de salarisspecificaties van juni tot en met augustus 2010 en het verhandelde ter terechtzitting. Nu het hof niet beschikt over recente verifieerbare salarisgegevens van de man over 2011, ziet het hof aanleiding eveneens van dit bedrag uit te gaan. Ook op dit punt heeft de vrouw haar stelling, dat de man een hoger inkomen geniet omdat hij meerdere bronnen van inkomen heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende concreet onderbouwd. Het hof ziet evenmin aanleiding om aan te knopen bij het inkomen van de man in 2007, zoals door de vrouw is voorgesteld. Ook de stelling van de man dat hij

212

mogelijk met ingang van 1 maart 2012 zijn baan zal verliezen, is niet langer relevant, aangezien de advocaat van de man ter mondelinge behandeling heeft aangegeven dat dit mogelijke ontslag van de baan is en hij bij dezelfde werkgever werkzaam zal blijven. Dit brengt mede dat grief 3 in het principaal hoger beroep en de grief in het incidenteel hoger beroep falen. 4.16 Tegenover dit netto besteedbaar maandinkomen van € 4.351,47 per maand dient aan de zijde van de man in ieder geval rekening te worden gehouden met kosten voor zijn levensonderhoud, verzekeringen op zijn naam en zijn woonlasten (bestaande uit € 1.700,- ingevolge een lening bij zijn ouders en € 400,- huur voor een appartement in Tokyo). 4.17 De hypothecaire lening van de man bij de Japanse bank dient buiten beschouwing te blijven, nu de man geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het er voor dient te worden gehouden dat de man deze lening heeft afgelost. Het hof laat voorts de kosten van levensonderhoud van [A] en de verzekeringen op haar naam buiten beschouwen, omdat zij geacht kan worden in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende heeft gemotiveerd dat hij in Japan geen sociale en financiële voorzieningen voor ouders van gehandicapte kinderen kan benutten waardoor [A] genoodzaakt zou zijn zich volledig te richten op de verzorging en opvoeding van [kind 1], van wie de man stelt dat hij gehandicapt is. 4.18 Al het voorgaande in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat het, gelet op het netto besteedbaar maandinkomen van de man van € 4.351,47 en de door het hof in aanmerking genomen kosten, in redelijkheid er voor moet worden gehouden dat de man in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien en dat hij daarnaast voldoende draagkracht heeft om in de behoefte van [kind 2] van € 470,- per maand te voorzien. 4.19 Het hiervoor overwogene brengt tevens mede dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de – zonder tegenspraak gegeven – beschikking van 4 augustus 2009, waarbij een kinderalimentatie van € 1.500,- per maand is vastgesteld, van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Grief 1 in het principaal appel faalt. 5. De slotsom Grief 2 in het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk, zodat het hof in het principaal hoger beroep de bestreden beschikking dient te vernietigen en te beslissen als volgt. Nu de grief in het incidenteel hoger beroep faalt, zal dat hoger beroep worden verworpen. 6. De beslissing Het hof, beschikkende in het principaal hoger beroep:

213

vernietigt de beschikking van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2011 en in zoverre opnieuw beschikkende: wijzigt de beschikking van de rechtbank Zutphen van 4 augustus 2009 en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 februari 2011 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] € 470,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af; in het incidenteel hoger beroep: verwerpt het hoger beroep. Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, H. van Loo en C.J. Laurentius-Kooter, bijgestaan door mr. E. Baan als griffier, en is op 24 mei 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

214

ECLI:NL:GHAMS:2013:932 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 26-03-2013 Datum publicatie 08-08-2013 Zaaknummer 200.113.460/01 en 200.119.676/01 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Echtscheiding en alimentatie met internationaal karakter. Beoordeling rechtsmacht en toepasselijk recht. Nu het permanente centrum van de belangen van de vrouw in Nederland is gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen, is het hof van oordeel dat haar gewone verblijfplaats in Nederland is gelegen.

Wetsverwijzingen Wet conflictenrecht inzake ontbinding huwelijk en scheiding van tafel en bed, geldigheid: 2013-08-08 Burgerlijk Wetboek Boek 10 116, geldigheid: 2013-08-08 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familieen jeugdrecht) Uitspraak: 26 maart 2013 Zaaknummers: 200.113.460/01 en 200.119.676/01 Zaaknummer eerste aanleg: 498391 / FA RK 11-7180 in de zaak in hoger beroep van: [de man], wonende te [woonplaats a], appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M.M. van Maanen te Amsterdam [onttrokken], tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats b], geïntimeerde in principaal hoger beroep,

215

appellant in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A.E. Vogels te Amsterdam, 1 Het geding in hoger beroep 1.1. Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd. 1.2. De man is op 18 september 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 februari 2012 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 498391 / FA RK 11-7180, welke beschikking op 19 juni 2012 aan de man is betekend. 1.3. De vrouw heeft op 3 januari 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. 1.4. Zowel de man als de vrouw heeft op 14 januari 2013 nadere stukken ingediend. 1.5. De zaak met betrekking tot het principaal hoger beroep, met zaaknummer 200.113.460/01, is op 24 januari 2013 ter terechtzitting behandeld. De zaak met betrekking tot het incidenteel hoger beroep, met zaaknummer 200.119.676/01, zal – gelet op de daarvoor geldende verweertermijn – op 17 april 2013 ter terechtzitting worden behandeld. 1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen: - de man, bijgestaan door zijn advocaat en vergezeld van een tolk in de Engelse taal; - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. 1.7. Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting heeft de vrouw nog de jaaropgave over 2012 aan het hof toegezonden. 2 De feiten 2.1. Partijen zijn [in] 1980 te Kaval (Griekenland) gehuwd. Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding uitgesproken. De vrouw heeft de Nederlandse en de Griekse nationaliteit en de man heeft de Griekse nationaliteit. Uit het huwelijk van partijen zijn twee thans meerderjarige kinderen geboren. Partijen hebben in mei 2000 een woning gekocht te [woonplaats b]. Zij hebben tot augustus 2000 in gezinsverband in [woonplaats a] gewoond, waarna de vrouw met de kinderen naar [woonplaats b] is verhuisd. De kinderen wonen thans zelfstandig in Nederland. De man verbleef ten tijde van het huwelijk deels in

216

[woonplaats a] en deels in [woonplaats b]. Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld. 2.2. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken. Hij is geboren [in] 1947. Hij is alleenstaand. Hij is directeur/groot aandeelhouder van [de onderneming] in [woonplaats a]. 2.3. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken. Zij is geboren [in] 1956. Zij is alleenstaand. Zij is werkzaam in loondienst bij [bedrijf]. Blijkens de jaaropgave over 2012 bedroeg haar fiscaal loon in dat jaar € 36.639,-. In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door vrouw bewoonde – en mede aan de man in eigendom toebehorende – woning te [woonplaats b] betaalt zij € 5.173,- per jaar (€ 431,- per maand) aan rente. Zij heeft de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. Aan premie voor een zorgverzekering betaalt zij € 157,- per maand. 3 Het geschil in principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. Bij de bestreden beschikking is op het verzoek van de vrouw de echtscheiding uitgesproken en bepaald dat de man aan de vrouw € 3.000,- per maand zal betalen als uitkering tot haar levensonderhoud met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Voorts is het verzoek van de vrouw (onder III) haar aandeel in de vermogensaanwas van de man vast te stellen en te bepalen dat de man het betreffende bedrag binnen twee weken na deze beschikking aan haar zal betalen, afgewezen. Dit geldt evenzeer voor haar verzoek (onder IV) te bepalen dat de man zal meewerken aan de levering van zijn aandeel in de eigendom van het huis aan de [woonplaats b] (hierna: de echtelijke woning) aan haar als onderdeel van het haar ingevolge het onder III verzochte aandeel in de vermogensaanwas toekomende, alsmede te bepalen dat deze beschikking in de plaats zal treden van de door de notaris op te stellen akte van levering met betrekking tot deze onroerende zaak met toebehoren, voor zover het betreft het verlenen van toestemming van de man tot de levering ervan. 3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair de vrouw niet‑ontvankelijk te verklaren in haar inleidende verzoek tot echtscheiding en subsidiair dat verzoek af te wijzen, alsmede haar verzoek tot vaststelling van een uitkering tot haar levensonderhoud af te wijzen, althans deze uitkering op

217

een zodanig lager bedrag dan € 3.000,- per maand te bepalen als het hof juist zal achten. 3.3. De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep – naar het hof begrijpt – het door de man verzochte af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre: I. te bepalen dat de man zal meewerken aan de levering van zijn aandeel in de eigendom van de echtelijke woning aan haar als onderdeel van haar aandeel in de vermogensaanwas, alsmede te bepalen dat deze beschikking in de plaats zal treden van de door de notaris op te stellen akte van levering met betrekking tot deze onroerende zaak met toebehoren, voor zover het betreft het verlenen van toestemming van de man tot de levering ervan; II. te bepalen dat de man haar een bedrag van € 136.130,- ter beschikking zal stellen ter aflossing van de aan de echtelijke woning verbonden hypothecaire lening; III. te bepalen dat de man aan haar als haar resterende aandeel in de vermogensaanwas van partijen een bedrag van minimaal € 375.000,- zal betalen, dan wel een zodanig hoger of lager bedrag als het hof juist zal achten; IV. te bepalen dat de man de in zijn bezit zijnde pensioengegevens van haar, als bedoeld onder punt 45 van het verweerschrift, zal verstrekken op straffe van een dwangsom van € 100,- voor ieder dag dat hij daarmee in gebreke blijft vanaf de datum van deze beschikking, dan wel het in kracht van gewijsde gaan van deze beschikking; V. te bepalen dat de man de wettelijke rente over de door hem aan haar uit te keren bedragen en/of waarde van de te leveren vermogensbestanddelen zal betalen vanaf de datum van deze beschikking, dan wel het in kracht van gewijsde gaan van deze beschikking. 4 Beoordeling van het principaal hoger beroep Rechtsmacht 4.1. Aangezien de man de Griekse nationaliteit heeft en in Griekenland woonachtig is, en de vrouw de Nederlandse en de Griekse nationaliteit heeft en in Nederland woonachtig is, draagt deze zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag dient te worden beantwoord of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. 4.2. De man stelt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt ter zake van de door de vrouw verzochte echtscheiding en evenmin ter zake van de door haar verzochte uitkering tot haar levensonderhoud. Hij voert in dit verband aan dat de vrouw, evenals hijzelf, gewone verblijfplaats heeft in Griekenland. De vrouw heeft verweer gevoerd en gesteld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, omdat zij haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft en zij daarnaast de Nederlandse nationaliteit bezit en meer dan zes maanden voorafgaand aan de indiening van het inleidend verzoekschrift in Nederland verblijft. 4.3.

218

Het hof overweegt als volgt. De vraag welke rechter bevoegd is ter zake van het verzoek van de vrouw tot echtscheiding dient te worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003, PbEU 2003, L 338 (hierna: Brussel II-bis). Bij de beantwoording van de vraag of de gewone verblijfplaats van de vrouw zich in Nederland bevindt, acht het hof – bij gebreke van een definitiebepaling van het begrip “gewone verblijfplaats” in Brussel II‑bis – de door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gehanteerde uitleg van dat begrip – zij het in ander verband – van belang, waarnaar tevens wordt verwezen in het toelichtende rapport van A. Borrás (PbEG 1998 C 221) bij het Verdrag betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging in huwelijkszaken (Trb. 1999, 14). Dit verdrag is weliswaar nimmer in werking is getreden, doch de inhoud daarvan is grotendeels overgenomen in de Verordening (EG) nr. 1347/2000 van 29 mei 2000, PbEG 2000, L 160 (Brussel II) (vgl. HR 1 september 2006, LJN AW9383). Deze definitie van het begrip “gewone verblijfplaats” luidt: “de plaats waar de betrokkene het permanente centrum van zijn belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen, waarbij voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats rekening moet worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die voor dat begrip bepalend zijn”. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de vrouw sinds augustus 2000 in Nederland woont en dat de kinderen destijds samen met haar naar Nederland zijn verhuisd, waarbij zij de dagelijkse zorg voor de kinderen had. Voorts is gebleken dat zij mede‑eigenaar is van de door haar bewoonde woning te [woonplaats b], dat de kinderen in Nederland hun opleiding hebben gevolgd en ook thans nog in Nederland woonachtig zijn en dat haar familie in Nederland woont. De man heeft evenmin betwist dat de vrouw sinds september 2000 in Nederland in loondienst werkzaam is. De vrouw woont en werkt derhalve al geruime tijd en nagenoeg onondergebroken in Nederland. Dat de vrouw en de kinderen gedurende de zomerperioden in Griekenland verbleven, laat het voorgaande onverlet, temeer nu de vrouw – naar door de man niet is betwist – in de afgelopen vier jaren niet meer, behoudens ter gelegenheid van het huwelijk van een familielid van de man, in Griekenland heeft verbleven. Het hof acht voorts van belang dat, daargelaten wat in het verleden de precieze intentie van partijen is geweest, de vrouw ter zitting in hoger beroep uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zij thans niet de intentie heeft om terug te keren naar Griekenland. Onder deze omstandigheden is het hof met de vrouw van oordeel dat het permanente centrum van haar belangen in Nederland is gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen en dat haar gewone verblijfplaats in Nederland is gelegen. Nu vaststaat dat de vrouw in ieder geval meer dan één jaar onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het inleidend verzoekschrift in Nederland verblijft, komt de Nederlandse rechter ingevolge het bepaalde in artikel 3 lid 1 sub a 5e liggende streepje Brussel II‑bis rechtsmacht toe ter zake van de door de vrouw verzochte echtscheiding. De vraag welke rechter bevoegd is ter zake van het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een uitkering tot haar levensonderhoud dient te worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EG) nr. 4/2009 van 18 december 2008, PbEU 2009, L 7 (hierna: de Alimentatieverordening). Ingevolge het bepaalde in artikel 3 sub c Alimentatieverordening is de Nederlandse rechter bevoegd te beslissen ter zake van het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een uitkering tot haar levensonderhoud, nu dit als nevenverzoek bij de echtscheidingprocedure is ingediend en in die procedure de

219

Nederlandse rechter bevoegd is. Toepasselijk recht 4.4. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Nederlands recht van toepassing is op het onderhavige echtscheidingsverzoek en het verzoek tot vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw. Hij stelt primair dat Grieks recht van toepassing is en subsidiair Nederlands recht. Ter zake van het echtscheidingsverzoek betoogt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat partijen geen gemeenschappelijke nationaliteit hebben. Partijen hebben beiden de Griekse nationaliteit en hebben gedurende 22 jaren samen in Griekenland gewoond, zodat de vrouw volgens hem een werkelijke maatschappelijke band met Griekenland heeft. Voorts stelt de man (ook in dit verband) dat beide partijen hun gewone verblijfplaats in Griekenland hebben. Ter zake van het verzoek tot vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw heeft hij primair gesteld dat de vrouw haar gewone verblijfplaats heeft in Griekenland en subsidiair dat hij zich tegen de toepassing van Nederlands recht verzet en dat het Griekse recht nauwer met het huwelijk van partijen is verbonden. De vrouw heeft verweer gevoerd en gesteld dat de Nederlandse nationaliteit haar reële en effectieve nationaliteit is. Zij betwist voorts dat zij een werkelijke maatschappelijke band met Griekenland heeft, zodat een gemeenschappelijke (effectieve) nationaliteit ontbreekt. Partijen hebben evenmin beiden hun gewone verblijfplaats in Griekenland, zodat volgens de vrouw Nederlands recht van toepassing is op het echtscheidingsverzoek. Ter zake van het alimentatieverzoek stelt zij dat eveneens Nederlands recht moet worden toegepast. 4.5. Nu het inleidend verzoekschrift is ingediend vóór 1 januari 2012, dient de vraag welk recht van toepassing is op het onderhavige echtscheidingsverzoek te worden beoordeeld aan de hand van de Wet van 25 maart 1981, Stb. 166, houdende regeling van het conflictenrecht inzake ontbinding van het huwelijk en scheiding van tafel en bed en de erkenning daarvan (hierna: WCE). Vaststaat dat partijen geen keuze voor Nederlands recht hebben uitgebracht en evenmin sprake is van een onweersproken rechtskeuze van één van partijen, als bedoeld in artikel 1 lid 4 WCE. Hieruit vloeit voort dat de vraag welk recht toepasselijk is op het echtscheidingsverzoek ingevolge het bepaalde in artikel 1 lid 1 sub a WCE in beginsel wordt beheerst door het gemeenschappelijke nationale recht. Vaststaat voorts vast dat partijen beiden de Griekse nationaliteit bezitten en dat de vrouw tevens de Nederlandse nationaliteit bezit. Indien een partij de nationaliteit van meer dan één land bezit, geldt ingevolge het bepaalde in artikel 1 lid 3 WCE als zijn nationale recht het recht van het land waarmee hij of zij alle omstandigheden in aanmerking genomen de sterkste band heeft (de zogenoemde effectiviteitstoets). Op grond van de hiervoor onder 4.3 vermelde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de vrouw de sterkste band heeft met Nederland en dat derhalve de Nederlandse nationaliteit haar effectieve nationaliteit is. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat de vrouw tot haar huwelijk alleen de Nederlandse nationaliteit had en eerst in verband met haar huwelijk met de man de Griekse nationaliteit heeft verkregen. Weliswaar heeft de vrouw gedurende 22 jaren in Griekenland gewoond en zijn de kinderen van partijen deels van Griekse afkomst alsmede deels in Griekenland opgegroeid. Echter, de banden die de vrouw sinds haar verhuizing naar Nederland in augustus 2000 nog met

220

Griekenland heeft, zijn gelet op voormelde omstandigheden verzwakt en kunnen niet opwegen tegen de banden die zij met Nederland heeft. Overigens acht het hof op grond van die omstandigheden voldoende aannemelijk geworden dat de vrouw geen werkelijke maatschappelijke band meer heeft met Griekenland. Gelet op het vorenstaande is het hof met de vrouw van oordeel dat een gemeenschappelijke (effectieve) nationaliteit ontbreekt. Partijen hebben evenmin in hetzelfde land hun gewone verblijfplaats. De man heeft – naar niet in geschil is – zijn gewone verblijfplaats in Griekenland. In aanmerking genomen de feiten en omstandigheden die hiervoor onder 4.3 zijn vermeld en hetgeen aldaar is overwogen, is het hof van oordeel dat het centrum van het maatschappelijk leven van de vrouw zich in Nederland bevindt en het leven van de vrouw zich feitelijk in Nederland afspeelt. De vrouw heeft derhalve ook in de zin van de WCE haar gewone verblijfplaats in Nederland. Gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 1 sub c WCE is Nederlands recht toepasselijk op de echtscheiding. 4.6. Krachtens artikel 116 van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), dat op 1 januari 2012 in werking is getreden en – behoudens het bepaalde in artikel 10:56 BW – onmiddellijke werking heeft, wordt het recht dat van toepassing is op verplichtingen tot levensonderhoud bepaald door het Protocol van 23 november 2007 inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, Trb. 2011, 145 (hierna: het Haags Protocol). Ingevolge artikel 3 lid 1 Haags Protocol worden onderhoudsverplichtingen beheerst door het recht van de Staat waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft, tenzij dit Protocol anders bepaalt. Ingevolge artikel 5 Haags Protocol is artikel 3 in geval van onderhoudsverplichtingen tussen (ex)echtgenoten niet van toepassing indien een van de partijen zich daartegen verzet en het recht van een andere staat, in het bijzonder dat van de Staat van hun laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats, nauwer verbonden is met het huwelijk. In dat geval is het recht van die andere Staat van toepassing. In aanmerking genomen de feiten en omstandigheden die hiervoor onder 4.3 zijn vermeld en hetgeen aldaar is overwogen, is het hof van oordeel dat de vrouw ook in de zin van het Haags Protocol haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Nu de man zich tegen de toepassing van Nederlands recht als het recht van de gewone verblijfplaats van de vrouw verzet, dient te worden beoordeeld of het Griekse recht nauwer met het huwelijk van partijen is verbonden, zoals de man stelt. Het hof overweegt dat de vrouw weliswaar gedurende 22 jaren, waarvan 20 jaren gedurende het huwelijk, in Griekenland heeft gewoond, maar dat die situatie wezenlijk is veranderd. De vrouw woont al bijna 13 jaren met de kinderen in Nederland. Onder deze omstandigheden acht het hof het Griekse recht niet nauwer met het huwelijk van partijen verbonden dan het Nederlandse recht, zodat op het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een uitkering tot haar levensonderhoud het Nederlandse recht van toepassing is. Echtscheiding 4.7. Het hof stelt voorop dat de echtscheiding op verzoek van één der echtgenoten wordt uitgesproken, indien het huwelijk duurzaam is ontwricht. Nu de vrouw volhardt in haar stelling dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht en de man die stelling onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, moet de duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen als vaststaand worden aangenomen.

221

Het aandeel van de man in die ontwrichting is bij de beoordeling van het echtscheidingsverzoek naar Nederlands recht niet relevant. De rechtbank heeft derhalve met juistheid het echtscheidingsverzoek van de vrouw toegewezen. Alimentatie 4.8. De man stelt dat ten onrechte is bepaald dat hij € 3.000,- per maand aan de vrouw zal betalen als uitkering tot haar levensonderhoud. Hiertoe voert hij aan dat de vrouw niet behoeftig is c.q. geen behoefte heeft aan een aanvullende uitkering tot haar levensonderhoud. Zij is in staat om door middel van eigen inkomsten (volledig) te voorzien in haar behoefte, die volgens de man – uitgaande van de zogenoemde 60%norm – € 1.794,- netto per maand bedraagt. Voorts is zijn draagkracht ontoereikend, aldus de man. De vrouw heeft deze stellingen betwist. Zij stelt dat haar (totale) behoefte € 5.621,- netto per maand bedraagt en heeft daartoe in hoger beroep een lijst van maandelijkse uitgaven (behoeftelijst) in het geding gebracht. Zij stelt voorts dat de man onvoldoende financiële gegevens met betrekking tot zijn financiële situatie heeft overgelegd en dat zijn netto besteedbaar inkomen aanzienlijk hoger was en is dan de man stelt. Behoefte 4.9. Bij het bepalen van de mede aan de welstand gedurende het huwelijk gerelateerde behoefte van de vrouw dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder de hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven van partijen tijdens de laatste jaren van het huwelijk. Hierin kan een aanwijzing worden gevonden voor de mate van welstand waarin zij hebben geleefd en voor het niveau waarop de vrouw na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken. De behoefte zal daarnaast zoveel mogelijk met concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud van de vrouw worden bepaald. In hoeverre de vaste lasten en de overige, globaal te schatten, uitgaven of reserveringen voor te verwachten lasten van de vrouw redelijk zijn, zal mede beoordeeld worden naar de mate van welstand zoals deze op vorenbedoelde wijze is vastgesteld. Met zijn stelling dat de vrouw sinds 2009 geen bijdragen in de kosten van de huishouding meer van hem heeft ontvangen, doch niettemin die kosten uit haar eigen inkomen heeft kunnen voldoen en daarom geacht moet worden volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien, miskent de man dat de mate van welstand waarin partijen tijdens de laatste jaren van hun huwelijk hebben geleefd, mede bepalend is voor de beoordeling of de door de vrouw opgevoerde uitgaven voor te verwachten lasten redelijk zijn. Nu beide partijen ter zitting in hoger beroep hebben verklaard dat de zogenoemde 60%norm in dit geval moeilijk toepasbaar is, zal het hof de behoefte van de vrouw op vorenbedoelde wijze bepalen. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat partijen gedurende de laatste jaren van hun huwelijk veel geld te besteden hadden. De man heeft deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Evenmin heeft de man de stelling van de vrouw betwist dat hij destijds, naast contante betalingen en schoolgeld voor de kinderen, rond € 50.000,- per jaar naar haar overmaakte ten

222

behoeve van levensonderhoud. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat blijkens de door de vrouw in het geding gebrachte bankafschriften de man in 2007 en 2008 aanzienlijke bedragen overmaakte naar de gezamenlijke bankrekening van partijen. Het hof acht derhalve voldoende aannemelijk dat gedurende de laatste jaren van het huwelijk een grote mate van welstand bestond. Met betrekking tot de door de vrouw opgevoerde uitgaven overweegt het hof als volgt. Het hof volgt de man in zijn stelling dat bij de bepaling van de behoefte van de vrouw rekening dient te worden gehouden met de hypotheekrenteaftrek. Het belastingvoordeel dat de vrouw geniet wegens deze fiscale aftrekpost zal op de door de vrouw opgevoerde en door de man niet betwiste hypotheekrente in mindering worden gebracht. De man betwist de door de vrouw opgevoerde onderhoudskosten voor de auto ad € 146,52 per jaar en de afschrijvingskosten ad € 300,- per maand en stelt in dit verband dat de vrouw die auto onlangs nieuw heeft aangeschaft. De vrouw heeft hiertegenover gesteld dat zij die auto heeft gekocht voor rond € 18.000,- en met behulp van een lening bij haar familie. In aanmerking genomen de welstand gedurende de laatste jaren van het huwelijk van partijen acht het hof echter de hiervoor vermelde kostenposten redelijke, met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten uitgaven voor onderhoud en afschrijving van de auto. De man betwist voorts de door de vrouw opgevoerde post “vakantie” van € 300,per maand en stelt in dit verband dat de vrouw in de afgelopen jaren driemaal naar Brazilië is geweest. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw dat die reizen naar Brazilië zakelijke reizen betroffen en in aanmerking genomen de welstand gedurende de laatste jaren van het huwelijk van partijen acht het hof deze kostenpost een redelijke, met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten uitgave. Bovendien heeft de man niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat partijen tijdens het huwelijk verre reizen maakten. Met betrekking tot de door de vrouw opgevoerde kostenposten “kleding” ad € 300,- per maand, “kapper” ad € 100,- per twee maanden en “pedicure” ad € 25,- per maand overweegt het hof dat de man deze posten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De man heeft bovendien niet betwist dat de vrouw gedurende het huwelijk een pedicure bezocht. Rekening houdend met de mate van welstand waarin partijen gedurende de laatste jaren van het huwelijk hebben geleefd, acht het hof die kosten redelijke en met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachte uitgaven voor kleding en persoonlijke verzorging. De man heeft voorts de door de vrouw opgevoerde kostenposten “diversen”, waaronder de post “onvoorziene uitgaven” en “ondersteuning kinderen”, betwist. Hij stelt in dit verband dat de behoeftelijst uitputtend moet worden geacht. Voorts heeft de vrouw gesteld, noch bewezen dat de kinderen ondersteuning behoeven, aldus de man. Volgens de door de vrouw overgelegde behoeftelijst bestond de kostenpost “ondersteuning kinderen” uit een uitgave in 2011 voor een cursus Spaans ten behoeve van de zoon van partijen ad € 3.200,- en uit een uitgave in 2012 voor reisgeld ten behoeve van de dochter van partijen ad € 5.000,-. Het hof constateert echter dat de vrouw geen stukken heeft overgelegd ter onderbouwing van die kostenpost. Evenmin is gebleken dat het hierbij gaat om structurele kosten van de kinderen die de vrouw gedurende het huwelijk van partijen, ook na de beëindiging van haar onderhoudsplicht jegens de kinderen, voor haar rekening nam. Het hof zal derhalve geen rekening houden met de post “ondersteuning kinderen” ad € 400,- per maand. Het hof zal wel rekening houden met de kostenpost “onvoorziene uitgaven” ad € 150,- per

223

maand, nu deze als een redelijke en met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten uitgave kan worden beschouwd. De vrouw heeft voorts een tweetal kostenposten in verband met haar oudedagsvoorziening opgevoerd ten bedrage van in totaal € 1.300,- per maand. Zij heeft in dit verband gesteld dat zij vanwege haar langdurige verblijf in Griekenland een zogenoemd “pensioengat” heeft en haar (toekomstige) aanspraken ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW) met 44% zullen worden gekort. Het pensioen dat zij via haar huidige werkgever opbouwt, is onvoldoende. Om die reden dient zij een pensioenvoorziening dient te treffen, aldus de vrouw. De man heeft deze kostenposten betwist. Hoewel hij begrijpt dat sparen onderdeel uitmaakt van de behoefte van de vrouw, dienen die kostenposten volgens hem niet volledig in aanmerking te worden genomen bij de bepaling van haar behoefte. Het bevreemdt de man dat de vrouw zowel een “pensioengat” als een “AOW‑gat” in haar behoeftelijst opvoert. De vrouw heeft weliswaar aangetoond dat zij € 300,- per maand spaart bij Robeco, doch het door haar gestelde “AOW‑gat” heeft zij niet nader onderbouwd, aldus de man. Voorts stelt hij dat de keuze van de vrouw om in de periode van 15 jaren dat zij werkzaam was bij Hotelplan Nederland geen pensioen op te bouwen, voor haar risico dient te blijven. Nu de man op zichzelf niet betwist dat het redelijk is om bij de bepaling van de behoefte rekening te houden met een voorziening voor sparen en hij evenmin betwist dat de vrouw maandelijks € 300,- spaart op een spaarrekening bij Robeco, is het hof van oordeel dat deze uitgave, mede in aanmerking genomen de welstand tijdens het huwelijk van partijen, een redelijke en met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten uitgave betreft. Daarbij acht het hof niet relevant of de vrouw deze voorziening heeft getroffen met het oog op een pensioentekort. Het hof zal derhalve bij de bepaling van de behoefte van de vrouw rekening houden met een uitgave voor sparen van € 300,- per maand. Het hof overweegt voorts dat – wat er ook zij van het door de vrouw gestelde “AOW‑gat” – haar behoefte aan een aanvullende uitkering tot levensonderhoud de door haar verzochte uitkering tot haar levensonderhoud, die bij de bestreden beschikking is vastgesteld, ruimschoots overschrijdt, zelfs indien met de kostenpost “reservering i.v.m. 44% korting op AOW” ad € 1.000,- per maand geen rekening zou worden gehouden. Hierbij heeft het hof de overige door de vrouw in haar behoeftelijst opgevoerde kostenposten wel in aanmerking genomen, nu de man deze niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist. Voorts worden de algemene heffingskorting en de arbeidskorting waarvoor de vrouw in aanmerking komt, in mindering gebracht op haar (totale) behoefte. Gelet op het vorenstaande bedraagt haar (totale) netto behoefte € 3.730,- per maand, hetgeen neerkomt op een brutobedrag van € 6.431,- per maand. Op haar (totale) bruto behoefte dienen de hiervoor onder 2.3 vermelde eigen bruto inkomsten in mindering te worden gebracht. Voor zover de man heeft gesteld dat van de vrouw kan worden verwacht dat zij haar werkzaamheden zal uitbreiden, omdat de kinderen van partijen reeds meerderjarig zijn, gaat het hof, mede in het licht van de uitdrukkelijke betwisting door de vrouw, aan die stelling voorbij. Gezien de leeftijd van de vrouw, het traditionele karakter van het huwelijk van partijen, waarbij de man (hoofd)kostwinner was en de vrouw de volledige dagelijkse zorg voor de kinderen had, en de huidige situatie op de arbeidsmarkt, is voldoende aannemelijk geworden dat de vrouw niet in staat is haar verdiencapaciteit uit te breiden en geheel in eigen levensonderhoud te voorzien. Uit het vorenstaande volgt dat de behoefte van de vrouw aan een aanvullende uitkering tot haar levensonderhoud € 3.378,- (bruto) per maand bedraagt.

224

Draagkracht 4.10. Met betrekking tot het bepalen van de draagkracht van de man stelt het hof voorop dat de man volstrekt onvoldoende inzicht in zijn huidige financiële situatie heeft gegeven. Nu op de man de uit de wet voortvloeiende verplichting rust bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, ligt het op zijn weg – gestaafd door de nodige bewijsstukken – inzicht te verschaffen in zijn huidige financiële situatie en aldus het hof in staat te stellen zijn draagkracht te beoordelen. Op basis van de door de man overgelegde (beperkte) financiële gegevens, mede in het licht van de uitdrukkelijke betwisting door de vrouw daarvan, kan het hof niet beoordelen wat zijn huidige financiële positie is. De man heeft niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. Gelet op het vorenstaande acht het hof de man in staat de door de vrouw verzochte en bij de bestreden beschikking bepaalde uitkering tot haar levensonderhoud te voldoen. Voor zover de man ter zitting in hoger beroep heeft gesteld dat de door hem te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw in Griekenland niet fiscaal aftrekbaar is en deze daarom op een netto bedrag dient te worden bepaald, gaat het hof – mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw – aan die stelling voorbij, temeer nu de man evenmin gegevens met betrekking tot het Griekse belastingsstelsel heeft overgelegd. 4.11. Dit leidt tot de volgende beslissing. 5 Beslissing Het hof: in principaal hoger beroep (zaaknummer 200.113.460/01): bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken en is bepaald dat de man aan de vrouw € 3.000,per maand zal betalen als uitkering tot haar levensonderhoud met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, bij vooruitbetaling te voldoen; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte; in incidenteel hoger beroep (zaaknummer 200.119.676/01): houdt de behandeling van de zaak aan tot 17 april 2013 tegen welke datum partijen door de griffier zullen worden opgeroepen. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, A. van Haeringen en J.W. van Zaane in tegenwoordigheid van mr. J.H.M. Kessels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2013.

225

ECLI:NL:GHAMS:2014:6103 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 28-10-2014 Datum publicatie 25-03-2015 Zaaknummer 200.136.003/01 en 200.136.023/01 Formele relaties Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHAMS:2014:659 Rechtsgebieden Internationaal privaatrecht Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Toepasselijk recht partneralimentatie, behoefte/behoeftigheid vrouw, draagkracht man, verzoek tot limitering.

Wetsverwijzingen Protocol inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, 'sGravenhage, 23-11-2007 3, geldigheid: 2015-03-25 Burgerlijk Wetboek Boek 1 157, geldigheid: 2015-03-25 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familieen jeugdrecht) Uitspraak: 28 oktober 2014 Zaaknummers: 200.136.003/01 en 200.136.023/01 Zaaknummers eerste aanleg: C/13/526929 / FA RK 12-7931 en C/13/540753 FA RK 13/2942 in de zaak in hoger beroep van: […], wonende te […], appellante, advocaat: mr. G. Öntas te Amsterdam, tegen […], wonende te […], geïntimeerde, advocaat: mr. M.M. van Maanen te Amsterdam.

226

1 Het geding in hoger beroep 1.1. Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd. 1.2. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is opgenomen in zijn beschikking van 11 februari 2014. 1.3. De vrouw heeft op 7 maart 2014 nadere stukken ingediend met een toelichting daarop. 1.4. De man heeft op 11 maart 2014 nadere stukken ingediend, alsmede een aanvulling op zijn verweer. 1.5. De vrouw heeft op 8 april 2014 een schriftelijke reactie en nadere stukken ingediend. 1.6. De man heeft op 8 april 2014 een schriftelijke reactie en nadere stukken ingediend. 1.7. De behandeling van de zaak is op 25 juni 2014 ter terechtzitting voortgezet. 1.8. Ter terechtzitting zijn verschenen: - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; - de man, bijgestaan door zijn advocaat. 1.9. De man is ter zitting in hoger beroep in de gelegenheid gesteld nadere stukken in te dienen met betrekking tot de rekeningen bij de Rabobank met nummers [1] en [2] en de rekening bij de ASN bank met nummer [3]. 1.10. De man heeft op 14 juli 2014 en op 18 juli 2014 nadere stukken ingediend met gelijktijdige toezending van een kopie daarvan aan de advocaat van de vrouw. 2 De verdere feiten 2.1.

227

Het huwelijk van partijen is op 30 juni 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. 2.2. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken. Hij is geboren [in] 1964. Hij is alleenstaand. Zijn fiscaal loon bedroeg volgens de jaaropgaaf in 2013 € 51.319,-. Sinds 1 juni 2014 ontvangt hij een WW-uitkering ter hoogte van 70% van zijn laatstverdiende loon. In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door hem bewoonde woning betaalt hij € 682,- per maand aan rente. Hij heeft de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is vastgesteld op € 192.000,-. Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 65,- per maand. Het eigen risico dat aan deze verzekering is verbonden, wordt niet verbruikt. 2.3. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken. Zij is geboren [in] 1962. 3 Verdere beoordeling van het hoger beroep 4.1. Partijen zijn verdeeld over het toepasselijk recht, de behoefte van de vrouw, de mate waarin de vrouw in haar levensonderhoud kan voorzien, de draagkracht van de man en de duur van de alimentatieverplichting. Toepasselijk recht 4.2. Ingevolge art. 3 van het Protocol inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen (Protocol) worden deze, tenzij het Protocol anders bepaalt, beheerst door het recht van de staat waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft. Art. 5 van het Protocol bepaalt dat art. 3 niet van toepassing is, indien een van de partijen zich daartegen verzet en het recht van een andere staat, in het bijzonder dat van de staat van hun laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats, nauwer verbonden is met het huwelijk. In dat geval is het recht van die andere staat van toepassing. Anders dan de vrouw veronderstelt, is voor de toepassing van art. 3 van het Protocol bepalend waar zij thans haar gewone verblijfplaats heeft. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de vrouw sinds medio 2013 haar gewone verblijfplaats in Rusland heeft, zodat ingevolge art. 3 van het Protocol Russisch recht van toepassing is. Nu de vrouw zich heeft verzet tegen toepassing van het bepaalde in art. 3, dient, gelet op haar subsidiaire standpunt, te worden beoordeeld of het recht van Nederland nauwer

228

verbonden is met het huwelijk. Daarbij dienen alle factoren in aanmerking te worden genomen. Het hof stelt vast dat partijen geen gezamenlijk huwelijksdomicilie hebben gehad, dat zij geen gemeenschappelijke nationaliteit hebben en dat het huwelijk in Rusland is voltrokken. Daar staat tegenover dat het de intentie van partijen is geweest zich in Nederland te vestigen, dat de voormalig echtelijke woning zich in Nederland bevindt, dat de vrouw heeft getracht in Nederland een machtiging voorlopig verblijf te verkrijgen en dat zij, nadat haar die machtiging was geweigerd, op basis van een visum regelmatig gedurende zes tot acht weken in Nederland verbleef. Het hof acht laatstgenoemde omstandigheden doorslaggevend, temeer nu de man zich in eerste aanleg op die omstandigheden heeft beroepen ter onderbouwing van zijn betoog dat het huwelijksgoederenregime het nauwst met het interne recht van Nederland is verbonden, welk betoog de rechtbank heeft gevolgd. Daar komt bij dat de echtscheiding in Nederland is uitgesproken. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat ingevolge art. 5 van het Protocol Nederlands recht van toepassing is op de onderhoudsverplichting van de man. Behoefte vrouw 4.3. De vrouw heeft primair betoogd dat zij met de creditcard van de man die zij in haar bezit heeft maandelijks € 1.100,- uitgeeft en dat haar behoefte dienovereenkomstig dient te worden vastgesteld. Subsidiair heeft zij een uiteenzetting gegeven van de door haar gemaakte kosten in Rusland, die zij deels met stukken heeft onderbouwd en deels heeft geschat. De man heeft daartegen verweer gevoerd. 4.4. Met de man is het hof van oordeel dat de uitgaven die de vrouw met bedoelde creditcard heeft gemaakt en nog maakt geen grondslag vormen voor haar behoefte, reeds nu de vrouw heeft nagelaten die uitgaven inzichtelijk te maken. 4.5. De vrouw heeft kosten opgevoerd voor elektriciteit (€ 10,49 per maand), intercom (€ 5,02 per kwartaal), gas (€ 9,08 per kwartaal), huur (€ 52,27 per maand) en telefoon/internet (€ 19,17 per maand). De man heeft betoogd dat de dochter van de vrouw bij haar inwoont en dat de vrouw de kosten (deels) met haar dochter kan delen. Het hof gaat voorbij aan dit betoog, nu ter zitting als onweersproken is komen vast te staan dat de dochter van de vrouw tot 1 januari 2014 bij de vrouw woonachtig is geweest en sindsdien elders samenwoont met haar partner, en de opgevoerde kosten zien op de periode na 1 januari 2014. Voornoemde kosten zijn overigens niet ter discussie gesteld, zodat het hof van de juistheid van die kosten zal uitgaan. 4.6. Daarnaast heeft de vrouw kosten opgevoerd voor dagelijks levensonderhoud (boodschappen e.d.) van € 605,23 per maand. Een deel van dat bedrag heeft zij met bonnen onderbouwd en het resterende deel heeft zij geschat. Verder heeft zij betoogd dat zij uitgaven heeft voor kleding, schoeisel e.d., ziektekosten en tandartsbezoeken en dat de ziektekosten in de toekomst naar verwachting zullen stijgen. Van de uitgaven voor ziektekosten en tandartsbezoeken heeft zij bonnen

229

ingediend. De man heeft betoogd dat rekening dient te worden gehouden met een bedrag van in totaal € 85,90 per maand. Ter onderbouwing heeft hij aangevoerd dat, uitgaande van de gangbare uitgaven voor levensonderhoud volgens NIBUD en het gegeven dat die kosten in Rusland aanmerkelijk lager liggen dan in Nederland, aannemelijk is dat de opgevoerde kosten mede zien op de dochter van de vrouw en dat voor kleding en schoenen een bedrag van € 25,- per maand in aanmerking dient te worden genomen. Verder heeft hij aangevoerd dat de opgevoerde uitgaven voor ziektekosten en tandartsbezoek niet iedere maand worden gemaakt en om die reden slechts ten dele in aanmerking dienen te worden genomen. 4.7. Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat bij de bepaling van de behoefte zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met concrete gegevens betreffende de reële of met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud. Gelet daarop ziet het hof geen aanleiding de gangbare uitgaven volgens NIBUD tot uitgangspunt te nemen en die uitgaven te corrigeren volgens de Big Mac index. Het hof zal uitgaan van de kosten die de vrouw (met onderliggende stukken) heeft onderbouwd. Weliswaar heeft de vrouw betoogd dat zij vanwege een te kort tijdsbestek niet in staat was een volledige onderbouwing te geven, doch het hof gaat voorbij aan dat betoog. Datzelfde geldt voor de stelling van de man dat de opgevoerde kosten deels zien op uitgaven voor de dochter van de vrouw, nu vaststaat dat de dochter tot januari 2014 bij de vrouw woonachtig was en de opgevoerde kosten zien op de daaropvolgende periode. Wel volgt het hof de man in diens betoog dat aannemelijk is dat de opgevoerde uitgaven voor ziektekosten en tandartsbezoek niet iedere maand worden gemaakt. Dat betoog is door de vrouw onvoldoende gemotiveerd weersproken, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Haar stelling dat de ziektekosten in de toekomst naar verwachting zullen stijgen, acht het hof in dat verband onvoldoende onderbouwd. Gezien het voorgaande zal het hof, met inachtneming van de hiervoor genoemde kosten voor elektriciteit, intercom, gas, huur en telefoon/internet, in redelijkheid uitgaan van een behoefte van de vrouw van in totaal € 500,- per maand. De vrouw heeft niet gesteld dat zij in Rusland belasting verschuldigd is over een door haar te ontvangen uitkering tot haar levensonderhoud, zodat het hof ervan uitgaat dat zij een dergelijke uitkering netto ontvangt. Behoeftigheid vrouw 4.8. Gebleken is dat de vrouw tot het huwelijk van partijen fulltime werkzaam was en dat zij tijdens het huwelijk niet heeft gewerkt. Ter zitting is naar voren gekomen dat de vrouw in Rusland een studie psychologie heeft gevolgd die zij in 2007 heeft afgerond. Sinds medio 2013 heeft zij zich definitief in Rusland gevestigd. Verder is gebleken dat de vrouw tijdens het huwelijk jaarlijks twee à drie keer gedurende zes tot acht weken in Nederland verbleef. Aannemelijk is dat het afwisselende verblijf van de vrouw in Nederland en Rusland haar heeft beperkt in haar mogelijkheden om tijdens het huwelijk te werken. Dat de mogelijkheid om (gedurende kortere perioden) te werken volledig ontbrak, is evenwel niet aannemelijk geworden, temeer nu uit het huwelijk geen kinderen zijn geboren. Na het uiteengaan van partijen rustte - en rust nog steeds - op de vrouw de verplichting zich in te spannen om een dienstverband te vinden, waarmee zij (ten dele) in haar levensonderhoud kan voorzien. De vrouw heeft niet aannemelijk

230

gemaakt dat zij aan die verplichting heeft voldaan. Haar betoog dat haar mogelijkheden om in de toekomst te werken beperkt zijn, nu bij haar een knobbel in haar borst is ontdekt, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Vooralsnog is niet gebleken dat zij fysieke klachten heeft die aan werken in de weg staan, dan wel dat dergelijke klachten zich in de toekomst zullen manifesteren. Dat, zoals de vrouw heeft betoogd, de marktsituatie in Rusland haar belet een dienstverband te vinden, acht het hof evenmin aannemelijk geworden, temeer nu de vrouw beschikt over werkervaring en een hoog opleidingsniveau. Het feit dat de vrouw geruime tijd niet aan het arbeidsproces heeft deelgenomen, maakt wel dat het hof thans onvoldoende aanknopingspunten heeft om aan haar een verdiencapaciteit toe te dichten. Dit laat onverlet dat de vrouw zich dient in te spannen om een dienstverband te vinden en dat van haar kan worden gevergd dat zij de man van die inspanningen op de hoogte stelt. 4.9. Overeenkomstig het betoog van de man ter zitting ziet het hof aanleiding rekening te houden met inkomsten van de vrouw uit het vermogen dat zij uit de verdeling zal ontvangen. Gelet op de hoogte van dat vermogen (van € 46.007,20, met verwijzing naar 4.13) zal het hof in redelijkheid uitgaan van een rendement van € 150,- per maand. Het voorgaande leidt tot een aanvullende behoefte van de vrouw van € 350,- per maand. Draagkracht man 4.10. Naar het oordeel van het hof heeft de man voldoende gelegenheid gehad om zijn financiële situatie toe te lichten, zodat voorbij wordt gegaan aan het verzoek van de man ter zitting hem een nadere termijn te gunnen om zijn financiële situatie toe te lichten indien Nederlands recht van toepassing wordt verklaard. 4.11. Bij de bepaling van de draagkracht van de man zal het hof uitgaan van de onder 2.2 vermelde financiële omstandigheden van de man. Voorts zal worden uitgegaan van de norm voor een alleenstaande en van een draagkrachtpercentage van 60. Op grond daarvan is de man met ingang van 30 juni 2014 in staat een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te voldoen van € 350,- per maand. Limitering 4.12. Op grond van art. 1:157 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) is uitgangspunt dat de onderhavige onderhoudsverplichting van rechtswege eindigt na het verstrijken van een termijn van twaalf jaren na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Het derde lid van dat artikel geeft de rechter de bevoegdheid om op verzoek van één van de echtgenoten voorwaarden te verbinden aan de alimentatieverplichting en/of de duur ervan te limiteren. Een zodanige rechterlijke limitering heeft een definitief karakter in die zin dat het de aanspraken van de onderhoudsgerechtigde behoudens het in artikel 1:401 lid 2 BW omschreven uitzonderlijke geval definitief doet eindigen na afloop van de gestelde termijn. Om die reden worden er hoge eisen gesteld aan de motivering van zo'n (verzoek tot) limitering. In het

231

algemeen is vaststelling van de onderhoudsverplichting voor een bepaalde termijn redelijk indien met voldoende zekerheid en op goede gronden mag worden verwacht dat de onderhoudsgerechtigde na afloop van de voor de alimentatie bepaalde termijn op voor haar passende wijze in haar eigen levensonderhoud zal kunnen voorzien. Naar het oordeel van het hof heeft de man, in het licht van hetgeen onder 4.8 is overwogen, niet voldaan aan de op hem rustende zware stelplicht, zodat zijn verzoek in zoverre zal worden afgewezen. Verdeling 4.13. Uit de door de man ingediende bankafschriften blijkt dat de rekening bij de Rabobank met nummer [1] op de peildatum een negatief saldo had, dat de rekening bij de Rabobank met nummer [2] op 25 juli 2012 een saldo had van € 10,- en dat de rekening bij de ASN bank met nummer [3] op 14 augustus 2012 een saldo had van € 4,39. Nu de vrouw niet nader op deze stukken heeft gereageerd, gaat het hof ervan uit dat hierover geen discussie bestaat en dat van voornoemde saldi dient te worden uitgegaan. Dit brengt met zich dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen voor wat betreft de rekeningen bij de Rabobank met nummers [1] en [2]. Het hof zal de rekening bij de ASN bank met nummer [3] tegen een waarde van € 4,39 in de verdeling betrekken, met de bepaling dat de man de vrouw een bedrag van € 2,20 verschuldigd is, en de bestreden beschikking op dit punt vernietigen. 4.14. Dit leidt tot de volgende beslissing. 5 Verdere beslissing Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarin is bepaald dat het bedrag dat de man in het kader van de overbedeling aan de vrouw zal voldoen in gelijke maandelijkse termijnen aan de vrouw betaalbaar zal worden gesteld alsmede voor zover de rekening bij de ASN bank met nummer [3] tegen een waarde nihil in de verdeling is betrokken en, in zoverre opnieuw rechtdoende: verstaat dat de man het in het kader van de overbedeling aan de vrouw te betalen bedrag ineens zal voldoen per datum notariële overdracht van de woning aan [adres]; bepaalt dat de rekening bij de ASN bank tegen een waarde van € 4,39 in de verdeling wordt betrokken en dat de man de vrouw te dier zake een bedrag van € 2,20 verschuldigd is; bepaalt dat de man bij vooruitbetaling een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw zal betalen van € 350,- (DRIEHONDERD VIJFTIG EURO) per maand met ingang van 30 juni 2014; verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

232

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M.A. Gerritzen-Gunst, A.N. van de Beek en A.R. Sturhoofd in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2014 en ondertekend door de jongste raadsheer.

233

WPNR 2012/6942 OntwikkelingenIPR: huwelijksvermogensrecht (2007-2011) (I)

Achtergrondinformatie Titel: WPNR 2012/6942 OntwikkelingenIPR: huwelijksvermogensrecht (2007-2011) (I) Auteur:

Prof. mr. P. Vlas , Advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden; hoogleraar internationaal privaatrecht en rechtsvergelijking, Vrije Universiteit Amsterdam; redacteur van het WPNR. ([email protected]); Mr. F. Ibili , Gerechtsauditeur bij de Hoge Raad der Nederlanden; vaste medewerker van het WPNR. ([email protected])

Documentnummer: WPNR 2012/6942 Publicatiecode:

WPNR

Publicatie-jaar:

2012

Publicatie-editie:

6942

Copyright:

© Sdu Uitgevers, 's-Gravenhage 2012

Referentie:

Prof. mr. P. Vlas , Advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden; hoogleraar internationaal privaatrecht en rechtsvergelijking, Vrije Universiteit Amsterdam; redacteur van het WPNR. ([email protected]); Mr. F. Ibili , Gerechtsauditeur bij de Hoge Raad der Nederlanden; vaste medewerker van het WPNR. ([email protected]), WPNR 2012 6942.

WPNR 2012(6942) OntwikkelingenIPR: huwelijksvermogensrecht (2007-2011) (I) OntwikkelingenIPR: huwelijksvermogensrecht (20072011) (I) 1. Inleiding Op 1 januari 2012 is, zoals bekend, Boek 10 BW in werking getreden. Daarin heeft een consolidatie plaatsgevonden van de afzonderlijke conflictenrechtelijke wetten, waarin verschillende onderdelen van het Nederlandse IPR waren opgenomen. De Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime die op 1 september 1992 van kracht werd gelijktijdig met de inwerkingtreding van het Haagse Huwelijksvermogensverdrag van 14 maart 1978 voor Nederland, is op 1 januari 2012 vervallen. De bepalingen van de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime zijn ongewijzigd overgebracht geconsolideerd - in art. 42-53 van Boek 10 BW.1 Per 1 januari 2012 zijn eveneens wijzigingen doorgevoerd in het Nederlandse huwelijksvermogensrecht2, zoals het vervallen van art. 1:119 BW waarin de rechterlijke goedkeuring was voorgeschreven voor het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk. Nu deze rechterlijke goedkeuring is komen te vervallen, kon ook art.

234

10:49 BW vervallen, waarin was bepaald dat art. 1:119 BW niet van toepassing was in het geval echtgenoten een ander recht op het huwelijksvermogensregime hadden aangewezen dan het recht dat tevoren daarop toepasselijk was.3 Op 16 maart 2011 heeft de Europese Commissie twee voorstellen voor nieuwe verordeningen ingediend. Het ene voorstel heeft betrekking op het huwelijksvermogensrecht en het andere op de vermogensrechtelijke gevolgen van het geregistreerd partnerschap.4 De beide verordeningen zien zowel op het toepasselijke recht als op de rechtsmacht en op de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen en authentieke akten. In Brussel zijn de onderhandelingen over deze verordeningen nog gaande. Wanneer de verordeningen zullen worden vastgesteld en in werking zullen treden, is thans nog niet te zeggen. Na inwerkingtreding van de Verordening over het IPR-huwelijksvermogensrecht, wordt een nieuwe bron toegevoegd aan de bestaande regelingen op dat gebied. Voor de toepassing is immers de datum van huwelijkssluiting beslissend, zodat de Verordening zal gaan gelden voor huwelijken die zijn voltrokken op of na de datum van haar inwerkingtreding. In dit opstel blijven de voorstellen voor de beide verordeningen buiten beschouwing. Wij geven een overzicht van de recente ontwikkelingen op het gebied van het IPR-huwelijksvermogensrecht in de jaren 2007 t/m 2011. Het is vooral lagere rechtspraak die wordt besproken, omdat uitspraken van de Hoge Raad op dit terrein schaars zijn.5 Bij de Hoge Raad is het IPR-huwelijksvermogensrecht in deze periode zes keer aan de orde gekomen, waarvan in vijf gevallen verkort uitspraak is gedaan met toepassing van art. 81 RO, omdat de klacht niet tot cassatie kon leiden en niet noopte tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.6 Eén uitspraak vormt hierop een uitzondering, namelijk HR 24 juni 2011, waarover hierna onder 3.4.7 Het Haagse Huwelijksgevolgenverdrag 1905, dat nog van toepassing is op verdragshuwelijken die zijn gesloten tussen 23 augustus 1912 en 23 augustus 1977, is in de door ons bestudeerde rechtspraak slechts één keer toegepast.8 De werking van dit verdrag is kennelijk aan het uitdoven. In Rb. Zutphen 29 december 2010, NIPR 2011/193, werd op een in 1973 gesloten huwelijk tussen een Italiaanse man en een Nederlandse vrouw de nationale wet van de man toegepast krachtens art. 2 verdrag 1905. In Hof Arnhem 19 mei 2009, NIPR 2009/258, werd wel nagegaan of het verdrag 1905 voor toepassing in aanmerking komt, maar dat was niet het geval omdat de Turkse man geen onderdaan van een verdragsstaat is. In het navolgende besteden wij achtereenvolgens aandacht aan het Haagse Huwelijksvermogensverdrag 1978 (nr. 2), aan de commune conflictregels (nr. 3) en aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in zaken van huwelijksvermogensrecht (nr. 4).

2. Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 2.1. Toepassingsgebied Het Haagse Huwelijksvermogensverdrag 1978 kent sedert de inwerkingtreding op 1 september 1992 slechts drie verdragsstaten: Frankrijk, Luxemburg en Nederland.9 Het verdrag heeft een universeel toepassingsgebied (art. 2), zodat het van toepassing is zelfs wanneer de nationaliteit of gewone verblijfplaats van de echtgenoten niet die van een verdragsstaat is of het door de verdragsbepalingen aangewezen recht niet dat van een verdragsstaat is (vgl. Hof ’s-Gravenhage 5 augustus 2009, NIPR 2009/263; Hof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2009, NIPR 2009/265). Het is dan ook verwarrend dat Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, NIPR 2011/441, ten aanzien van Zuid-Koreaanse echtgenoten opmerkt dat het verdrag niet door Zuid-Korea is ondertekend of geratificeerd, terwijl overigens dit verdrag temporeel toepassing mist, omdat de echtgenoten in 1979 waren gehuwd. Het verdrag bevat conflictregels voor de aanwijzing van het toepasselijke huwelijksvermogensrecht. Vanuit Nederlands IPR bezien geldt de verdragsregeling ook ten aanzien van echtgenoten die van gelijk geslacht zijn, maar het is niet van toepassing op het partnerschapsvermogen van geregistreerde partners. Voor het partnerschapsvermogen zijn conflictenregels opgenomen in art. 6-21 van de Wet conflictenrecht

235

geregistreerd partnerschap, die op 1 januari 2005 in werking is getreden.10 Met ingang van 1 januari 2012 zijn deze bepalingen opgenomen in art. 70-85 van Titel 4 van Boek 10 BW. Het verdrag geldt evenmin voor de wijze van verdeling van het huwelijksvermogen, zodat op de benoeming van een notaris ter verdeling van de huwelijksgemeenschap steeds Nederlands recht van toepassing is als het recht van het land waar deze verdeling zal plaatsvinden (Rb. Alkmaar 24 februari 2011, NIPR 2011/164). Temporeel bezien geldt het verdrag voor echtgenoten die na 1 september 1992 in het huwelijk zijn getreden dan wel na deze datum het toepasselijke recht op hun huwelijksvermogensregime hebben aangewezen (art. 21 lid 1).11 Is het huwelijk van partijen vóór 1 september 1992 tot stand gekomen (in Rb. Rotterdam 16 september 2009, NIPR 2010/156, waren partijen drie weken voor de inwerkingtreding van het verdrag gehuwd), dan geldt óf het commune recht óf in bepaalde gevallen nog het Haagse Huwelijksgevolgenverdrag 1905 (zie nr. 3.1). In Hof ’s-Gravenhage 2 juni 2010, NIPR 2011/10, betoogt de vrouw ‘dat het onredelijk en onjuist is louter op basis van de datum van het huwelijk van partijen Turks recht van toepassing te achten op het huwelijksgoederenregime van partijen. Op grond van de band die partijen hebben met Nederland had de rechtbank aansluiting dienen te zoeken bij het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978 in plaats van bij het Chelouche/Van Leercriterium. Op grond van dit verdrag had de rechtbank vervolgens Nederlands huwelijksvermogensrecht dienen toe te passen’. Nu partijen vóór 1 september 1992 waren gehuwd, is het hof terecht aan dit betoog voorbijgegaan en heeft het aansluiting gezocht bij het commune conflictenrecht, zodat Turks recht van toepassing is als de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen ten tijde van de huwelijkssluiting. 2.2. Rechtskeuze Uitgangspunt onder het verdrag 1978 is de vrijheid van de (aanstaande) echtgenoten om het toepasselijke recht op hun huwelijksvermogensregime zelf aan te wijzen. De aanwijzing van het toepasselijke recht komt de rechtszekerheid ten goede, zowel voor de echtgenoten als voor derden, maar heeft ook als voordeel dat het een automatische verandering van het toepasselijke recht krachtens art. 7 lid 2 blokkeert (zie nr. 2.6). De mogelijkheid van rechtskeuze, die beperkt is tot rechtsstelsels waarmee partijen een bepaalde band hebben,12 bestaat niet alleen vóór de huwelijkssluiting (art. 3) maar ook tijdens het huwelijk (art. 6). In Rb. ’s-Gravenhage 30 november 2005, NIPR 2007/10, wordt echter uitsluitend gerefereerd aan de mogelijkheid van rechtskeuze vóór het huwelijk, nu niet is gebleken dat de echtgenoten vóór het huwelijk een rechtskeuze hebben uitgebracht.13 In Rb. ’s-Gravenhage 11 december 2009, NIPR 2010/144, wordt daarentegen slechts de mogelijkheid van rechtskeuze staande huwelijk genoemd: ‘Nu noch door de man, noch door de vrouw is gesteld dat zij hun vermogensrechtelijke verhouding ten tijde van de huwelijkssluiting geregeld hebben door aan te wijzen aan welk recht deze onderworpen is (...).’ Zuiverder, want in overeenstemming met de verdragsregeling, is de overweging in Rb. ’s-Gravenhage 18 juli 2008, NIPR 2009/5: ‘De rechtbank stelt voorop dat niet is gebleken dat partijen vóór dan wel tijdens het huwelijk het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht hebben aangewezen.’14 De echtgenoten kunnen het tevoren, al dan niet op grond van rechtskeuze, toepasselijke recht steeds wijzigen door (opnieuw) een rechtskeuze uit te brengen voor een ander rechtsstelsel, uiteraard binnen de door art. 6 aangegeven grenzen.

236

Blijkens art. 11 dient de rechtskeuze uitdrukkelijk te zijn overeengekomen of ondubbelzinnig uit de huwelijkse voorwaarden te blijken. In Rb. ’s-Gravenhage 7 november 2006, NIPR 2007/112, hebben partijen vóór de huwelijkssluiting een geldige keuze voor Nederlands recht gedaan ‘in art. 10 van de door hen op 4 oktober 1995 overeengekomen huwelijkse voorwaarden’. In Rb. ’s-Gravenhage 18 juli 2008, NIPR 2009/5, gaat de rechtbank terecht voorbij aan de stelling van de vrouw dat partijen ‘stilzwijgend hebben gekozen voor toepassing van Nederlands recht’, omdat ‘een rechtskeuze staande huwelijk dient te voldoen aan de inhoudelijke eisen van art. 6 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978, alsmede aan de formele eisen zoals opgenomen in de art. 11 tot en met 13 van dat verdrag’. In Rb. ’s-Gravenhage 3 maart 2010, NIPR 2010/418, is de vraag naar het toepasselijke recht onbeantwoord gelaten, omdat partijen in de huwelijksakte hebben gekozen ‘voor een huwelijkssysteem waarbij eigendommen van partijen tijdens het huwelijk gescheiden blijven’. Zie voorts Hof ’sHertogenbosch 1 december 2010, NIPR 2011/16, waarin de man stelt dat partijen bij de huwelijkssluiting in Tunesië uitdrukkelijk hebben gekozen voor een algehele scheiding van goederen. Het hof gaat hierin niet mee: ‘Art. 7 van de Tunesische wet nr. 98/91 van 9 november 1998 inzake de gemeenschap van goederen tussen echtgenoten bepaalt dat de ambtenaar die het huwelijkscontract opstelt partijen moet wijzen op de mogelijkheid te kiezen tussen het regime van de gemeenschap van goederen en het wettelijke regime van scheiding van goederen. Het artikel bepaalt eveneens dat partijen die geen keuze hebben gemaakt geacht worden voor het wettelijke regime van scheiding van goederen gekozen te hebben. Gezien het bepaalde in dit artikel is het hof van oordeel dat de enkele vermelding van de keuze voor het regime van de scheiding van goederen in het afschrift van de huwelijksakte en in het trouwboekje onvoldoende is om daaruit een keuze voor het Tunesische recht als bedoeld in art. 3 van het Verdrag te kunnen afleiden, mede in verband waarmee het hof tevens op zowel de bewoordingen als de strekking van de art. 12 en 13 van het Verdrag wijst.’ Krachtens art. 13 moet een rechtskeuze voldoen aan de vormvoorschriften die gelden voor huwelijkse voorwaarden van hetzij het aangewezen recht (lex causae) hetzij het recht van de plaats waar die aanwijzing geschiedt (lex loci actus).15 In Hof ’s-Gravenhage 12 januari 2011, NIPR 2011/418, beroept de man zich op een door beide partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst waarin zij verklaren dat ‘Chinees huwelijksvermogensrecht van toepassing is omdat zij voorafgaand aan de huwelijkssluiting voor de toepasselijkheid van Chinees recht hebben gekozen’. Het hof is echter van mening dat hieruit niet ondubbelzinnig blijkt dat partijen een, mede wat betreft de vorm, geldige rechtskeuze hebben gedaan voor Chinees huwelijksvermogensrecht. De man wordt alsnog in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat partijen een geldige rechtskeuze hebben uitgebracht, met inachtneming van de daarvoor geldende vormvoorschriften. Een hier te lande uit te brengen keuze voor Nederlands recht (ook ten processe) kan uitsluitend rechtsgeldig bij notariële akte geschieden (art. 1:115 BW).16 In deze zin ook Rb. Zutphen 28 februari 2007, NIPR 2007/121, waarin de vrouw bij verweerschrift heeft ingestemd met de keuze van de man voor toepassing van Nederlands recht met betrekking tot de in Nederland aanwezige goederen: ‘Nu de rechtskeuze niet is vastgelegd bij notariële akte, is (...) geen sprake (...) van een geldige rechtskeuze voor Nederlands recht.’ De rechtskeuze zal steeds moeten voldoen aan de minimumvoorschriften van art. 13: de aanwijzing van het toepasselijke recht dient in ieder geval neergelegd te worden in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk. In Hof ’s-Gravenhage 18 augustus 2010, NIPR 2011/13, stelt de man dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan voor het Oekraïense recht en verwijst hij daarvoor naar een tussen partijen gesloten overeenkomst van 18 april 2004.17 Van een geldige rechtskeuze is echter geen sprake:

237

‘De door partijen op 18 april 2004, derhalve staande het huwelijk, ondertekende overeenkomst - voor zover daarin een rechtskeuze kan worden gelezen - kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijk overeengekomen aanwijzing van het Oekraïense huwelijksvermogensrecht als het te dezen toepasselijke recht, noch vloeit die aanwijzing ondubbelzinnig voort uit de overeenkomst, zoals art. 11 van het HHV 1978 vereist. Maar ook als dat anders zou zijn, dan is die aanwijzing van het toepasselijke recht niet geschied met inachtneming van de vormvoorschriften van art. 12 en 13 van het HVV 1978. Immers, zowel het Nederlandse (art. 1:115, eerste lid, BW) als het Oekraïense recht (art. 66, tweede lid, 69, tweede lid, en 94, eerste lid van het Familiewetboek van Oekraïne) verlangen een notariële tussenkomst en daarvan is te dezen niet gebleken.’ 2.3. Objectieve conflictregel: gemeenschappelijke nationaliteit Hebben de echtgenoten geen (geldige) rechtskeuze uitgebracht, dan wordt het toepasselijke huwelijksvermogensrecht bepaald volgens de objectieve conflictregel van art. 4. Wanneer de echtgenoten op het tijdstip van de huwelijksvoltrekking, of kort daarna, een gemeenschappelijke nationaliteit hebben (vgl. art. 15), maar zij hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk niet op het grondgebied van dezelfde staat vestigen, wordt het huwelijksvermogensregime beheerst door hun gemeenschappelijke nationale wet (art. 4 lid 2, onder 3).18 Indien de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen samenvalt met de staat waarin zij hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen, is het recht van die staat van toepassing. In deze zin Rb. Rotterdam 2 december 2009, NIPR 2010/157: ‘Niet is gebleken van een rechtskeuze vóór sluiting van het huwelijk. Op grond van de eerste huwelijksdomicilie, zijnde Nederland en de gemeenschappelijke Nederlandse nationaliteit van partijen is naar het oordeel van de rechtbank Nederlands recht van toepassing op de verdeling.’ Indien de echtgenoten dezelfde dubbele nationaliteit bezitten, blijven de verdragsbepalingen met betrekking tot de gemeenschappelijke nationaliteit buiten toepassing (art. 15 lid 2), met uitzondering van het in art. 7 lid 2 sub 1 genoemde geval van automatische verandering van het toepasselijke recht (zie nr. 2.6). Gevallen waarin het verdrag krachtens art. 15 lid 2 buiten toepassing blijft, zijn wij in de bestudeerde rechtspraak niet tegengekomen. De nationale wet van partijen geldt alleen wanneer zij dezelfde nationaliteit hebben op het tijdstip van de huwelijkssluiting of deze kort daarna hebben verkregen. Het verdrag noemt geen termijn waarbinnen deze nationaliteit moet worden verkregen, maar in de Nederlandse rechtspraktijk wordt een termijn aangehouden van zes maanden na de huwelijksvoltrekking.19 Van een gemeenschappelijke Nederlandse nationaliteit is dus geen sprake wanneer deze ‘eerst jaren na de huwelijkssluiting is ontstaan’ (Hof ’sHertogenbosch 16 juli 2009, NIPR 2010/18). In dit verband vindt onder het verdrag geen effectiviteitstoets plaats bij personen met een meervoudige nationaliteit en evenmin een realiteitstoets bij personen met een enkelvoudige nationaliteit. Zie Rb. Haarlem 16 februari 2010, NIPR 2010/304: ‘(...) dat voor de bepaling van het op een huwelijksvermogensregime toepasselijk recht niet van belang is dat de Turkse nationaliteit van de man niet zijn effectieve nationaliteit is’, alsmede Rb. Utrecht 10 december 2008, NIPR 2011/442: ‘Weliswaar heeft de man kanttekeningen geplaatst bij zijn Iraanse nationaliteit, omdat voor hem als Koerd deze nationaliteit geen enkele betekenis heeft, het Haags Huwelijksvermogensverdrag kent echter geen effectiviteitstoets (noch een realiteitstoets). Dit brengt mee dat de gemeenschappelijke nationaliteit ten tijde van de huwelijkssluiting als aanknopingspunt moet worden toegepast, ongeacht haar effectiviteits- of realiteitswaarde in de onderhavige zaak.’

238

De vaststelling van de nationaliteit van de echtgenoten levert in het algemeen geen bijzondere problemen op, uitzonderingen daargelaten zoals in Hof Amsterdam 7 september 2010, NIPR 2011/8. De man stelt ‘dat hij weliswaar afkomstig is uit Irak, maar dat hij vanwege politieke problemen in Irak nimmer de Irakese nationaliteit heeft verkregen’. Het hof acht zich onvoldoende voorgelicht; het houdt de zaak aan en stelt de man in de gelegenheid zich te vervoegen bij de Ambassade van Irak met (onder meer) de vraag of hij op enig moment de Irakese nationaliteit heeft gehad. Bezit een echtgenoot bij de huwelijksvoltrekking de status van vluchteling, dan heeft zijn nationaliteit van het land dat hij is ontvlucht geen aanknopingswaarde (vgl. Hof Amsterdam 26 juli 2011, NIPR 2011/417 ten aanzien van een Afghaans echtpaar waarvan in ieder geval de man de status van vluchteling heeft). Dit is anders wanneer het vluchtelingschap tijdens het huwelijk is opgekomen.20 2.4. Objectieve conflictregel: eerste huwelijksdomicilie Komt de gemeenschappelijke nationaliteit niet voor toepassing in aanmerking, dan geldt krachtens de objectieve conflictregel van art. 4 het recht van de staat op welks grondgebied de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen (eerste huwelijksdomicilie).21 Met de gewone verblijfplaats wordt bedoeld ‘de maatschappelijke woonplaats, de plaats waar iemand zijn gewone vóórtdurende verblijfplaats heeft’ (Hof ’s-Gravenhage 15 juli 2009, NIPR 2009/262). Een gezamenlijk verblijf van korte duur na de huwelijkssluiting, resulteert niet in een eerste huwelijksdomicilie. In Rb. ’sGravenhage 30 november 2005, NIPR 2007/10, verbleef de man ‘eind 2003 enkele maanden in Nederland bij de vrouw’, maar dat was onvoldoende om een eerste huwelijksdomicilie in Nederland aan te nemen, omdat de man heeft verklaard op een adres in Spanje woonachtig te zijn en daar ook sedert juni 2002 stond ingeschreven. In Rb. Haarlem 16 februari 2010, NIPR 2010/304, werd een verblijf van ‘een paar weken’ van de man bij de vrouw in Turkije onvoldoende geacht. In Rb. ’s-Gravenhage 25 maart 2009, NIPR 2009/194, was geen sprake van een eerste huwelijksdomicilie in Nederland, omdat partijen nimmer in Nederland hebben samengewoond daar de vrouw geen verblijfstitel heeft kunnen verkrijgen om zich in Nederland bij de man te vestigen. Een verblijf van anderhalve maand in Nederland na de huwelijkssluiting is onvoldoende om een eerste huwelijksdomicilie te vestigen, aldus Rb. ’sGravenhage 18 juli 2008, NIPR 2009/5. Ten tijde van de huwelijkssluiting in Nederland verbleef de vrouw hier te lande op basis van een visum voor de duur van drie maanden. Na afloop van het visum, circa anderhalve maand na het huwelijk, is zij teruggekeerd naar Iran in afwachting van de beslissing op haar aanvraag voor een verblijfvergunning. Na een verblijf van ruim twee jaar in Iran, heeft zij zich in december 2002 blijvend in Nederland gevestigd, maar dat was te laat om een eerste huwelijksdomicilie in Nederland aan te kunnen nemen. In Hof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2009, NIPR 2010/18, werd een verblijf van de vrouw van ‘zo’n drie maanden’ bij de man in Nederland voldoende geacht om Nederland als het land van het eerste huwelijksdomicilie aan te merken. Daaraan deed niet af dat de vrouw vervolgens voor familiebezoek voor een aantal maanden naar de Dominicaanse Republiek is gereisd. Er mag niet al te veel tijd liggen tussen het moment van de huwelijkssluiting en het tijdstip waarop de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk op het grondgebied van dezelfde staat vestigen. Het verdrag zwijgt over een termijn, maar in de Nederlandse rechtspraktijk wordt ook hiervoor een periode van maximaal zes maanden aangehouden.22 Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 1 december 2010, NIPR 2011/16 (drie maanden), Hof ’s-Gravenhage 7 november 2007, NIPR 2008/13 (vijf maanden), Hof ’s-Hertogenbosch 21 maart 2006, NIPR 2006/269 (vier maanden), Hof ’sHertogenbosch 16 juli 2009, NIPR 2010/18 (drie maanden) en Hof ’s-Gravenhage 18 augustus 2010, NIPR 2011/13 (zes maanden). In Rb. Maastricht 28 maart 2007, NIPR 2007/118, lag het eerste huwelijksdomicilie in Nederland omdat partijen na de huwelijkssluiting in Marokko zeer kort samen in Marokko hebben verbleven (te weten twee weken), de vrouw vervolgens naar Nederland is teruggekeerd en de man aanstonds nadat de vrouw erin was geslaagd een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) in Nederland te regelen, naar Nederland is gekomen om zich bij de vrouw te voegen. Dat de man in 2004 enige maanden is teruggekeerd naar Marokko doet hieraan niet af, omdat hij, nadat hem duidelijk was geworden dat er in Marokko geen toekomst voor hem was weggelegd, is teruggekeerd naar Nederland en weer bij zijn vrouw is gaan wonen.

239

Van een eerste huwelijksdomicilie is geen sprake wanneer deze pas tot stand komt acht maanden,23 elf maanden,24 vijftien maanden25, anderhalf jaar26 of veel later27 na de huwelijkssluiting. Dit geldt ook wanneer partijen altijd het voornemen hebben gehad zich in Nederland te vestigen, een der echtgenoten zich niet eerder in Nederland kon vestigen wegens het ontbreken van een verblijfsvergunning terwijl partijen dit proces niet konden versnellen, of bij het bestaan van ‘een eventuele maatschappelijke band met Nederland’ (vgl. Hof ’s-Gravenhage 15 juli 2009, NIPR 2009/262). Opmerkelijk is dat in Rb. Amsterdam 12 september 2007, NIPR 2008/17, werd geoordeeld dat partijen hun eerste huwelijksdomicilie in Nederland hadden terwijl de vrouw zich pas ruim twaalf maanden na de huwelijksvoltrekking in Iran bij de man in Nederland had gevoegd. De rechtbank heeft voldoende aannemelijk geacht ‘dat partijen de intentie hebben gehad direct na de huwelijkssluiting in Nederland hun eerste huwelijksdomicilie te vestigen. Gezien de door de vrouw geschetste gang van zaken rondom het verkrijgen van een voor vestiging in Nederland vereiste mvv, kan aan haar niet worden tegengeworpen dat de woonplaats van partijen meer dan zes maanden na het sluiten van het huwelijk gescheiden is geweest. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat partijen hun eerste gewone verblijfplaats na het sluiten van het huwelijk in Nederland hebben gevestigd’. De termijn van zes maanden waarbinnen een eerste huwelijksdomicilie moet zijn gevestigd, wordt hiermee wel erg ruim opgerekt, hoezeer de verlate vestiging van de vrouw in Nederland ook begrijpelijk is. Dat de termijn niet moet worden opgerekt, vinden wij in Rb. Maastricht 22 april 2009, NIPR 2010/149: ‘Partijen hebben (...) ruim een jaar en drie maanden geen gewone verblijfplaats in eenzelfde land gehad. Hoewel de vrouw heeft aangegeven dat dit enkel was om reden dat de man de procedure voor de aanvraag van een verblijfsvergunning in Turkije diende af te wachten, is de rechtbank mede gelet op de rechtszekerheid van oordeel dat er zoveel tijd tussen de huwelijksdatum en het vestigen van een gezamenlijke gewone verblijfplaats is verlopen, dat geen sprake is van een eerste gemeenschappelijke woonplaats na huwelijk.’ In Hof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2009, NIPR 2009/265, is beslist ‘dat - en al zeker in een geval als dit waarin bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld, laat staan gebleken - een periode van meer dan twee jaar een te lange periode is om Nederland nog te kunnen aanmerken als het land van de eerste gewone verblijfplaats van partijen ten tijde van of direct na het huwelijk in de zin van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978’. Twee jaar is te lang, daarover valt moeilijk te twisten, maar wij vragen ons wel af of het bestaan van welke bijzondere omstandigheid dan ook, kan rechtvaardigen - zoals het hof suggereert - dat partijen ruim twee jaar na de voltrekking van het huwelijk geacht kunnen worden in Nederland hun eerste huwelijksdomicilie te hebben gevestigd. Wij zouden menen dat partijen in een dergelijk geval geen eerste huwelijksdomicilie hebben in de zin van het verdrag 1978. In Hof Amsterdam 26 juli 2011, NIPR 2011/417, komt het hof tot de toepasselijkheid van Nederlands recht als het recht van het eerste huwelijksdomicilie van partijen. De vrouw voert aan dat zij hebben gedwaald omtrent de toepassing van het Nederlandse recht; niemand heeft hen gewezen op het ontstaan van de gemeenschap van goederen, zodat alsnog strikte scheiding van vermogens moet worden aangenomen. Het hof volgt de vrouw in deze stelling niet: ‘Het toepasselijke huwelijksvermogensrecht staat niet ter vrije bepaling aan partijen, doch is afhankelijk van de Nederlandse verwijzingsregels die gebaseerd zijn op

240

verdragsregels en commune conflictregels, zodat dit geen omstandigheid betreft waaromtrent partijen hebben kunnen dwalen.’ In dit geval waren de echtgenoten gehuwd in 2003, zodat het verdrag van toepassing is. Het verdrag kent, anders dan het commune IPR, geen mogelijkheid tot correctie van de conflictregel wanneer daarover wordt gedwaald (zie ook nr. 3.4). Enigszins verwarrend is de overweging dat het toepasselijke huwelijksvermogensrecht niet ter vrije bepaling van partijen staat. De (aanstaande) echtgenoten kunnen immers steeds een toepasselijk huwelijksvermogensrecht aanwijzen, mits voldaan aan bepaalde voorwaarden. Waarschijnlijk bedoelt het hof dat partijen geen invloed kunnen uitoefenen op de vraag welke conflictregeling van toepassing is ter bepaling van het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime (het verdrag 1978, het commune IPR of het verdrag 1905), omdat dit wordt bepaald aan de hand van de datum waarop partijen in het huwelijk zijn getreden.28 2.5. Objectieve conflictregel: nauwste verbondenheid Bij afwezigheid van een eerste huwelijksdomicilie en bij gebreke van een gemeenschappelijke nationaliteit, wordt het huwelijksvermogensregime beheerst door het recht van de staat waarmee het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het nauwst verbonden is (art. 4 lid 3 verdrag). Het criterium van de nauwste verbondenheid blijkt in de bestudeerde rechtspraak regelmatig te worden toegepast, maar is niet altijd eenvoudig vast te stellen. Bij de invulling van dit criterium dient in beginsel te worden gezocht naar omstandigheden die de echt genoten gezamenlijk betreffen29, zoals de plaats waar het huwelijk is voltrokken (vgl. Rb. ’s-Gravenhage 3 januari 2007, NIPR 2007/113), de intentie van partijen om zich samen in een bepaalde staat te vestigen of de plaats van ligging van de tot het huwelijksvermogen behorende goederen (Rb. ’s-Gravenhage 25 april 2008, NIPR 2008/269).30 Zelfs is de nationaliteit van een der echtgenoten mee gewogen ter bepaling van de wet van de nauwste band.31 In Rb. ’s-Gravenhage 3 januari 2007, NIPR 2007/113, werd de nauwste band met Suriname gevonden omdat partijen in Suriname in het huwelijk zijn getreden, de vrouw de Surinaamse nationaliteit bezit, zij in Suriname is geboren en daar nog steeds woonachtig is. Daartegen wegen de omstandigheden die wijzen op een band met Nederland niet voldoende op, te weten ‘de niet ten uitvoer gebrachte intentie van partijen dat de vrouw zich bij de man in Nederland zou voegen, de Nederlandse nationaliteit van de man en de omstandigheid dat de man sinds 1993 in Nederland woont’. In Rb. ’s-Gravenhage 23 april 2008, NIPR 2008/268, werd de nauwste binding met Nederland gevonden: ‘omdat de man de Nederlandse nationaliteit bezit en altijd in Nederland heeft gewoond. Voorts heeft de vrouw zich blijkens het overgelegde uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente L. in 2006 in Nederland gevestigd. Tot slot is het minderjarige kind van partijen in Nederland geboren’. In Rb. ’s-Gravenhage 25 april 1008, NIPR 2008/269, wordt, naast de Nederlandse nationaliteit van de vrouw, nog meegewogen dat in Nederland de goederen der echtgenoten zijn gelegen en hier de schulden zijn aangegaan, zodat sprake is van de nauwste band met Nederland: ‘omdat de vrouw de Nederlandse nationaliteit heeft, sinds 17 september 1997 woonachtig is in Nederland en zij onweersproken heeft gesteld dat het merendeel van de tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen en verplichtingen zich bevinden respectievelijk zijn aangegaan in Nederland. Voorts heeft de vrouw onweersproken gesteld dat het de bedoeling van partijen was dat de man zich, nadat de wettelijke formaliteiten daartoe zouden zijn vervuld, bij haar in Nederland zou vestigen’. 2.6. Onveranderlijkheid; automatische verandering Art. 7 lid 1 bepaalt dat het door het verdrag aangewezen huwelijksvermogensrecht van toepassing blijft zolang de echtgenoten geen keuze hebben gemaakt voor een ander toepasselijk recht. Een wijziging van

241

de nationaliteit of de gewone verblijfplaats van (een van) de echtgenoten, heeft in beginsel geen gevolgen voor het toepasselijke recht. Op dit beginsel van onveranderlijkheid wordt in art. 7 lid 2 een aantal voor de praktijk belangrijke uitzonderingen gemaakt. Hebben de echtgenoten noch het toepasselijke recht aangewezen noch huwelijkse voorwaarden gemaakt, dan wordt in plaats van het tevoren geldende objectief toepasselijke recht, toegepast het recht van de staat waar de echtgenoten beiden hun gewone verblijfplaats hebben, (1) vanaf het tijdstip waarop de echtgenoten zich vestigen in die staat waarvan zij tevens onderdaan zijn (remigratie) of waarvan zij de nationaliteit op een later moment verkrijgen (naturalisatie), (2) wanneer de echtgenoten na de huwelijkssluiting meer dan tien jaar in die staat hun gewone verblijfplaats hebben gehad (integratie) of (3) wanneer de echtgenoten die onderdaan zijn van dezelfde staat geen eerste huwelijksdomicilie hebben, maar deze pas later vestigen. Vanaf het tijdstip waarop een van deze gevallen zich voordoet treedt een automatische verandering op in het toepasselijke huwelijksvermogensrecht. Het tot dit tijdstip toepasselijke recht maakt plaats voor het recht van de staat waar de echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben.32 Een dergelijke wijziging van het toepasselijke recht heeft slechts werking voor de toekomst. Het vermogen dat vóór die wijziging aan de echtgenoten toebehoorde, is niet onderworpen aan het voortaan toepasselijke recht (tenzij partijen ervoor kiezen het nieuwe recht op hun gehele huwelijksvermogen toe te passen; zie art. 8 lid 2). Anders gezegd, er treedt een ‘wagonstelsel’ op: het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door verschillende rechtsstelsels. In veel gevallen zijn partijen hiervan niet op de hoogte, maar worden zij met het wagonstelsel geconfronteerd aan het einde van de huwelijksrit. In de rechtspraak komen regelmatig gevallen voor van automatische verandering op grond van art. 7. Voor een automatische verandering van het toepasselijke recht krachtens art. 7 lid 2, onder (1), als gevolg van naturalisatie tot Nederlander, kan worden gewezen op Hof Amsterdam 7 september 2010, NIPR 2011/8: ‘Nu partijen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben en zij sinds 9 september 2004 de Nederlandse nationaliteit als gemeenschappelijke nationaliteit hebben, leidt dit tot het oordeel dat in elk geval met ingang van deze datum Nederlands recht van toepassing is op de afwikkeling van het huwelijksgoederenregime van partijen, ongeacht het recht dat tevoren toepasselijk was.’33 Voor een automatische verandering van het toepasselijke recht krachtens art. 7 lid 2, onder (2), als gevolg van het hebben van tien jaar gewone verblijfplaats in Nederland, zie bijvoorbeeld Rb. Alkmaar 22 oktober 2009, NIPR 2010/136: ‘De nevenvoorziening tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap wordt met ingang van 13 juni 1995 tot 13 juni 2005 beheerst door het Turkse rechtsstelsel, aangezien partijen beiden de Turkse nationaliteit bezaten ten tijde van de huwelijkssluiting. Met ingang van 13 juni 2005 wordt de nevenvoorziening tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap beheerst door het Nederlandse rechtsstelsel, gelet op de omstandigheid dat, nu partijen noch het toepasselijk recht hebben aangewezen noch huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt, in de plaats van het recht waaraan hun vermogensregime tevoren was onderworpen het interne recht van de staat waar partijen beiden hun gewone verblijfplaats hebben toepasselijk is wanneer zij na het huwelijk gedurende meer dan tien jaar daar hun gewone verblijfplaats hebben gehad.’ In Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, NIPR 2011/441, wordt miskend - overigens in een geval waarop het verdrag temporeel niet van toepassing is - dat een automatische verandering ingevolge art. 7 kan optreden, door te overwegen dat ‘(h)et Haags Huwelijksvermogensverdrag noch enige regel van Nederlands recht bepaalt dat een door het recht van Zuid-Korea (of enig ander vreemd recht) beheerst huwelijksgoederenregime van echtelieden door hun gezamenlijke verhuizing naar

242

Nederland zonder meer wijzigt in een door Nederlands recht beheerst huwelijksgoederenregime’. Gevallen van automatische verandering van het toepasselijke recht krachtens art. 7 lid 2, onder (3) - als gevolg van het vestigen van de gewone verblijfplaats in Nederland door echtgenoten van wie het huwelijksgoederenregime krachtens art. 4 lid 2, onder 3, werd beheerst door het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit - doen zich eveneens regelmatig voor.34 Zie bijvoorbeeld Hof ’sGravenhage 4 juni 2008, NIPR 2008/259, waarin de man ten tijde van de huwelijkssluiting op 28 augustus 1998 reeds in Nederland woonde, terwijl de vrouw zich op 7 juni 2001 in Nederland heeft gevestigd. De wijziging geldt, aldus het hof, alleen voor de vermogensbestanddelen uit de huwelijksgemeenschap die na deze datum zijn verkregen, zodat tot 7 juni 2001 Turks huwelijksvermogensrecht geldt (algehele uitsluiting) en vanaf 7 juni 2001 Nederlands huwelijksvermogensrecht (gemeenschap van goederen). In Hof ’s-Gravenhage 16 februari 2011, NIPR 2011/160, deed zich een automatische verandering voor omdat ruim twee jaar na de huwelijkssluiting in Marokko in Nederland een gewone verblijfplaats werd gevestigd. Het hof wijst er uitdrukkelijk op dat deze wijziging slechts gevolgen heeft voor de toekomst: ‘Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat het voorgaande (automatische wijziging, PV/ FI) niet met zich meebrengt dat dit huwelijksvermogensregime terugwerkt tot de aanvang van het huwelijk. Het zogenaamde “Wagonstelsel” van het Verdrag houdt juist in dat de wijziging in het regime slechts gevolg heeft voor de toekomst. De gemeenschap (naar Nederlands recht, PV/FI) omvat slechts de activa die zijn verworven en de schulden die zijn aangegaan, na de datum waarop de vrouw zich in Nederland heeft gevestigd. Op hetgeen ieder van de partijen voordien heeft verworven, en de voordien aangegane schulden blijft het Marokkaanse huwelijksvermogensregime van toepassing.’35 2.7. Strijd met de openbare orde Het door het verdrag aangewezen recht kan slechts achterwege worden gelaten indien het kennelijk in strijd is met de openbare orde (art. 14). Strijd met de openbare orde mag niet te snel worden aangenomen. De exceptie biedt uitkomst wanneer de toepassing van vreemd recht in strijd komt met fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde, zoals het gelijkheidsbeginsel.36 In de bestudeerde rechtspraak zijn wij één geval tegengekomen waarin de openbare orde werd ingezet tegen Iraans recht.37 Het betreft Hof ’s-Gravenhage 11 mei 2011, NIPR 2011/302, waarin het huwelijksvermogensregime van partijen, die onder huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd, krachtens het verdrag 1978 wordt beheerst door Iraans recht. Het hof overweegt dat ‘naar het Iraanse recht de schuldvraag een rol speelt bij de beoordeling van de vraag of de vrouw aanspraak kan maken op het vermogen dat de man tijdens het huwelijk heeft opgebouwd’. De vrouw is ‘volgens het Iraanse recht haar echtelijke plichten niet nagekomen, nu zij ongehoorzaam is geweest aan de man. Onverkorte toepassing van de onder het Iraanse recht overeengekomen huwelijkse voorwaarden zou er derhalve toe leiden dat de vrouw haar aanspraak op (de waarde van) het tijdens het huwelijk door de man opgebouwde vermogen heeft verloren wegens overtreding van haar echtelijke plichten door ongehoorzaam te zijn aan de man. Naar het oordeel van het hof is de reden van deze beperking van het recht van de vrouw – overtreding van haar echtelijke plichten – (...) in strijd met de Nederlandse openbare orde en dient de toepassing daarvan te worden gecorrigeerd’. Volgens het hof is sprake van strijd met de voor Nederland geldende verdragen en Nederlandse wetgeving, waarin de gelijkwaardigheid van de man en de vrouw is verankerd. De beperkende voorwaarde uit de huwelijkse voorwaarden van partijen wordt door het hof buiten toepassing gelaten.

243

Voetnoten: 1. Zie hierover B.F.P. Lhoëst, Art. 35-53 Boek 10 BW: Huwelijksbetrekkingen en Huwelijksvermogensregime, in: P. Vlas e.a., Hoofdlijnen Boek 10 BW (Internationaal privaatrecht), 2011, p. 57-66 (=WPNR 2010/6836, p. 227-233); M.H. ten Wolde, Huwelijk, persoonlijke betrekkingen tussen echtgenoten, huwelijksvermogensrecht, in: Th.M. de Boer, F. Ibili (red.), Nederlands internationaal personen- en familierecht - wegwijzer voor de rechtspraktijk, 2012, p. 119-131. 2. Zie de Wet van 18 april 2011, Stb. 2011, 205 (Aanpassingswet wettelijke gemeenschap van goederen), in werking getreden op 1 januari 2012. Zie hierover ook het themanummer ‘Vernieuwd huwelijksvermogensrecht’, WPNR 2012/6913. 3. Zie art. IVA van de Wet van 19 mei 2011, Stb. 2011, 272 (Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek). 4. Zie COM(2011) 126 de?nitief voor het voorstel inzake huwelijksvermogensrecht en COM(2011) 127 de?nitief voor het voorstel inzake het geregistreerd partnerschap. Zie ook P. Vlas, Mijlpalen in het IPR, WPNR 2011/6892, p. 519, alsmede M.H. ten Wolde, Nieuw Europees internationaal huwelijksvermogensrecht - een estateplanningsvriendelijke verordening?, ftV 2011, p. 5-14; J.G. Knot, Internationale estate planning: ook regels van internationaal huwelijksvermogensrecht binnen EU geharmoniseerd. Hoofdlijnen van het voorstel voor een Europese Huwelijksvermogensrechtverordening, TE 2011, p. 35-44. 5. Zie voor het vorige overzicht P. Vlas/F. Ibili, OntwikkelingenIPR: huwelijksvermogensrecht (20022006), WPNR 2007/6714, p. 532-543. 6. Zie HR 10 juli 2009, RvdW 2009/858; HR 18 februari 2011, RvdW 2011/285; HR 9 september 2011, RvdW 2011/1082; HR 28 oktober 2011, RvdW 2011/1324; HR 18 november 2011, RvdW 2011/1423. 7. Buiten beschouwing blijven twee beschikkingen van de HR in verband met de bruidsschat/bruidsgave: HR 8 februari 2008, RvdW 2008/205 (zaak afgedaan met toepassing van art. 81 RO) en HR 11 juli 2008, RvdW 2008/741 (gebrek aan belang bij cassatie). Zie ook: Rb. ’s-Gravenhage 14 november 2005, NIPR 2007/9; Hof ’s-Gravenhage 19 april 2006, NIPR 2007/99; S. Rutten, De bruidsgave: op zoek naar goud, NIPR 2007, p. 101-115; dezelfde, Een andere aanpak van de Islamitische bruidsgave, FJR 2009, p. 329335. 8. Verdragshuwelijken zijn huwelijken die in de genoemde verdragsperiode zijn gesloten en waarvan de man de nationaliteit van een verdragsstaat heeft. Is de man echter Nederlander, dan geldt het verdrag slechts indien de vrouw tevens onderdaan is van een andere verdragsstaat of het huwelijk in een andere verdragsstaat is gesloten (zie rov. 3.3 van HR 19 maart 1993, NJ 1994/187, m.nt. JCS (Zimbabwe)). 9. Zie over dit verdrag uitgebreid I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR, deel 7, 2010. In Rb. Breda 4 maart 2011, NIPR 2011/169, werd beslist dat Turks huwelijksvermogensrecht van toepassing is ‘op grond van art. 4 lid 2 sub b onder a jo. art. 15 lid 1 sub 1 Wet Con?ictenrecht Huwelijksvermogensregime’; bedoeld zal zijn het Haagse Huwelijksvermogensverdrag 1978. 10. Zie bijv. Rb. ’s-Gravenhage 22 september 2006, NIPR 2007/109 (toepassing van Nederlands recht als lex loci celebrationis op het partnerschapsvermogensregime). 11. Art. 13 Wet con?ictenrecht huwelijksvermogensregime (= art. 10:53 BW) kent nog een reparatiebepaling voor een rechtskeuze die is uitgebracht vóór 1 september 1992. Zie Rb. Zutphen 29 december 2010, NIPR 2011/193, waarin krachtens het Haagse Huwelijksgevolgenverdrag 1905 de nationale (Italiaanse) wet van de man van toepassing was, maar partijen op 13 december 1973 huwelijkse voorwaarden hadden gemaakt met daarin opgenomen een rechtskeuze voor het Nederlandse recht. Zie over deze uitspraak nr. 3.1. 12. Partijen kunnen slechts kiezen voor het recht van een staat waarmee een der echtgenoten op het tijdstip van de aanwijzing door nationaliteit of gewone verblijfplaats is ver -bonden (art. 3 lid 3/art. 6 lid 2). De aanstaande echtgenoten kunnen bovendien kiezen voor het recht van de eerste staat op welks grondgebied één van hen na het huwelijk een nieuwe gewone verblijfplaats vestigt (art. 3 lid 2, sub 3). Ten slotte kunnen partijen m.b.t. het geheel of een gedeelte van de onroerende zaken ook nog de lex rei sitae aanwijzen, zelfs als de rest van hun vermogen onderworpen is aan de objectieve conflictregel van art. 4 (art. 3 lid 4/art. 6 lid 4). Deze laatste mogelijkheid ontbreekt in art. 16 van het voorstel voor een IPR-Verordening Huwelijksvermogensrecht. 13. Zie ook Rb. ’s-Gravenhage 9 mei 2007, NIPR 2007/189; Rb. ’s-Gravenhage 24 oktober 2007, NIPR

244

2007/285; Hof ’s-Gravenhage 7 november 2007, NIPR 2008/13; Rb. ’s-Gravenhage 25 maart 2009, NIPR 2009/194; Hof ’s-Gravenhage 15 juli 2009, NIPR 2009/262; Rb. Rotterdam 16 september 2009, NIPR 2010/156; Hof Amsterdam 7 september 2010, NIPR 2011/8; Hof ’s-Gravenhage 16 februari 2011, NIPR 2011/160. 14. In deze zin ook Hof Arnhem 19 mei 2009, NIPR 2009/258; Hof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2009, NIPR 2009/265; Rb. Maastricht 22 april 2009, NIPR 2010/149; Hof Leeuwarden 15 februari 2011, NIPR 2011/305. 15. Zie hierover ook Q.J. Marck, Enige zijpaden van het Nederlandse internationale huwelijksvermogensrecht, FJR 2010, p. 316-322. 16. Zie voor een geval waarin partijen uitdrukkelijk hebben gekozen voor Nederlands recht in de bij notariële akte opgemaakte huwelijkse voorwaarden: Rb. Haarlem 23 september 2008, NIPR 2010/146. Zie voorts Rb. ’s-Gravenhage 28 juli 2010, NIPR 2011/27. 17. Zie ook FJR 2011/2, m.nt. De Bie-Koopman. De overeenkomst van 18 april 2004 luidt onder meer als volgt: ‘Hierbij verklaar ik B. dat als het huwelijk tussen mij, en mijn man niet werkt en het komt tot een scheiding dat ik dan, geen enkel recht zal opeisen op de woning, inboedel, en al zijn persoonlijke spullen die hem toebehoren. Ook ?nancieel zal hij mij niet hoeven bij te staan. Omdat wij voor de Oekraïense wet getrouwd zijn zal ik dat ook respecteren, ik heb dit ook aan vrienden verteld die mogen als getuigen gehoord worden indien nodig. Ook zijn wij overeengekomen dat al mijn spullen, geld, enz, dat ik opgebouwd heb altijd van mij zal blijven.’ 18. Aldus in bijv. Rb. ’s-Gravenhage 9 mei 2007, NIPR 2007/189; Rb. ’s-Gravenhage 24 oktober 2007, NIPR 2007/285; Hof ’s-Gravenhage 4 juni 2008, NIPR 2008/259; Rb. ’s-Gravenhage 18 juli 2008, NIPR 2009/5; Hof ’s-Gravenhage 15 juli 2009, NIPR 2009/262; Rb. ’s-Gravenhage 15 februari 2010, NIPR 2010/297; Rb. ’s-Gravenhage 17 december 2009, NIPR 2010/145; Hof ’s-Gravenhage 16 februari 2011, NIPR 2011/160. Zie hierover ook V. Van Den Eeckhout, Huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van een ‘verlate’ vestiging in Nederland, NIPR 2008, p. 1-10. 19. Zie Joppe, a.w., nr. 45. 20. Zie Joppe, a.w., nr. 73. 21. Zie o.a. Rb. Alkmaar 28 oktober 2004, NIPR 2007/8 (eerste huwelijksdomicilie in Taiwan); Hof ’sGravenhage 6 mei 2009, NIPR 2009/184 (eerste huwelijksdomicilie in Nederland); Hof ’sHertogenbosch 3 december 2009, NIPR 2010/20 (eerste huwelijksdomicilie in Hong Kong); Hof ’sGravenhage 18 augustus 2010, NIPR 2011/13 (eerste huwelijksdomicilie in Nederland); Hof Leeuwarden 15 februari 2011, NIPR 2011/305 (eerste huwelijksdomicilie in Roemenië). Art. 17 van het voorstel voor een IPR-Verordening Huwelijksvermogensrecht, stelt de ‘eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats van de echtgenoten of de toekomstige echtgenoten’ voorop; bij het ontbreken daarvan geldt ‘het recht van de staat waarvan beide echtgenoten op het ogenblik van het sluiten van het huwelijk de nationaliteit bezitten’; bij gebreke ook daarvan, geldt ‘het recht van de staat waarmee de echtgenoten samen de nauwste banden hebben’. 22. Joppe, a.w., nr. 43. 23. Rb. ’s-Gravenhage 17 december 2009, NIPR 2010/145. 24. Hof ’s-Gravenhage 15 juli 2009, NIPR 2009/262: ‘Weliswaar acht het hof mogelijk dat een zekere tijd tussen het moment van de huwelijksvoltrekking en het vestigen van een gewone verblijfplaats na het huwelijk kan liggen, doch voormelde periode van bijna één jaar staat eraan in de weg om aan te nemen dat de eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk ook door de vrouw in Nederland werd gevestigd.’ 25. Rb. ’s-Gravenhage 9 mei 2007, NIPR 2007/189. 26. Rb. ‘s-Gravenhage 7 september 2009, NIPR 2010/32. 27. Hof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2009, NIPR 2009/265 (meer dan twee jaar); Rb. Haarlem 16 februari 2010, NIPR 2010/304 (ruim twee jaar). 28. Vgl. J.G. Knot, Internationaal huwelijksvermogensrecht: temporele reikwijdte van de regelingen in het Nederlandse conflictenrecht, FJR 2008, p. 272-278. 29. Rapport Knelpunten in het internationaal huwelijksvermogensrecht, Werkgroep IPR van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, Trema 1995, p. 151. 30. Zie art. 17 lid 1 sub c van het voorstel voor een IPRVerordening Huwelijksvermogensrecht: bij de toepassing van het criterium van de nauwste verbondenheid gaat het om ‘de staat waarmee de echtgenoten samen de nauwste band hebben, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden, en met name de plaats van het sluiten van het huwelijk’. 31. Zie Hof ’s-Gravenhage, 5 augustus 2009, NIPR 2009/263.

245

32. Zie hierover B.F.P. Lhoëst, De verraderlijke veranderlijkheid van het huwelijksvermogensregime, WPNR 2007/6719, p. 643-645. 33. Zie ook Rb.’s-Gravenhage 24 oktober 2007, NIPR 2007/285; Rb. ’s-Gravenhage 4 februari 2011, NIPR 2011/178; Hof ’s-Hertogenbosch 1 december 2010, NIPR 2011/6; Hof Leeuwarden 15 februari 2011, NIPR 2011/305. 34. Zie Hof ’s-Gravenhage 15 juli 2009, NIPR 2009/262; Hof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2009, NIPR 2009/265; Rb. ’s-Gravenhage 7 september 2009, NIPR 2010/32; Rb. ’s-Gravenhage 15 februari 2010, NIPR 2010/297; Rb. Haarlem 16 februari 2010, NIPR 2010/304; Hof ’s-Gravenhage 14 januari 2009, NIPR 2010/134, JPF 2009/67, m.nt. B.E. Reinhartz; Rb. ’s-Gravenhage 17 december 2009, NIPR 2010/145; Rb. Maastricht 22 april 2009, NIPR 2010/149; Rb. Groningen 26 april 2011, NIPR 2011/434. 35. Teneinde te kunnen bepalen vanaf welke datum het huwelijksvermogensregime is gewijzigd, verzoekt het hof de vrouw nog wel een bewijsstuk over te leggen waaruit blijkt op welke datum zij zich in Nederland heeft gevestigd. 36. De openbare orde exceptie is als algemene regel van Nederlands IPR neergelegd in art. 6 van Boek 10 BW. 37. In het vorige overzicht (WPNR 2007/6714, p. 541) noemden wij eveneens een uitspraak waarin de openbare orde werd ingezet tegen Iraans recht, zie Hof Amsterdam 8 januari 2004, NIPR 2004/209.

246

Dit artikel is het zevende in de reeks Rode draad Boek 10 BW (IPR) die van start is gegaan in het WPNR (2009) 6819. De vorige bijdrage is verschenen in het WPNR (2010) 6834.

Wetsvoorstel Boek 10 BW: Huwelijksbetrekkingen en Huwelijksvermogensregime (art. 10:35 t/m 10:53 BW**) Voor de notariële praktijk is het conflictenrecht met betrekking tot de huwelijksbetrekkingen en het huwelijksvermogensregime van bijzonder belang. In het wetsvoorstel strekkende tot de vaststelling en invoering van Boek 10 wordt de huidige regeling inzake de huwelijksbetrekkingen zoals opgenomen in de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen (WCHb) ingetrokken.1 Ook de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime (WCH) zal worden ingetrokken.2 Het grootste gedeelte van deze wetten is nagenoeg letterlijk overgenomen in Boek 10; daarnaast zijn er enige nieuwe bepalingen opge nomen. De van toepassing zijnde internationale verdragen inzake het conflictenrecht met betrekking tot het huwelijksvermogensregime zijn niet in Boek 10 geïncorporeerd. Echter zoals in art. 10:1 BW staat “de in dit boek en andere wettelijke regelingen vervatte regels van internationaal privaatrecht laten de werking van voor Nederland bindende internationale en communautaire bepalingen onverlet”. De lezer zal er derhalve bedacht op moeten zijn dat de tekst van Boek 10 niet het antwoord op al zijn internationaal privaatrechtelijke vragen geeft. Steeds zal gekeken moeten worden of er niet een internationaal verdrag is dat deze materie regelt en pas bij het ontbreken van zo’n verdrag geldt de Nederlandse interne wet. In het geval van afwijkingen tussen de tekst van Boek 10 en de van toepassing zijnde internationale verdragen prevaleert de tekst van het desbetreffende verdrag.3 In deze bijdrage zal ik artikelsgewijs ingaan op de regeling van de huwelijksbetrekkingen en vervolgens op de nadere regeling van het toepasselijke huwelijksvermogensregime in het wetsvoorstel van Boek 10.4 Tot slot zal ik een korte beschouwing wijden aan de vraag of Boek 10 iets toevoegt aan de bestaande regelgeving anders dan dat nu alle bestaande conflictenwetten netjes in één boek bij elkaar staan. 1. Huwelijksbetrekkingen Onder het huidige recht wordt het conflictenrecht met betrekking tot de persoonlijke gevolgen van huwelijken met een internationale component geregeld in de WCHb. Er is sprake van een internationale component indien bijvoorbeeld een of beide echtgenoten een buitenlandse nationaliteit heeft of een van hen of beiden in het buitenland verblijven, of bepaalde vermogensbestanddelen zich in het buitenland bevinden. De WCHb is van toepassing 27 maart 2010/6836

Mw. mr. B.F.P. Lhoëst*

indien in Nederland vragen rijzen over: (1) persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen deze echtgenoten onderling, zoals de verplichting tot getrouwheid, hulp en bijstand (art. 1:81 BW) en de verzorging en opvoeding van gemeenschappelijke kinderen (art 1:82 BW); (2) de vermogensrechtelijke betrekkingen, zoals de hoofdelijke aansprakelijkheid van ieder der echtgenoten voor huishoudelijke schulden (art.1:85 BW); of (3) gemengd persoonlijk - vermogensrechtelijke betrekkingen, zoals de regels over de kosten van de huishouding (art.1:84 BW). Ook ten aanzien van de vraag welk recht geldt ten aanzien van gezins beschermende bepalingen (art.1:88 en 89 BW) geeft deze wet uitkomst. In Boek 10 zijn de bepalingen van de WCHb met enkele wijzigingen opgenomen in titel 3, afdeling 2, art. 35 t/m 41. In art. 10:35 BW wordt, mede naar aanleiding van de daartoe strekkende aanbeveling van de Staatscommissie,5 de rechtskeuze ten aanzien van de persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen de echtgenoten onderling geïntroduceerd. Het betreft hier een beperkte rechtskeuzemogelijkheid. De echtgenoten kunnen voor of tijdens het huwelijk slechts kiezen voor het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit of van de staat waar zij elk hun gewone verblijfplaats hebben. Onduidelijk is wat de wetgever exact bedoelt met de zinsnede ‘de staat waar zij elk hun

*

IPR-sectie Notarieel Juridisch Bureau. ([email protected]) ** Aansluitend aan dit artikel zijn art. 35 t/m 53 opgenomen. 1. Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen, Stb 1993, 514, inwerkingtreding 11 januari 1994, Stb. 1993, 590. 2. Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime, Stb. 1991, 628, inwerkingtreding 1 september 1992, zoals gewijzigd bij Wet van 13 december 2000, Stb. 2001, 12, inwerkingtreding 1 maart 2003, Stb. 12. 3. Memorie van toelichting (MvT), 32 137, nr. 3, p. 3. 4. Vaststelling en invoering van Boek 10 (Internationaal privaatrecht) van het Burgerlijk Wetboek (Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek), Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 137, nr. 1-4. 5. Zie het Advies van de Staatscommissie, 2 juli 2008, over het concept wetsvoorstel houdende vaststelling en invoering van Boek 10 Burgerlijk Wetboek, punt 18. Terug te vinden op http://www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/over_ wetgeving/privaatrecht/commissies-privaatrecht/staatscommissie-ipr .

247 W.P.N.R

227

Rode draad: Boek 10 BW (IPR)

gewone verblijfplaats hebben’ van art. 10:35 lid 2 sub b BW. Ook in de objectieve verwijzingsregel inzake de persoonlijke rechtsbetrekkingen van art. 10: 36 sub b BW wordt hier naar verwezen. In de MvT6 bij deze bepaling wordt in dit verband gesproken over ‘de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats’. Dienen de echtgenoten nu als echtpaar samen te wonen om van een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats te kunnen spreken of is het voldoende dat de echtgenoten beiden hun domicilie in dezelfde staat hebben?7 Het zou verwarring voorkomen als de wetgever dit punt voor beide artikelen zou toelichten. De rechtskeuze is wat de vorm betreft geldig indien de vormvoorschriften voor de aanwijzing van het recht dat toepasselijk is op het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten in acht zijn genomen. Met deze ietwat cryptische omschrijving wordt naar ik aanneem verwezen naar de vormvoorschriften van art. 12 en 13 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 (HHV).8 Daaruit volgt dat de rechtskeuze ten aanzien van de persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen echtgenoten qua vorm slechts geldig is, indien zij in overeenstemming is hetzij met het interne recht dat van toepassing is op de persoonlijke betrekkingen tussen de echtgenoten, hetzij met het interne recht van de plaats waar de huwelijkse voorwaarden worden aangegaan. De rechtskeuze dient in ieder geval te worden neergelegd in een gedagtekend en door beide echtgenoten onder tekend schriftelijk stuk. In art. 10:36-38 BW is art. 1 WCHb in essentie overgenomen. Bij gebreke van een rechtskeuze worden ingevolge art. 10:36 BW de persoonlijke rechtsbetrekkingen van de echtgenoten onderling beheerst door het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit. Bij gebreke daarvan geldt het recht van de staat waar zij elk hun gewone verblijfplaats hebben9 en bij gebreke ook daarvan het recht van de staat waarmee zij alle omstandigheden in aanmerking genomen het nauwst verbonden zijn. In art. 10:37 BW wordt verduidelijkt wat onder een gemeenschappelijke nationaliteit dient te worden begrepen. In het verleden werd wel de vraag gesteld of een effectiviteitstoets ten aanzien van de gemeenschappelijke nationaliteit dient te worden gehanteerd indien de echtgenoten één nationaliteit gemeenschappelijk hebben en daarnaast nog andere nationaliteiten hebben.10 Deze vraag wordt in art. 10:37 BW ontkennend beantwoord. In dergelijke gevallen dient te worden aangeknoopt bij de nominale gemeenschappelijke nationaliteit. Indien de echtgenoten verschillende nationaliteiten gemeenschappelijk hebben, geldt net zoals in art. 1 lid 2 WCHb is bepaald en ook in het HHV11 ten aanzien van het huwelijksvermogensrecht is opgenomen, dat zij voor de toepassing van art. 10:36 BW geacht worden geen gemeenschappelijke nationaliteit te hebben. 228

De veranderlijkheid van het toepasselijke recht indien de aanknopingspunten veranderen, die al in art. 1 lid 3 WCHb was opgenomen, blijft gehandhaafd in art. 10:38 BW. Peilmoment is het moment van de wijziging van het aanknopingspunt. De mogelijkheid tot rechtskeuze is niet geïntroduceerd voor de vermogensrechtelijke betrekkingen van de echtgenoten en de gezinsbeschermende bepalingen. Daarvoor blijven de objectieve verwijzingsregels uit de WCHb onverkort gehandhaafd. In art. 10:39 BW is de regel van art. 2 WCHb over genomen. Dit betekent dat ten aanzien van de vraag of en in hoeverre de ene echtgenoot aansprakelijk is voor verbintenissen die ten behoeve van de gewone gang van het huishouden zijn aangegaan door de andere echtgenoot, het recht van de gewone verblijfplaats van de andere echtgenoot van toepassing is, indien deze op het tijdstip van het aangaan van de verbintenis zijn gewone verblijfplaats had in hetzelfde land als zijn wederpartij. Een verhelderende aanvulling op art. 2WCHb is dat in art. 10:39 BW nu uitkomst wordt geboden indien de andere echtgenoot en de wederpartij niet in dezelfde staat hun gewone verblijfplaats hebben. In dat geval wordt de aansprakelijkheid beheerst door het recht dat op de desbetreffende verbintenis van toepassing is. Dit recht kan gevonden worden door de conflictregels van de Rome I Verordening toe te passen.12 In art. 10:40 BW is de conflictregel voor de gezins beschermende bepalingen van art. 3 WCHb over genomen. De vraag of de ene echtgenoot voor een bepaalde rechtshandeling toestemming nodig heeft van de andere – niet handelende – echtgenoot wordt beheerst door het recht van de staat waar de andere echtgenoot ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Dit recht bepaalt eveneens de vorm van de toestemming, of vervangende toestemming mogelijk is en welke gevolgen verbonden zijn aan het ontbreken van toestemming aldus de MvT.13 Nieuw is dat voor deze bepaling door de werking van art. 10:11 lid 2 BW

6. MvT, 32 137, nr. 3, p. 35. 7. Zie Losbladige editie Personen en Familierecht, titel 6 Internationaal privaatrecht, wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen, Joppe, aant. 8 bij art. 1 lid 1 WCHb. 8. Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978, Trb. 1988, 130 en Trb 1992, 123, inwerkingtreding 1 september 1992. 9. Zie hierover mijn opmerking bij art. 10:35 lid 2 sub b BW. 10. Zie Losbladige editie Personen en Familierecht, titel 6 Internationaal privaatrecht, wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen, Joppe, aant. 7 bij art. 1 lid 2 WCHb. 11. Zie art. 15 lid 2 HHV. 12. Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EG) nr. 593/2008, PbEU L 177/6 van 4 juni 2008, (Rome I Verordening) van toepassing met ingang van 17 december 2009. 13. MvT, 32 137, nr. 3, p. 36.

248 W.P.N.R

27 maart 2010/6836


derdenbescherming, zoals verwoord in de zogenaamde Lizardi-regel, is ingevoerd.14 Hierdoor zal bij een meerzijdige rechtshandeling een beroep door de ene echtgenoot op het ontbreken van toestemming van de andere echtgenoot – door de toepasselijkheid van (buitenlandse) gezinsbeschermende bepalingen – slechts dan slagen indien de wederpartij deze bepalingen kende of door nalatigheid niet kende. In art. 10:41 BW is in overeenstemming met art. 4WCHb vermeld dat art. 10:39 en 40 BW van toepassing zijn ongeacht het op de persoonlijke rechts betrekkingen geldende recht en ongeacht het recht dat het huwelijksvermogensregime beheerst. 2. Huwelijksvermogensregime De huidige conflictregels met betrekking tot het toepasselijke huwelijksvermogensrecht zijn, afhankelijk van de huwelijksdatum, terug te vinden in het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905 (HHV1905),15 het commune internationaal privaatrecht zoals verwoord in het Chelouche/van Leer-arrest16 en het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 met de daarbij behorende WCH.17 Dit laatste verdrag is van toepassing op alle huwelijken aangegaan op of na 1 september 1992. In Boek 10 is de nadere regeling van het toepasselijke huwelijksvermogensregime opgenomen in titel 3, afdeling 3, art. 36 t/m 53 van Boek 10 BW. Opvallend is dat in art. 10:42 BW slechts wordt verwezen naar het HHV. In art. 10:52 lid 1 BW wordt nogmaals expliciet gesteld dat afdeling 3 van titel 3 van Boek 10 BW slechts van toepassing is voor huwelijken na 1 september 1992.18 Boek 10 geeft niet aan welke conflictregels moeten worden toegepast bij huwelijken die gesloten zijn vóór 1 september 1992. De rechtspraktijk zou ermee gediend zijn als er een duidelijke verwijzing naar zowel het HHV 1905 als de commune conflictregels zoals geformuleerd in het Chelouche/van Leer-arrest zou worden opgenomen.19 Het HHV 1905 en de commune conflictregels gelden weliswaar slechts voor ‘oude’ huwelijken maar vormen desalniettemin geldend recht, dat ook na de inwerkingtreding van Boek 10 nog toegepast zal worden. In art. 10:43 BW is art. 2 van de Wet Conflictenrecht huwelijksvermogensregime (WCH) geparafraseerd. In art. 2 WCH heeft de Nederlandse wetgever getracht art. 4 van het HHV, dat bij gebreke van rechtskeus een bijzonder ingewikkeld verwijzingsstelsel ten aanzien van het toepasselijke huwelijksvermogensrecht bevat, eenvoudig te formuleren voor echtgenoten die beiden de Nederlandse nationaliteit hebben. In art. 2 WCH is bepaald dat overeenkomstig art. 4 lid 2 onder 1 HHV, bij het ontbreken van een rechtskeuze, het huwelijksvermogensregime van echtgenoten die beiden de Nederlandse nationaliteit bezitten, beheerst wordt door het Nederlandse recht, ongeacht of zij tevens een andere nationaliteit bezitten. Deze formulering is echter te kort door de 27 maart 2010/6836

bocht; er is hier met drie punten geen rekening gehouden: (1) uit art. 5 lid 2 HHV vloeit voort dat voor Nederlanders die meer dan vijf jaar voorafgaand aan de huwelijkssluiting gezamenlijk in een andere staat dan Nederland hun gewone verblijfplaats hebben en ook na de huwelijkssluiting daar hun gewone verblijfplaats behouden, het huwelijksvermogens regime van die staat van toepassing is, tenzij deze staat een niet-verdragstaat20 is wiens internationaal privaatrecht de toepassing van het nationale recht voorschrijft. Indien twee Nederlanders dus bijvoorbeeld vóór de huwelijkssluiting meer dan vijf jaar in België21 hun gewone verblijfplaats hadden, dan is ingevolge art. 4 lid 2 sub 1 jo. art. 5 lid 2 HHV ondanks hun gemeenschappelijke Nederlandse nationaliteit, het Belgische recht van toepassing op hun huwelijksvermogensregime en niet het Nederlandse recht; (2) indien de Nederlanders naast hun gemeenschappelijke Nederlandse nationaliteit nog een andere nationaliteit gemeenschappelijk hebben, zijn conform art. 15 lid 2 HHV de bepalingen omtrent een gemeenschappelijke nationaliteit niet van toepassing. Dit betekent bijvoorbeeld dat indien twee Nederlanders op het moment van de huwelijkssluiting tevens beiden de Argentijnse nationaliteit hebben, niet van rechtswege Nederlands recht van toepassing is. Ingevolge art. 4 lid 1 HHV geldt dan het recht van hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats ten tijde van de huwelijkssluiting; (3) indien er sprake is van een van de omstandigheden die een verandering van rechtswege in het huwelijksvermogensregime bewerkstelligen, zoals voorzien in art. 7 lid 2 HHV, is er evenmin sprake van de toepasselijkheid van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht (dit behoudens andersluidende

14. Voor de uitleg van de Lizardi regel, zie Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2008, nr. 149, p. 86. 15. Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905, Stb. 1912, 285, voor Nederland buiten werking getreden op 23 augustus 1977. 16. HR 10 december 1976, NJ 1977, 275 (Chelouche/Van Leer). 17. Voor een heldere uiteenzetting over welke regeling wanneer van toepassing is, zie Frohn, Nederlands Internationaal huwelijksvermogensrecht, deel 1 Kwartaalbericht Estate Planning (KWEP) 2004, nr. 3, p.4-11 en deel 2 KWEP 2005, nr. 1, p. 4-10. 18. Art. 10:52 lid 1 BW is onjuist geredigeerd in die zin dat in aansluiting met de exacte datum van inwerkingtreding van het HHV het zou moeten gaan om huwelijken die op of na 1 september 1992 zijn gesloten. 19. In art. 10:53 BW komt een verwijzing naar het HHV 1905 voor ten aanzien van de eventuele validering van rechts keuzes die zijn gemaakt door echtgenoten die onder de werking van dit verdrag vallen. 20. Slechts Frankrijk en Luxemburg zijn partij bij het HHV. Frankrijk noch Luxemburg hebben, in tegenstelling tot Nederland, de in art. 5 HHV bedoelde verklaring afgelegd. 21. België is geen partij bij het HHV en verwijst in art. 51 van de Belgische Wet op het Internationaal Privaatrecht, bij gebreke van een rechtskeuze naar het recht van de eerste gewone verblijfplaats na de huwelijkssluiting van de echtgenoten. België is dus geen nationaliteitsland.

249 W.P.N.R

229


rechtskeuze of huwelijkse voorwaarden). Dit laatste is bijvoorbeeld het geval indien Nederlanders meer dan tien jaar in Spanje wonen. Na het verstrijken van die tien jaar zijn zij vanaf dat moment onderworpen aan de bepalingen van het interne Spaanse recht en niet meer aan het recht van hun gemeenschappelijke Nederlandse nationaliteit. Al met al is art. 2 WCH een – op zijn zachtst gezegd – misleidende bepaling. De herziening van art. 2 WCH door het nieuwe art. 10:43 BW brengt ten aanzien van de eerste twee punten verbetering. Expliciet wordt nu verwezen naar de toepassing van art. 5 lid 2 HHV en naar de consequenties van het hebben van een dubbele gemeenschappelijke nationaliteit. Een verwijzing naar art. 7 lid 2 HHV ontbreekt echter nog steeds. De praktijk zou ermee gediend zijn als de wetgever alsnog een verwijzing naar de verandering van rechtswege van het huwelijksvermogensregime door de werking van art. 7 lid 2 HHV zou opnemen. Een laatste kanttekening is dat in art. 10:43 BW in het midden wordt gelaten welk moment het peil moment voor het bezit van een gemeenschappelijke Nederlandse nationaliteit van de echtgenoten is. Uit art. 4 HHV is af te leiden de huwelijkssluiting in beginsel22 het peilmoment is. Teneinde onduidelijkheid te voorkomen verdient het aanbeveling dit in art. 10:43 BW op te nemen. Inzake de gevolgen van het huwelijksvermogens regime in de verhouding tussen echtgenoten en derden en de kenbaarheid voor derden van het feit dat het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten niet is onderworpen aan het Nederlandse interne recht, zijn art. 3, 4 en 5 WCH overgenomen in de art. 10:44, 45 en 46 BW. Art. 10:45 BW biedt echtgenoten die onder een buitenlands regime zijn gehuwd de mogelijkheid een notariële verklaring te doen inschrijven in het huwelijksgoederenregister dat hun huwelijksvermogensregime niet wordt beheerst door het Nederlandse recht. Als na de inschrijving een termijn van veertien dagen is verstreken, geldt ingevolge art. 10:46 lid 2 BW dat de derde wist of behoorde te weten dat het huwelijksvermogens regime der echtgenoten wordt beheerst door vreemd recht. Een derde weet hierdoor in ieder geval dat niet de Nederlandse gemeenschap van goederen van toepassing is. Welk huwelijksvermogensrecht dan wel geldt, blijft echter voor hem een vraagteken. Art. 10:47 BW komt overeen met art. 6 WCH en behandelt het geval van aanknopingsovermacht. Deze doet zich voor wanneer toepassing van een regel van internationaal privaatrecht van het land van ligging van het vermogen tot een ander resultaat leidt dan wanneer de relevante regel van het Nederlandse internationaal privaatrecht zou zijn toegepast en die regel van buitenlands internationaal privaatrecht zich doorzet. Ingevolge art. 10:47 BW 230

kan, indien ten aanzien van buitenlands vermogen als gevolg van het daar geldende internationaal privaatrecht de ene echtgenoot voordeel heeft genoten waarop hij geen aanspraak zou hebben gehad wanneer het op grond van Boek 10 aangewezen recht zou zijn toegepast, de andere echtgenoot verrekening of vergoeding vorderen bij de in verband met de beëindiging of wijziging van het huwelijks vermogensregime plaatsvindende afrekening. Een dergelijke verrekening is uiteraard alleen zinvol indien er voldoende vermogen in Nederland ligt waarmee verrekend kan worden. In art. 10:48 BW is art. 7 WCH overgenomen dat erin voorziet dat art. 1:92 lid 3 BW in internationale situaties alleen wordt toegepast als er een sterke band is met de Nederlandse rechtsorde. Krachtens art. 10:49 BW, dat gelijkluidend is met art. 8 WCH, is voor een rechtskeuze staande huwelijk rechterlijke goedkeuring van art. 1:119 BW niet vereist. Er wordt nog altijd geen antwoord gegeven op een in de praktijk levende vraag of indien er staande huwelijk in huwelijkse voorwaarden een rechtskeuze is gemaakt waarbij vanuit een buitenlands stelsel wordt gekozen voor Nederlands recht, en daarbij een bepaald huwelijksvermogensregime wordt aangewezen wel rechterlijke goedkeuring ex 1:119 BW is vereist. De tekst van art. 8 WCH gaf hierover geen uitsluitsel en de tekst van art. 10:49 BW doet dit evenmin. Zoals ook in de MvT23 is aangegeven heersen hierover in de literatuur verschillende meningen.24 In de notariële praktijk wordt veelal het zekere voor het onzekere genomen en goedkeuring gevraagd. Het is en blijft dus wachten op de aanname van wetsvoorstel 28 867 dat (onder andere) voorziet in de afschaffing van de rechterlijke goedkeuring bij wijziging van het huwelijksgoederenregime om met zekerheid te kunnen stellen dat rechterlijke goedkeuring voor deze stelselwijziging bij een rechtskeuze voor Nederlands recht niet nodig is. De MvT25 wijst erop, dat art. 10:49 BW kan vervallen, indien wetsvoorstel 28 867 tot wet is verheven. In art. 10:50 BW wordt art. 10 WCH integraal over genomen. Op grond van deze bepaling kan de in art. 1:131 BW opgenomen bewijsregel die ziet op de aanmerking van een goed als gemeenschapsgoed

22. In beginsel, omdat altijd rekening zal moeten worden gehouden met de verandering van rechtswege van het huwelijksvermogensregime die zich kan voordoen indien de uitzonderingsbepalingen van art. 7 HHV van toepassing zijn. Over de verandering van rechtswege van het huwelijksvermogensregime zie, Lhoëst, De verraderlijke verandering van het huwelijksvermogensregime, WPNR, 2007, nr. 6719, p. 643-645. 23. MvT, 32 137, nr. 3, p. 39. 24. Zie Joppe, Huwelijksvermogensrecht. Praktijkreeks IPR nr. 7 (2003), p. 89. 25. MvT, 32 137, nr. 3, p. 40.

250 W.P.N.R

27 maart 2010/6836


tussen echtgenoten, worden toegepast ongeacht het recht dat het huwelijksvermogensregime beheerst.26 Art. 10:51 BW vervangt art. 10a WCH dat (voor een deel) het conflictenrecht inzake de verevening van pensioenrechten bij scheiding regelt. In art. 10:52 BW komt het overgangsrecht aan bod. Daarin allereerst zoals reeds besproken de bepaling van 10:52 lid 1 dat de bepalingen van titel 3, afdeling 3 slechts van toepassing zijn op huwelijken die hebben plaatsgevonden na 1 september 1992. Op de vraag wat rechtens is voor huwelijken van vóór die datum wordt geen antwoord gegeven. Het zou voor de rechtspraktijk beter zijn geweest als bijvoorbeeld art. 10:43 BW mede van toepassing zou zijn verklaard op huwelijken die gesloten zijn vóór 1 september 1992. In mijn bespreking van art. 10:43 BW heb ik kanttekeningen gemaakt bij de juistheid van deze bepaling voor huwelijken die onder de werking van het HHV vallen. Opmerkelijk genoeg zou deze bepaling, die aangeeft dat voor huwelijken die gesloten zijn door echtgenoten met een gemeenschappelijke Nederlandse nationaliteit ten tijde van de huwelijkssluiting (bij gebreke van een rechts keuze) het Nederlandse recht van toepassing is, tot hetzelfde resultaat leiden wanneer de conflictregels inzake het huwelijksvermogensregime beheerst worden door de regels van het HHV 190527 of indien het commune internationaal privaatrecht van toepassing is.28 In art.10:52 lid 3 BW wordt deze lacune van het buiten toepassing verklaren van afdeling 3 voor huwelijken die gesloten zijn voor 1 september 1992 enigszins gemitigeerd doordat voor deze huwelijken wel de bepalingen van afdeling 3 van toepassing worden verklaard indien de echtgenoten na dat tijdstip een rechtskeuze hebben uitgebracht ten aanzien van het toepasselijke huwelijksvermogensrecht. In art. 10:53 BW, dat overeenstemt met art. 13 WCH, komt de validering van rechtskeuzes aan de orde die uitgebracht zijn voor 1 september 1992. Hierin is bepaald dat een rechtskeuze uitgebracht voor 23 augustus 1977 door echtgenoten op wie het HHV 1905 van toepassing was, niet rechtsgeldig is. De overige rechtskeuzes die voor 1 september 1992 zijn uitgebracht worden niet als ongeldig beschouwd op de enkele grond dat de wet toentertijd niet voorzag in de mogelijkheid een rechtskeuze uit te brengen. In art. 10:52 lid 2 BW wordt een afzonderlijke regel van overgangsrecht gegeven voor art. 10:51 BW inzake pensioenverevening. Deze conflictregel geldt slechts voor echtgenoten die na 1 maart 2001 van tafel en bed zijn gescheiden of wier huwelijk na genoemde datum is ontbonden. Helaas wordt de vraag welk conflictenrecht geldt inzake de pensioenverevening bij scheidingen vóór deze datum in het midden gelaten. 27 maart 2010/6836

3. Slotbeschouwing De Nederlandse wetgever heeft met zijn invulling van Boek 10 gekozen om de afzonderlijke conflictenwetten op het gebied van het internationaal privaatrecht in één Boek op te nemen teneinde de kenbaarheid en de toegankelijkheid van het internationaal privaatrecht voor de praktijkjurist te bevorderen. Dit mooie streven wordt met de invoering van Boek 10 slechts gedeeltelijk bereikt. De keuze van de wetgever om ten aanzien van het conflictenrecht inzake het huwelijksvermogensregime slechts te verwijzen naar het HHV evenals het gegeven dat Boek 10 zwijgt over het Nederlandse commune internationaal privaatrecht op dit terrein doen hieraan afbreuk. Daarnaast is het spijtig dat de wetgever niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om knelpunten bij de bestaande conflictenwetten op te lossen. Desalniettemin wordt met de invoering van Boek 10 BW een belangrijke stap gezet naar de nationale codificatie van het internationaal privaatrecht. De wetgever zal echter op dit terrein actief moeten blijven. De door Vlas gedane constatering dat wetgeving geen eeuwigheidswaarde heeft is met betrekking tot het conflictenrecht inzake het huwelijksvermogensrecht meer dan waar;29 de Europese Commissie is voorbereidingen aan het treffen voor een Europese verordening inzake het conflictenrecht huwelijks vermogensstelsel.30 Indien het tot een Europese verordening komt zal Boek 10 afdeling 3 wellicht eerder dan gedacht aangepast moeten worden.

26. Art. 1:131 BW wordt aangepast bij aanname van wetsvoorstel 28 867. 27. Ingevolge art. 2 HHV 1905 is het nationale recht van de man op het moment van de huwelijksvoltrekking van toepassing op het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten. Dit recht is onveranderlijk behoudens een rechtskeuze uitgebracht op of na 1 september 1992. 28. Uit de Chelouche/Van Leer-aanknopingsladder volgt dat bij gebreke van een rechtskeuze wordt aangeknoopt bij het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten ten tijde van de huwelijkssluiting. Ook hier wordt in beginsel uitgegaan van onveranderlijkheid. 29. Vlas, Lang verwacht, toch gekomen: wetsvoorstel Boek 10 BW (IPR), WPNR, 2009, nr. /6819, p. 898. 30. In 2006 heeft de Commissie een Groenboek over collisie regels op het gebied van huwelijksvermogensstelsels, uitgebracht (te vinden op http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/site/nl/com/2006/com2006_0400nl01.pdf. De verwachting is dat de Europese Commissie in 2010 met een voorstel zal komen inzake een Europese verordening op het gebied van vermogensstelsels. Zie hierover The Law Societies, The Brussels Office Law Reform update series, EU Family Law and Wills and Succession Matters, nov 2009, http://www.lawsociety.org.uk.

251 W.P.N.R

231

Rode draad: Boek 10 BW (IPR) BOEK 10 INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT

dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime (Trb. 1988, 130).

TITEL 3 HET HUWELIJK AFDELING 2 RECHTSBETREKKINGEN TUSSEN DE ECHTGENOTEN Artikel 35 1. De persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen de echtgenoten onderling worden beheerst door het recht dat de echtgenoten voor of tijdens het huwelijk, al dan niet met wijziging van een eerdere aanwijzing, hebben aangewezen. 2. De echtgenoten kunnen slechts een van de volgende rechtsstelsels aanwijzen: a. het recht van de staat van een gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten, of b. het recht van de staat waar zij elk hun gewone verblijfplaats hebben. 3. Een aanwijzing als bedoeld in dit artikel is, wat de vorm betreft, geldig indien de vormvoorschriften voor de aanwijzing van het recht dat toepasselijk is op het huwelijksvermogens regime van de echtgenoten in acht zijn genomen.

Artikel 44 De gevolgen van het huwelijksvermogensregime ten aanzien van een rechtsbetrekking tussen een echtgenoot en een derde worden beheerst door het recht dat op het huwelijksvermogensregime toepasselijk is. Artikel 45 Een echtgenoot wiens huwelijksvermogensregime wordt beheerst door vreemd recht kan in het in artikel 116 van Boek 1 bedoelde register een notariële akte doen inschrijven, inhoudende een verklaring dat het huwelijksvermogensregime niet wordt beheerst door het Nederlandse recht.

Artikel 36 Bij gebreke van een aanwijzing van het toepasselijke recht worden de persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen de echtge noten onderling beheerst: a. door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten, of bij gebreke daarvan b. door het recht van de staat waar zij elk hun gewone verblijfplaats hebben, of bij gebreke daarvan c. door het recht van de staat waarmee zij, alle omstandig heden in aanmerking genomen, het nauwst zijn verbonden. Artikel 37 Indien de echtgenoten een nationaliteit gemeenschappelijk hebben, geldt voor de toepassing van artikel 36 als hun gemeenschappelijke nationale recht het recht van die nationaliteit, ongeacht of zij beiden of een hunner nog een andere nationaliteit bezitten. Bezitten de echtgenoten meer dan een gemeenschappelijke nationaliteit, dan worden zij geacht geen gemeenschappelijke nationaliteit te bezitten. Artikel 38 Indien een aanwijzing als bedoeld in artikel 35 of een wijziging in de in artikel 36 genoemde omstandigheden leidt tot toepasselijkheid van een ander recht dan het voorheen toepasselijke, is dat andere recht toepasselijk vanaf het tijdstip van die aanwijzing of wijziging. Artikel 39 De vraag in hoeverre een echtgenoot aansprakelijk is voor verbintenissen ten behoeve van de gewone gang van de huishouding, welke door de andere echtgenoot zijn aangegaan wordt, indien die andere echtgenoot en de wederpartij ten tijde van het aangaan van de verbintenis elk hun gewone verblijfplaats hadden in dezelfde staat, beheerst door het recht van die staat en bij gebreke daarvan door het recht dat op die verbintenis toepasselijk is. Artikel 40 De vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, en zo ja, in welke vorm deze toestemming moet worden verleend, of zij kan worden vervangen door een beslissing van de rechter of een andere autoriteit, alsmede welke de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming, wordt beheerst door het recht van de staat waar de andere echtgenoot ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Artikel 41 De artikelen 39 en 40 van dit Boek gelden ongeacht het recht dat het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten beheerst, en ongeacht het recht dat van toepassing is op de persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen de echtgenoten.

Artikel 46 1. Een derde die tijdens het huwelijk een rechtshandeling heeft verricht met een echtgenoot wiens huwelijksvermogens regime wordt beheerst door vreemd recht, kan, indien zowel hij als de beide echtgenoten ten tijde van die rechtshandeling hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, voor de uit die rechtshandeling voortvloeiende schuld ook na de ontbinding van het huwelijk verhaal nemen op de echtgenoten alsof tussen hen naar Nederlands recht algehele gemeenschap van goederen bestond. 2. Lid 1 geldt niet indien de derde ten tijde van de rechtshandeling wist of behoorde te weten dat het huwelijksvermogens regime van de echtgenoten werd beheerst door vreemd recht. Zulks wordt geacht het geval te zijn indien de rechtshandeling werd verricht na verloop van veertien dagen nadat een akte als bedoeld in artikel 45 van dit Boek was ingeschreven in het aldaar bedoelde register. Artikel 47 Heeft een der echtgenoten door de toepassing op een buitenslands gelegen vermogensbestanddeel van een krachtens het internationaal privaatrecht van het land van ligging aange wezen recht een voordeel genoten dat hem niet zou zijn toegekomen indien het op grond van dit Boek aangewezen recht zou zijn toegepast, dan kan de andere echtgenoot daarvan verrekening of vergoeding vorderen bij de in verband met de beëindiging of wijziging van het huwelijksvermogensregime plaatsvindende afrekening. Artikel 48 Artikel 92 lid 3 van Boek 1 is uitsluitend van toepassing ter zake van verhaal dat in Nederland wordt uitgeoefend op a. een echtgenoot wiens huwelijksvermogensregime wordt beheerst door Nederlands recht, of b. een echtgenoot op wie ingevolge artikel 46 van dit Boek verhaal mogelijk is. Artikel 49 Artikel 119 van Boek 1 is niet van toepassing, indien de echtgenoten een ander recht als toepasselijk op hun huwelijksvermogensregime aanwijzen dan het recht dat tevoren daarop toepasselijk was. Artikel 50 Artikel 131 van Boek 1 is ook van toepassing indien het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten door een vreemd recht wordt beheerst.

AFDELING 3 HET HUWELIJKSVERMOGENSREGIME Artikel 42 Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978: het op 14 maart 1978 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht

232

Artikel 43 Bij het ontbreken van een aanwijzing van het toepasselijke recht overeenkomstig het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 wordt, behoudens in het geval van artikel 5 lid 2 van dit verdrag, het huwelijksvermogensregime van echtgenoten die beiden de Nederlandse nationaliteit bezitten beheerst door het Nederlandse recht, ongeacht of zij beiden of een hunner nog een andere nationaliteit bezitten. Bezitten de echtgenoten meer dan een gemeenschappelijke nationaliteit, dan worden zij geacht geen gemeenschappelijke nationaliteit te bezitten.

Artikel 51 Of een echtgenoot bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed recht heeft op een gedeelte van de door de andere echtgenoot opgebouwde pensioenrechten, wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten, behoudens artikel 1 lid 7 van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding.

252 W.P.N.R

27 maart 2010/6836


Artikel 52 1. Deze afdeling is van toepassing op het huwelijksvermogensregime van echtgenoten die na 1 september 1992 in het huwelijk zijn getreden. 2. In afwijking van lid 1 is artikel 51 van dit Boek van toepassing op de verevening van pensioenrechten van echtgenoten die na 1 maart 2001 van tafel en bed zijn gescheiden of wier huwelijk na 1 maart 2001 is ontbonden. 3. De bepalingen van deze afdeling betreffende de aanwijzing van het toepasselijke recht zijn van toepassing op het huwelijksvermogensregime van echtgenoten die voor 1 september 1992 in het huwelijk zijn getreden en die na dat tijdstip het daarop toepasselijke recht hebben aangewezen.

27 maart 2010/6836

Artikel 53 Een aanwijzing door de echtgenoten van het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht, of de wijziging van een zodanige aanwijzing, welke is geschied voor 1 september 1992, kan niet als ongeldig worden beschouwd op de enkele grond dat de wet een zodanige aanwijzing toen niet regelde. Dit geldt niet voor de gevallen dat op het huwelijksvermogensregime de bepalingen van het op 17 juli 1905 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag betreffende de wetsconflicten met betrekking tot de gevolgen van het huwelijk ten opzichte van de rechten en verplichtingen der echtgenoten in hun persoonlijke betrekkingen en ten opzichte van hun goederen (Stb.1912, 285) toepasselijk waren en de aanwijzing geschiedde voor 23 augustus 1977.

253 W.P.N.R

233


Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Enige zijpaden van het Nederlandse internationale huwelijksvermogensrecht Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

FJR 2010, 118 Mr. Q.J. Marck

Bijgewerkt tot:

01-01-2011

[*]

Enige zijpaden van het Nederlandse internationale huwelijksvermogensrecht Drie onderbelichte onderwerpen van het Nederlandse internationaal huwelijksvermogensrecht: de vorm van de rechtskeuze, de derdenwerking van buitenlands huwelijksvermogensrecht en het toepasselijk recht op een verblijvensbeding in huwelijkse voorwaarden. Inleiding Het Nederlandse internationale huwelijksvermogensrecht is een gecompliceerde materie. Alleen al de hoofdlijnen ervan zijn lastig en zitten vol valkuilen. De wetgever heeft naast de bestaande valkuilen bovendien een nieuwe gecreëerd. Het ontwerp Boek 10 BW dat onder meer een regeling bevat van het internationale huwelijksvermogensrecht, zet de huidige praktijkjurist op het verkeerde been door alleen te verwijzen naar het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978. Het verdrag van 1978 behelst slechts één van de drie IPR-systemen die het Nederlandse internationale huwelijksvermogensrecht rijk is. De twee andere IPR-systemen, die van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1905 en de regeling zoals weergegeven in het Chelouche/Van Leer-arrest blijven in Boek 10 onvermeld, terwijl deze twee onvermelde IPR-systemen nog steeds geldend recht zijn en dat ook na invoering van Boek 10 blijven. Het Nederlandse internationale huwelijksvermogensrecht wordt door deze omissie voor de praktijkjurist niet overzichtelijker. De schone schijn werkt hier averechts. De hoofdlijnen van het internationale huwelijksvermogensrecht vragen om uitvoerige uiteenzettingen, die u elders kunt vinden.[1] Die hoofdlijnen zijn dan ook niet het onderwerp van deze bijdrage waarin ik wel een aantal minder in het ooglopende onderwerpen van het internationale huwelijksvermogensrecht zal belichten. De volgende zijpaden zal ik bewandelen: A) de geldigheid naar de vorm van de rechtskeuze onder het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978; B) de derdenwerking in Nederland van een buitenlands huwelijksgoederenregime en C) het IPR met betrekking tot de verdeling in het kader van het huwelijksvermogensrecht, in het bijzonder of er op de verdeling door partijen een ander recht toepasselijk kan worden verklaard dan het recht dat op het huwelijksvermogen zelf van toepassing is. De geldigheid naar de vorm van de rechtskeuze is een onderbelicht onderdeel van het internationaal huwelijksvermogensrecht, terwijl het onmiskenbaar is dat de huwelijksvermogensrechtelijke afspraken van een echtpaar onder meer staan of vallen met het al dan niet in acht nemen van de juiste vormvoorschriften. Als niet de juiste vorm in acht is genomen, kan de huwelijksvermogensrechtelijke regeling op problemen stuiten of zelfs nietig zijn. De derdenwerking van een buitenlands huwelijksgoederenregime, het tweede onderwerp van mijn bijdrage, is van belang in verband met de beperking van verhaalsmogelijkheden van crediteuren. Er bestaat daarvoor in het Nederlandse IPR een heel eenvoudig voorschrift dat maar zelden wordt opgevolgd. Voorts blijkt in de praktijk dat er in huwelijkse voorwaarden met enige regelmaat wordt gezondigd tegen het IPR dat de verdeling van een huwelijksgemeenschap beheerst. Dit alles vormt voor mij de aanleiding deze drie onderwerpen nader onder de aandacht te brengen. A)

De geldigheid van de rechtskeuze in het kader van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978. Op 1 september 1992 is voor Nederland het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 in werking getreden. Op



diezelfde datum trad ook in werking de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime (hierna ook: WCH). Deze wet, die in de rechtspraktijk vaak over het hoofd wordt gezien, bevat onder meer op het Verdrag van 1978 aanvullende regelgeving. Ten aanzien van echtgenoten die op of na 1 september 1992 met elkaar in het huwelijk zijn getreden is de Verdragsregeling en de regeling van de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime van toepassing[2] om te achterhalen welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Op echtgenoten die vóór 1 september 1992 met elkaar in het huwelijk zijn getreden geldt de verdragsregeling in beginsel niet. Op hen zijn van toepassing, afhankelijk van de gegevens van het geval, óf de regels van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1905 óf de regels van het commune Nederlandse IPR waarvan de hoofdregels te vinden zijn in het Chelouche/Van Leerarrest[3] . In dit onderdeel van mijn bijdrage zal ik nader ingaan op de rechtskeuze en in het bijzonder de vorm waarin de rechtskeuze moet geschieden die onder de werking van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 wordt uitgebracht. De rechtskeuze, die als een overeenkomst tussen de echtelieden moet worden beschouwd waarbij zij het toepasselijk recht aanwijzen op hun huwelijksvermogen, vereist wilsovereenstemming. De voorwaarden voor wilsovereenstemming van de echtgenoten wordt door het gekozen recht bepaald. Zie daarvoor artikel 10 van het Verdrag van 1978. De bekwaamheid van de echtelieden een rechtskeuze uit te brengen moet worden getoetst aan hun eigen nationale recht.[4] Uit de art. 3 en 6 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 blijkt dat bij het uitbrengen van de rechtskeuze er geen renvoi wordt gehanteerd. Als er een rechtskeuze wordt uitgebracht dan is dat een rechtskeuze voor het interne recht van het gekozen recht, en niet dus mede een verwijzing naar het IPR van het gekozen recht. Onderscheid moet worden gemaakt in de rechtskeuze uitgebracht door aanstaande echtgenoten en de rechtskeuze die staande huwelijk wordt uitgebracht. Alle echtgenoten die op of na 1 september 1992 zijn gehuwd, en die voorafgaande aan het huwelijk of staande huwelijk een rechtskeuze hebben uitgebracht/willen uitbrengen, zijn gehouden, gelet op het voorgaande, aan de voorschriften van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 en de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime. De regeling van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 is ook van toepassing op echtparen die voor 1 september 1992 met elkaar zijn gehuwd en op of na 1 september 1992, staande huwelijk dus, een rechtskeuze hebben uitgebracht/wensen uit te brengen. Dit komt door het volgende. Door de invoering van het Verdrag van 1978 hebben de andere twee IPR-stelsels op het gebied van het huwelijksvermogensrecht (het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1905 en de regels van het Chelouche/Van Leer-arrest) hun gelding uitdrukkelijk niet verloren.[5] Eén van deze beide regelingen geldt op dit moment nog steeds voor huwelijken die vóór 1 september 1992 zijn gesloten voor het vaststellen van het toepasselijk huwelijksvermogensrecht. In beginsel zou dus de vraag of echtgenoten, die onder één van die oude IPR-stelsels vallen, een rechtskeuze staande huwelijk kunnen uitbrengen, beantwoord moeten worden óf aan de hand van de regels van het Verdrag van 1905 óf aan de hand van de regels van het Chelouche/Van Leer-arrest. Het ligt echter anders. Ook vóór 1 september 1992 gehuwde echtgenoten zijn wat betreft de rechtskeuze staande huwelijk die wordt uitgebracht op of na 1 september 1992 gebonden aan de regels van het verdrag van 1978. Voor hen vloeit die gebondenheid aan het Verdrag van 1978 voor het uitbrengen van een rechtskeuze staande huwelijk voort uit art. 12 lid 3 van de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime[6] dat voor deze gevallen een regel van overgangsrecht geeft. Uit het voorgaande volgt dat de regeling van het Verdrag van 1978 een centrale rol speelt bij al die rechtskeuzen die op of na 1 september 1992 zijn/worden uitgebracht. De verdragsregeling zal ik daarom nader onder de loep nemen, in het bijzonder wat betreft de vorm van de rechtskeuze. Het verdrag van 1978 kent twee artikelen met betrekking tot het tijdstip van de rechtskeuze (voor of staande het Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 255 2


huwelijk) en de rechtsstelsels waaruit gekozen mag worden (er moet door de gewone verblijfplaats of door de nationaliteit van de echtgenoten of één van hen, een verbondenheid bestaan met het gekozen recht). Het betreft art. 3 en 6 (welke artikelen ook nog een deelrechtskeuze voor onroerend goed mogelijk maken). Deze twee artikelen, die geen vormvoorschriften geven, laat ik in deze bijdrage verder buiten beschouwing.

Vormvoorschriften voor de rechtskeuze De vormvoorschriften voor het uitbrengen van een huwelijksvermogensrechtelijke rechtskeuze zijn terug te vinden in art. 11 en 13 van het Verdrag van 1978. Art. 11 geeft aan hoe de rechtskeuze geformuleerd moet worden, terwijl voor de in acht te nemen vormvoorschriften van de rechtskeuze moet worden gekeken naar art. 13 van het verdrag. Art. 11 van het Verdrag van 1978 bepaalt dat de rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen of ondubbelzinnig moet voortvloeien uit huwelijkse voorwaarden. Hieruit kan worden opgemaakt dat een rechtskeuze uitdrukkelijk of impliciet kan worden uitgebracht. Uitdrukkelijk wil zeggen dat met zoveel woorden het recht van bijvoorbeeld Frankrijk of België, dan wel Nederland is aangewezen als het toepasselijke recht. Impliciet is de rechtskeuze waarbij niet met zoveel woorden het recht van een bepaald land is aangewezen maar waarbij door bijvoorbeeld een verwijzing naar wetsartikelen uit het wetboek van een bepaald land of door het gebruik van een term die alleen in het recht van een bepaald land wordt gebruikt, kan worden afgeleid dat het recht van dat land van toepassing is. (De voorkeur verdient voor nog te maken huwelijkse voorwaarden dat duidelijk is aangegeven dat het recht van bijvoorbeeld Nederland, Spanje, Letland van toepassing wordt verklaard op het huwelijksvermogen van partijen). Voorts kan uit art. 11 worden opgemaakt dat de verwijzing naar een buitenlands huwelijksvermogensstelsel in bijvoorbeeld een akte van levering van een registergoed in het algemeen niet als een rechtskeuze in het kader van het huwelijksvermogensrecht is te beschouwen. Het moet immers een uitdrukkelijke aanwijzing zijn en daarvan zal veelal in een akte die op een andere rechtshandeling ziet die buiten het huwelijksvermogensrecht valt, geen sprake zijn. Het moet overigens ook nog altijd een tweezijdige rechtshandeling van de beide echtelieden betreffen. Art. 13 van het Verdrag van 1978 geeft de formele vormvoorschriften. Art. 13 van het Verdrag schrijft voor, dat wat de vorm betreft de rechtskeuze moet geschieden in de vorm welke is voorgeschreven voor huwelijkse voorwaarden hetzij door het interne recht van de gekozen wet (lex causae), hetzij door het interne recht van de plaats waar de rechtskeuze wordt uitgebracht (lex loci). In elk geval dient de rechtskeuze te zijn neergelegd in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk. Dit laatste voorschrift 'in ieder geval in een ondertekend en gedagtekend stuk' houdt in dat, mocht een rechtsstelsel geen of minder vormvoorschriften geven voor huwelijkse voorwaarden, de rechtskeuze in ieder geval in een ondertekend en gedagtekend stuk moet zijn opgenomen willen deze in Nederland qua vorm als rechtsgeldig kunnen worden beschouwd. Dit is een minimumvereiste. Deze verdragsbepalingen kunnen aan de hand van een paar voorbeelden nader worden ingekleurd.

Voorbeeld Een Nederlandse man is op 23 januari 2010 in Mexico, in het Federaal District (hierna ook FD) het huwelijk getreden met een Nederlandse vrouw. Na de huwelijksluiting hebben zij zich in Nederland (alwaar zij voorheen ook woonachtig waren) gevestigd, waar ook hun gehele vermogen ligt. Thans vragen partijen zich af in welk huwelijksvermogensregime zij gehuwd zijn. In de door de partijen ondertekende huwelijksakte, dat wil zeggen in de huwelijksakte van de ambtenaar van de burgerlijke stand van het Federaal District, staat het volgende opgenomen: 'Este matrimonio está sujeto al régimen de: separación de bienes. (in Nederlandse vertaling luidende: dit huwelijk is onderworpen aan het stelsel van de scheiding van goederen).'



Hebben de echtgenoten hiermee een rechtskeuze voor het Mexicaanse recht uitgebracht? Ik zal eerst heel kort ingaan op het interne Mexicaanse recht.

Mexicaans intern recht: huwelijksvermogensrecht Mexico bestaat uit het Federaal District en 31 deelstaten. Het Federaal District en ieder deelstaat heeft een zekere autonomie op het gebied van het bestuur en de wetgeving. Het FD en elke deelstaat hebben bijvoorbeeld een eigen Burgerlijk Wetboek en een eigen Wetboek van Burgerlijk Procesrecht. Het Burgerlijk Wetboek van de FD schrijft voor dat de aanstaande echtgenoten vóór de huwelijksvoltrekking dienen aan te geven aan welk regime zij de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk willen onderwerpen. Zij zijn hiertoe verplicht volgens art. 98 onder V van het Burgerlijk Wetboek van het FD. Uit dat artikel blijkt dat de aanstaande echtgenoten bij de huwelijksaangifte dienen duidelijk te maken in welk stelsel zij gehuwd wensen te zijn. Tijdens de huwelijkssluiting zelf wordt daarvan overeenkomstig het in het FD geldende recht een aantekening gemaakt. In de onderhavige zaak is door de aanstaande echtgenoten conform het recht van het FD op de huwelijksakte aangegeven dat zij in het regime van de 'separación de bienes' gehuwd willen zijn. Hoe moet deze aantekening naar Nederlands IPR worden opgevat?

Nederlands internationaal privaatrecht

Rechtskeuze?

De echtgenoten zijn gehuwd na 1 september 1992 en vallen dus onder de werking van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 om te bepalen welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is op hun huwelijksvermogen. Het verdrag heeft een universeel formeel toepassingsgebied (art. 2). Dit betekent dat het verdrag in Nederland ook wordt toegepast indien de (aanstaande) echtgenoten - door nationaliteit of gewone verblijfplaats - geen band met een verdragsland hebben alsmede in het geval waarin het door het verdrag aangewezen recht het recht is van een niet-verdragsland. Het feit dat Mexico geen verdragsland is, heeft voor de toepassing van het verdrag in Nederland derhalve geen gevolg.

In de onderhavige zaak is door de aanstaande echtgenoten aangegeven dat zij in het regime van de 'separación de bienes' gehuwd willen zijn. Dat is op de huwelijksakte aangetekend. Dit doet de vraag opkomen of hiermee (ook) een rechtskeuze voor het Mexicaanse recht is uitgebracht. Met andere woorden: kan uit de huwelijksakte en uit de verklaring in zijn geheel en de gekozen bewoordingen worden afgeleid dat de echtgenoten een keuze voor het Mexicaanse recht voor ogen stond? Volgens Von Overbeck[7] is het mogelijk, gelet op art. 11 van het Verdrag, dat - ik gaf het al aan - impliciet uit de bewoordingen van huwelijkse voorwaarden kan worden afgeleid welk recht gekozen is: 'However, it can happen that a marriage contract containing substantive clauses has been drafted in such a manner (because, for example it refers to articles of a Civil Code) that one can identify without any possible doubt the law that the spouses had in mind, even though it has not been explicitly mentioned.' In de tekst van het uittreksel van de Mexicaanse huwelijksakte wordt alleen melding gemaakt van het overeengekomen regime. Nergens wordt het toepasselijke recht als zodanig aangewezen, bijvoorbeeld door het noemen van de naam van de Staat Mexico of van een wetsartikel. Voorts zijn de gebruikte termen ook niet zo bijzonder van aard dat daarmede alleen het recht van het FD kan zijn bedoeld. Immers, de scheiding van goederen komt in tal van rechtsstelsels voor. De conclusie luidt dat de echtgenoten in het kader van het IPR geen rechtskeuze hebben uitgebracht, noch expliciet noch impliciet. Zij zijn alleen een bepaald huwelijksvermogensregime overeengekomen. Zij zijn dit qua vorm geldig overeengekomen gelet op art. 12 van het Verdrag van 1978 dat aangeeft dat huwelijkse voorwaarden qua vorm geldig zijn indien zij in overeenstemming zijn hetzij met het interne recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime (in casu Nederlands recht, zie hierna) hetzij met het interne recht van de plaats waar zij werden aangegaan (in casu Mexicaans recht). In dit geval is aan de Mexicaanse vormvoorschriften voor het maken van huwelijkse



voorwaarden voldaan. Partijen zijn dus in een stelsel van uitsluiting van iedere gemeenschap gehuwd, maar worden niet geacht een rechtskeuze te hebben uitgebracht. Dit regime van koude uitsluiting dient dan te worden ingebed in het volgens Nederlands IPR-objectief toepasselijke recht, de Kaderwet. Uit het vorenstaande volgt dat het regime waarin partijen waren gehuwd de scheiding van goederen is, welk regime in casu wordt beheerst op grond van art. 4 van het verdrag toepasselijke Nederlandse huwelijksvermogensrecht. Een rechtskeuze voor Mexicaans recht mag immers niet worden aangenomen. Zie voor een soortgelijke zaak Rb. Rotterdam 8 november 2001 ( NIPR 2002, 103), waarin wordt overwogen dat de echtgenoten naar Italiaans recht qua vorm geldig het stelsel van scheiding van goederen zijn overeengekomen, door dit regime in de huwelijksakte vast te leggen, doch dat hiermee niet een rechtskeuze is uitgebracht voor het Italiaans recht. De rechtbank overwoog vervolgens dat zij het overeenkomen van het huwelijksvermogensstelsel van scheiding van goederen als geldig erkende. Let wel: het huwelijksvermogensrecht dat in casu van toepassing blijkt te zijn is het Nederlandse recht. Om volgens Nederlands recht derdenwerking te verkrijgen dienen deze huwelijkse voorwaarden, gelet op art. 1:116BW, te worden ingeschreven in een Nederlands huwelijksgoederenregister. Dit zal het register in Den Haag zijn, gegeven het feit dat het huwelijk in het buitenland is gesloten.

Voorbeeld Een Nederlandse man en een Duitse vrouw zijn op 10 november 1986 met elkaar in het huwelijk getreden zonder het uitbrengen van een rechtskeuze en zonder het maken van huwelijkse voorwaarden. Het eerste huwelijksdomicilie was Spanje, waar zij sindsdien 22 jaar gewoond hebben. Thans wonen zij in Nederland waar ook hun gehele vermogen ligt. Zij zijn in een echtscheidingsprocedure verwikkeld. De vraag rijst welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Op grond van het Chelouche/Van Leer-arrest (dat gelet op de datum van huwelijkssluiting in casu antwoord moet geven op de vraag welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is) is volgens Nederlands IPR het Spaanse recht van toepassing op hun huwelijksvermogen. Zij wensen echter in de wettelijke gemeenschap naar Nederlands recht gehuwd te zijn. In het in Rotterdam door hun advocaat opgemaakte en door hen ondertekend echtscheidingsconvenant komen zij op 6 januari 2010 overeen dat het Nederlandse huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Is in casu de juiste vorm gehanteerd voor de rechtskeuze? Art. 13 van het Verdrag van 1978 moet daarop, gelet op het voorgaande, het antwoord geven. Art. 13 geeft aan dat in casu de rechtskeuze dient te voldoen aan de vormvoorschriften van huwelijkse voorwaarden van het land waarvan het recht is gekozen (dus in dit voorbeeld: de vormvoorschriften die het Nederlandse recht geeft voor huwelijkse voorwaarden) of dient te voldoen aan de vormvoorschriften van huwelijkse voorwaarden van het land waarin de rechtskeuze is uitgebracht (in dit voorbeeld: ook het Nederlandse recht). In casu dient de rechtskeuze te voldoen aan de vormvoorschriften van het Nederlandse recht voor huwelijkse voorwaarden, wil de rechtskeuze qua vorm volgens Nederlands IPR geldig zijn. Het Nederlandse recht schrijft daarvoor op straffe van nietigheid de notariële akte voor. Zie art. 1:115 BW. Een onderhands echtscheidingsconvenant is dus in dit geval niet het juiste vehikel voor een rechtskeuze, een door de procureur van partijen ondertekend verzoekschrift evenmin. Ook het proces-verbaal van een zitting, ondertekend door een rechter levert geen stuk op dat in dit geval tot de conclusie zou leiden dat op geldige wijze een rechtskeuze is uitgebracht. Zonder notariële akte is er in dit geval geen sprake van een geldige rechtskeuze. De rechtsgeldigheid van een rechtskeuze kan derhalve stranden omdat niet de juiste vormvoorschriften in acht zijn genomen. Het gevolg kan zijn dat de gehele estate-planning van de scheidende echtgenoten door een onnodige vormfout in duigen valt. Als de echtscheiding eenmaal is ingeschreven of anderszins definitief is (als buitenlands recht is toegepast op de echtscheiding) kan een dergelijke fout niet meer worden hersteld. Een rechtskeuze in het kader van het huwelijksvermogensrecht kan namelijk zoals blijkt uit de art. 3 en 6 van het Verdrag van 1978 alleen vóór het huwelijk of staande huwelijk worden uitgebracht, niet erna. Gaan wij verder op een ander zijpad. Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 258 5


B)

Publicatie Het op grond van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 toepasselijke recht geldt niet alleen tussen de echtgenoten maar in beginsel ook tegenover derden (zie art. 9 lid 1 van het verdrag). Een verdragsland kan echter bepalen dat een echtgenoot het buitenlandse recht niet aan een derde kan tegenwerpen, wanneer die echtgenoot of die derde zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van die staat heeft, tenzij de derde het toepasselijk huwelijksvermogensrecht kende of behoorde te kennen of in het geval dat een verdragsluitende staat een publicatievoorschrift geeft met betrekking tot het toepasselijke recht en aan dat voorschrift is voldaan. Nederland heeft een publicatievoorschrift gegeven in art. 4 en 5 van de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime. Art. 4 van die wet geeft aan hoe de derdenwerking kan worden bewerkstelligd, en luidt als volgt: Art. 4 Een echtgenoot wiens huwelijksvermogensregime wordt beheerst door vreemd recht kan in het in art. 116 Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde register een notariële akte doen inschrijven, inhoudende een verklaring dat het huwelijksvermogensregime niet wordt beheerst door het Nederlandse recht Er moet dus sprake zijn van een partijverklaring, van één of beide echtgenoten die is neergelegd in een notariële akte. Volstaan kan worden met een negatieve verklaring dat het huwelijksvermogen niet wordt beheerst door het Nederlandse recht. Welk recht dan wel van toepassing is kan bij deze verklaring in het midden worden gelaten. Simpeler kan het volgens mij niet. Als het huwelijk niet in Nederland is voltrokken dan dient de inschrijving te geschieden in het huwelijksgoederenregister van de rechtbank in Den Haag. De gevolgen van niet publicatie staan weergegeven in art. 5 WCH, dat als volgt luidt: Art. 5 1. Een derde die tijdens het huwelijk een rechtshandeling heeft verricht met een echtgenoot wiens huwelijksvermogensregime wordt beheerst door vreemd recht kan, indien zowel hij als de beide echtgenoten ten tijde van die rechtshandeling hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, voor de uit die rechtshandeling voortvloeiende schuld ook na de ontbinding van het huwelijk verhaal nemen alsof tussen de echtgenoten naar Nederlands recht algehele gemeenschap van goederen bestond. 2. Het bepaalde in het eerste lid geldt niet indien de derde ten tijde van de rechtshandeling wist of behoorde te weten dat het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten wordt beheerst door vreemd recht. Zulks wordt geacht het geval te zijn indien de rechtshandeling werd verricht na verloop van veertien dagen nadat een akte als bedoeld in art. 4 was ingeschreven in het aldaar bedoelde register. Indien een dergelijke verklaring niet wordt ingeschreven, mag een derde, met wie een rechtshandeling wordt verricht, aannemen dat tussen de echtgenoten de algehele gemeenschap van goederen naar Nederlands recht bestaat, mits de derde en de beide echtgenoten ten tijde van de rechtshandeling hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. De registratie is zowel noodzakelijk voor diegenen die krachtens rechtskeuze onder buitenlands recht vallen, als voor diegenen die op grond van de objectieve verwijzingsregels onder buitenlands recht vallen. Let wel: de inschrijving van deze verklaring brengt niet met zich dat daarmede een rechtskeuze wordt uitgebracht. De onderhavige registratie brengt dus niet met zich dat de automatische verandering op grond van art. 7 van het Verdrag van 1978 wordt voorkomen. Die kan alleen worden voorkomen door het uitbrengen van een rechtskeuze of door het maken van huwelijkse voorwaarden. Er bestaat in de literatuur geen eensluidende mening over het overgangsrecht met betrekking tot het publicatievoorschrift op grond van de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime. Geldt het voorschrift alleen voor echtgenoten die onder de werking van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 vallen of ook voor echtgenoten die niet onder dat verdrag vallen? Onder de regeling van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1905 en het Chelouche/Van Leer-arrest bestaan



er geen publicatievoorschriften voor het feit dat er buitenlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogen van echtgenoten. Echtgenoten kunnen dat feit zonder meer tegenwerpen aan derden. Er wordt door Joppe[8] verdedigd - maar zij staat daarin vrijwel alleen -, dat de bepalingen van art. 4 en 5 ook gelden voor al die echtelieden die voor 1 september 1992 in het huwelijk zijn getreden, maar op of na 1 september 1992, dus staande huwelijk, een rechtskeuze hebben uitgebracht. Die rechtskeuze, zo wordt door haar ter onderbouwing van die stelling aangevoerd, dient volgens art. 12 lid 3 WCH te voldoen aan de voorschriften van het verdrag en vallen, zo wordt door haar gesteld, derhalve ook onder de aanvullende regeling van art. 4 en 5 WCH. Zelf denk ik dat die stelling van Joppe voor betwisting vatbaar is.[9] Er staat in art. 12 lid 3 WCH alleen een bepaling over de toepasselijkheid van de regels van het verdrag in het kader van de rechtskeuze en die regels van het verdrag strekken zich nu juist niet uit over de publicatie van het feit dat buitenlands recht van toepassing is. Joppe rekt de strekking van art. 12 lid 3 WCH te ver op. Naar mijn mening had de wetgever, als die de verderstrekkende gevolgtrekking die Joppe maakt, had gewild, dit dan met zoveel woorden moeten bepalen. Dit klemt des te meer nu uit art. 12 lid 2 WCH mag worden afgeleid dat de WCH, dus ook het publicatievoorschrift ex art. 4 WCH, alleen geldt voor echtelieden die gehuwd zijn na inwerkingtreding van de wet. Ik ken geen rechterlijke uitspraken op dit punt. Overigens is het niet verboden voor die echtparen die voor 1 september 1992 zijn gehuwd en op of na 1 september 1992, staande huwelijk dus, een rechtskeuze voor vreemd recht uitbrengen, om een verklaring in te doen schrijven gebaseerd op art. 4 van de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime. Verplicht zijn zij het volgens mij echter niet om derdenwerking te verkrijgen. Het is in de praktijk van groot belang dat een adviseur - advocaat of notaris - zijn cliënten wijst op de mogelijkheid van publicatie van art. 4 Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime. Daarmede kunnen, als de publicatie tijdig plaatsvindt, onverhoopte verhaalsmogelijkheden van crediteuren de pas worden afgesneden. Een laatste zijpad is het volgende. C)

Verblijvensbeding in huwelijkse voorwaarden Een heel andere zijpad betreft het, veelal bij in België woonachtige Nederlanders gewenste, verblijvensbeding in huwelijkse voorwaarden. Regelmatig komt het voor dat Nederlanders die in België wonen en aldaar vermogen hebben, en die hun huwelijksvermogensregime willen laten beheersen door het Nederlandse recht, in hun huwelijkse voorwaarden een beding van ongelijke verdeling volgens Belgisch recht van de wettelijke gemeenschap van goederen naar Nederlands recht opnemen, dit ter bescherming van de langstlevende van hen beiden tegen erfrechtelijke aanspraken van hun kinderen. Dit beding kan zo ver strekken dat de gehele gemeenschap bij overlijden van één van de echtgenoten aan de langstlevende verblijft. Een dergelijk beding is volgens Belgisch recht een zuiver beding van huwelijkse voorwaarden en kan volgens dat recht geen andere kwalificatie, bijvoorbeeld die van schenking, krijgen. Dergelijke huwelijksvoorwaarden met een zodanig beding erin opgenomen, welk beding wordt beheerst door Belgisch recht, worden door de Rechtbank 's-Gravenhage goedgekeurd, zo is mij gebleken. Naar intern Nederlands recht is het mogelijk bij huwelijkse voorwaarden een beding van ongelijke verdeling op te nemen, bijvoorbeeld in de vorm van een verblijvensbeding. Zie art. 1:100 BW. Onder toepassing van het Nederlandse recht kan in een dergelijk beding onder omstandigheden een schenking of een quasi-legaat wordt gezien. Dit laatste willen de echtgenoten juist niet, vandaar de toevlucht tot het Belgische verblijvensbeding Is het mogelijk een dergelijk Belgisch beding overeen te komen als overigens het Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is? Een verblijvingsbeding zal moeten worden gekwalificeerd als een beding dat onderdeel uitmaakt van de



verdeling van het huwelijksgoederenregime van de echtgenoten. Het Nederlandse IPR staat het niet toe in het kader van het huwelijksvermogensrecht een deelrechtskeuze uit te brengen ten aanzien van de verdeling van het huwelijksvermogen. Het Verdrag van 1978 kent maar één vorm van deelrechtskeuze. Deze deelrechtskeuze is gebaseerd op art. 3 lid 4 of art. 6 lid 4 van het verdrag 1978, en betreft een deelrechtskeuze ten aanzien van een registergoed voor het huwelijksvermogensrecht van het land waar dat registergoed ligt. In het kader van de verdeling geeft het verdrag, noch de WCH noch enige ongeschreven regel van Nederlands IPR een grondslag voor een deelrechtskeuze. De verdeling wordt volgens Nederlands IPR beheerst door het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogen van partijen.[10] Het is dus naar Nederlands IPR niet mogelijk dat enerzijds het huwelijksvermogen wordt beheerst door het Nederlandse recht en dat anderzijds de echtgenoten een rechtskeuze uitbrengen ten aanzien van de verdeling voor Belgisch recht bijvoorbeeld in de zin dat een verblijvingsbeding wordt opgenomen dat wordt beheerst door het Belgische recht. Het feit dat in Nederland de huwelijkse voorwaarden van rechterlijke toestemming zijn voorzien maakt dit niet anders. De rechterlijke goedkeuring ziet immers niet op de in het kader van het huwelijksvermogensrecht uitgebrachte rechtskeuze.[11] Het verblijvensbeding op zich zal naar ik aanneem niet nietig zijn, maar zal moeten worden beoordeeld aan de hand van het recht dat van toepassing is op de het huwelijksvermogen van partijen. Ten overvloede merk ik nog op dat ook vanuit het Belgisch IPR oogpunt bezien een dergelijk beding naar Belgisch recht een onbegaanbare weg lijkt voor echtparen wier huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het Nederlandse recht.[12] Als Nederlandse echtgenoten woonachtig in België zijn, en hun vermogen ligt goeddeels in België en zij wensen de langstlevende te beschermen tegen aanspraken van de kinderen die voortvloeien uit het Belgische erfrecht, dan doen zij er beter aan in het kader van het huwelijksvermogensrecht een rechtskeuze uit te brengen voor Belgisch huwelijksvermogensrecht met daarin huwelijkse voorwaarden met een Belgisch verblijvensbeding. Dat alles zal dan door een Belgische notaris moeten worden verzorgd alleen al omdat in het algemeen een Nederlandse notaris onvoldoende kennis in huis heeft om de partijen die voorlichting te geven die hij op grond van art. 43 van de Nederlandse wet op het notarisambt dient te geven. Slot In het voorgaande heb ik drie in de rechtspraktijk verwaarloosde onderwerpen van het internationaal huwelijksvermogensrecht besproken. Voor de estate-planning van echtgenoten is niet alleen belangrijk dat er materieel een goede huwelijksvermogensrechtelijke regeling wordt getroffen, ook de vorm waarin de regeling wordt gegoten, behoeft aandacht. Het Nederlandse IPR geeft specifieke regels om te bepalen welk recht van toepassing is op de vorm van rechtshandelingen, onder meer ten aanzien van de vorm van de rechtskeuze. Wanneer die regels niet in acht worden genomen kan het gevolg zijn dat de materiële regeling een vehikel heeft dat niet het juiste vehikel blijkt te zijn. Onder omstandigheden kan dit tot nietigheid van de gehele huwelijksvermogensrechtelijke regeling leiden. Om het verhaal van crediteuren te beperken voor echtgenoten die in Nederland wonen maar op wie buitenlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is, bestaat in het Nederlandse internationaal huwelijksvermogensrecht een duidelijk voorschrift, dat eenvoudig is op te volgen. Advocaten en notarissen zouden hun cliënten hierop moeten wijzen. Dat gebeurt nu nog veel te weinig. Ten slotte: een deelrechtskeuze voor de verdeling is in het Nederlandse internationale huwelijksvermogensrecht niet geldig. Op de verdeling is in beginsel het recht van toepassing dat het huwelijksvermogen van de echtgenoten beheerst. Op verblijvensbedingen in huwelijkse voorwaarden kan daarom niet een ander recht van toepassing worden verklaard dan het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogen van partijen.

Voetnoten Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 261 8


Voetnoten [*] [1] [2] [3] [4]

Mr. Q.J. Marck is medewerker IPR-sectie Notarieel Juridisch Bureau. Zie onder meer Joppe, Huwelijksvermogensrecht (Praktijkreeks IPR), 2010 (3e druk), en Marck in Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, 2008, onderdeel 8, Internationaal Huwelijksvermogensrecht (5e druk). Zie art. 12 leden 1 en 2 van de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime. HR 10 december 1976, NJ 1977, 275, m.nt. JCS. Zie art. 6 Wet Algemene Bepalingen; zie ook Joppe, Personen- en familierecht, Kluwer, losbladige editie, Boek 1, titel 7, IPR, aantekening 10.

[5]

Zie onder meer Joppe, Huwelijksvermogensrech, (Praktijkreeks IPR), 2010, p. 35 (3e druk) en Marck in Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, 2008, p. 335 (5e druk).

[6]

Art. 12 lid 3 luidt als volgt:De bepalingen van deze wet betreffende de aanwijzing van het toepasselijk recht zijn van toepassing op het huwelijksvermogensregime van echtgenoten die vóór het tijdstip van inwerkingtreding in het huwelijk zijn getreden en die na dat tijdstip het daarop toepasselijke recht aanwijzen.

[7]

Zie Von Overbeck, Rapport Explicatif, Actes et documents de la treizième session 1976, Tome II, p. 328 e.v. nr. 187.

[8]

Zie Joppe, Huwelijksvermogensrecht (Praktijkreeks IPR), 2010, p. 121-122 (derde druk). In dezelfde zin Ten Wolde, WPNR 1999/6341, p. 30-32 ; zie in dezelfde ook Reinhartz, Tekst & Commentaar, Personen en Familierecht, 2010 (zesde druk), aantekening 4 bij art. 4 Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime. Zie Joppe, Huwelijksvermogensrecht, 3e druk, 2010, p. 129-130. Zie ook Marck in Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, 2008, p. 385 - 386 (vijfde druk). Zie voor dit laatste art. 8 Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime. Onder het toepasselijk recht valt volgens Belgisch IPR ook het verdelingsaspect. Aan Verbeke, Belgisch erfrecht in kort bestek, 2003, p. 89-90 (2e druk), ontleen ik het navolgende:'Indien de Nederlandse echtgenoten, woonachtig in België, gehuwd zijn onder het wettelijk stelsel van de algehele gemeenschap van goederen naar Nederlands recht, dan kan het keuze- of verblijvingsbeding met vordering, steeds beheerst door Nederlands recht, aan dit Nederlandse wettelijke stelsel van de algehele gemeenschap van goederen worden toegevoegd.…Men dient er in elk geval goed op te letten uitdrukkelijk te akteren dat het keuze- of verblijvingsbeding wordt beheerst door het Nederlandse recht. Indien dit beding immers naar Belgisch recht zou gelden, dan wordt een gemengd Nederlands-Belgisch gemeenschapsrégime gecreëerd, hetgeen in strijd is met het eenduidig en normatief karakter van het huwelijksgoederenstelsel.'De Belgische rechter heeft verscheidene malen de goedkeuring aan dergelijke 'gemengde' huwelijkse voorwaarden onthouden. Zie Rb. Antwerpen 24 september 1987, Tijdschrift voor Notarissen 1988, p. 115 noot Libert, en Rb Gent 31 maart 1994, Tijdschrift voor Notarissen , 1994, p. 479, m.nt. Bouckaert.

[9]

[10] [11] [12]



Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Regimekeuze tevens (stilzwijgende) rechtskeuze? Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

FJR 2014/74 Mr. E.N.

Bijgewerkt tot:

20-11-2014

Frohn [1]

Regimekeuze tevens (stilzwijgende) rechtskeuze? Samenvatting Deze bijdrage betreft de betekenis van een vermelding van het huwelijksvermogensregime in een buitenlandse huwelijksakte. Ligt in zo’n vermelding tevens een rechtskeuze voor het toepasselijke recht besloten? Aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad van 29 maart 2013 en – na verwijzing – die van het Gerechtshof Amsterdam van 29 oktober 2013, wordt op deze vraag ingegaan. 1.Inleiding Bij de afwikkeling van het huwelijksvermogensregime komen partijen in een echtscheidingsprocedure nog al eens tegenover elkaar te staan. Het internationaal privaatrecht kent daarbij zijn eigen invalshoeken, in het bijzonder de rechtsmacht en het toepasselijke recht. In deze bijdrage gaat het om het laatste aspect. De toepassing van de conflictregels op het gebied van het huwelijksvermogensrecht resulteert met enige regelmaat in toepasselijkheid van buitenlands recht. Een belangrijk punt daarbij is dat de inhoud van het buitenlandse recht kan verschillen met die van het Nederlandse recht, zeker als het gaat om het wettelijk stelsel. De wettelijke gemeenschap van goederen van het Nederlandse recht is nu eenmaal een uitzonderlijk regime en figureert niet vaak als wettelijk regime in een buitenlands rechtsstelsel.[2] Dit verklaart dat partijen bij de toepassing van de conflictregels een verschillend standpunt innemen over de plaats van het eerste huwelijksdomicilie of over het al dan niet bestaan van een rechtskeuze, de aanwijzing van het toepasselijke recht. Op die manier wordt getracht een gunstige uitkomst van de conflictregel te bewerkstelligen. De aanwijzing van het toepasselijke recht vormt het onderwerp van deze bijdrage. In de eerste plaats zal in paragraaf 2 een algemene beschrijving van de rechtskeuze in het internationale huwelijksvermogensrecht worden gegeven. Daarna volgt in paragraaf 3 een beschrijving van de casus die ten grondslag heeft gelegen aan de uitspraak van de Hoge Raad van 29 maart 2013[3] en – na verwijzing – aan die van het Gerechtshof Amsterdam van 29 oktober 2013[4], met een samenvatting van beide uitspraken. In paragraaf 4 komt de regimekeuze als rechtskeuze in meer brede zin aan de orde, waarna paragraaf 5 de afronding bevat. 2.Internationaal huwelijksvermogensrecht 2.1. De rechtsbronnen Het Nederlandse IPR-huwelijksvermogensrecht kent op dit moment[5] drie rechtsbronnen voor het bepalen van het toepasselijke recht, te weten (i) het (op 23 augustus 1977 buiten werking getreden) Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905; (ii) zijn opvolger, het op 1 september 1992 in werking getreden Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 in samenhang met destijds de uitvoeringswet, de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime van 20 november 1991; en (iii) de verwijzingsregels van het communerecht zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het Chelouche/Van Leer-arrest (HR 10 december 1976, NJ 1977/275, m.nt. J.C. Schultsz) en verder ontwikkeld in latere arresten. De regels van het communerecht worden alleen toegepast wanneer de verdragsregelingen niet van toepassing zijn. Boek 10 BW (IPR), in werking getreden op 1 januari 2012, brengt strikt genomen voor het internationale huwelijksvermogensrecht geen verandering.[6] Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 263 1


De bij het verdrag behorende uitvoeringswet is overgenomen in Afdeling 3 van Titel 3 Boek 10. Voor het bepalen van het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime geldt het volgende. Voor echtgenoten gehuwd op of na 1 september 1992 is het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 van toepassing. Voor deze echtgenoten gelden blijkens artikel 10:52 BW eveneens de regels van Afdeling 3 van Titel 3 Boek 10 BW. Voor echtgenoten gehuwd vóór 1 september 1992 blijft gelden wat reeds van toepassing was: afhankelijk van het concrete geval, waarbij als peilmoment het tijdstip van de huwelijkssluiting geldt, wordt het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime vastgesteld aan de hand van het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905 dan wel aan de hand van de communeverwijzingsregels neergelegd in het Chelouche/Van Leer-arrest.[7] 2.2 Rechtskeuze Het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime wordt gevonden aan de hand van objectieve conflictregels, die aan de hand van objectieve aanknopingsfactoren, zoals het eerste huwelijksdomicilie of de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten, naar het toepasselijke recht verwijzen. Daarnaast kan het toepasselijke recht gevonden worden als gevolg van toepassing van de subjectieve conflictregel, waarin de rechtskeuze als aanknopingsfactor functioneert. Onder het uitbrengen van een rechtskeuze wordt verstaan het aanwijzen van het toepasselijke recht op de huwelijksvermogensrechtelijke betrekkingen tussen de echtgenoten. In deze bijdrage wordt met ‘rechtskeuze’ steeds de conflictenrechtelijke rechtskeuze bedoeld. Met een conflictenrechtelijke rechtskeuze wordt zowel het dwingende als het aanvullende recht van het objectief toepasselijke recht, bijvoorbeeld het op grond van het eerste huwelijksdomicilie toepasselijke recht, opzij gezet.[8] De partijautonomie is in het familierecht[9] een algemeen aanvaard uitgangspunt, in ieder geval op die terreinen van het familierecht waarop betrokkenen zelf regelingen kunnen treffen, zoals het echtscheidingsrecht en huwelijksvermogensrecht.[10] De rechtskeuze als aanknopingsfactor zien we in het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 en in het Chelouche/Van Leer-arrest, maar niet in het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905. Het verdrag van 1905 kent de rechtskeuze niet, maar daarmee is niet gezegd dat voor echtgenoten in een verdragshuwelijk (in de zin van het verdrag van 1905) rechtskeuze niet mogelijk is. Zij kunnen na 1 september 1992 (datum inwerkingtreding Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978) op grond van artikel 21 lid 1 verdrag 1978 jo. 10:52 lid 3 BW het toepasselijke recht op hun huwelijksvermogensregime aanwijzen. Zij moeten daarbij de rechtskeuzebepalingen van het verdrag van 1978 in acht nemen. Voor eerder uitgebrachte rechtskeuzes is artikel 10:53 BW van belang. Een rechtskeuze gedaan vóór 23 augustus 1977 is niet geldig. Met andere woorden, een rechtskeuze gedaan in de periode dat het verdrag van 1905 voor Nederland nog gold, is niet rechtsgeldig. De echtgenoten kunnen natuurlijk opnieuw een rechtskeuze uitbrengen. Een rechtskeuze uitgebracht tussen 23 augustus 1977 en 1 september 1992 is niet ongeldig op de enkele grond dat de wet een dergelijke rechtskeuze niet regelde. Aangenomen mag worden dat wat de vorm betreft gekeken wordt naar de desbetreffende regels van het verdrag van 1978. Wat betreft de keuze van het toepasselijke recht als zodanig, zal eveneens deze verdragsregeling een leidraad zijn.[11] Het Chelouche/Van Leer-arrest maakt het mogelijk dat de aanstaande echtgenoten een rechtskeuze uitbrengen. Op welke wijze en onder welke voorwaarden de rechtskeuze rechtsgeldig kan worden uitgebracht, geeft het Chelouche/Van Leer-arrest echter niet aan. Aangenomen mag worden dat als keuzemogelijkheid in aanmerking komt een rechtsstelsel waarmee één van de echtgenoten (of beiden) door nationaliteit of woonplaats verbonden is (zijn) of waarin de goederen van de echtgenoten zich bevinden. Wat betreft de vorm van de rechtskeuze onder Chelouche/Van Leer wordt volgens de heersende leer gekeken naar de vormvoorschriften van het verdrag van 1978. In ieder geval zal er een schriftelijk door de beide echtgenoten ondertekend en gedagtekend stuk moeten worden overgelegd. Het verdrag van 1978 stelt de rechtskeuze voorop. Een rechtskeuze kan zowel vóór (artikel 3) als tijdens het huwelijk (artikel 6) worden uitgebracht. Daarbij geldt als voorwaarde de wilsovereenstemming tussen de echtgenoten (artikel 10). Of sprake is van wilsovereenstemming dan wel zich een wilsgebrek voordoet, wordt bepaald door het gekozen recht. De (aanstaande) echtgenoten kunnen niet voor ieder willekeurig recht kiezen. Zij moeten een bepaalde band (betrokkenheid) hebben met het gekozen recht, met als peilmoment het moment van het uitbrengen van Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 264 2


de keuze, met een korte uitloop. Het verdrag van 1978 geeft aan welke keuzemogelijkheden er zijn. Vóór het huwelijk kunnen de aanstaande echtgenoten op grond van artikel 3 lid 2 een keuze maken tussen: a) het nationale recht van één van de echtgenoten op het moment van de aanwijzing; b) het recht van de gewone verblijfplaats van één van de echtgenoten op het moment van de aanwijzing; c) het recht van de staat waar één van de echtgenoten na de huwelijkssluiting een nieuwe gewone verblijfplaats vestigt. Het gekozen recht is op het gehele vermogen van toepassing, met andere woorden er is sprake van een integrale rechtskeuze. Hierop is een uitzondering mogelijk: ten aanzien van onroerend goed kan altijd gekozen worden voor het recht van de plaats van ligging (artikel 3 lid 4). Staande huwelijk kunnen de echtgenoten op grond van artikel 6 lid 2 een keuze maken tussen: a) het recht van de staat waarvan één van de echtgenoten de nationaliteit bezit op het moment van uitbrengen van de rechtskeuze; b) het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van één van de echtgenoten op het tijdstip van die aanwijzing. Het aangewezen recht is van toepassing op hun gehele vermogen (artikel 6 lid 3). De echtgenoten kunnen ook, ongeacht of zij tot een rechtskeuze in de zin van artikel 6 lid 2 overgaan, met betrekking tot het geheel of een gedeelte van de onroerende goederen het recht aanwijzen van de plaats waar die goederen zijn gelegen. Zij kunnen eveneens bepalen dat op onroerende goederen die later zullen worden verkregen, het recht van de plaats waar die goederen zijn gelegen, van toepassing zal zijn (artikel 6 lid 4). Welke formele eisen stelt het verdrag aan huwelijkse voorwaarden en rechtskeuzes? Artikel 11 bepaalt dat de aanwijzing van het toepasselijke recht uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen of ondubbelzinnig uit de huwelijkse voorwaarden moet voortvloeien. Ingevolge artikel 12 zijn huwelijkse voorwaarden, wat de vorm betreft, geldig indien zij in overeenstemming zijn met het toepasselijke huwelijksvermogensrecht dan wel met het recht van de plaats waar de huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan. Zij dienen in ieder geval te worden neergelegd in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk. Artikel 13 bepaalt dat voor wat betreft de vorm van een uitdrukkelijke aanwijzing de vormvoorschriften gevolgd moeten worden die gesteld worden aan huwelijkse voorwaarden hetzij door het aangewezen recht hetzij door het recht van de plaats waar die aanwijzing geschiedt. Als minimumvereiste geldt dat in ieder geval de rechtskeuze vastgelegd dient te worden in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk. Dat wil zeggen dat ook wanneer bijvoorbeeld het recht van de plaats waar de huwelijksvoorwaarden zijn aangegaan lichtere eisen stelt, bijvoorbeeld een mondelinge afspraak of een eenzijdige toezegging van een van de echtgenoten, het minimumvereiste van het schriftelijke gedagtekende en ondertekende stuk geldt. De uitleg van de rechtskeuze op de voet van het verdrag van 1978 ligt ten grondslag aan de in de inleiding genoemde uitspraken waarvan hierna een samenvatting volgt. 3.De casus Een Italiaanse vrouw is in Castelnuovo (Italië) volgens de katholieke riten op 3 januari 1998 gehuwd met een man die de Franse nationaliteit heeft. [12] Vervolgens is de door de priester opgestelde originele huwelijksakte ter registratie aangeboden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand, die de akte heeft ingeschreven in het daartoe bestemde register. Daarvan is ook een huwelijksakte (atti di matrimonio) opgesteld. Deze akte bevat de volgende aantekening (in Nederlandse vertaling):[13] “De bruid en bruidegom hebben, in aanwezigheid van hun getuigen, verklaard dat zij gekozen hebben voor huwelijkse voorwaarden conform artikel 162, lid twee, van het Burgerlijk Wetboek.” Waar het in deze zaak om ging is welke betekenis toekomt aan de aantekening vermeld in de door de ambtenaar van de burgerlijke stand opgemaakte huwelijksakte. De Rechtbank ’s-Gravenhage oordeelt op 22 december 2010 dat de echtgenoten hebben gekozen voor het regime van scheiding van goederen conform artikel 162 lid 2 van het Italiaanse BW, waarmee tevens een rechtskeuze is gedaan voor het Italiaanse recht. Volgens de rechtbank is deze keuze gemaakt volgens de voorwaarden die het Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 265 3


Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 aan de rechtskeuze stelt. Het Gerechtshof ’s-Gravenhage oordeelt op 23 november 2011 in hoger beroep anders. Onder verwijzing naar de artikelen 11 en 13 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 meent het hof dat geen sprake is van een uitdrukkelijk overeengekomen aanwijzing van het toepasselijke recht, waarbij partijen zich bewust zijn van de gevolgen van de keuze en daarover voldoende zijn ingelicht. Aldus komt het hof tot de conclusie dat, nu een geldige rechtskeuze ontbreekt, het Nederlandse recht van toepassing is als het recht van het eerste huwelijksdomicilie (artikel 4 lid 1 Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978). In de uitspraak van de Hoge Raad, de eerste uitspraak van de Hoge Raad over de uitleg van het verdrag sinds zijn inwerkingtreding, wordt overwogen dat het hof heeft nagelaten te beoordelen of sprake is van een rechtskeuze die ondubbelzinnig voortvloeit uit de keuze van partijen voor huwelijkse voorwaarden, terwijl verder het hof onvoldoende acht heeft geslagen op het onderscheid tussen de materiële en formele voorwaarden voor de rechtskeuze, waar het hof overwegingen inzake wilsgebreken in aanmerking heeft genomen bij de beoordeling van de formele geldigheid van de rechtskeuze. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het hof en verwijst de zaak door naar een ander hof. Het Gerechtshof Amsterdam komt dan met het voor de echtgenoten verlossende woord. Het hof concludeert dat de rechtskeuze voor het Italiaanse recht besloten ligt in de verklaring van de echtgenoten dat zij kiezen voor het stelsel van de scheiding van goederen van artikel 162 lid 2 Italiaans BW. Geoordeeld wordt dat de toepassing van het Italiaanse recht ondubbelzinnig voortvloeit uit de keuze voor deze huwelijkse voorwaarden. Met betrekking tot de wilsovereenstemming wordt overwogen dat deze op de voet van artikel 10 beoordeeld dient te worden aan de hand van het toepasselijke Italiaanse recht. In dat verband wordt overwogen dat naar Italiaans recht het leerstuk van de wilsgebreken niet meer aan de orde is wanneer eenmaal de keuze is gemaakt. Kortom, de afwikkeling van het huwelijksvermogensregime dient naar Italiaans recht plaats te vinden. 4.Regimekeuze tevens (stilzwijgende) rechtskeuze? 4.1 Stilzwijgende rechtskeuze Met een stilzwijgende (of impliciete) rechtskeuze wordt, kort gezegd, bedoeld een door partijen beoogde keuze die voldoende duidelijk moet blijken uit de omstandigheden van het geval.[14] Er moet dus sprake zijn van een gezamenlijke keuze van partijen, in het huwelijksvermogensrecht dus van de (aanstaande) echtgenoten. Voor wat betreft de stilzwijgende rechtskeuze in het huwelijksvermogensrecht kan om te beginnen worden gewezen op het Rhodesië-arrest (HR 19 maart 1993, NJ 1994/187, m.nt. J.C. Schultsz). Dit arrest betrof een Nederlands echtpaar dat reeds enige tijd in Rhodesië (thans Zimbabwe) had gewoond en daar na hun huwelijkssluiting (in 1965) nog elf jaar gewoond had. Daarna woonden de echtgenoten nog vier jaar in ZuidAfrika alvorens zij naar Nederland verhuisden. Na vier jaar besloten zij in Nederland van echt te scheiden. Daarbij kwam de vraag op naar het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime. De vrouw stelt dat Rhodesisch recht van toepassing is omdat partijen steeds en consequent ervan zijn uitgegaan dat dit recht van toepassing was. De man stelt daarentegen dat Nederlands recht van toepassing is op grond van het verdrag van 1905. In cassatie voert de man aan dat een rechtskeuze moet berusten op een expliciete wilsovereenstemming. In dit arrest komt de Hoge Raad in de eerste plaats tot de conclusie dat niet het verdrag van 1905 van toepassing is, maar dat het huwelijk valt onder het Chelouche/Van Leer-regime.[15] De aanknopingsladder van dit arrest noemt de rechtskeuze als de eerste conflictregel. De Hoge Raad oordeelt in dit kader dat de omstandigheid dat “partijen steeds en consequent zijn uitgegaan van toepasselijkheid van Rhodesisch recht” niet kan worden aangemerkt als een keuze voor dit recht. Opgemerkt kan worden dat er geen huwelijkse voorwaarden waren waaruit wellicht een rechtskeuze kon worden afgeleid. In dat geval zou mogelijk analoog zijn getoetst aan artikel 11 Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978.[16] Ter ondersteuning van haar standpunt dat Rhodesisch recht toepasselijk was overlegde de vrouw wel andere documenten, waaronder een koopakte betreffende een stuk grond in Zimbabwe waarin was vermeld dat de vrouw was ‘married out of community of property’. Verder was door de Registrar of Marriages te Salisbury aan de man schriftelijk medegedeeld dat, daar hun domicilie in Rhodesië lag ten tijde van de huwelijkssluiting, de echtgenoten buiten gemeenschap van goederen gehuwd waren. Eveneens stond er in een koopakte betreffende de koop door de man en de vrouw van een woning in Nederland dat de echtgenoten buiten algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd. De beweerde rechtskeuze voor het Rhodesische recht kon echter Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 266 4


niet door deze documenten worden ondersteund. In het hierna volgende wordt ingegaan op de vraag op welke wijze het verdrag van 1978 de kwestie van de regimekeuze en de rechtskeuze benadert. Daarbij is artikel 11 het vertrekpunt. 4.2 Regimekeuze in huwelijksakte: rechtskeuze? Artikel 11 verdrag van 1978 bepaalt dat de aanwijzing van het toepasselijke recht uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen of ondubbelzinnig uit de huwelijkse voorwaarden moet voortvloeien. Met dit laatste staat het verdrag de impliciete of stilzwijgende rechtskeuze toe. Voor de vorm wordt aangegeven dat de aanwijzing moet voortvloeien uit huwelijkse voorwaarden, waarbij artikel 13 bepaalt naar welk recht dit beoordeeld wordt. Er doen zich in de regel twee mogelijkheden voor die hierna worden uitgewerkt. 4.3 Regimekeuze met verwijzing naar wetsartikel:impliciete rechtskeuze Er zijn rechtsstelsels waarin in de huwelijksakte kan worden aangetekend in welk regime de echtgenoten gehuwd willen zijn. Italië[17] kent deze mogelijkheid. Echtgenoten die van het wettelijk stelsel willen afwijken kunnen vóór dan wel na de huwelijksvoltrekking een andersluidend regime laten vastleggen. Huwelijkse voorwaarden worden volgens artikel 162 Codice civile (Cc) bij authentieke akte bij de notaris gemaakt. Artikel 162 tweede volzin Cc maakt op dat beginsel een uitzondering. In Italië mag men vóór het huwelijk het stelsel van scheiding van goederen overeenkomen door een verklaring daarover in de huwelijksakte op te nemen; er is dan geen notariële akte vereist. Dit laatste geldt alleen voor dit specifieke stelsel. Is dan de veronderstelling gerechtvaardigd dat uit de huwelijksakte en uit de verklaring in zijn geheel en de gekozen bewoordingen mag worden afgeleid dat de echtgenoten niet alleen een regime, maar ook een keuze voor het Italiaanse recht voor ogen stond? Wanneer het bij de verklaring dat de echtgenoten kiezen voor een bepaald stelsel blijft, is duidelijk dat van een uitdrukkelijke rechtskeuze geen sprake is. Onder het verdrag is ook de mogelijkheid van een impliciete rechtskeuze gegeven, waaronder wordt verstaan dat de rechtskeuze ondubbelzinnig uit de huwelijkse voorwaarden moet voortvloeien. Twee aspecten verdienen nu de aandacht: het impliciete karakter van de rechtskeuze en de vorm van de rechtskeuze (huwelijkse voorwaarden). In het Toelichtend Rapport bij het verdrag van 1978 wordt over het eerste opgemerkt dat uit de gebruikte bewoordingen impliciet kan worden afgeleid welk recht gekozen is, bijvoorbeeld wanneer gerefereerd wordt aan artikelen uit het burgerlijk wetboek van een bepaald land.[18] Er mag geen twijfel over bestaan dat de echtgenoten een bepaald rechtsstelsel in gedachten hebben gehad.[19] Onder het verdragsregime is in deze lijn de verwijzing naar artikel 162 lid 2 Cc in beginsel voldoende om een rechtskeuze voor het Italiaanse recht aan te nemen. Voorts moet het gaan om bewoordingen die vervat zijn in huwelijkse voorwaarden. Dit betekent dat moet worden nagegaan of er sprake is van huwelijkse voorwaarden. Ingevolge artikel 12 zijn huwelijkse voorwaarden, wat de vorm betreft, geldig indien zij in overeenstemming zijn met het toepasselijke huwelijksvermogensrecht dan wel met het recht van de plaats waar de huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan. Zij dienen in ieder geval te worden neergelegd in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk. Dit roept de vraag op of in het kader van een verklaring opgenomen in een huwelijksakte sprake is van huwelijkse voorwaarden in de zin van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978. Wat huwelijkse voorwaarden zijn of zouden moeten inhouden, regelt het verdrag niet. Duidelijk is dat door de verklaring af te leggen bij de burgerlijke stand afgeweken wordt van het wettelijk stelsel. Bovendien wordt aangegeven welk stelsel dan wel geldt, namelijk de scheiding van goederen. Naar Italiaans recht is het mogelijk bij huwelijkse voorwaarden van het wettelijk stelsel [20] af te wijken en voor een scheiding van goederen te kiezen. Dit kan bij notariële akte, maar men mag ook vóór het huwelijk het stelsel van scheiding van goederen overeenkomen door een verklaring daarover in de huwelijksakte op te nemen; er is dan geen notariële akte vereist. Dit leidt tot de aanname dat de verklaring en de vermelding daarvan in de huwelijksakte als huwelijkse voorwaarden dient te worden gezien. Aan het minimumvereiste van een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk wordt voldaan wanneer het gaat om een huwelijksakte die door beide echtgenoten is ondertekend en gedateerd is. In deze lijn kan worden aangenomen dat de echtgenoten door te huwen in Italië en door het afleggen van de verklaring inzake het regime van de scheiding van goederen gepaard gaand met een uitdrukkelijke verwijzing naar het Italiaans Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 267 5


BW (artikel 162 lid 2 BW) een stilzwijgende rechtskeuze voor het Italiaanse recht hebben uitgebracht. Deze gedachtegang is nu terug te vinden in de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 29 oktober 2013. In het licht van de bij het verdrag behorende Toelichting lijkt mij dit een juiste opvatting, waarmee deze benadering die al eerder in de lagere rechtspraak naar voren kwam werd bevestigd.[21] 4.4 Regimekeuze zonder verwijzing naar wetsartikel: geen rechtskeuze Wat nu wanneer in de huwelijksakte alleen naar een regime wordt verwezen zonder vermelding van een wetsartikel? Als voorbeeld noem ik de aantekening van het regime in een Mexicaanse huwelijksakte, meer in het bijzonder de aantekening in een huwelijksakte afgegeven in het Distrito Federal.[22] Het Burgerlijk Wetboek van het Distrito Federal schrijft voor dat de aanstaande echtgenoten vóór de huwelijksvoltrekking dienen aan te geven of zij in gemeenschap van goederen dan wel in een scheiding van goederen gehuwd willen zijn. Deze keuze wordt neergelegd in een voorgedrukt formulier. In de huwelijksakte wordt daarvan melding gemaakt. Zo kan in de huwelijksakte bijvoorbeeld worden aangetekend dat door de aanstaande echtgenoten is aangegeven dat zij in het regime van de “separación de bienes” gehuwd willen zijn, zonder nadere duiding van het stelsel. Welke betekenis dient dan aan een dergelijke aantekening te worden gegeven? Wordt alleen melding gemaakt van het gekozen regime en wordt het toepasselijke recht noch expliciet noch impliciet (bijvoorbeeld door het noemen van een wetsartikel) aangewezen, dan kan worden verdedigd dat de echtgenoten weliswaar een keuze hebben uitgebracht voor een bepaald regime, doch dat zij nagelaten hebben hierbij de kaderwet aan te wijzen. Dit is de benadering van de betekenis van de regimekeuze in de Mexicaanse huwelijksakte van het hierboven gegeven voorbeeld. Er is een regime gekozen, te weten scheiding van goederen, maar daarmee is niet tevens het toepasselijke recht aangewezen. De hier bedoelde keuze van het regime wordt wel als een materieelrechtelijke keuze[23] aangeduid. Dit regime dient, in de opvatting dat geen rechtskeuze voor het toepasselijke recht is gedaan, te worden ingebed in het objectief toepasselijke recht, de kaderwet.[24] De kaderwet dient onder het verdragsregime gezocht te worden aan de hand van de objectieve verwijzingsregels van het verdrag van 1978, de artikelen 4 en 5. Stel nu dat de kaderwet het Nederlandse recht is dan heeft het gekozen stelsel effect, voor zover binnen het Nederlandse recht mogelijk is. 4.5 Geen regimekeuze/geen rechtskeuze In dit verband kan verder worden gewezen naar de uitspraken van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 1 december 2012,[25] betreffende een beweerdelijke rechtskeuze voor Tunesisch recht. De man stelt dat de echtgenoten in Tunesië met elkaar zijn gehuwd en bij de huwelijkssluiting hebben gekozen voor een algehele scheiding van goederen. Hij brengt daartoe een afschrift van de huwelijksakte alsmede een kopie van het trouwboekje in het geding. De vrouw betwist dat sprake is van een rechtskeuze en betwist tevens de geldigheid van de stempels die het regime aangeven in de beide documenten. Het hof oordeelt dat de enkele vermelding van de keuze voor het regime van de scheiding van goederen onvoldoende is om aan te nemen dat daarmee een keuze voor het Tunesische recht is uitgebracht. Verder wordt ervan uitgegaan dat partijen geen huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen. Het hof wijst op artikel 7 van de Tunesische wet inzake de gemeenschap van goederen van 1998 waarin wordt bepaald dat de ambtenaar van de burgerlijke stand bij het opstellen van het huwelijkscontract de aanstaande echtgenoten moet wijzen op de mogelijkheid dat zij kunnen kiezen tussen het regime van de gemeenschap van goederen of het regime van de scheiding van goederen. Laten zij na een dergelijke keuze te maken, dan geldt het wettelijk regime van de scheiding van goederen. In deze zaak werd aldus noch een rechtskeuze noch een regimekeuze aangenomen. 4.6. Regimekeuze in een ander document: rechtskeuze? Artikel 11 van het verdrag van 1978 schrijft voor dat de rechtskeuze ondubbelzinnig uit huwelijkse voorwaarden moet voortvloeien. Zoals De Boer in zijn annotatie [26] schrijft vallen daarmee alle andere documenten af. Om wat voor documenten kan het zoal gaan? De rechtspraak geeft een aantal voorbeelden, waarvan ik er ter illustratie enkele noem. Zo is wel een beroep gedaan op een koopovereenkomst betreffende in Nederland Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 268 6


gelegen onroerend goed. In de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 december 2009[27] komt de vraag aan de orde naar het toepasselijke huwelijksvermogensrecht voor een Amerikaanse vrouw en een Nederlandse man, die in Amerika zijn gehuwd en in Hong Kong het eerste huwelijksdomicilie hadden gevestigd (dit laatste werd overigens door de vrouw betwist). De vrouw brengt in hoger beroep naar voren dat partijen een rechtskeuze hebben uitgebracht voor het Nederlandse recht. Zij beroept zich daarbij op de conceptovereenkomst en de definitieve overeenkomst inzake de koop van de echtelijke woning en de kadastrale registratie van de desbetreffende woning, waarbij steeds is vermeld dat partijen in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Het hof volgt haar niet in haar betoog, onder verwijzing naar de artikelen 11 en 13 van het verdrag van 1978 (vormvoorschriften), en stelt vast dat geen sprake is van huwelijkse voorwaarden. In deze zin ook het Gerechtshof Amsterdam in de uitspraak van 11 september 1997.[28] In deze zaak, die beoordeeld werd aan de hand van het Chelouche/Van Leer-regime, ging het om het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime van een Nederlandse man en een Keniaanse vrouw. De vrouw stelt dat de echtgenoten hebben gekozen voor het Nederlandse recht en verwijst naar de bankrekeningen en de echtelijke woning die op beider naam staan. Voorts stelt zij dat in gesprekken rondom de koop van deze woning naar voren is gebracht dat zij in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Uit de in het geding gebrachte notariële leveringsakte kan, volgens het hof, niet worden afgeleid dat partijen hebben gekozen voor de gemeenschap van goederen, Het hof concludeert dat er geen sprake is van huwelijkse voorwaarden en dat er, gezien de overgelegde documenten, geen rechtskeuze is uitgebracht. Een schriftelijke vaststellingsovereenkomst is eveneens onvoldoende om een rechts-keuze aan te nemen. Dit zien we in de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 18 augustus 2010.[29] In deze zaak wordt door de man aangevoerd dat sprake is van een keuze voor de toepasselijkheid van het Oekraïense recht. Hij verwijst daarvoor naar een tussen de echtgenoten gesloten onderhandse overeenkomst (gedateerd en ondertekend door de beide echtgenoten) waarin zij verklaren over en weer geen aanspraak te doen op elkaars vermogen bij een echtscheiding en verder dat zij naar Oekraïens recht zijn gehuwd. De man verklaart dat het opstellen van deze brief een “huwelijkse voorwaarde is de die echtgenoten gesteld hebben”. Het hof ziet in deze brief, verwijzend naar artikel 11, geen geldige rechtskeuze voor het Oekraïense recht. Verder overweegt het hof dat niet wordt voldaan aan de vormvoorschriften van de artikelen 11 en 13 van het verdrag van 1978, nu zowel het Nederlandse als het Oekraïense recht notariële tussenkomst verlangen voor het maken van huwelijkse voorwaarden. In de zaak die werd voorgelegd aan de Rechtbank Den Haag 11 mei 1987[30] ging het om een beweerde rechtskeuze in een vennootschapsakte. De vrouw stelt dat een rechtskeuze is uitgebracht voor het Nederlandse recht en beroept zich daarbij op een door een Nederlands notaris verleden vennootschapsakte. Daarin wordt vermeld dat partijen in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De rechtbank benadrukt dat deze akte niet is bedoeld om tussen de echtgenoten te doen vaststellen dat tussen hen een gemeenschap van goederen zou bestaan, maar dat tussen bepaalde personen een vof was gesloten. 5.Afronding In de uitspraak van de Hoge Raad van 29 maart 2013 wordt het onderscheid tussen de materiële en formele voorwaarden voor de rechtskeuze benadrukt, terwijl voorts de beide toegestane rechtskeuzes – expliciet en stilzwijgend – naar voren komen. Bij de beoordeling van een stilzwijgende rechtskeuze onder het verdrag van 1978, dient een aantal stappen te worden gezet. Nagegaan moet worden of sprake is van een stilzwijgende rechtskeuze op de voet van artikel 11, in die zin dat de rechtskeuze ondubbelzinnig uit huwelijkse voorwaarden moet voortvloeien. Ondubbelzinnig betekent dat er een duidelijke keuze voor een bepaald bepaald rechtsstelsel moet zijn, welke in ieder geval wordt aangenomen wanneer verwezen wordt naar een wetsartikel uit een wettelijke regeling (burgerlijk wetboek, wetboek voor familierecht). Huwelijkse voorwaarden zijn gericht op de huwelijksvermogensrechtelijke betrekkingen van echtgenoten, waarbij wordt afgeweken van het wettelijk stelsel. Voor huwelijkse voorwaarden gelden verder de vormvoorschriften van de artikelen 11 en 13. Voorts dient de rechtskeuze getoetst te worden op de betrokkenheid van partijen met het desbetreffende rechtsstelsel (artikel 3 resp. 6). Een regimekeuze in een huwelijksakte kan als een rechtsgeldige stilzwijgende rechtskeuze worden beschouwd, Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 269 7


wanneer uit de bewoordingen een verwijzing naar een bepaald rechtsstelsel kan worden afgeleid, hetgeen het geval is wanneer naar een specifiek wetsartikel wordt verwezen. De echtgenoten moeten een bepaalde band met dit rechtsstelsel hebben. Voorts dient sprake te zijn van huwelijkse voorwaarden. Het toepasselijke recht bepaalt wanneer dit het geval is. Het toepasselijke recht kan een notariële akte, maar ook een onderhandse akte voorschrijven; in ieder geval geldt het minimumvereiste van een ondertekend en gedagtekend stuk. Onder deze voorwaarden is een regimekeuze tevens een rechtskeuze. Wanneer een verwijzing naar een bepaald rechtsstelsel ontbreekt, kan het gaan om een materieelrechtelijke rechtskeuze. In dat geval zal het toepasselijke recht volgens de objectieve conflictregels nog moeten worden vastgesteld. In zo’n situatie is de regimekeuze geen rechtskeuze. Het gekozen regime moet worden ingebed in het toepasselijke recht. Dit is ook het geval wanneer weliswaar een verwijzing naar een bepaald rechtsstelsel is opgenomen, maar deze niet in huwelijkse voorwaarden is neergelegd. Een (stilzwijgende) rechtskeuze in een document dat niet als huwelijkse voorwaarden wordt aangemerkt, is immers niet rechtsgeldig. De Hoge Raad en het Gerechtshof Amsterdam hebben een duidelijke uitleg van artikel 11 gegeven, waarmee de praktijk goed zal kunnen werken.

Voetnoten

Voetnoten [1] [2]

[3] [4] [5]

[6] [7]

[8] [9]

[10]

[11] [12]

Lisette Frohn is juridisch adviseur IPR en buitenlands recht, Internationaal Juridisch Instituut. Dit wordt onder meer als argument aangevoerd voor een aanpassing van het Nederlandse wettelijk stelsel in het recent ingediende voorstel van wet van de leden Berndsen-Jansen, Recourt en Van Oosten tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken (Kamerstukken II 2014/15, 33987 nr. 1-6), zie MvT nr. 3, p. 7. ECLI:NL:HR:2013:BY4352; NJ 2013/473, m.nt. Th.M. de Boer; RFR 2013/65. ECLI:NL:GHAMS:2013:3955. In voorbereiding is de Europese verordening betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van huwelijksvermogensstelsels (COM 2011, 126). E.N. Frohn/F. Ibili, Boek 10 BW (IPR) en personen- en familierecht, FJR 2011/122, p. 366-367. Zie over de drie kenbronnen van het internationale huwelijksvermogensrecht Asser/Vonken 10-II Internationaal Privaatrecht. Internationaal personen-, familieen erfrecht (Kluwer 2012), p. 139-208; I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht (Praktijkreeks IPR nr. 7, Maklu, 2010); M.H. ten Wolde, Huwelijk, persoonlijke betrekkingen tussen echtgenoten, huwelijksvermogensrecht, in De Boer & Ibili (red.), Nederlands internationaal personen- en familierecht. Wegwijzer voor de rechtspraktijk. Recht en Praktijk Personen- en familierecht, Kluwer, 2012, p. 106-129. Zie over het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 ook B.E. Reinhartz in Tekst & Commentaar Personen- en familierecht (2012) H.4.e. Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime. Zie Asser/Vonken 10-1 Internationaal privaatrecht. Algemeen deel IPR (Kluwer 2013), p.183. E.N. Frohn, Internationale echtscheiding en partijautonomie, in de UCERF Reeks 7 (2013) Actuele ontwikkelingen in het familierecht p.125-148. Zie ook NIPR 2012/4 (special issue Party Autonomy and International Family Law). Toch kritisch over de partijautonomie in het internationaal huwelijksvermogensrecht: Maria Hook, Party autonomy – yes or no? The ‘commodification’ of the law applicable to matrimonial property relationships, NIPR 2012/4, p. 587-596. Over de ‘vroege’ rechtskeuze, zie I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht (Praktijkreeks IPR nr. 7, Maklu, 2010),p. 83-86. In Italië is het mogelijk een religieus huwelijk te sluiten. Een huwelijk moet worden voltrokken door de ambtenaar van de burgerlijke stand of een rooms-katholieke geestelijke (artikel 5 Wet nr. 847 inzake de



toepassing van het concordaat betreffende het huwelijk), dan wel door een bedienaar van een toegelaten confessie (artikel 7 Wet nr. 1159 inzake de uitoefening van religieuze belijdenissen en inzake het huwelijk.) (artikel 106 e.v. Codice civile). Teneinde burgerrechtelijk gevolg te hebben, dient een religieus voltrokken huwelijk te worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. [13]

[14] [15] [16]

[17] [18] [19]

[20]

[21]

De originele tekst luidt als volgt: Gli sposi alla presenza degli stessi testimoni, hanno dichiarato di sceglire il regime della separzione nei lora rapporti patrimoniali, a norma de l’art. 162, secondo comma, del Codice Civile. Asser/Vonken 10-I Internationaal privaatrecht. Algemeen deel IPR (2013), p. 195. Opgemerkt wordt dat de stilzwijgende rechtskeuze met een zekere terughoudendheid moet worden bekeken. Dit is een kwestie geweest van de formele werking van het verdrag van 1905. Zie verder I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht (Praktijkreeks IPR nr. 7, Maklu, 2010), p.77-79. Zie over de impliciete rechtskeuze onder Chelouche/Van Leer, I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht (Praktijkreeks IPR nr. 7, Maklu, 2010), p.85-86 en Asser/Vonken 10-II Internationaal Privaatrecht. Internationaal personen-, familieen erfrecht (Kluwer 2012), p. 198-199. Andere landen die zo’n mogelijkheid kennen zijn bijvoorbeeld Brazilië, Mexico en Senegal. A.E. von Overbeck, Rapport Explicatif, Actes et documents de la treizième session 1976, Tome II, p. 328 e.v., nr. 187. De stilzwijgende (of impliciete) rechtskeuze is niet dezelfde als de veronderstelde (of hypothetische) rechtskeuze, waarbij een rechtskeuze aan partijen wordt toegeschreven zonder dat is komen vast te staan dat zij een reële wil hadden om een bepaald recht van toepassing te doen zijn. Zie hierover Asser/Vonken, 10-I Internationaal privaatrecht, Algemeen deel IPR (2013), p. 194. Een veronderstelde rechtskeuze is niet toegestaan onder het verdrag en evenmin onder het Chelouche/Van Leer-regime. De inhoud van het wettelijk huwelijksvermogensstelsel naar Italiaans recht is geregeld in de artikelen 159-230bis Codice civile, het Italiaanse BW. Het Italiaanse wettelijk stelsel is de communione dei beni, de gemeenschap van goederen. Hierbij geldt dat naar Italiaans recht het gemeenschappelijk vermogen als het ware in twee gedeelten uiteenvalt, te weten in een gemeenschappelijk vermogen dat meteen bij de huwelijksvoltrekking ontstaat en tijdens het huwelijk geldt (communio immediate) en een gemeenschappelijk restvermogen dat pas ontstaat bij de beëindiging van de huwelijksgemeenschap (communio di residuo). Deze restgemeenschap omvat de inkomsten uit arbeid en de vruchten uit de privégoederen van iedere echtgenoot voor zover zij bij de beëindiging van de huwelijksgemeenschap niet zijn gebruikt, hetgeen de aanduiding restgemeenschap verklaart. Buiten de gemeenschap blijven de zogenaamde persoonlijke goederen van ieder der echtgenoten (beni personali), die de Cc in artikel 179 opsomt. Hiertoe worden de goederen gerekend die staande het huwelijk krachtens erfrecht of schenking door een der echtgenoten worden verkregen. Dergelijke goederen vallen evenwel in de gemeenschap indien dit bij het testament of bij de akte van schenking uitdrukkelijk is bepaald. In de lagere rechtspraak is deze zienswijze eerder aangenomen, zie bijvoorbeeld Rechtbank ’s-Gravenhage 28 september 1994, NIPR 1994/405 waarin het ging om huwelijkse voorwaarden gemaakt ten overstaan van een Franse notaris. De rechtbank leest daarin een aanwijzing van het Franse recht als het op de huwelijksvermogensrechtelijke verhouding van partijen van toepassing zijnde recht, nu daarin uitdrukkelijk een keuze is gedaan voor de toepassing voor het ‘régime de la communauté de biens réduite aux acquêts’ zoals voorzien in de artikelen 1400 e.v. van de Franse Code Civil.

[22] [23]

Voorbeeld ontleend aan de praktijk van het IJI. Door het uitbrengen van een materieelrechtelijke rechtskeuze wordt wel het aanvullende recht van het objectief toepasselijke recht opzij gezet, maar niet de dwingende bepalingen van dat recht.

[24]

[25]

Zie voor een vergelijkbare redenering Rb. Rotterdam 8 november 2001 (NIPR 2002/103), waarin wordt overwogen dat de echtgenoten rechtsgeldig naar Italiaans recht het stelsel van scheiding van goederen hebben gekozen, door dit regime in de huwelijksakte vast te leggen, doch dat hiermee niet een rechtskeuze is gemaakt voor Italiaans recht als kaderwet. De rechtbank overwoog vervolgens dat zij de keuze van het huwelijksvermogensstelsel (scheiding van goederen) erkende. ECLI:NL:GHSHE:2010:BO6044 en ECLI:NL:GHSHE:2010:BO6042.

[26]

NJ 2013/473.



[27] [28] [29] [30]

ECLI:NL:GHSHE:2009:BK5376.

NIPR 1999/135. ECLI:NL:GHSGH:2010:BN4412. NIPR 1987/359.



Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter bij verdeling van het huwelijksvermogen Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

FJR 2015/62 Mr. F.

Bijgewerkt tot:

23-11-2015

Ibili [1]

Internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter bij verdeling van het huwelijksvermogen Samenvatting Dit opstel biedt een overzicht van de commune bevoegdheidsregels die gelden voor het vaststellen van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in het kader van de verdeling van het huwelijksvermogen tussen (voormalige) echtgenoten. Vragen omtrent de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter komen aan bod wanneer ten minste één van de betrokken partijen in het buitenland woont of wanneer goederen uit het huwelijksvermogen in het buitenland zijn gelegen. De rechtspraak laat zien dat de Nederlandse rechter regelmatig wordt geconfronteerd met internationale verdelingskwesties. In welke gevallen is de Nederlandse rechter bevoegd daarvan kennis te nemen? 1.Inleiding In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot de verdeling van het huwelijksvermogen tussen (voormalige) echtgenoten. In de regel zal de verdeling van de huwelijksboedel aan de orde komen bij wijze van een nevenvoorziening in het kader van een echtscheidingsprocedure bij de Nederlandse rechter. Denkbaar is echter ook dat de boedelverdeling in een zelfstandige procedure aan de Nederlandse rechter wordt voorgelegd, nadat de echtscheiding in Nederland of in een vreemde staat is uitgesproken. In dat geval betreft de boedelverdeling geen nevenvoorziening in de echtscheidingsprocedure maar een zelfstandige vordering buiten echtscheiding. De keuze van partijen om de verdeling van het huwelijksvermogen in een nevenverzoek bij de echtscheidingsrechter te vragen dan wel bij afzonderlijke vordering in een zelfstandige procedure, kan gevolgen hebben voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Er zijn geen Europese verordeningen en verdragen waarin de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in huwelijksvermogensrechtelijke zaken wordt geregeld, met uitzondering van het Nederlands-Belgisch Executieverdrag van 28 maart 1925, dat voor de praktijk slechts beperkte betekenis heeft. [2] Bij deze stand van zaken wordt de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in huwelijksvermogensrechtelijke verdelingskwesties beheerst door het commune bevoegdheidsrecht in de artikelen 1 t/m 14 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In deze bijdrage volgt een uiteenzetting van de commune bevoegdheidsregels die in huwelijksvermogensrechtelijke zaken voor toepassing in aanmerking komen.[3] 2.Verdeling van het huwelijksvermogen als nevenvoorziening Wordt de verdeling van het huwelijksvermogen bij wijze van een nevenvoorziening verzocht in het kader van een echtscheidingsprocedure bij de Nederlandse rechter, dan geldt krachtens art. 4 lid 3 Rv jo. art. 827 lid 1 onder b Rv dat de Nederlandse rechter die rechtsmacht heeft met betrekking tot de echtscheiding, eveneens bevoegd is ten aanzien van het nevenverzoek tot verdeling van het huwelijksvermogen.[4] De accessoire bevoegdheid ten aanzien van het nevenverzoek tot boedelverdeling wordt een-op-een gekoppeld aan de internationale bevoegdheid inzake de echtscheiding in de hoofdprocedure, zonder dat aan aanvullende vereisten moet zijn voldaan. Aangezien de bevoegdheidsregeling van art. 3 Verordening Brussel II-bis vrijwel altijd voorziet in internationale bevoegdheid Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 273 1


voor de Nederlandse rechter met betrekking tot de echtscheiding,[5] zal de Nederlandse rechter in de regel eveneens bevoegd zijn om te oordelen over een nevenverzoek tot verdeling van de huwelijksboedel.[6] Op grond van art. 4 lid 4 Rv geldt deze accessoire bevoegdheid ten aanzien van het nevenverzoek tot boedelverdeling eveneens bij de gerechtelijke ontbinding van een geregistreerd partnerschap.[7] Voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter inzake het nevenverzoek tot boedelverdeling is niet relevant in welk land de goederen uit de huwelijksboedel zijn gelegen. Ook bij ligging van een deel of zelfs alle boedelgoederen in het buitenland, kan de Nederlandse rechter beslissen over de verdeling, zolang de echtscheidingsprocedure maar in Nederland loopt en de verdeling bij wijze van een nevenvoorziening bij de echtscheiding wordt verzocht. In dit verband kan worden gewezen op Hof ’s-Gravenhage 17 december 2003, NIPR 2004/104, waarin het ging om de verdeling van in Polen gelegen registergoederen tussen een Poolse vrouw en haar Nederlandse echtgenoot die beiden in Nederland woonachtig zijn. De vrouw voert aan dat ‘de Nederlandse rechter niet bevoegd is nu de in Polen gelegen registergoederen onder Pools recht vallen’ en voorts dat ‘op grond van Pools recht geen grond in eigendom kan zijn van rechtssubjecten die niet de Poolse nationaliteit hebben’. Dit onbevoegdheidsverweer wordt door het hof afgewezen: ‘Krachtens artikel 4 lid 3 Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht in de onderhavige zaak, nu diens bevoegdheid in dit geding niet door enige verordening of verdrag wordt beheerst. Het in Polen gelegen zijn van registergoederen doet daaraan niet af. Evenmin staat aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de weg dat naar Pools recht een buitenlander geen in Polen gelegen registergoed in eigendom kan hebben.’ In verband met de goederenrechtelijke beperkingen voor buitenlanders op grond van de Poolse wetgeving, worden de in Polen gelegen registergoederen geheel aan de vrouw toebedeeld onder de verplichting van de vrouw om aan de man als eigen schuld te voldoen de helft van de waarde daarvan.[8] Voor de op art. 4 lid 3 Rv gebaseerde rechtsmacht met betrekking tot de boedelverdeling is evenmin relevant in welk land de echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben. Zo zal de Nederlandse rechter kennis kunnen nemen van een nevenverzoek tot verdeling van het huwelijksvermogen van een Nederlands echtpaar met gewone verblijfplaats in het buitenland, omdat de echtscheidingsbevoegdheid van de Nederlandse rechter volgt uit de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten (art. 3 lid 1 onder b Brussel II-bis) en de boedelverdeling een nevenvoorziening bij de echtscheiding betreft.[9] Rechtsmacht bestaat eveneens wanneer de verzoeker in Nederland en de wederpartij in het buitenland woont; de echtscheidingsbevoegdheid van de Nederlandse rechter volgt in dat geval uit de gewone verblijfplaats van de verzoeker in Nederland (art. 3 lid 1 onder a Brussel II-bis) terwijl de boedelverdeling een nevenvoorziening bij de echtscheiding betreft. Het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht biedt geen mogelijkheden om de op art. 4 lid 3 Rv gebaseerde rechtsmacht van de Nederlandse rechter inzake het nevenverzoek tot boedelverdeling af te wijzen op de grond dat de verdelingskwestie onvoldoende aanknopingspunten heeft met de rechtssfeer van Nederland, althans de zaak meer aanknopingspunten heeft met de rechtssfeer van een vreemde staat waar de boedelgoederen zijn gelegen of de echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben (exceptie van forum non conveniens). In dit verband kan worden gewezen op Rb. Maastricht 5 januari 2011, NIPR 2011/188, met betrekking tot een verdelingsgeschil tussen twee in België wonende Nederlanders, waarin de rechtbank als volgt overweegt: ‘Het terrein van het huwelijksvermogensrecht wordt niet bestreken door Brussel II-bis en ook niet door de EEXverordening. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het nevenverzoek van de vrouw tot, kort gezegd, verdeling en verrekening dient daarom te worden beantwoord aan de hand van artikel 4, derde lid, Rv. Daaruit moet worden afgeleid dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van het echtscheidingsverzoek in beginsel ook rechtsmacht met betrekking tot dit nevenverzoek meebrengt. Voor het maken van een uitzondering vanwege de ‘forum non conveniensregel’ laat de wet geen ruimte, zodat in de verknooptheid van de zaak met de Belgische rechtsorde geen aanleiding kan worden gevonden aan te nemen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht ter zake toekomt. De rechtbank zal zich derhalve in zoverre wél bevoegd verklaren van het nevenverzoek tot verdeling en verrekening kennis te nemen.’ Kortom, de Nederlandse rechter is gehouden om de hem door art. 4 lid 3 Rv toebedeelde rechtsmacht uit te Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 274 2


oefenen, ook wanneer de verzochte boedelverdeling meer aanknopingspunten heeft met de rechtssfeer van een vreemde staat dan met die van Nederland. Voor de goede orde merk ik op dat art. 4 lid 3 Rv geen exclusieve bevoegdheid voor de Nederlandse echtscheidingsrechter in het leven roept met betrekking tot de verdeling van het huwelijksvermogen. Het staat de echtgenoten vrij om in een forumkeuze af te spreken dat de rechter van een vreemde staat exclusief bevoegd zal zijn om te beslissen over geschillen inzake de boedelverdeling (zie hierna nr. 3). Wordt het boedelgeschil, in weerwil van een exclusieve forumkeuze voor een buitenlandse rechter, door een van de echtgenoten op de voet van art. 4 lid 3 Rv voorgelegd aan de Nederlandse echtscheidingsrechter, dan zal deze zich ambtshalve onbevoegd moeten verklaren. 3.Verdeling van het huwelijksvermogen als zelfstandige vordering Wordt de verdeling van het huwelijksvermogen in een afzonderlijke procedure buiten echtscheiding aan de Nederlandse rechter voorgelegd, dan geldt niet de accessoire bevoegdheid krachtens art. 4 lid 3 Rv. Bij een zelfstandige verdelingsvordering zal de rechtsmacht van de Nederlandse rechter afzonderlijk vastgesteld moeten worden volgens de daarvoor in aanmerking komende bevoegdheidsregels uit het commune recht. Aangezien een zelfstandige procedure tot verdeling van het huwelijksvermogen buiten echtscheiding ingeleid wordt met een dagvaarding, komen de bevoegdheidsregels uit de artikelen 2, 6 onder f, 8 en 9 Rv voor toepassing in aanmerking. De Nederlandse rechter zal ambtshalve moeten nagaan of hij aan een van deze bevoegdheidsregels rechtsmacht kan ontlenen.[10] De genoemde bevoegdheidsregels komen kort gezegd op het volgende neer.[11] Vooropstaat de mogelijkheid voor de (voormalige) echtgenoten om krachtens art. 8 Rv een forumkeuze overeen te komen. Partijen kunnen in hun huwelijkse voorwaarden of in een afzonderlijke overeenkomst afspreken dat de Nederlandse rechter of de rechter van een vreemde staat exclusief bevoegd zal zijn met betrekking tot geschillen die tussen hen zijn of zullen ontstaan over de verdeling van het huwelijksvermogen. Een forumkeuze voor de Nederlandse rechter is volgens art. 8 lid 1 Rv alleen geldig als daarmee een redelijk belang is gemoeid; aan dit vereiste worden echter geen zware eisen gesteld. Voor het aannemen van een redelijk belang is bijvoorbeeld al voldoende de neutraliteit van de Nederlandse rechter, de deskundigheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot het toepasselijke huwelijksvermogensrecht dan wel het tegengaan van forumshopping.[12]Art. 8 lid 2 Rv regelt de derogerende werking van een exclusieve forumkeuze voor de rechter van een vreemde staat. Indien een van partijen, ondanks een exclusieve forumkeuze voor een buitenlandse rechter, een zelfstandige verdelingsvordering instelt bij de Nederlandse rechter, dan zal deze zich onbevoegd moeten verklaren, tenzij partijen in de Nederlandse procedure alsnog terugkomen van de forumkeuze voor de buitenlandse rechter. Bij gebreke van een forumkeuze voor de Nederlandse of een buitenlandse rechter, geldt de hoofdregel van internationale bevoegdheid in art. 2 Rv. Op grond van deze bepaling heeft de Nederlandse rechter in dagvaardingszaken internationale bevoegdheid, indien de gedaagde in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. De woonplaats van de gedaagde wordt vastgesteld aan de hand van art. 1:10 BW, terwijl de gewone verblijfplaats slaat op de maatschappelijke woonplaats die wordt vastgesteld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval.[13] Voor de bevoegdheid krachtens art. 2 Rv is beslissend de woonplaats of de gewone verblijfplaats van de gedaagde op het tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de Nederlandse rechter wordt ingeroepen. Een nadien opgetreden wijziging in de woonplaats of gewone verblijfplaats van de gedaagde – een verhuizing vanuit Nederland naar het buitenland of andersom – heeft geen gevolgen voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter (perpetuatio fori). Op grond van art. 2 Rv is de Nederlandse rechter steeds internationaal bevoegd wanneer de verdelingsvordering wordt ingesteld tegen de in Nederland woonachtige gedaagde, ook indien de eiser in het buitenland woont en de boedelgoederen in het buitenland zijn gelegen. Keerzijde van deze bevoegdheidsbepaling is, dat de eiser geen bevoegde rechter in Nederland zal vinden wanneer de gedaagde in het buitenland woont of onvindbaar is. In de parlementaire geschiedenis wordt hierover het volgende opgemerkt:[14] ‘De leden van de VVD-fractie merken op dat wat betreft de rechtsmacht van de rechter in artikel 4 geldt, dat Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 275 3


een verdelingsvordering die tegelijk met een scheidingseis wordt ingesteld wel tot de rechtsmacht van de Nederlandse rechter behoort, een afzonderlijk ingestelde actie niet. Dit kan een in Nederland woonachtige partij voor grote problemen plaatsen indien de gedaagde in het buitenland woont of onvindbaar is.’ Dezelfde leden vragen zich af: ‘(…) of het geen aanbeveling verdient dat bij een in Nederland gesloten huwelijk of geregistreerd partnerschap na echtscheiding dan wel ontbinding van het partnerschap de Nederlandse rechter rechtsmacht behoudt indien er voldoende aanknopingspunten zijn met de Nederlandse rechtssfeer.’ Deze suggestie vond echter geen gehoor bij de Minister van Justitie, die daarover het volgende opmerkt: ‘In het geval van een afzonderlijke vordering tot verdeling geldt ingevolge artikel 2 dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft als de gedaagde in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. In de situatie dat de gedaagde in het buitenland woont, heeft de Nederlandse rechter derhalve geen rechtsmacht, tenzij er sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 9. Wanneer de gedaagde onvindbaar is, kan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter naar mijn oordeel gebaseerd worden op onderdeel b van dit artikel: daarin is bepaald dat de Nederlandse rechter niettemin rechtsmacht toekomt indien een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt. In het geval dat de gedaagde buiten Nederland niet gevonden kan worden en een procedure in het buitenland daardoor onmogelijk is, zal derhalve in Nederland geprocedeerd kunnen worden.’ Heeft de gedaagde geen woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland maar ligt een onroerend goed uit het huwelijksvermogen in Nederland, dan kan art. 6 onder f Rv van belang zijn. Deze bepaling verleent internationale bevoegdheid aan de Nederlandse rechter in procedures die betrekking hebben op zakelijke rechten op in Nederland gelegen onroerende goederen. De aanwezigheid in Nederland van een tot de huwelijksboedel behorend onroerend goed volstaat voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot de verdeling van dat goed, ook wanneer de gedaagde of beide partijen in het buitenland wonen. Weliswaar beperkt de rechtsmacht krachtens art. 6 onder f Rv zich tot het in Nederland gelegen onroerend goed, maar de gedaagde die in dezelfde procedure in reconventie de verdeling vraagt van andere tot de huwelijksboedel behorende goederen die zijn gelegen in of buiten Nederland, vindt daarvoor krachtens art. 7 lid 2 Rv een bevoegde Nederlandse rechter. Op grond van deze bepaling geldt, dat wanneer in een dagvaardingszaak de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, hem deze ook toekomt ten aanzien van een vordering in reconventie, tenzij tussen de beide vorderingen onvoldoende samenhang bestaat.[15] In art. 9 Rv worden drie bevoegdheidsgronden genoemd die van belang kunnen zijn voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in geval van zelfstandige vorderingen tot verdeling van het huwelijksvermogen. Blijkens de aanhef van art. 9 Rv heeft deze bepaling een aanvullend karakter, in die zin dat deze bepaling pas aan bod komt wanneer de overige bevoegdheidsgronden uit het commune recht geen rechtsmacht voor de Nederlandse rechter opleveren. De eerste bevoegdheidsgrond in art. 9 onder a Rv betreft die van de stilzwijgende forumkeuze. Wanneer de in het buitenland wonende gedaagde wordt opgeroepen en verschijnt in een zelfstandige verdelingsprocedure bij de Nederlandse rechter, zonder zich tijdig – dat wil zeggen voor alle weren ten gronde, art. 11 Rv – op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter te beroepen, dan heeft hij daarmee de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter stilzwijgend aanvaard.[16] Net als bij de uitdrukkelijke forumkeuze van art. 8 lid 1 Rv vereist art. 9 onder a Rv dat voor de stilzwijgende aanvaarding van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter een redelijk belang aanwezig moet zijn. De woonplaats of gewone verblijfplaats van de eiser in Nederland dan wel de ligging van boedelgoederen in Nederland zal voldoende zijn voor het aannemen van een redelijk belang in de hier bedoelde zin. De twee andere bevoegdheidsgronden in art. 9 onder b en onder c Rv behelzen het zogenaamde forum necessitatis, waarmee wordt voorzien in een noodbevoegdheid voor de Nederlandse rechter voor het geval (i) het voeren van een gerechtelijke procedure in het buitenland onmogelijk blijkt te zijn (art. 9 onder b Rv), of (ii) het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij een voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden dagvaardingszaak voorlegt aan Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 276 4


een op zichzelf bevoegde rechter in het buitenland (art. 9 onder c Rv). Uit de rechtspraak blijkt dat de Nederlandse rechter in zelfstandige verdelingszaken zo nu en dan internationale bevoegdheid meent te kunnen ontlenen aan het forum necessitatis. Zo wordt in Rb. Overijssel, zittingsplaats Almelo, 24 april 2013, NIPR 2013/226[17] de internationale bevoegdheid in een verdelingszaak over pensioenrechten gebaseerd op art. 9 onder c Rv. De rechtbank motiveert dat als volgt: ‘De rechtbank constateert (…) dat het geschil in sterke mate, zo niet uitsluitend, verbonden is met de Nederlandse rechtssfeer. Partijen hebben immers beiden de Nederlandse nationaliteit, zijn destijds in Nederland gehuwd, de echtscheiding is in Nederland uitgesproken, de rechter heeft een Nederlandse notaris benoemd tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en de pensioenrechten, waarvan thans verdeling wordt gevorderd, zijn in Nederland opgebouwd bij een Nederlandse pensioeninstelling. Het enige internationale aspect aan deze zaak is dat de huidige woonplaatsen van partijen thans beide zijn gelegen buiten Nederland. Er is dus – behoudens die laatste omstandigheid – niet alleen voldoende, maar verder zelfs uitsluitend verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer. De door de vrouw voor deze toepassing van art. 9 onder c Rv gestelde onaanvaardbaarheid van het voeren in Frankrijk van een verdere verdelingsprocedure omtrent enig overgeslagen goed, volgt naar het oordeel van de rechtbank eveneens reeds hieruit, maar ook om proces-economische redenen, verbonden aan het onderwerp van geschil, acht de rechtbank het onaanvaardbaar om van de vrouw te vergen dat zij thans die zaak niet (verder) aan het oordeel van de Nederlandse, maar aan de Franse rechter zou moeten onderwerpen.’ En in Hof Den Haag 30 juli 2013, NIPR 2013/328 wordt de internationale bevoegdheid in een zelfstandige verdelingszaak gebaseerd op art. 9 onder b Rv, wegens de onvindbaarheid van de gedaagde. De motivering van het hof is als volgt: ‘De man heeft sinds de echtscheiding op 20 juni 1994 geen enkel contact meer met de vrouw gehad. Hij weet niet in welk land zij thans woonachtig is en evenmin of zij nog leeft. In de basisadministratie persoonsgegevens is vermeld dat de vrouw op 2 november 1998 is vertrokken met bestemming onbekend. Partijen hebben derhalve al bijna 20 jaar geen contact met elkaar gehad en de vrouw heeft ook geen vervolgbestemming achtergelaten in de basisadministratie. Het vorenstaande leidt er naar het oordeel van het hof toe dat het voor de man, vanwege onvindbaarheid van de vrouw buiten Nederland, niet mogelijk is om elders een procedure te voeren. De Nederlandse rechter heeft derhalve ingevolge art. 9 onder b Rv rechtsmacht en is mitsdien bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van de man.’ Opmerking verdient dat van het forum necessitatis van art. 9 onder b en onder c Rv spaarzaam gebruik dient te worden gemaakt.[18] Klassieke voorbeelden waarin de uitoefening van een noodbevoegdheid door de Nederlandse rechter is gerechtvaardigd, betreffen gevallen waarin sprake is van een oorlog of natuurramp in het buitenland dan wel te verwachten is dat de eiser in de buitenlandse procedure een discriminerende behandeling staat te wachten. [19] De verjaring van de vordering, een ongunstige uitkomst of de excessief hoge proceskosten in de buitenlandse procedure zijn in het algemeen geen omstandigheden die de uitoefening van een noodbevoegdheid op grond van art. 9 onder b en onder c Rv rechtvaardigen. 4.Afronding Op basis van de voorgaande bespreking van de commune bevoegdheidsregels kan worden geconcludeerd dat het voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter nogal wat kan uitmaken of de boedelkwestie aan bod komt als een nevenvoorziening in het kader van een echtscheidingsprocedure dan wel als een zelfstandige vordering buiten de echtscheidingsprocedure. Is de boedelverdeling gekoppeld aan de echtscheidingsprocedure, dan heeft de Nederlandse rechter ter zake steeds rechtsmacht ongeacht de gewone verblijfplaats van de echtgenoten en ongeacht de plaats van ligging van de boedelgoederen (art. 4 lid 3 Rv). Komt de boedelverdeling aan bod in het kader van een zelfstandige procedure buiten echtscheiding, dan is voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in beginsel vereist dat de gedaagde zijn woonplaats in Nederland heeft (art. 2 Rv). Voorlopig zullen de bevoegdheidsgronden uit het commune recht de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in Dit document is gegenereerd op 09-12-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 277 5


huwelijksvermogensrechtelijke zaken blijven beheersen. Al in 2011 zijn door de Europese Commissie twee voorstellen ingediend voor een Europese IPR-regeling met betrekking tot het vermogensrechtelijke gevolgen van huwelijken en van geregistreerde partnerschappen, waarin eveneens de internationale bevoegdheid van gerechten binnen de Europese Unie wordt geregeld.[20] De onderhandelingen die hierover in Brussel worden gevoerd blijken echter moeizaam te verlopen. Er is tot op heden nog geen definitieve tekst vastgesteld. Mochten de voorstellen van de Europese Commissie uiteindelijk tot verordeningen leiden, dan zal het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht voor huwelijksvermogensrechtelijke zaken aan belang inboeten.

Voetnoten

Voetnoten [1] [2]

[3]

[4] [5]

[6]

[7] [8]

Mr. F. Ibili is gerechtsauditeur bij de Hoge Raad der Nederlanden; vaste medewerker van FJR. De bevoegdheidsregeling van dit verdrag (Stb. 1929, 405) is slechts van belang wanneer een Belg in Nederland of een Nederlander in België dagvaardt of wordt gedagvaard. De EEX-Verordening II (Nr. 1215/2012, PbEU 2012, L 351/1) en de Verordening Brussel II-bis (Nr. 2201/2003, PbEU 2003, L 338/1) zijn niet van toepassing op het huwelijksvermogensrecht. Zie voor de EEX-regeling HvJ EG 27 maart 1979, zaak 143/79, Jur. 1979, p. 1055, NJ 1979/610 en HvJ EG 27 februari 1997, C-220/95, Jur. 1997, p. I-1147, NJ 1999/112, m.nt. P. Vlas. De EEX-regeling geldt wel voor de verdeling van een uit het algemene vermogensrecht voortvloeiende gemeenschap tussen echtgenoten die iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap hebben uitgesloten (koude uitsluiting); zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 29 mei 1981, NJ 1981/555. Zie nader F. Ibili, Goederenrecht, Praktijkreeks IPR, deel 10, Maklu 2014, nr. 138 e.v. Zie over deze materie ook I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR, deel 7, Maklu 2012, p. 165-175, I. Curry-Sumner/H. Dreesmann-Bruijntjes, Bevoegdheid in kwesties van internationaal huwelijksvermogensrecht, REP 2015, p. 37-40, alsmede het rechtspraakoverzicht van P. Vlas/F. Ibili in WPNR 2007/6714, p. 543 en WPNR 2012/6943, p. 628. Dit geldt ook voor de in art. 827 lid 1 onder b Rv genoemde voorziening met betrekking tot de bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekening van inkomsten of van vermogen. Art. 3 Brussel II-bis verleent de Nederlandse rechter bevoegdheid met betrekking tot de echtscheiding, wanneer (i) de echtgenoten hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben; (ii) zich de laatste gewone verblijfplaats van de echtgenoten in Nederland bevindt terwijl een van hen hier nog verblijft; (iii) de verweerder in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft; (iv) zich de gewone verblijfplaats van een van de echtgenoten in Nederland bevindt in geval van een gemeenschappelijk echtscheidingsverzoek; (v) zich de gewone verblijfplaats van de verzoeker in Nederland bevindt indien hij hier sedert ten minste één jaar onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het echtscheidingsverzoek verblijft; (vi) zich de gewone verblijfplaats van de verzoeker in Nederland bevindt indien hij hier sedert ten minste zes maanden onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het echtscheidingsverzoek verblijft en Nederlands onderdaan is; of (vii) beide echtgenoten de Nederlandse nationaliteit bezitten. Zie voor een nadere bespreking van deze bevoegdheidsgronden P.M.M. Mostermans, Echtscheiding, Praktijkreeks IPR, deel 5, Kluwer 2006, p. 14-22 alsmede A.E. Oderkerk, Ontbinding van het huwelijk, in: Th.M. de Boer/F. Ibili, Nederlands internationaal personen- en familierecht. Wegwijzer voor de rechtspraktijk, Kluwer 2012, p. 136-140. Zie bijvoorbeeld Rb. ’s-Gravenhage 4 september 2009, NIPR 2010/31, Rb. Rotterdam 4 november 2011, NIPR 2012/48, Rb. Haarlem 4 september 2012, NIPR 2013/23, Hof ’s-Hertogenbosch 13 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3132 en Hof Amsterdam 18 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3435. Zie bijvoorbeeld Rb. ’s-Gravenhage 27 oktober 2003, NIPR 2004/11 en Rb. ’s-Gravenhage 22 september 2006, NIPR 2007/109. Zie bijvoorbeeld ook Hof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2008, NIPR 2008/263: ‘In de grieven 2, 3 en 6 in het principaal appel betoogt de man met een beroep op artikel 7 Wet Algemene Bepalingen dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geoordeeld (naar het hof begrijpt internationale rechtsmacht heeft aangenomen) om ten aanzien van de in Turkije gelegen onroerende zaak en de meubilaire zaken kennis te



nemen. Deze opvatting van de man is evenwel onjuist. Genoemde bepaling geeft geen regel van rechtsmacht. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter volgt uit artikel 4 lid 3 Rv.’ [9] [10] [11]

[12] [13] [14] [15]

[16] [17] [18]

[19]

[20]

Zie Rb. Maastricht 5 januari 2011, NIPR 2011/188. Zie o.a. HR 17 april 2015, RvdW 2015/555. Zie ook het artikelsgewijs commentaar op de commune bevoegdheidsregeling van P. Vlas in Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering en van M. Zilinksy/M.V. Polak in Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, alsmede P. Vlas/F. Ibili, De nieuwe commune regels inzake de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, WPNR 2003/6527, p. 310-319. Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 111. Zie bijvoorbeeld Rb. Zwolle-Lelystad 28 februari 2007, NIPR 2007/192. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 95-96. Zie voor de vraag wanneer sprake is van onvoldoende samenhang: Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 108-110, voorts P. Vlas, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 7 Rv, aant. 3 en M. Zilinsky/M.V. Polak, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 7 Rv, aant. 4 onder c. Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 30 september 2003, NIPR 2008/15. Zie ook EB 2013/76 en PJ 2013/130, m.nt. W.P.M. Thijssen in PJ 2013/128. Zie ook de conclusie van A-G Vlas, nr. 2.6, voor HR 20 februari 2015, RvdW 2015/350: ‘In het systeem van het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht is het forum necessitatis bedoeld als een ultimum remedium, dat slechts in uitzonderlijke gevallen tot internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter zal kunnen leiden wanneer het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot een rechter voor (één van) partijen illusoir dreigt te worden. (…) Gelet op het uitzonderlijke karakter van de regeling past een terughoudende toepassing van het forum necessitatis, zoals ook volgt uit de parlementaire geschiedenis waarin is aangegeven dat de formulering in art. 9 onder c Rv restrictief moet worden opgevat, gelet op de gebruikte bewoording (‘onaanvaardbaar’ en ‘vergen’), en dat art. 9 onder c Rv een uitzonderingsbepaling is.’ Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 114-116. Zie ook Rb. Zwolle-Lelystad 28 februari 2007, NIPR 2007/192 en Rb. ’s-Gravenhage 9 juli 2008, PJ 2013/128, waarin het beroep op forum necessitatis in zelfstandige verdelingszaken werd afgewezen. Zie nader over dit onderwerp F. Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR. Over forum (non) conveniens en forum necessitatis, diss. Amsterdam VU, 2007, hoofdstuk 5. Zie COM(2011) 126 definitief en COM(2011) 127 definitief.


De uitsluitingsclausule in internationaal perspectief Mr. M. van Yperen-Groenleer

Buitenlanders die in een nederlandse echtscheidingsprocedure verzeild raken, worden soms geconfronteerd met een voor hen vaak onbekend fenomeen: de algehele gemeenschap van goederen. Sommigen van hen omarmen dit – mondiaal gezien unieke – stelsel, terwijl anderen onaangenaam verrast zijn door de vergaande zuigende werking ervan. Het verschil tussen het nederlandse wettelijke stelsel en buitenlandse wettelijke stelsels is onder meer manifest wanneer een van de echtelieden een erfenis of schenking heeft ontvangen tijdens het huwelijk zonder dat daar een uitsluitingsclausule aan is verbonden.

In de meeste buitenlandse stelsels blijven erfenissen en schenkingen van rechtswege buiten elke verdeling of verrekening. Van een uitsluitingsclausule hebben buitenlanders dan ook meestal nog nooit gehoord. Dat gegeven doet de vraag rijzen of het in internationale echtscheidingen redelijk en billijk is erfenissen en schenkingen, zonder uitsluitingsclausule verkregen, altijd tot de algehele gemeenschap van goederen te rekenen. Het komt regelmatig voor dat buitenlanders die in Nederland wonen een erfenis of schenking zonder uitsluitingsclausule hebben ontvangen van hun in het buitenland wonende buitenlandse ouders, terwijl zij conform het toepasselijke Nederlandse huwelijksvermogensrecht in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Deze ouders zijn niet bekend met dit stelsel en daarmee ook niet met de uitsluitingsclausule, laat staan dat zij deze clausule aan hun erfenis of schenking hebben verbonden. Enerzijds kan betoogd worden dat dit onverlet laat dat deze erfenis of schenking in de gemeenschap valt. Artikel 1:94 BW laat immers geen andere uitleg toe. Anderzijds kan gesteld worden dat dit resultaat niet altijd redelijk en billijk is. De ouders wisten immers van niets.

Ik schets deze aan de hand van een casus. Ik eindig met een aanbeveling aan de wetgever.

De vraag die in dit artikel centraal staat is of erfenissen en schenkingen zonder uitsluitingsclausule in de algehele gemeenschap van goederen vallen wanneer de erflater of schenker afkomstig is uit een ander rechtsstelsel. Ik heb uit de wet, rechtspraak, doctrine en/of internationaal privaatrechtelijke leerstukken meerdere zienswijzen kunnen destilleren.1

Internationaal Privaatrecht. Deel II. Het internationale personen-, en familieen erfrecht, Deventer: Kluwer 2012. nr. 416. HR 10 december 1976, NJ 1977, 275. Het toepasselijk recht op het huwelijksvermogensregime van echtelieden die vóór 1 september 1992 zijn gehuwd, wordt, behoudens een aantal uitzonderingen (o.a. als het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905 van toepassing is), bepaald door de aanknopingsladder die de Hoge Raad in het Chelouche van Leer-arrest heeft ontwikkeld. Het HHV 1978 wijst het toepasselijk recht op het huwelijksvermogensrecht aan voor huwelijken gesloten na 1 september 1992. In deze bijdrage blijft het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1905 buiten beschouwing nu het praktisch belang van dit verdrag heden ten dage gering is. Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, hierna te noemen: ‘HHV 1978’.

1

Zie onder meer B.E. Reinhartz in haar noot in «JPF» 2006/135 bij, en in JBN 2007, nr. 44 over Hof ’s-Hertogenbosch 9 mei 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY7895, alsmede A.P.J.M. Vonken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 10.

TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2013 / SDU UITGEVERS

De casus is als volgt. Man, Nederlandse nationaliteit, en vrouw, Engelse nationaliteit, zijn gehuwd zonder het maken van huwelijkse voorwaarden. Zij wonen in Nederland. Tijdens het huwelijk van partijen is de Engelse vader van de vrouw, woonachtig in Engeland, overleden. De vrouw heeft € 100.000 geërfd. Partijen gaan uit elkaar. Nederlands huwelijksvermogensrecht is van toepassing ofwel op grond van commuun internationaal privaatrecht (Chelouche van Leer)2 ofwel op grond van supranationaal internationaal privaatrecht (HHV 1978).3 Valt genoemde erfenis in de algehele gemeenschap van goederen waarin de man en de vrouw zijn gehuwd?

Strenge leer In de eerste plaats kan het standpunt gehuldigd worden dat erfenissen en schenkingen zonder uitsluitingsclausule altijd tot de gemeenschap van goederen behoren. Correcties zijn

2

3

280

347

niet denkbaar. De wettelijke basis voor deze zienswijze is gelegen in artikel 1:94 BW nu daaruit voortvloeit dat te allen tijde een uitsluitingsclausule vereist is om een erfenis of schenking buiten een gemeenschap te houden. Er is geen plaats voor de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in deze visie. Er is evenmin een rol weggelegd voor het (buitenlandse) erfrecht of schenkingsrecht, omdat de vraag of een erfenis of schenking deel gaat uitmaken van de gemeenschap van goederen een kwestie van huwelijksvermogensrecht is.4 Het rechtsstelsel van de erflater of schenker blijft buiten beschouwing. Voorbeeld van deze visie is Hof Amsterdam 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2941. De vrouw had tijdens het huwelijk van partijen een nalatenschap, zonder uitsluitingsclausule, ontvangen van haar in Duitsland overleden Duitse moeder. Dat volgens Duits recht de nalatenschap van haar vader geen deel uitmaakte van de huwelijksgoederengemeenschap kon haar niet baten. Ook het beroep

Strenge leer: correcties zijn niet denkbaar. op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid vond geen genade bij het hof. Volgens het hof viel de erfenis in de gemeenschap. De vrouw in de ‘Engelse’ casus zal in deze visie te allen tijde aan het kortste eind trekken nu de erfenis van haar vader ongeacht de inhoud van het Engelse recht en ongeacht de feiten en omstandigheden van het geval altijd deel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap.

erfrecht/schenkingsrecht In de tweede plaats kan betoogd worden dat het recht dat volgens het Nederlands internationaal privaatrecht van toepassing is op de erfenis of de schenking, bepaalt of een erfenis of schenking buiten de gemeenschap blijft. Hof Arnhem-Leeuwarden 21 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8279 is een voorbeeld van deze visie. In die zaak had de vrouw van haar in Nederland woonachtige Italiaanse vader geërfd. Op zijn erfenis was Nederlands recht van toepassing. Daarom oordeelde het hof dat Nederlands recht bepaalt of de erfenis tot de algehele gemeenschap behoort. Nu een uitsluitingsclausule ontbrak, was dat het geval. De oplossing wordt in deze visie gezocht in het toepasselijke erfrecht of schenkingsrecht. Is Nederlands recht van toepassing op de erfenis of op de schenking? Zo ja, dan is een correctie op artikel 1:94 BW, in die zin dat de erfenis of schenking buiten de gemeenschap wordt gelaten, niet

4

‘Kwalificatie’ is een interpretatietechniek in het internationaal privaatrecht waarin een rechtsverhouding moet worden ondergebracht bij een verwijzingscategorie. In Nederland behoort de vraag of een erfenis of schenking in een huwelijksgoederengemeenschap valt tot het huwelijksvermogensrecht en niet tot het erfrecht of schenkingsrecht.

348

281

gewenst. Zo niet, dan is dat wel het geval en dient de erfenis of schenking niet tot de gemeenschap gerekend te worden. Deze visie druist in tegen de opvatting in Nederland dat de vraag of een schenking of erfenis tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort een kwestie van huwelijksvermogensrecht is en niet van erfrecht of schenkingsrecht.5 Bovendien ontbreekt een wettelijke basis om op deze manier in te grijpen. Cohen Henriquez6 wijst er op dat artikel 1:94 BW in de wet is opgenomen met het oog op het specifieke Nederlandse stelsel van de algehele gemeenschap van goederen. Toepassing van dit artikel op testamenten in het buitenland opgemaakt of op in het buitenland opengevallen erfenissen is onaanvaardbaar volgens hem. Hij stelt daarom voor aan artikel 1:94 BW een zin toe te voegen als volgt: ‘Goederen of gelden verkregen krachtens Nederlands erfrecht moeten in Nederland zijn opengevallen. Voor erfenissen welke buiten Nederland zijn opengevallen is dit artikel niet van toepassing’. Met andere woorden: als de erflater wil voorkomen dat zijn erfgenaam de erfenis moet delen met zijn echtgenote is een uitsluitingsclausule enkel vereist bij in Nederland opengevallen erfenissen. Deze oplossing biedt echter geen soelaas voor schenkingen en hoe om te gaan met erfenissen waarin een testament in het buitenland is opgemaakt? Bovendien is niet op alle in Nederland opengevallen erfenissen Nederlands erfrecht van toepassing. Dat hangt nu nog af van de nationaliteit van de erflater en de lengte van zijn verblijf in Nederland, maar op 1 juni 2015 treedt de nieuwe erfrechtverordening in werking waardoor de spelregels zullen wijzigen. De vrouw in de ‘Engelse’ casus zou kunnen aanvoeren dat Engels recht van toepassing is op de erfenis van haar vader en conform Engels recht zijn nalatenschap niet in enige gemeenschap valt, zodat deze bij de verdeling buiten beschouwing moet worden gelaten. Zolang artikel 1:94 BW echter ongewijzigd blijft, kan dit artikel de vrouw niet baten.

redelijkheid en billijkheid De derde zienswijze ligt tussen de twee hiervoor genoemde visies in. In deze visie komt het aan op een afweging van alle feiten en omstandigheden. In de open norm van de redelijkheid en billijkheid en het vertrouwensbeginsel ligt de oplossing. Uit de materiële regel die artikel 1:100 BW voorschrijft, volgt dat ieder der echtelieden een gelijk aandeel in de algehele gemeenschap van goederen heeft. Op grond van de redelijkheid en billijkheid – die zij als deelgenoten jegens elkaar in acht hebben te nemen – kan van deze gelijke verdeling worden afgeweken. Uit de rechtspraak volgt dat een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid 5 6

Zie noot 4. E. Cohen Henriquez, ‘Uitleg van buitenlandse testamenten (meer speciaal in verband met artikel 1:94 lid 1 BW)’, WPNR (5954) 1990, p. 205-206.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK

De uitsluitingsclausule in internationaal perspectief

om een andere verdeling te realiseren dan een verdeling bij helfte, weinig kansrijk is. Enkel als het aankomt op de vraag voor wiens rekening en risico gemeenschapsschulden dienen te komen, wil in uitzonderlijke situaties nog wel eens geoordeeld worden dat een van de echtelieden een schuld volledig moet dragen. Hoe dan ook, de redelijkheid en billijkheid als correctiemechanisme op de verdeling bij helfte wordt slechts bij wege van hoge uitzondering geaccepteerd. De vrouw in de ‘Engelse’ casus zou kunnen betogen dat het in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou zijn wanneer de man zou delen in de erfenis van haar vader, nu van haar vader nimmer verlangd had kunnen worden een uitsluitingsclausule aan zijn erfenis te verbinden. Hij was immers niet op de hoogte van de Nederlandse wetgeving (en kon dat ook niet zijn). Mij zijn geen uitspraken bekend waarin de maatstaven van redelijkheid en billijkheid op deze manier zijn ingezet. Gelet op de hiervoor aangehaalde strikte interpretatie van de verdeling bij helfte, lijkt deze weg moeilijk begaanbaar. Een andere wettelijke bepaling waar de vrouw houvast aan zou kunnen hebben, is artikel 10:9 BW. Indien Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is op grond van Chelouche van Leer (nationaal recht) zijn de algemene bepalingen van boek 10 BW (eerste afdeling) van toepassing. Dat is immers ook nationaal recht. In artikel 10:9 BW is het zogenaamde ‘fait-accompli’ beginsel vastgelegd. Het artikel luidt als volgt: ‘Aan een feit waaraan rechtsgevolgen toekomen naar het recht dat toepasselijk is volgens het internationaal privaatrecht van een betrokken vreemde staat, kunnen, ook in afwijking van het naar Nederlands internationaal privaatrecht toepasselijke recht, in Nederland dezelfde rechtsgevolgen worden toegekend voor zover de niet-toekenning van zodanige gevolgen een onaanvaardbare schending zou zijn van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid’. Vertaald naar de ‘Engelse’ casus levert dat het volgende resultaat op: indien volgens het internationaal privaatrecht van het land waarvan de vader van de vrouw onderdaan is en/of waar hij woont, Engeland, een erfenis noch in enige gemeenschap van goederen valt waarin de vrouw is gehuwd, noch op welke wijze dan ook verrekend moet worden met de man, kan dit rechtsgevolg in Nederland worden geaccepteerd, ook al is dat in strijd met het toepasselijke Nederlandse huwelijksvermogensrecht, voor zover het niet accepteren van dit rechtsgevolg (geen verdeling/verrekening van de erfenis) een onaanvaardbare schending zou opleveren van het bij de vader levende gerechtvaardigde vertrouwen. Legitieme verwachtingen bij de vader van de vrouw worden op die manier beschermd. Het fait-accompli beginsel wordt gelegitimeerd vanuit de denkwijze om ‘faire’ verwachtingen te eerbiedigen. Artikel 10:9 BW zou door de vrouw in de ‘Engelse’ casus ingeroepen kunnen worden als correctie op het toepasselijke Nederlandse huwelijksvermogensrecht. Mij zijn geen


gepubliceerde uitspraken bekend waarin in dit verband een beroep op artikel 10:9 BW is gedaan. Bezwaar is dat het artikel spreekt over de gerechtvaardigde verwachtingen van ‘partijen’. De vader van de vrouw is echter geen partij bij de echtscheiding. Echter, met wat fantasie zou een creatieve interpretatie van artikel 10:9 BW, gelet op de ook genoemde rechtszekerheid, best verdedigbaar zijn. Analoge toepassing van artikel 10:11 BW wordt ook wel naar voren gebracht als correctie-instrument. In dit artikel zijn de artikelen 13 Rome I Verordening en artikel 11 EVO7 van overeenkomstige toepassing verklaard. Deze artikelen luiden: ‘Bij een overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich in eenzelfde land bevinden, kan een natuurlijke persoon die volgens het recht van dat land handelingsbekwaam is, zich slechts beroepen op het feit dat hij volgens een ander recht handelingsonbekwaam is, indien de wederpartij ten tijde van de sluiting van de overeenkomst deze onbekwaamheid kende of door nalatigheid niet kende’. Deze regel is ontleend aan een oude Franse uitspraak (Lizardi). Het gedachtegoed achter deze regel zou een aanknopingspunt kunnen zijn voor de vrouw om een correctie op het verwijzingsresultaat (Nederlands huwelijksvermogensrecht) te realiseren. Het Nederlandse recht kan niet aan haar vader worden tegengeworpen indien hij niet wist, noch behoefde te weten, dat zijn nalatenschap naar voor hem vreemd recht (Nederlands recht), een uitsluitingsclausule behoefde. Voor zover mij bekend, is dit niet eerder in dit verband geprobeerd. Nadeel van een beroep op artikel 10:9 en 11 BW is dat deze uitsluitend van toepassing zijn indien Nederlands huwelijksvermogensrecht is aangewezen door het commune internationaal privaatrecht, lees: de aanknopingsladder van Chelouche van Leer, terwijl naarmate de tijd voortschrijdt de praktische betekenis van het Chelouche

Het recht dat volgens het Nederlands internationaal privaatrecht van toepassing is op de erfenis of de schenking bepaalt of deze buiten de gemeenschap blijft. van Leer-arrest zal afnemen. Wanneer een supranationale bron van toepassing is, dat zou in casu het HHV 1978 zijn, overrulet deze de regels van het nationaal conflictenrecht. Artikel 10:9 en 11 BW zijn conflictenrechtelijke bepalingen opgenomen onder de algemene bepalingen van boek 10 BW. Deze nationale bepalingen gelden uitsluitend als er geen supranationale bron voorhanden is die het toepasselijk recht aanwijst. Deze algemene conflictenrechtelijke bepalingen van boek 10 BW staan buitenspel indien het HHV 1978 de bron is om het toepasselijk recht op het huwelijksvermogensregime aan te wijzen en niet het 7

Internationale bronnen die het toepasselijk recht op overeenkomsten aanwijzen.

282

349

nationale conflictenrecht (Chelouche van Leer). De vrouw in de ‘Engelse’ casus kan de artikelen 10:9 en 11 BW alleen inroepen als het Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is op grond van de aanknopingsladder van Chelouche van Leer en niet als dat het geval is op grond van het HHV 1978. Datzelfde geldt voor de zogenaamde excepties.8 In het commune internationaal privaatrecht is een aantal excepties ontwikkeld. Met een exceptie wordt bedoeld een

In de open norm van de redelijkheid en billijkheid en het vertrouwensbeginsel ligt de oplossing. uitzondering op de gevolgen van het resultaat van de verwijzingsregels van het commune recht (Chelouche van Leer), met andere woorden een correctie op het toepasselijke Nederlandse huwelijksvermogensrecht. Mogelijk dat de vrouw in de ‘Engelse’ casus een beroep op deze excepties zou kunnen doen. In Chelouche van Leer ontwikkelde de Hoge Raad niet alleen een conflictregel voor het bepalen van het toepasselijk recht op het huwelijksvermogensregime, maar introduceerde het ook een ‘onaanvaardbaarheidsexceptie’. Achteraf was deze exceptie kennelijk enkel geïnspireerd door de uitzonderlijke omstandigheden van dat geval, want na Chelouche van Leer is deze niet meer gehonoreerd in de rechtspraak. Alleen wanneer echtelieden voor hun huwelijk geen enkele band met Nederland hadden en door de algehele gemeenschap van goederen werden overvallen gaat deze exceptie onder zeer specifieke feiten en omstandigheden op. Nu deze exceptie kennelijk dermate uitzonderlijk is dat deze nimmer meer is toegepast kan daaraan geen vergaande strekking worden toegekend. Dat geldt bijna in gelijke mate voor de redelijkheids- en billijkheidsexceptie uit het Zimbabwe-arrest.9 Deze exceptie houdt in dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat de vermogensrechtelijke afwikkeling van een huwelijk plaatsvindt in afwijking van een bestendige gedragslijn van de echtgenoten, waaruit volgt dat zij zich altijd hebben gedragen alsof het huwelijksvermogensrecht van een ander land gold in plaats van het recht van het land dat als toepasselijk recht is aangewezen. Ook deze exceptie komt welhaast nooit voor in de praktijk,

8

9

V. van den Eeckhout, ‘Iedereen wordt geacht de wet te kennen. Maar wie wordt anno 2009 geacht alle ipr-regels te kennen: “Dwaling” in een context van europeanisatie van het ipr’ (http://media.leidenuniv.nl/legacy/ njweekblad-langeversie-website.pdf voor de uitgebreide versie en voor de verkorte versie NjW 2009, p. 837-840. Zij gaat in op de vraag of de Chelouche en Zimbabwe exceptie ook buiten toepassing van het HHV 1978 kunnen worden ingeroepen, in hoeverre de Chelouche-exceptie nadien nog is gehonoreerd, op de Lizardi-regel en het fait accompli en meer in algemene zin op het beginsel dat iedereen geacht wordt de wet te kennen in internationale context. HR 19 maart 1993, NJ 1994, 187.

350

283

mede omdat het lastig is genoemde bestendige gedragslijn aannemelijk te maken. De vrouw uit de ‘Engelse’ casus zou in theorie een beroep op beide excepties kunnen doen ter onderbouwing van haar stelling dat ondanks het toepasselijke Nederlandse huwelijksvermogensrecht de erfenis van haar vader niet in de algehele gemeenschap van goederen valt, maar dat zal haar hoogstwaarschijnlijk niet baten. Rb. Middelburg 12 december 2006, ECLI:NL:RBMID:2006:BP4662 vormt een voorbeeld van deze derde visie. De vrouw had van haar Belgische vader, woonachtig in België, een woning geërfd, zonder uitsluitingsclausule. De rechtbank oordeelde in genoemde zaak dat het onverkort hanteren van artikel 1:94 BW zou leiden tot een onbillijke normenkortsluiting met het Belgische recht, nu de vader van de vrouw conform Belgisch recht in het geheel niet gehouden was te bepalen dat zijn erfenis buiten enige gemeenschap van goederen zou vallen waarin zijn dochter is gehuwd. De rechtbank corrigeerde het verwijzingsresultaat (Nederlands recht) door aanpassing ten gunste van het Belgische recht. Dat gebeurde niet in Hof ’s-Hertogenbosch 6 september 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BH5749 en Hof ’s-Gravenhage 1 april 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ5009. In beide gevallen ging het om de vraag of een erfenis van de Duitse, in Duitsland woonachtige moeder van de vrouw in de huwelijksgoederengemeenschap viel. Beide hoven oordeelden dat ook het Duitse recht een uitsluitingsclausule kent in artikel 1418 BGB. Hoewel deze uitsluitingsclausule geen onderdeel is van het wettelijk stelsel van Duitsland, de Zugewinnungsgemeinschaft, maar van een keuzestelsel, de Gütergemeinschaft, is dat geen reden om de erfenis buiten de gemeenschap van goederen te laten. De moeder van de vrouw had, om er zeker van te zijn dat de vrouw haar erfenis niet zou hoeven te delen met haar echtgenoot, een uitsluitingsclausule in haar testament moeten opnemen. Dit kon volgens de hoven van haar gevergd worden nu in Duitsland de uitsluitingsclausule geen onbekend fenomeen is. Het hof vond een correctie dus niet op zijn plaats. Omdat ook in deze visie een wettelijke basis ontbreekt om een uitzondering op de strenge leer te realiseren heeft Frohn10 voorgesteld om het volgende lid aan artikel 1:94 BW toe te voegen: ‘Zij omvat ook niet hetgeen krachtens erfrecht of schenking wordt verkregen als van de erflater of schenker vanwege het ontbreken van een werkelijke maatschappelijke band met Nederland niet gevergd kan worden dat hij aan de verkrijging een uitsluitingsclausule verbindt’. Frohn legt een materieel criterium aan, gebaseerd op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid uitmondend in het vertrouwensbeginsel. Mogelijk dat een meer formalistische benadering gepaster is in het licht van 10 E.N. Frohn, ‘De uitsluitingsclausule in IPR-perspectief’, in: H.F.G. Lemaine & P. Vlas (red.), Met recht verkregen, een bundel opstellen aangeboden aan Mr. Ingrid S. Joppe, Deventer: Kluwer, 2002, p. 57-69.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK

De uitsluitingsclausule in internationaal perspectief

de geringe rol die voor de redelijkheid en billijkheid is weggelegd bij het vaststellen van de gerechtigdheid van de echtelieden in de algehele gemeenschap van goederen, ieder voor de helft, en het bepalen van de omvang daarvan. Ik kom daar zo op terug. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid vormen het uitgangspunt in deze derde visie. De gerechtvaardigde verwachtingen van partijen staan centraal, althans eigenlijk de verwachtingen van de erflater of schenker en niet zozeer van partijen of lopen deze door elkaar heen? Welke, en wat voor kennis, had de erflater of schenker van het Nederlandse recht? Had van de erflater of schenker op het moment van overlijden of van schenking verwacht kunnen worden op de hoogte te zijn van het vereiste van een uitsluitingsclausule om de schenking of erfenis veilig te stellen voor de ‘koude kant’ (dat is kennelijk al snel het geval blijkens de uitspraken van het Hof ’s-Hertogenbosch en Hof ’s-Gravenhage)? Zijn er aanwijzingen die er op duiden dat de erflater of schenker geacht werd de Nederlandse wet te kennen, overeenkomstig de ‘fictie’ die voor Nederlanders geldt? De open norm van de redelijkheid en billijkheid is voor verschillende uitleg vatbaar. Er zijn echter meerdere wegen die naar Rome leiden.

aanbeveling wetgever Een andere vorm van ‘aanpassing’11 dan door de Rechtbank Middelburg in de aangehaalde uitspraak is toegepast, is het creëren van een aparte verwijzingsregel. Een voorbeeld van deze vorm van ‘aanpassing’ is te vinden in artikel 10:95 BW. Dit artikel bepaalt het toepasselijk recht op de erkenning van een kind. Ongeacht het toepasselijke recht op de erkenning van een kind, is op grond van lid 4 op de toestemming van de moeder, onderscheidenlijk het kind, toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder, onderscheidenlijk het kind, de nationaliteit bezit. Voor het toestemmingsvereiste is dus een bijzondere verwijzingsregel in het leven geroepen ten gunste van het recht van de nationaliteit van de moeder, onderscheidenlijk het kind. Op de erkenning van een kind kan het recht van land X van toepassing zijn, maar op het toestemmingsvereiste het recht van land Y. Deze techniek zou ook soelaas kunnen bieden in de onderhavige problematiek. De verwijzingsregels van het HHV 1978, dan wel de aanknopingsladder van Chelouche van Leer, blijven onverkort van toepassing als het er om gaat te bepalen welk recht het huwelijksvermogensregime van de echtelieden beheerst. Daar verandert niets aan. Voor de vraag naar welk recht beoordeeld moet worden of erfenissen of schenkingen in enige gemeenschap van goederen vallen waarin de erfgenaam of begiftigde is 11 Aanpassing is een leerstuk binnen het internationaal privaatrecht dat ziet op het aanpassen van het verwijzingsresultaat van een bepaalde verwijzingsregel, omdat het door een verwijzingsregel aangewezen recht niet zonder meer kunnen worden toegepast.


gehuwd, zou een aparte verwijzingsregel geformuleerd kunnen worden en wel als volgt: ‘Ongeacht het toepasselijk recht op het huwelijksvermogensregime is, in het geval de erflater of schenker niet de Nederlandse nationaliteit heeft of heeft gehad, op de vraag of erfenissen en schenkingen in enige huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen vallen, van toepassing het recht dat volgens het Nederlands internationaal privaatrecht op de erfenis van de erflater van toepassing is dan wel het recht dat op de schenking van toepassing is’. Er wordt een formeel juridisch criterium aangelegd. Enkel het toepasselijk erfrecht of schenkingsrecht moet worden getoetst om te beoordelen of de erfenis respectievelijk schenking in de gemeenschap van goederen valt. Dit leidt tot uitzondering in het geval de erflater of schenker de Nederlandse nationaliteit heeft of heeft gehad. Iedere Nederlander wordt immers geacht de wet te kennen. Van een (gewezen) Nederlander mag worden verwacht dat hij wist dat een uitsluitingsclausule vereist was om een erfenis of schenking buiten enige gemeenschap van goederen te houden. Deze oplossing biedt min of meer een wettelijke basis voor de tweede visie. De nadelen van de hiervoor aangehaalde visies spelen dan in mindere mate, behoudens dat ook in deze optie wordt gebroken met de opvatting dat de vraag of een erfenis of schenking tot een huwelijksgoederengemeenschap behoort van origine een kwestie van huwelijksvermogensrecht is en niet van erfrecht of schenkingsrecht. De open norm van de redelijkheid en billijkheid keert niet terug in deze aparte verwijzingsregels. De voorgestelde aparte verwijzingsregel zou in titel 3 afdeling 3 boek 10 BW opgenomen kunnen worden. Weliswaar zou hetzelfde probleem kunnen spelen

Een aparte verwijzingsregel zou soelaas kunnen bieden. als hiervoor geschetst indien Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is op grond van het HHV 1978 in plaats van Chelouche van Leer (nationaal recht, daarmee de voorgestelde verwijzingsregel, kan dan niet van toepassing zijn) maar dat lijkt mij niet het geval. In de eerste plaats laat het HHV 1978 de ‘kwalificatie’ van de uitsluitingsclausule aan de verdragsluitende staten zelf over, zoals hiervoor uiteengezet is. Het creëren van een aparte verwijzingsregel zou een wijziging van de kwalificatie betekenen. Het staat Nederland echter vrij blijkens de toelichting op het HHV 1978 om de uitsluitingsclausule in internationaal verband als erfrechtelijk of ‘schenkingsrechtelijk’ te kwalificeren in plaats van als huwelijksvermogensrechtelijk. In de tweede plaats is het probleem dat ik in dit artikel aankaart typisch Nederlands, zodat gesteld kan worden dat het in de Nederlandse wetgeving thuishoort. Het is dus niet alleen een kwestie van kwalificatie, maar ook van uitvoering. De uitvoeringswetgeving van het HHV 1978 is nu juist

284

351

vastgelegd in boek 10 BW (artikelen 10:42 tot en met 53 BW). Weliswaar betreft dit nationaal conflictenrecht, maar wel uitvoeringswetgeving van een supranationale bron en dat is het verschil met de algemene bepalingen zoals artikel 10:9 en 11 BW. Aangezien onderhavige problematiek een kwalificatievraagstuk betreft en het om uitvoeringswetgeving gaat, lijkt het mij dan ook mogelijk en het meest zuiver om de aparte verwijzingsregeling in boek 10 BW op te nemen. Het zou natuurlijk nog mooier zijn als de Europese wetgever oog voor de onderhavige problematiek zou hebben en de voorgestelde aparte verwijzingsregels in de nieuwe huwelijksvermogensrechtverordening12 zou opnemen, uiteraard in algemene bewoordingen, zodat deze ook buiten Nederland toepasbaar is. Het concept van de Europese Huwelijksvermogensrechtverordening ligt thans ter goedkeuring bij de Europese Raad. Nederland zou mogelijk onderhavige problematiek kunnen inbrengen.

12 B.F.P. Lhoëst, ‘Internationaal huwelijksvermogensrecht: het wordt alleen maar makkelijker!’, KWEP 2013/2, p. 10-14.

Slotwoord Ik hoop met dit artikel een analyse te hebben gegeven van de wijze waarop wet, doctrine, rechtspraak en internationaal privaatrechtelijke leerstukken kunnen worden ingezet, indien u in uw praktijk wordt geconfronteerd met een casus als in de inleiding geschetst. Blijkens de rechtspraak en literatuur zijn er verschillende visies. Er is kennelijk niet één juiste oplossing. De Hoge Raad of een wetswijziging zal uiteindelijk uitsluitsel moeten geven. over de auteur Mr. Marjet van Yperen-Groenleer is advocaat bij GMW advocaten te Den Haag en universitair docent internationaal privaatrecht aan de Universiteit Leiden. Zij is veel dank verschuldigd aan Rosanna Panow die op onderhavig onderwerp is afgestudeerd.

Wilt u reageren op dit artikel? Stuur uw reactie naar [email protected] Een selectie van de reacties kan in een van de volgende afleveringen van REP worden geplaatst.

Sdu Nieuws

Dagelijks inzicht in juridische ontwikkelingen. Sdu Nieuws zorgt ervoor dat u op de hoogte blij van actuele ontwikkelingen die relevant zijn voor uw praktijk. U ontvangt met de e-nieuwsbrief dagelijks hoogwaardige, vakinhoudelijke nieuwsberichten die de relevante ontwikkelingen signaleren en de gevolgen voor de praktijk duiden. Het gaat hierbij onder meer om jurisprudentie, wetgeving en beleid. Samengesteld door de gespecialiseerde vakredactie van Sdu Uitgevers.

Schrijf u gratis in voor de e-nieuwsbrief van Sdu Nieuws en krijg dagelijks toegang tot de headlines en samenva ingen van de nieuwsberichten op uw rechtsgebied(en). Abonnees van Sdu Nieuws hebben toegang tot de volledige nieuwsberichten en het archief.

352

285

www.sdunieuws.nl SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK

ECLI:NL:HR:2006:AY4029 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-10-2006 Datum publicatie 20-10-2006 Zaaknummer C05/228HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AY4029 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Huwelijksvermogensrecht. Geschil tussen voormalige echtelieden bij de verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap – de vrouw is Française en thans ook Nederlandse, de man is Senegalees – over de vraag of de woning van de vrouw waar zij vóór het huwelijk reeds met twee kinderen woonde vanwege bijzondere omstandigheden van hun huwelijk buiten de verdeling moet blijven; uitzondering op de hoofdregel van art. 1:94 BW op grond van de redelijkheid en billijkheid; cassatie, dagvaarding tegen niet-bestaande rechtsdag, herstel van gebrekkig exploot, bekwame spoed (81 RO).

Wetsverwijzingen Wet op de rechterlijke organisatie 81, geldigheid: 2006-10-20 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2006, 981 JPF 2007/4 met annotatie van BER onder «JPF» 2009/31 Uitspraak 20 oktober 2006 Eerste Kamer Nr. C05/228HR RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. W.B. Teunis, tegen

286

[De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. P. Garretsen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: de man - heeft bij exploot van 18 juni 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen zal vaststellen zoals aangegeven in de inleidende dagvaarding. De vrouw heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie een andere verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gevorderd. De man heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft na twee tussenvonnissen van 11 december 2002 en 2 juli 2003, gehouden comparities van partijen en getuigenverhoor, bij eindvonnis van 17 maart 2004: - de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen vastgesteld als vermeld in rov. 2.8 van haar vonnis; - bepaald dat de man voor zover nodig alle medewerking verleent die van zijn kant nodig is, feitelijk dan wel juridisch, ter uitvoering van de vastgestelde verdeling en dat bij weigering hiervan met betrekking tot een op te maken notariële akte van verdeling en eigendom van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] op naam van de vrouw, deze uitspraak in plaats treedt van de in wettige vorm op te maken akte en toestemming van de man; - bepaald dat de vrouw aan de man ter zake van overbedeling nog verschuldigd is een bedrag van € 49.502,08 met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; - het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 12 mei 2005 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarin is bepaald dat de vrouw ter zake van overbedeling aan de man nog een bedrag verschuldigd is van € 49.502,08 met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening, bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag verschuldigd is van € 1.689,45 te vermeerderen met de wettelijke rente, de vonnissen waarvan beroep voor het overige bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft bij incidentele conclusie geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid

287

van het cassatieberoep. De man heeft in het incident geconcludeerd tot verwerping. In de hoofdzaak heeft de vrouw geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De vrouw heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld, de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het principaal beroep. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 oktober 2006.

288

ECLI:NL:HR:2011:BQ1696 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-06-2011 Datum publicatie 24-06-2011 Zaaknummer 10/04382 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ1696 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie IPR. Echtscheiding. Toepasselijk recht op huwelijksgoederenregime; “aanknopingsladder” als neergelegd in HR 10 december 1976, LJN AE1063, NJ 1977/275 (Chelouche/Van Leer). Beroep op onaanvaardbaarheidsexecptie kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot een op de in HR 19 maart 1993, LJN ZC0897, NJ 1994/187 (Zimbabwe) toegepaste correctie gebaseerd betoog van de strekking dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te verlangen dat de verdeling zal plaatsvinden in afwijking van bestendige gedragslijn partijen waaruit blijkt dat zij zich steeds en consequent hebben gedragen alsof een ander rechtsstelsel dan het van toepassing geoordeelde met betrekking tot hun huwelijksgoederenregime toepasselijk was. Kennelijk oordeel hof dat zich de weigeringsgrond als bedoeld in art. 5, aanhef en onder 2, Haags Alimentatie-Executieverdrag voordeed, niet onjuist en niet onbegrijpelijk, en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/779 RFR 2011/109 NJB 2011, 1343 NJ 2012/335 met annotatie van Th.M. de Boer Uitspraak 24 juni 2011 Eerste Kamer 10/04382 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man],

289

wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, aanvankelijk mr. J. Brandt, thans mr. L.B. de Graaf, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 118074/S RK 07-286 van de rechtbank Maastricht van 30 juni 2009; b. de beschikking in de zaak met zaaknummers HV 200.044.011/01 en HV 200.044.014/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 juli 2010. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de man heeft bij brief van 22 april 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn op 5 april 1992 te Çankaya, Turkije, met elkaar gehuwd. (ii) De man heeft, en had ook ten tijde van de huwelijkssluiting, de Turkse nationaliteit. De vrouw heeft, en had ook ten tijde van de huwelijkssluiting, de Noorse nationaliteit. (iii) Hun eerste huwelijksdomicilie hebben partijen in Nederland gevestigd. (iv) De gewone verblijfplaats van partijen bevindt zich in Nederland.

290

3.2 Bij beschikking van de rechtbank is echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De rechtbank heeft voorts onder meer de verdeling van de huwelijksgemeenschap bevolen en de man veroordeeld met een bedrag van € 4.800,-- bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat het toepasselijk recht wat betreft het huwelijksgoederenregime in dit geval bij gebreke van zowel een rechtskeuze van partijen als een gemeenschappelijke nationaliteit het recht van hun eerste huwelijksdomicilie is, zijnde Nederlands recht. Op grond van (art. 8 van) het Haags Alimentatieverdrag (Verdrag inzake de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen van 2 oktober 1973) hebben rechtbank en hof het verzoek tot bepaling van de onderhoudsbijdrage beoordeeld naar Nederlands recht. 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof omtrent het toepasselijk recht op het huwelijksgoederenregime. 3.3.2 Het onderdeel gaat terecht uit van de "aanknopingsladder" als neergelegd in HR 10 december 1976, LJN AE1063, NJ 1977/275 (Chelouche/Van Leer) en bestrijdt niet dat een rechtskeuze van partijen en een gemeenschappelijke nationaliteit als aanknopingspunt ontbreken. Het strekt ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de toepasselijkheid van Nederlands recht tot onaanvaardbare gevolgen leidt. Volgens de man zijn partijen altijd ervan uitgegaan dat Turks recht op hun huwelijksgoederenregime van toepassing was. De man heeft erop gewezen dat vrijwel alle te verdelen goederen zich in Turkije bevinden en dat partijen in Turkije waren ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand. Voorts heeft de man aangevoerd dat naar Turks recht ten tijde van de huwelijkssluiting de mogelijkheid van een rechtskeuze niet bestond. Ten slotte ontbreekt volgens de man enige band met de Nederlandse samenleving en kunnen in Turkije gelegen registergoederen naar Turks recht alleen op bevel van een Turkse rechter worden verdeeld. 3.3.3 Zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 19 heeft de man in verband met de hiervoor in 3.3.2 vermelde omstandigheden in feitelijke aanleg niet een beroep gedaan op de zogenoemde onaanvaardbaarheidsexceptie. Een dergelijk beroep, dat noopt tot een onderzoek van feitelijke aard, kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan. De eerste klacht van onderdeel 1 kan dus niet tot cassatie leiden. 3.3.4 De tweede klacht van onderdeel 1 acht het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu partijen zich consequent hebben gedragen alsof Turks recht op hun huwelijksgoederenregime van toepassing was. Verwezen wordt naar de correctie die in dit verband is toegepast in HR 19 maart 1993, LJN ZC0897, NJ 1994/187 (Zimbabwe). Deze correctie houdt in dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te verlangen dat de verdeling zal plaatsvinden in afwijking van een bestendige gedragslijn van partijen waaruit blijkt dat zij zich steeds en consequent hebben gedragen alsof een ander rechtsstelsel dan het van toepassing geoordeelde (in dit geval Turks en Nederlands recht) met betrekking tot hun huwelijksgoederenregime toepasselijk was. Een betoog van deze strekking heeft de man in feitelijke aanleg echter niet gehouden. In cassatie kan hij dit niet alsnog doen, omdat de beoordeling van een dergelijk betoog een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. De tweede klacht

291

van onderdeel 1 is dus ook tevergeefs voorgesteld. 3.4.1 Onderdeel 2 heeft betrekking op de ten laste van de man vastgestelde onderhoudsbijdrage voor de vrouw. 3.4.2 De man heeft zich met betrekking tot (het ontbreken van) zijn draagkracht (mede) beroepen op een beslissing van de Turkse rechter van 9 juli 2009, waarin hem een onderhoudsverplichting jegens zijn in Turkije wonende moeder is opgelegd van, omgerekend, € 2.380,-- per maand. Het hof, dat met de vrouw van oordeel was dat mede op grond van het feit dat de man met het opleggen van de bijdrage heeft ingestemd, deze rechterlijke beslissing de indruk wekt te zijn uitgelokt met het oog op de mogelijkheid van verweer tegen het alimentatieverzoek van de vrouw, heeft naar billijkheid rekening gehouden met een bedrag van € 500,-- per maand ter zake van deze verplichting. 3.4.3 Het onderdeel betoogt dat dit oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat het tot gevolg heeft dat een buitenlandse uitspraak terzijde wordt gesteld. Daarmee wordt de vraag aan de orde gesteld of de beslissing van de Turkse rechter in Nederland moet worden erkend. De beantwoording van deze vraag dient te geschieden naar de regels die zijn neergelegd in het Haags Alimentatie-Executieverdrag, waarbij Nederland en Turkije partij zijn (Verdrag inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen over onderhoudsbijdragen van 2 oktober 1973, Trb. 1974, 85). Het hof was kennelijk van oordeel dat de weigeringsgrond als bedoeld in art. 5, aanhef en onder 2, van het verdrag zich hier voordeed. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, het is ook niet onbegrijpelijk en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Daarop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 juni 2011.

292

ECLI:NL:RBZLY:2010:BO9271 Instantie Rechtbank Zwolle-Lelystad Datum uitspraak 20-10-2010 Datum publicatie 27-01-2011 Zaaknummer 169189 - HA ZA 10-392 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie IPR-zaak. Aanvullende verdeling van huwelijksgoederengemeenschap.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 169189 / HA ZA 10-392 Vonnis van 20 oktober 2010 in de zaak van [A], wonende te [woonplaats], eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. N. van der Vegt te Bussum, tegen [B], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. A.R. van Maas de Bie te Eindhoven. Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.

293

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 18 augustus 2010 - de conclusie van antwoord in reconventie - het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2010. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten en het geschil in conventie en in reconventie 2.1. Partijen zijn op [datum] in Californië met elkaar gehuwd. [A] woonde voorafgaand aan het huwelijk in de VS. Zij heeft de Amerikaanse en de Italiaanse nationaliteit en is in de VS eerder gehuwd geweest. [B] woonde voorafgaand aan het huwelijk in Nederland. Hij is geboren en getogen in Zuid-Afrika, in welk land hij huwde op Zuid-Afrikaanse huwelijkse voorwaarden. Hij heeft thans ook de Nederlandse nationaliteit. 2.2. Partijen zijn na de huwelijkssluiting naar Nederland verhuisd. Zij zijn eind 2002 gescheiden gaan leven in de woning (die [B] bij het aangaan van het huwelijk reeds in eigendom bezat) totdat [A] in de loop van 2003 eigen woonruimte vond. De echtscheiding in Nederland heeft plaatsgevonden eerst op [datum] met het oog op (het kunnen verlengen van) de verblijfstatus van [A] in Nederland. 2.3. Op de woning voornoemd waren voorafgaand aan het huwelijk van partijen twee hypotheken gevestigd ad in totaal EUR 167.604,=. Na de echtscheiding heeft [B] een derde hypothecaire geldlening op de woning gevestigd ad EUR 67.057,= met het oog op financiering van nieuwe woonruimte. 2.4. In 2007 heeft [B] de woning verkocht. In het kader van de door [B] beoogde levering deelde de notaris partijen, voor beiden geheel onverwacht, mee dat ook [A] noodzakelijkerwijs diende mee te werken de levering van de woning. Omdat het doorgaan van de levering voor [B] essentieel was vanwege de financiële consequenties voor hem in het kader van het met de koper van de woning overeengekomen boetebeding, bereikten partijen daarop in onderlinge correspondentie schriftelijk overeenstemming in die zin dat [B] aan [A] een voorschot zou betalen van EUR 20.000,= in afwachting van een definitieve, later door advocaten nader vast te stellen verrekening. 2.5. Na aldus verkregen medewerking van [A] is de woning in september 2007 aan een derde geleverd voor EUR 243.000,=. Als netto verkoopopbrengst ontving [B] EUR 2.635,=. 2.6. [B] heeft vervolgens een bedrag van EUR 8.635,= aan [A] betaald (via een door hem verkregen lening van EUR 6.000,= en genoemde overwaarde ad EUR 2.635,=).

294

2.7. [A] vordert een verklaring voor recht dat Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is en vordert uit hoofde van verdeling een (aanvullende) vergoeding ad EUR 26.211,= met wettelijke rente wegens onderbedeling. 2.8. Op de stellingen van partijen, hun vorderingen en verweren wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3. De beoordeling in conventie en in reconventie 3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van het Haags Huwelijksvermogensverdrag geconcludeerd moet worden dat volgens de hoofdregels van het dit Verdrag Nederlands huwelijksgoederenrecht van toepassing is (geweest) op hun door echtscheiding in 2005 ontbonden huwelijk. 3.2. Voor een (nieuwe dan wel aanvullende) verdeling naar Nederlands huwelijksgoederenrecht, zoals [A] vordert, bestaat evenwel geen aanleiding. In het licht van de omstandigheden van het geval zou een (nieuwe/aanvullende) verdeling met inbegrip van een verdeling van de woning van [B], naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De rechtbank sluit zich aan bij de uitspraak van de Hoge Raad, LJN: AY4029. De rechtbank acht daarvoor onderstaande feiten doorslaggevend. 3.3. Partijen zijn in Californië gehuwd, beiden in de veronderstelling dat Californisch huwelijksgoederenrecht op hun huwelijk van toepassing zou zijn en partijen hebben zich in Nederland naar dat uitgangspunt gedragen. Partijen hebben bovendien in dat voetspoor naar Californisch huwelijksvermogensrecht de afwikkeling van de boedel met wederzijdse instemming, gerealiseerd. De verdeling heeft plaatsgevonden zonder dat een rechtsvordering tot vernietiging van de verdeling binnen drie jaar aanhangig is gemaakt op grond van artikel 3:200 BW. Kortom, de verdeling is daarmee in beginsel rechtens onaantastbaar. 3.4. Wat daar ook van zij, ook vanwege de navolgende bijzondere omstandigheden moet worden geoordeeld dat een (nieuwe/aanvullende) verdeling volgens de hoofdregel van artikel 1:94 BW strijd oplevert met de in 3.2 aangegeven toetsingsmaatstaf. 3.5. [A] woonde in de VS toen zij met [B] in 2000 huwde. Zij was eerder gehuwd in de VS. [B] is geboren en getogen in Zuid Afrika. Ook hij is eerder gehuwd geweest, namelijk in Zuid Afrika volgens Zuid-Afrikaans recht en om in Zuid-Afrika een gemeenschap van goederen te vermijden onder huwelijkse voorwaarden naar Zuid-Afrikaans recht. 3.6. Partijen hebben uitdrukkelijk niet de bedoeling gehad voorhuwelijks vermogen in enige gemeenschap te brengen, lees: de woning van [B] gemeenschappelijk vermogensbestanddeel van de boedel te maken. Dit resultaat bewerkstelligden zij van rechtswege in Californië zonder het aangaan van huwelijkse voorwaarden in Californië.

295

Sterker nog, het was naar [B] beargumenteerd heeft gesteld juist de uitdrukkelijke bedoeling van partijen bij het huwelijk in Californië voorhuwelijks vermogen van ieder van partijen buiten verdeling/verrekening te houden. 3.7. De bedoeling van partijen blijkt enerzijds uit het feit dat [A] als Amerikaans staatsburger voor het huwelijk geen enkele rechtsband had met Nederland en zich dus uitsluitend naar Californisch recht een voorstelling kon maken van de gevolgen van een eventuele nieuwe echtscheiding - [A] heeft ook niets gesteld of bijgebracht als gemotiveerd verweer tegenover de gemotiveerde stellingen van [B] waaruit blijkt dat het volgens haar uitdrukkelijk wel de bedoeling is geweest naar Nederlands huwelijksgoederenrecht te trouwen -. 3.8. Anderzijds blijkt die bedoeling daaruit dat [B] op zijn beurt voorafgaand aan het huwelijk van partijen eerder gehuwd is geweest in Zuid-Afrika (waar net als in Nederland na de huwelijkssluiting een gemeenschap van goederen ontstaat) en om een dergelijke huwelijksgoederengemeenschap te vermijden, als ZuidAfrikaan aldaar gehuwd was volgens huwelijkse voorwaarden naar Zuid-Afrikaans recht, welk resultaat in Californië - naar tussen partijen niet in geschil - reeds zonder het aangaan van huwelijkse voorwaarden wordt bereikt. 3.9. Kortom, juist in het licht van de omstandigheid dat [B] reeds in zijn eerste huwelijk gemeenschap van goederen wilde vermijden en daar afdoende maatregelen voor had getroffen, mag hem niet worden tegengeworpen dat hij in de veronderstelling verkerend dat hij – net als [A] die dat ook dacht – naar Californisch huwelijksvermogensrecht dacht te trouwen, dergelijke maatregelen bij de huwelijksluiting in Californië heeft nagelaten, omdat het Californisch huwelijksvermogensrecht die maatregelen ter voorkoming van een huwelijksgoederengemeenschap niet vergt en van rechtswege voorhuwelijks vermogen niet gemeenschappelijk en verrekenplichtig doet zijn. 3.10. Dat [B] de partijbedoeling en het door partijen gezamenlijk in Californië ter plaatse verrichte vooronderzoek, thans als gevolg van lang tijdverloop sedert 2000 niet meer met emailverkeer en/of met andere bescheiden kan aantonen, kan hem niet worden tegengeworpen. 3.11. Partijen zijn in het kader van de plaatsgevonden verdeling uit elkaar gegaan, ieder met ongeveer evenveel schulden, aldus [A]. [A] heeft [B] sedertdien nimmer aangesproken op het door [B] aan haar bij helfte moeten vergoeden van haar beweerdelijke (dan weer wel en dan weer niet kwijtgescholden) Amerikaanse studieschulden, zoals [B] op zijn beurt van [A] onbetwist nimmer enige vergoeding heeft gevorderd inzake de afbetaling van schulden die partijen ten tijde van het huwelijk waren aangegaan. [A] heeft na het feitelijk uiteengaan van partijen noch na de echtscheiding van partijen in 2005 ooit een andere verdeling gevorderd dan die welke tussen partijen was tot stand gekomen, en daarmee destijds ook geen verdeling van de woning gevorderd. [A] was met de uitkomst van de verdeling tevreden. Er was afgewikkeld volgens Californisch recht en [A] heeft haar tevredenheid met die afwikkeling uitgesproken tegenover mevrouw Knijn, van wie [B] bij conclusie van antwoord een schriftelijke verklaring heeft overgelegd, waarvan [A] de juistheid niet heeft betwist.

296

3.12. Een notariële wijziging van de tenaamstelling van de woning van [B] leek na de echtscheiding van partijen niet vereist, hoewel levering rechtens had moeten plaatsvinden (zie artikel 3:89 lid 4 BW en p. 491 e.v. van De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding van B. Breederveld). Daaraan doet niet af dat de woning reeds op naam van [B] stond. Kortom, als gevolg van deze tenaamstelling, die op zichzelf geen wijziging behoefde, zijn partijen ten onrechte niet gealarmeerd dat na de door hen gerealiseerde verdeling, naar Nederlands recht, levering via de notaris nog diende plaats te vinden. Eerst in 2007 zijn [A] en [B], beiden geheel onverwacht door de notaris geattendeerd op verdeling van de woning in het kader van de levering na verkoop van de woning door [B]. De verbazing van [A] blijkt zonneklaar uit haar bewoordingen in een tweetal mails aan de notaris. Anders gezegd, zij rekende er niet op, omdat dit voor haar geheel onverwacht was in het licht van wat partijen waren overeengekomen. 3.13. Dat betekent dat er geen enkele grond is voor de stelling van [A] dat [B], die ook niet anders wist dan dat Californisch recht van toepassing was, [A] (anders) had kunnen/moeten voorlichten en haar omtrent de verdeling van de woning heeft voorgelogen. [B] heeft dit laatste bovendien gemotiveerd ter zitting betwist. 3.14. Indien partijen bij de echtscheiding op de mogelijke toepasselijkheid van Nederlands huwelijksgoederenrecht waren gewezen door de advocaat van [A], die als enige (!) van partijen juridisch werd bijgestaan, had [B] hierop wellicht kunnen inspelen. [A] heeft echter om voor haar rekening en risico komende omstandigheden nagelaten bij haar echtscheidingsadvocaat te informeren naar de afwikkeling van de boedel naar Nederlands recht, indien zij al geïnteresseerd was in een afwikkeling volgens Nederlands huwelijksgoederenrecht. Van dit laatste blijkt niets. [B] daarentegen had ten tijde van de echtscheiding niet de bijstand van een advocaat. Dit blijkt onder meer uit de echtscheidingsbeschikking. Het ontbreken van juridisch correcte kennis kan hem daarom nog minder worden tegengeworpen. 3.15. Dat [B] onder druk van [A] en onder druk van een eventueel intreden van het zogenoemde boetebeding bij niet-levering van de woning een overeenkomst met [A] heeft gesloten, kan hem niet worden tegengeworpen in het licht van de kosten en de consequenties van het intreden van het boetebeding wanneer de levering zou afketsen. 3.16. Bij bovengenoemde omstandigheden laat de rechtbank nog buiten beschouwing de vraag of en in hoeverre [A] bijdroeg aan de kosten van de huishouding, de vraag of en in hoeverre in het licht van de feitelijke duur van samenleven van circa twee jaar in het huwelijk sprake is geweest van lotsverbondenheid tussen partijen en de vraag of [B] überhaupt in staat is de door [A] gevorderde aanvullende vergoeding te financieren. 3.17. De reconventionele vordering van [B] tot terugbetaling aan hem van zijn betaling aan [A] wordt afgewezen, nu [B] zij het onder druk van het intreden van het boetebeding doch overigens vrijwillig heeft betaald om de levering van de woning in 2007 te realiseren en gesteld noch gebleken is dat hij zonder de vordering van [A] deze reconventionele vordering aanhangig zou hebben gemaakt.

297

3.18. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 4. De beslissing De rechtbank in conventie en in reconventie 4.1. wijst de vorderingen van partijen over en weer af, 4.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 4.3. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. L.M. Rijksen en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2010.

298

ECLI:NL:RBZLY:2010:BO9271 Instantie Rechtbank Zwolle-Lelystad Datum uitspraak 20-10-2010 Datum publicatie 27-01-2011 Zaaknummer 169189 - HA ZA 10-392 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie IPR-zaak. Aanvullende verdeling van huwelijksgoederengemeenschap.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 169189 / HA ZA 10-392 Vonnis van 20 oktober 2010 in de zaak van [A], wonende te [woonplaats], eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. N. van der Vegt te Bussum, tegen [B], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. A.R. van Maas de Bie te Eindhoven. Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.

299

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 18 augustus 2010 - de conclusie van antwoord in reconventie - het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2010. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten en het geschil in conventie en in reconventie 2.1. Partijen zijn op [datum] in Californië met elkaar gehuwd. [A] woonde voorafgaand aan het huwelijk in de VS. Zij heeft de Amerikaanse en de Italiaanse nationaliteit en is in de VS eerder gehuwd geweest. [B] woonde voorafgaand aan het huwelijk in Nederland. Hij is geboren en getogen in Zuid-Afrika, in welk land hij huwde op Zuid-Afrikaanse huwelijkse voorwaarden. Hij heeft thans ook de Nederlandse nationaliteit. 2.2. Partijen zijn na de huwelijkssluiting naar Nederland verhuisd. Zij zijn eind 2002 gescheiden gaan leven in de woning (die [B] bij het aangaan van het huwelijk reeds in eigendom bezat) totdat [A] in de loop van 2003 eigen woonruimte vond. De echtscheiding in Nederland heeft plaatsgevonden eerst op [datum] met het oog op (het kunnen verlengen van) de verblijfstatus van [A] in Nederland. 2.3. Op de woning voornoemd waren voorafgaand aan het huwelijk van partijen twee hypotheken gevestigd ad in totaal EUR 167.604,=. Na de echtscheiding heeft [B] een derde hypothecaire geldlening op de woning gevestigd ad EUR 67.057,= met het oog op financiering van nieuwe woonruimte. 2.4. In 2007 heeft [B] de woning verkocht. In het kader van de door [B] beoogde levering deelde de notaris partijen, voor beiden geheel onverwacht, mee dat ook [A] noodzakelijkerwijs diende mee te werken de levering van de woning. Omdat het doorgaan van de levering voor [B] essentieel was vanwege de financiële consequenties voor hem in het kader van het met de koper van de woning overeengekomen boetebeding, bereikten partijen daarop in onderlinge correspondentie schriftelijk overeenstemming in die zin dat [B] aan [A] een voorschot zou betalen van EUR 20.000,= in afwachting van een definitieve, later door advocaten nader vast te stellen verrekening. 2.5. Na aldus verkregen medewerking van [A] is de woning in september 2007 aan een derde geleverd voor EUR 243.000,=. Als netto verkoopopbrengst ontving [B] EUR 2.635,=. 2.6. [B] heeft vervolgens een bedrag van EUR 8.635,= aan [A] betaald (via een door hem verkregen lening van EUR 6.000,= en genoemde overwaarde ad EUR 2.635,=).

300

2.7. [A] vordert een verklaring voor recht dat Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is en vordert uit hoofde van verdeling een (aanvullende) vergoeding ad EUR 26.211,= met wettelijke rente wegens onderbedeling. 2.8. Op de stellingen van partijen, hun vorderingen en verweren wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3. De beoordeling in conventie en in reconventie 3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van het Haags Huwelijksvermogensverdrag geconcludeerd moet worden dat volgens de hoofdregels van het dit Verdrag Nederlands huwelijksgoederenrecht van toepassing is (geweest) op hun door echtscheiding in 2005 ontbonden huwelijk. 3.2. Voor een (nieuwe dan wel aanvullende) verdeling naar Nederlands huwelijksgoederenrecht, zoals [A] vordert, bestaat evenwel geen aanleiding. In het licht van de omstandigheden van het geval zou een (nieuwe/aanvullende) verdeling met inbegrip van een verdeling van de woning van [B], naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De rechtbank sluit zich aan bij de uitspraak van de Hoge Raad, LJN: AY4029. De rechtbank acht daarvoor onderstaande feiten doorslaggevend. 3.3. Partijen zijn in Californië gehuwd, beiden in de veronderstelling dat Californisch huwelijksgoederenrecht op hun huwelijk van toepassing zou zijn en partijen hebben zich in Nederland naar dat uitgangspunt gedragen. Partijen hebben bovendien in dat voetspoor naar Californisch huwelijksvermogensrecht de afwikkeling van de boedel met wederzijdse instemming, gerealiseerd. De verdeling heeft plaatsgevonden zonder dat een rechtsvordering tot vernietiging van de verdeling binnen drie jaar aanhangig is gemaakt op grond van artikel 3:200 BW. Kortom, de verdeling is daarmee in beginsel rechtens onaantastbaar. 3.4. Wat daar ook van zij, ook vanwege de navolgende bijzondere omstandigheden moet worden geoordeeld dat een (nieuwe/aanvullende) verdeling volgens de hoofdregel van artikel 1:94 BW strijd oplevert met de in 3.2 aangegeven toetsingsmaatstaf. 3.5. [A] woonde in de VS toen zij met [B] in 2000 huwde. Zij was eerder gehuwd in de VS. [B] is geboren en getogen in Zuid Afrika. Ook hij is eerder gehuwd geweest, namelijk in Zuid Afrika volgens Zuid-Afrikaans recht en om in Zuid-Afrika een gemeenschap van goederen te vermijden onder huwelijkse voorwaarden naar Zuid-Afrikaans recht. 3.6. Partijen hebben uitdrukkelijk niet de bedoeling gehad voorhuwelijks vermogen in enige gemeenschap te brengen, lees: de woning van [B] gemeenschappelijk vermogensbestanddeel van de boedel te maken. Dit resultaat bewerkstelligden zij van rechtswege in Californië zonder het aangaan van huwelijkse voorwaarden in Californië.

301

Sterker nog, het was naar [B] beargumenteerd heeft gesteld juist de uitdrukkelijke bedoeling van partijen bij het huwelijk in Californië voorhuwelijks vermogen van ieder van partijen buiten verdeling/verrekening te houden. 3.7. De bedoeling van partijen blijkt enerzijds uit het feit dat [A] als Amerikaans staatsburger voor het huwelijk geen enkele rechtsband had met Nederland en zich dus uitsluitend naar Californisch recht een voorstelling kon maken van de gevolgen van een eventuele nieuwe echtscheiding - [A] heeft ook niets gesteld of bijgebracht als gemotiveerd verweer tegenover de gemotiveerde stellingen van [B] waaruit blijkt dat het volgens haar uitdrukkelijk wel de bedoeling is geweest naar Nederlands huwelijksgoederenrecht te trouwen -. 3.8. Anderzijds blijkt die bedoeling daaruit dat [B] op zijn beurt voorafgaand aan het huwelijk van partijen eerder gehuwd is geweest in Zuid-Afrika (waar net als in Nederland na de huwelijkssluiting een gemeenschap van goederen ontstaat) en om een dergelijke huwelijksgoederengemeenschap te vermijden, als ZuidAfrikaan aldaar gehuwd was volgens huwelijkse voorwaarden naar Zuid-Afrikaans recht, welk resultaat in Californië - naar tussen partijen niet in geschil - reeds zonder het aangaan van huwelijkse voorwaarden wordt bereikt. 3.9. Kortom, juist in het licht van de omstandigheid dat [B] reeds in zijn eerste huwelijk gemeenschap van goederen wilde vermijden en daar afdoende maatregelen voor had getroffen, mag hem niet worden tegengeworpen dat hij in de veronderstelling verkerend dat hij – net als [A] die dat ook dacht – naar Californisch huwelijksvermogensrecht dacht te trouwen, dergelijke maatregelen bij de huwelijksluiting in Californië heeft nagelaten, omdat het Californisch huwelijksvermogensrecht die maatregelen ter voorkoming van een huwelijksgoederengemeenschap niet vergt en van rechtswege voorhuwelijks vermogen niet gemeenschappelijk en verrekenplichtig doet zijn. 3.10. Dat [B] de partijbedoeling en het door partijen gezamenlijk in Californië ter plaatse verrichte vooronderzoek, thans als gevolg van lang tijdverloop sedert 2000 niet meer met emailverkeer en/of met andere bescheiden kan aantonen, kan hem niet worden tegengeworpen. 3.11. Partijen zijn in het kader van de plaatsgevonden verdeling uit elkaar gegaan, ieder met ongeveer evenveel schulden, aldus [A]. [A] heeft [B] sedertdien nimmer aangesproken op het door [B] aan haar bij helfte moeten vergoeden van haar beweerdelijke (dan weer wel en dan weer niet kwijtgescholden) Amerikaanse studieschulden, zoals [B] op zijn beurt van [A] onbetwist nimmer enige vergoeding heeft gevorderd inzake de afbetaling van schulden die partijen ten tijde van het huwelijk waren aangegaan. [A] heeft na het feitelijk uiteengaan van partijen noch na de echtscheiding van partijen in 2005 ooit een andere verdeling gevorderd dan die welke tussen partijen was tot stand gekomen, en daarmee destijds ook geen verdeling van de woning gevorderd. [A] was met de uitkomst van de verdeling tevreden. Er was afgewikkeld volgens Californisch recht en [A] heeft haar tevredenheid met die afwikkeling uitgesproken tegenover mevrouw Knijn, van wie [B] bij conclusie van antwoord een schriftelijke verklaring heeft overgelegd, waarvan [A] de juistheid niet heeft betwist.

302

3.12. Een notariële wijziging van de tenaamstelling van de woning van [B] leek na de echtscheiding van partijen niet vereist, hoewel levering rechtens had moeten plaatsvinden (zie artikel 3:89 lid 4 BW en p. 491 e.v. van De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding van B. Breederveld). Daaraan doet niet af dat de woning reeds op naam van [B] stond. Kortom, als gevolg van deze tenaamstelling, die op zichzelf geen wijziging behoefde, zijn partijen ten onrechte niet gealarmeerd dat na de door hen gerealiseerde verdeling, naar Nederlands recht, levering via de notaris nog diende plaats te vinden. Eerst in 2007 zijn [A] en [B], beiden geheel onverwacht door de notaris geattendeerd op verdeling van de woning in het kader van de levering na verkoop van de woning door [B]. De verbazing van [A] blijkt zonneklaar uit haar bewoordingen in een tweetal mails aan de notaris. Anders gezegd, zij rekende er niet op, omdat dit voor haar geheel onverwacht was in het licht van wat partijen waren overeengekomen. 3.13. Dat betekent dat er geen enkele grond is voor de stelling van [A] dat [B], die ook niet anders wist dan dat Californisch recht van toepassing was, [A] (anders) had kunnen/moeten voorlichten en haar omtrent de verdeling van de woning heeft voorgelogen. [B] heeft dit laatste bovendien gemotiveerd ter zitting betwist. 3.14. Indien partijen bij de echtscheiding op de mogelijke toepasselijkheid van Nederlands huwelijksgoederenrecht waren gewezen door de advocaat van [A], die als enige (!) van partijen juridisch werd bijgestaan, had [B] hierop wellicht kunnen inspelen. [A] heeft echter om voor haar rekening en risico komende omstandigheden nagelaten bij haar echtscheidingsadvocaat te informeren naar de afwikkeling van de boedel naar Nederlands recht, indien zij al geïnteresseerd was in een afwikkeling volgens Nederlands huwelijksgoederenrecht. Van dit laatste blijkt niets. [B] daarentegen had ten tijde van de echtscheiding niet de bijstand van een advocaat. Dit blijkt onder meer uit de echtscheidingsbeschikking. Het ontbreken van juridisch correcte kennis kan hem daarom nog minder worden tegengeworpen. 3.15. Dat [B] onder druk van [A] en onder druk van een eventueel intreden van het zogenoemde boetebeding bij niet-levering van de woning een overeenkomst met [A] heeft gesloten, kan hem niet worden tegengeworpen in het licht van de kosten en de consequenties van het intreden van het boetebeding wanneer de levering zou afketsen. 3.16. Bij bovengenoemde omstandigheden laat de rechtbank nog buiten beschouwing de vraag of en in hoeverre [A] bijdroeg aan de kosten van de huishouding, de vraag of en in hoeverre in het licht van de feitelijke duur van samenleven van circa twee jaar in het huwelijk sprake is geweest van lotsverbondenheid tussen partijen en de vraag of [B] überhaupt in staat is de door [A] gevorderde aanvullende vergoeding te financieren. 3.17. De reconventionele vordering van [B] tot terugbetaling aan hem van zijn betaling aan [A] wordt afgewezen, nu [B] zij het onder druk van het intreden van het boetebeding doch overigens vrijwillig heeft betaald om de levering van de woning in 2007 te realiseren en gesteld noch gebleken is dat hij zonder de vordering van [A] deze reconventionele vordering aanhangig zou hebben gemaakt.

303

3.18. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 4. De beslissing De rechtbank in conventie en in reconventie 4.1. wijst de vorderingen van partijen over en weer af, 4.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 4.3. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. L.M. Rijksen en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2010.

304

ECLI:NL:GHAMS:2013:2941 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 13-08-2013 Datum publicatie 19-09-2013 Zaaknummer 200.123.524/01 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Volgens vaste rechtspraak bepaalt de op het huwelijksvermogensrecht toepasselijke wet of een verkrijging uit gift of nalatenschap al dan niet in de gemeenschap valt.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 1 Burgerlijk Wetboek Boek 1 94 Vindplaatsen Rechtspraak.nl FJR 2014/79.11 JPF 2015/62 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familieen jeugdrecht) Uitspraak: 13 augustus 2013 (bij vervroeging) Zaaknummer: 200.123.524/01 Zaaknummer eerste aanleg: 179635 / FA RK 11-914 in de zaak in hoger beroep van: […], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. M.J.F.A. Mutsaers te Haarlem, tegen […], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. H. Shawky te Amsterdam.

305

1 Het geding in hoger beroep 1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd. 1.2. De vrouw is op 14 maart 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikkingen van 24 juli en 18 december 2012 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 179635 / FA RK 11-914. 1.3. De man heeft op 7 juni 2013 een verweerschrift ingediend. 1.4. De vrouw heeft op 26 juli 2013 een nader stuk ingediend. 1.5. De zaak is op 5 augustus 2013 ter terechtzitting behandeld. 1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen: - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; - de man, bijgestaan door zijn advocaat. 2 De feiten Partijen zijn [in] 1986 in gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op 25 november 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 3 augustus 2011 in de registers van de burgerlijke stand. 3 Het geschil in hoger beroep 3.1. Bij de bestreden beschikking van 18 december 2012 is de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap overeenkomstig rechtsoverwegingen 2.3 t/m 2.17 van de in de zaak gewezen tussenbeschikking van 24 juli 2012 en rechtsoverweging 2.2. van de eindbeschikking van 18 december 2012 vastgesteld. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van partijen de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen. 3.2. De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikkingen in zoverre, te bepalen dat: 1. de peildatum voor omvang en waardering van de huwelijksgoederengemeenschap 1 augustus 2010 is met uitzondering van de

306

overige peildata waar partijen het over eens zijn; 2. het saldo van de rekening op naam van de vrouw bij de Volksbank te Duitsland onder rekeningnummer [1] niet voor verdeling in aanmerking komt; 3. het saldo van de rekening op naam van de man bij de ABN/AMRO alleen dan niet voor verdeling in aanmerking komt, indien ook het saldo van de rekening bij de Volksbank te Duitsland met rekeningnummer [1] buiten de verdeling blijft en indien het hof meent dat het saldo van voornoemde rekening wel dient te worden verrekend, dan ook het saldo van deze ABN/AMRO rekening; 4. de auto aan de man wordt toebedeeld tegen een bedrag van € 21.050,-. 3.3. De man verzoekt de bestreden beschikkingen te bekrachtigen met inachtneming van hetgeen hij ten aanzien van de door de vrouw geformuleerde grieven heeft opgemerkt. 4 Beoordeling van het hoger beroep 4.1. De vrouw heeft vier grieven aangevoerd tegen de bestreden beschikkingen. Ter terechtzitting van het hof is gebleken dat partijen over drie van de vier door de vrouw aangevoerde grieven overeenstemming hebben. Het gaat daarbij kort gezegd over de navolgende punten: 1. Partijen zijn overeengekomen dat, in afwijking van hetgeen in de beschikking van 24 juli 2012 is bepaald, als peildatum voor zowel de omvang als de waardering van de huwelijksgoederengemeenschap 1 augustus 2012 geldt. 2. De auto met kenteken […] die aan de man is toegedeeld wordt in de verdeling betrokken voor een waarde van € 21.050,- in plaats van het door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag van € 18.300,-. 3. Indien het hof beslist dat de door de vrouw van haar moeder ontvangen nalatenschap in de huwelijksgoederengemeenschap valt, dan zal het saldo ad € 6.909,59 op de rekening van de man bij de ABN Amro bank onder nummer [2] gelijkelijk tussen partijen worden gedeeld. 4.2. De vrouw bezit een rekening bij de Volksbank, Duitsland met rekeningnummer [1]. De vrouw stelt dat het saldo van die rekening niet in de verdeling dient te worden betrokken omdat het saldo is gevormd door hetgeen haar moeder haar naar Duits recht heeft nagelaten. Omdat een erfenis naar Duits recht geen deel uitmaakt van een huwelijksgemeenschap, komt het saldo van de rekening alleen haar toe, aldus de vrouw. Subsidiair heeft zij gesteld dat het altijd de bedoeling van partijen is geweest om het saldo van de rekening bij de Volksbank buiten de gemeenschap van goederen te houden. De man betwist een en ander gemotiveerd. Hij wijst erop dat de rekening al jaren voor het overlijden van de moeder van de vrouw bestond en dat het saldo van de rekening uit drie componenten is opgebouwd, te weten een schenking door de moeder van de vrouw aan hen beiden van DM 50.000,-, de nalatenschap van de vader van de vrouw van € 35.000,- en tot slot het bedrag dat is vrijgekomen na het overlijden van de moeder van de vrouw.

307

4.3. Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn naar Nederlands recht in gemeenschap van goederen gehuwd. Volgens vaste rechtspraak bepaalt de op het huwelijksvermogensrecht toepasselijke wet of een verkrijging uit gift of nalatenschap al dan niet in de gemeenschap valt. De moeder van de vrouw is overleden op 9 september 2007, derhalve ruim vier jaar vóór de echtscheiding. Niet gebleken is dat de moeder van de vrouw bij testament uitdrukkelijk heeft bepaald dat hetgeen door de vrouw na haar overlijden zou worden verkregen buiten de gemeenschap waarin de vrouw was gehuwd viel, conform het bepaalde in het ten tijde van het overlijden geldende artikel 1:94 lid 1 Burgerlijk Wetboek. In de door de vrouw overgelegde in de Duitse taal handgeschreven laatste wil van haar ouders gedateerd 16 december 2003 valt geen uitdrukkelijke uitsluiting te lezen zijn, zodat dit stuk onvoldoende is om het standpunt van de vrouw te volgen. De conclusie is dan ook dat het saldo op voornoemde rekening in de gemeenschap van goederen is gevallen en tussen partijen gedeeld dient te worden. De door de vrouw gestelde bedoeling van de moeder, zo al juist, doet daaraan niet af. Het hof ziet in hetgeen de vrouw ter terechtzitting heeft aangevoerd geen aanleiding op grond van de redelijkheid en billijkheid af te wijken van deze bestendige jurisprudentie. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de man heeft de vrouw haar stelling dat het de intentie van partijen is geweest om het saldo van de rekening buiten de gemeenschap te houden omdat het saldo van de rekening in Duitsland is gehouden en niet is overgeheveld naar Nederland, onvoldoende onderbouwd. Derhalve valt het op de peildatum bestaande saldo van de rekening naar Nederlands recht in de gemeenschap van goederen waarin partijen waren gehuwd. De conclusie is dan ook dat de derde grief van de vrouw faalt, dat aan de man de helft van het saldo bij de Volksbank toekomt en aan de vrouw een bedrag van € 3.454,80 zijnde de helft van het saldo van de op naam van de man staande rekening bij de ABN Amro bank, alsmede dat de auto van de man in de verdeling dient te worden betrokken voor een waarde van € 21.050,-. 4.4. Dit leidt tot de volgende beslissing. 5 Beslissing Het hof: bekrachtigt de beschikkingen waarvan beroep met inachtneming van hetgeen in deze beschikking onder 4.1 en 4.3 is overwogen; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. Driessen - Poortvliet, mr. R.G. Kemmers en mr. J.G. Gräler in tegenwoordigheid van mr. H.T. Klein Schiphorst als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013.

308

ECLI:NL:GHARL:2015:1954 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 17-03-2015 Datum publicatie 24-03-2015 Zaaknummer 200.142.198 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBMNE:2013:5826, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Partijen, van wie de vrouw ten tijde van de huwelijksvoltrekking de Macedonische en de man de Macedonische en de Nederlandse nationaliteit had, zijn op 8 juni 2007 te Skopje (Macedonië) gehuwd zonder het maken van huwelijkse voorwaarden. Na de huwelijksvoltrekking had de man zijn woonplaats in Nederland; de vrouw in Macedonië. De vrouw is een jaar en drie maanden na de huwelijksvoltrekking naar Nederland verhuisd. Tot dat moment werd het huwelijksvermogensregime beheerst door het Macedonische recht; vanaf dat moment is het Nederlands recht van toepassing geworden (wagonstelsel), zodat tussen partijen vanaf dat moment een gemeenschap van goederen is ontstaan. De vrouw heeft tijdens het bestaan van de huwelijksgemeenschap van haar vader onroerende zaken die zijn gelegen in Macedonië geërfd. Naar het oordeel van het hof zijn deze onroerende zaken in de gemeenschap gevallen, tenzij dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De enkele omstandigheid dat de erflater niet erop bedacht hoefde te zijn dat de onroerende zaken in een gemeenschap van goederen zouden vallen, omdat naar Macedonisch recht een nalatenschap altijd uitsluitend toekomt aan degene die erfgenaam is en niet mede aan diens (toekomstige) echtgenoot is daarvoor onvoldoende. De overige omstandigheden in samenhang met de al genoemde omstandigheid rechtvaardigen naar het oordeel van het hof in deze zaak wel een beroep op de onaanvaardbaarheidsexceptie.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 1 Burgerlijk Wetboek Boek 1 94 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 2 Vindplaatsen Rechtspraak.nl PFR-Updates.nl 2015-0107 RFR 2015/84 ERF-Updates.nl 2015-0152 JPF 2015/65 met annotatie van prof. mr. B.E. Reinhartz Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht

309

zaaknummer gerechtshof 200.142.198 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 319513) beschikking van de familiekamer van 17 maart 2015 inzake [verzoeker], wonende te [plaatsnaam], verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de man, advocaat: mr. H.G.J. Ligtenberg te Utrecht, en [verweerster], wonende te [plaatsnaam], verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. J.L. Muller te Amsterdam. 1 Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 21 november 2012 en 20 november 2013 uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift van de man, ingekomen op 20 februari 2014 (met producties 1 tot en met 8); - het verweerschrift van de vrouw, ingekomen op 5 mei 2014; - een journaalbericht van mr. Ligtenberg van 21 maart 2014 met bijlagen (producties 9 tot en met 13), ingekomen op 24 maart 2014. 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 19 september 2014 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De vrouw is tevens bijgestaan door M.E.J.N. Teulings, tolk. 3

310

De vaststaande feiten 3.1 Partijen zijn op 8 juni 2007 te Skopje (Macedonië) met elkaar gehuwd. 3.2 Partijen hebben beiden de Macedonische nationaliteit. De man heeft sinds 1993 tevens de Nederlandse nationaliteit. 3.3 De man woont sinds november 1989 in Nederland, de vrouw heeft zich in september 2008 in Nederland gevestigd. 3.4 De man heeft op 24 maart 2011 een verzoek tot echtscheiding ingediend. 3.5 Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 8 februari 2012 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap is pro forma aangehouden en het meer of anders verzochte is afgewezen. 3.6 De echtscheidingsbeschikking is op 21 februari 2012 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te Den Haag. 3.7 De rechtbank heeft in de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking van 20 november 2013 onder meer geoordeeld (rechtsoverweging 3.19) dat het onroerend goed dat de vrouw door erfopvolging van haar vader heeft verkregen, niet in de huwelijksgemeenschap valt; het verzoek van de man dit onroerend goed tussen partijen te verdelen is daarom afgewezen. 4 De omvang van het geschil 4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Partijen zijn gehuwd in Macedonië zonder huwelijkse voorwaarden te hebben gemaakt of een rechtskeuze te hebben uitgebracht. Aangezien partijen ten tijde van de huwelijksvoltrekking beiden de Macedonische nationaliteit hadden en zij hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk niet op het grondgebied van dezelfde staat vestigden – de man had zijn gewone verblijfplaats in Nederland; de vrouw in Macedonië, terwijl de vrouw pas een jaar en drie maanden na de huwelijksvoltrekking naar Nederland verhuisde – is op het huwelijk ingevolge artikel 4 lid 2 onder 3 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime (verder: Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978) het Macedonische recht van toepassing geworden. Op het moment dat de vrouw zich in september 2008 bij de man in Nederland vestigde werd vanaf dat moment, op grond van artikel 7 lid 2 onder 3 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978, het Nederlands recht van toepassing op het huwelijk van partijen. Deze wijziging laat de voorliggende

311

periode onverlet (het zogenaamde ‘wagonstelsel’). Vanaf september 2008 bestaat tussen partijen derhalve van rechtswege een gemeenschap van goederen. In oktober 2010 is in Macedonië de vader van de vrouw overleden, ten gevolge waarvan zij samen met haar broer in Macedonië gelegen onroerende zaken heeft geërfd. De man stelt dat het onroerend goed in de gemeenschap van goederen van partijen is gevallen en tussen partijen moet worden verdeeld. De vrouw betwist dit. De rechtbank heeft in de beschikking van 20 november 2013 – kort gezegd – overwogen dat het krachtens erfrecht verkregen onroerend goed behoort tot de gemeenschap van goederen (ex artikel 1:94 lid 1 (thans lid 2) BW) nu dit onroerend goed verkregen is in 2010 en op dat moment het Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing was. Onverkorte toepassing van het wetsartikel oordeelt de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar; het onroerend goed valt daarom niet in de gemeenschap van goederen. 4.2 De man is van de beschikking van 20 november 2013 in hoger beroep gekomen en heeft twee grieven geformuleerd. Hij verzoekt het hof die beschikking, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en opnieuw beschikkende: a. vast te stellen dat het onroerend goed als aangeduid onder rechtsoverweging 3.12 nummer 2 tot en met 5 van die beschikking tevens deel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen; b. over te gaan tot deling van de huwelijksgoederengemeenschap. 4.3 De vrouw voert verweer en verzoekt het hof het hoger beroep van de man af te wijzen en de beschikking van 20 november 2013 te bekrachtigen. 5 De motivering van de beslissing 5.1 Het hof stelt ambtshalve vast dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de verdeling. 5.2. In geschil is of de door erfrecht verkregen onroerend zaken, althans het aandeel van de vrouw daarin, in de verdeling moeten worden betrokken. Deze onroerende zaken betreffen: - een flatwoning te Skopje aan de [straatnaam]; - een garage behorende bij deze flatwoning; - winkelruimte te Skopje aan de [straatnaam]; en - een vakantiewoning te Ochrid. 5.3 Tussen partijen bestaat vanaf september 2008 een gemeenschap van goederen als bedoeld in artikel 1:94 lid 1 BW, die alle goederen van de echtgenoten omvat die tijdens het bestaan van de gemeenschap zijn verkregen. Hiervan zijn onder meer uitgezonderd goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen (de zogeheten ‘uitsluitingsclausule’). Als onbetwist staat vast dat de vader van de

312

vrouw geen uitsluitingsclausule heeft gemaakt, waardoor de door de vrouw in oktober 2010 geërfde goederen in de gemeenschap van goederen zijn gevallen. Dit kan alleen anders zijn indien het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat deze geërfde onroerende zaken in de gemeenschap vallen. Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke gevallen die bij het gegeven geval zijn betrokken. De vrouw beroept zich op deze uitzondering en stelt dat onverkorte toepassing van artikel 1:94 lid 1 (thans lid 2) BW (oud) in strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Zij voert daartoe aan dat het Macedonische recht geen uitsluitingsclausule kent zoals het Nederlandse recht deze wel kent. Er bestond voor haar vader daarom geen enkele reden en ook geen mogelijkheid om een uitsluitingsclausule in een testament op te nemen. Een erfenis valt naar Macedonisch recht nooit in de huwelijksgemeenschap. Het huwelijk tussen partijen is in Macedonië gesloten. Naar Macedonisch internationaal privaatrecht is het Macedonische recht van toepassing, zodat er voor partijen geen reden was om huwelijkse voorwaarden te maken. De vrouw was niet bekend met het Nederlandse huwelijksvermogensrecht dat inhoudt dat een erfenis wel in een huwelijksvermogen valt, tenzij sprake is van een uitsluitingsclausule. De vrouw is met haar zoon naar Nederland gekomen uit liefde voor haar echtgenoot, omdat deze niet wilde voldoen aan haar verzoek terug te keren naar Macedonië. 5.4 Naar het oordeel van het hof is voor het slagen van het beroep van de vrouw op de onaanvaardbaarheidsexceptie onvoldoende de enkele omstandigheid dat de erflater niet erop bedacht hoefde te zijn dat de onroerende zaken in een gemeenschap van goederen zouden vallen, omdat naar Macedonisch recht een erfenis altijd uitsluitend toekomt aan degene die erfgenaam is en niet mede aan diens (toekomstige) echtgenoot. Daarvoor is ten minste nog vereist dat ook komt vast te staan dat hij dat ook wilde. Dat hij daarop niet bedacht hoefde te zijn, betekent niet dat daarmee zonder meer vaststaat dat hij wilde dat de goederen die zijn dochter van hem zou erven niet in enige gemeenschap van goederen zou vallen waarin zij gehuwd was en dat hij, indien hij wel op de hoogte zou zijn geweest van het bestaan van de huwelijksgemeenschap van partijen een uitsluitingsclausule zou hebben gemaakt of willen maken. De stellingen van de vrouw op dit onderdeel zijn kennelijk enkel gebaseerd op de vermoedelijke wil van haar vader dat zijn nalatenschap niet in een tussen partijen bestaande huwelijksgemeenschap zou vallen. De man betwist gemotiveerd hetgeen de vrouw stelt over de wil van haar vader en voert aan dat de vader van de vrouw geen problemen zou hebben gehad met de overgang van zijn nalatenschap in de huwelijksgemeenschap van partijen. Nu de man de stelling van de vrouw gemotiveerd betwist en de vrouw daarvan geen bewijs aanbiedt, gaat het hof aan die stelling voorbij en oordeelt dat niet is komen vast te staan dat de vader van de vrouw wilde dat de goederen van zijn nalatenschap niet zouden vallen in een huwelijksgemeenschap van de vrouw. 5.5 Dat laat onverlet dat de overige omstandigheden die zijn gebleken in samenhang met de omstandigheid dat de vader van de vrouw niet erop bedacht hoefde te zijn dat de goederen van zijn nalatenschap in de huwelijksgemeenschap van partijen zouden vallen, kunnen rechtvaardigen dat het onaanvaardbaar is dat de onroerende zaken in de huwelijksgemeenschap zijn gevallen. Het hof overweegt als volgt. De man en de vrouw zijn gehuwd in Macedonië. Zolang de man in Nederland woonde en de vrouw in Macedonië was het Macedonische

313

huwelijksvermogensrecht van toepassing. De vrouw stelt onweersproken dat zij wilde dat de man zou terugkeren naar Macedonië en, toen hij aan haar verzoek niet voldeed, uit liefde met haar zoon naar Nederland is verhuisd om bij haar echtgenoot te kunnen zijn. De enkele omstandigheid dat de vrouw pas een jaar en drie maanden na de huwelijkssluiting naar Nederland is verhuisd, heeft geleid tot de toepasselijkheid van het Nederlandse recht en tot het ontstaan van een gemeenschap van goederen, hetgeen niet het geval zou zijn geweest indien de vrouw eerder naar Nederland zou zijn verhuisd of de man naar Macedonië zou zijn verhuisd. De vrouw stelt onweersproken dat partijen ervan uitgingen dat het Macedonische recht van toepassing was, zodat zij geen huwelijkse voorwaarden hoefden te maken, waaruit het hof afleidt dat partijen zelf in elk geval tot de echtscheidingsprocedure uitgingen van de toepasselijkheid van het Macedonische huwelijksvermogensrecht. Zou de vrouw bij aankomst in Nederland op de hoogte zijn geweest van de toepasselijkheid van het Nederlands huwelijksvermogensrecht en de gevolgen daarvan voor de destijds nog toekomstige nalatenschap van haar vader, dan had ze de man kunnen voorstellen huwelijkse voorwaarden te maken ten einde verkrijgingen krachtens erfrecht buiten de gemeenschap te houden. Zij zou dan wel van de medewerking van de man afhankelijk zijn geweest. Zonder zijn medewerking was een dergelijke regeling bij huwelijkse voorwaarden onmogelijk. 5.6 Het hof is van oordeel dat het in de gegeven - in de vorige rechtsoverweging beschreven - omstandigheden onaanvaardbaar is dat de onroerende zaken of het aandeel daarin die de vrouw van haar vader heeft geërfd in een gemeenschap van goederen zijn gevallen. Voor het hof heeft daarbij in het bijzonder meegewogen het persoonlijke belang van de vrouw om niet gedwongen te hoeven zijn over te gaan tot verdeling van onroerende zaken die zij van haar vader heeft geërfd in een situatie waarin zij dat niet hoefde te verwachten en waarin het voor haar niet mogelijk is geweest een regeling te treffen ter voorkoming van een dergelijke verdeling. In een grensoverschrijdende situatie als deze is het niet redelijk, dat het toepasselijke Nederlandse recht tot gevolg heeft dat goederen die de vrouw heeft geërfd in een gemeenschap van goederen vallen, terwijl de vrouw dat op grond van haar nationale recht niet hoefde te verwachten. 5.7 Op grond van het vorenstaande falen de twee grieven van de man. 6 De slotsom 6.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen 6.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en het hier gaat om een nevenvoorziening die in de echtscheidingsprocedure is verzocht. 7 De beslissing

314

Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 november 2013, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, R.A. Dozy en J.H. Lieber, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, en is op 17 maart 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

315

ECLI:NL:GHDHA:2014:1975 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 28-05-2014 Datum publicatie 13-06-2014 Zaaknummer 200.138.394/01 en 200.138.396/01 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Rekestprocedure Inhoudsindicatie De toepasselijkheid van het huwelijksvermogensverdrag 1978 op het huwelijk tussen personen van gelijk geslacht.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl PFR-Updates.nl 2014-0177 JPF 2015/22 met annotatie van prof. mr. B.E. Reinhartz Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Uitspraak : 28 mei 2014 Zaaknummer : 200.138.394/01 en 200.138.396/01 Rekestnummer rechtbank : FA RK 13-3208 Zaaknummer rechtbank : C/10/422822 [appellante], wonende te[woonplaats 1], verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, hierna te noemen: appellante, advocaat mr. T. Şen te Rotterdam, tegen [verweerster], wonende te[woonplaats 2], de verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, hierna te noemen: verweerster, advocaat mr. H.M. Schwab te Rotterdam. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

316

Appellante is op 6 december 2013 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 9 september 2013 van de rechtbank Rotterdam. Verweerster heeft op 31 januari 2014 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. Appellante heeft op 18 maart 2014 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep en tevens zelfstandige verzoeken ingediend. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van appellante: - op 20 januari 2014 een brief van diezelfde datum met als bijlage een Vformulier van diezelfde datum met bijlagen; - op 27 maart 2014 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlage; van de zijde van de verweerster: - op 11 april 2014 een brief van 10 april 2014 met als bijlage een V-formulier van 10 april 2014 met bijlagen. De zaak is op vrijdag 25 april 2014 mondeling behandeld. Ter zitting zijn verschenen: c. - de advocaat van appellante; d. - verweerster, bijgestaan door haar advocaat. Appellante is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Voorts staat onder meer het volgende vast: - partijen zijn op[datum] 2010 te [woonplaats 3] met elkaar gehuwd; - appellante heeft de Turkse en de Cypriotische nationaliteit; - verweerster heeft de Turkse en de Nederlandse nationaliteit. Ter zitting bij het hof is gebleken dat de echtscheiding nog niet is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP 1. Tussen partijen zijn in geschil de verdeling van de huwelijksgemeenschap en de door de verweerster aan de appellante te betalen uitkering tot levensonderhoud,

317

hierna ook: de partneralimentatie. 2. De appellante verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende te bepalen dat: - de echtscheiding tussen partijen zal worden uitgesproken; - de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap zal plaatsvinden zoals omschreven in punt 5 van het hoger beroepschrift; - de verweerster als bijdrage in het levensonderhoud van de appellante maandelijks zal betalen een bedrag van € 1.500,- bij vooruitbetaling te voldoen, zulks met ingang van datum indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg dan wel een datum die het hof juist acht. Kosten rechtens. 3. De verweerster bestrijdt het beroep en verzoekt het hof appellante nietontvankelijk te verklaren in haar beroep en nevenverzoeken, althans het beroep en nevenverzoeken af te wijzen met veroordeling in de proceskosten vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad € 500,- en de bestreden beschikking te bekrachtigen, eventueel met verbetering van de gronden. In (het hof begrijpt) incidenteel beroep verzoekt de verweerster het hof: - de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verdeling van de ontbonden gemeenschap vast te stellen als omschreven in punt 23 van het verweerschrift met veroordeling van appellante tot betaling van € 14.015,- binnen twee dagen na datum beschikking, - de partneralimentatie op nihil te stellen (het hof begrijpt:) het verzoek om partneralimentatie af te wijzen; - de appellante te veroordelen tot betaling van de proceskosten. 4. De appellante verzet zich daartegen en verzoekt het hof de verzoeken van de verweerster af te wijzen, met uitzondering van het verzoek tot echtscheiding. Voorts verzoekt de appellante het hof te bepalen dat: - het eerder door de appellante gedane verzoek tot verdeling als ingetrokken kan worden beschouwd; - de verweerster volledige inzage zal geven in haar financiële situatie, in het bijzonder in de hoogte van haar spaarsaldi bij de [naam bank] bank vanaf het moment van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding in eerste aanleg; - een verdeling zal plaatsvinden zoals het hof juist acht. Echtscheiding 5. De appellante verzoekt om de echtscheiding uit te spreken. 6. De verweerster betoogt dat de appellante op geen enkele wijze aanduidt wat haar grief is tegen de echtscheiding en ook niet waartegen haar beroep zich richt. 7. Het beroep van de appellante richt zich weliswaar tegen de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding, echter de appellante heeft geen enkele grief ter zake van de echtscheiding opgeworpen. Daarnaast heeft haar advocaat ter zitting bij

318

het hof verklaard dat de appellante het eens is met de echtscheiding. Het hof zal de appellante wegens gebrek aan belang in haar beroep tegen de echtscheiding niet-ontvankelijk verklaren. Toepasselijk recht op het huwelijksvermogensregime 8. De appellante verzoekt om de huwelijksgoederengemeenschap te verdelen zoals het hof juist acht. 9. De verweerster stelt dat de appellante bij de rechtbank had moeten verzoeken om de verdeling. Daarnaast stelt zij dat Turks recht van toepassing is, maar dat zij ook uitdrukkelijk instemt met toepassing van Nederlands recht. Zij kan zich vinden in de door de appellante in haar beroepschrift onder punt 5 weergegeven verdeling bij helfte en betwist het bestaan van het vermogen van € 50.000,-. 10. Het hof overweegt als volgt. Het verzoek van de appellante om tot verdeling over te gaan is een zelfstandig verzoek voor het eerst in hoger beroep gedaan. Dit is mogelijk nu het een verzoek betreft tot het treffen van een nevenvoorziening in echtscheidingszaken. 11. De vraag die moet worden beantwoord is of het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, ’s-Gravenhage 14 maart 1978, Trb 1988, 130 (hierna: het Verdrag) in casu van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van echtgenoten van gelijk geslacht. Het Verdrag bezigt de begrippen “de echtgenoten” en “het huwelijk”. Toen het Verdrag tot stand kwam en in werking trad, was de Wet openstelling huwelijk – in werking getreden op 1 april 2001 – nog niet van toepassing en daarmee een huwelijk tussen personen van gelijk geslacht (nog) niet mogelijk. De vraag rijst of die beide voormelde begrippen mede huwelijken tussen personen van gelijk geslacht bestrijken. Het onderscheid tussen huwelijken van personen van verschillend geslacht en van gelijk geslacht is naar Nederlands recht door de Wet openstelling huwelijk – inwerking getreden op 1 april 2001 – opgeheven. Een huwelijk tussen personen van gelijk geslacht wordt aldus op grond van artikel 1 van de Grondwet beschermd. Algemeen wordt aangenomen dat onder “het huwelijk” in het Verdrag inzake de voltrekking en de erkenning van de geldigheid van huwelijken (Huwelijksverdrag) in verbinding met de artikelen 10:27-10:34 BW mede huwelijken tussen personen van gelijk geslacht worden begrepen. Naar Nederlands recht is in dit geval derhalve sprake van een rechtsgeldig en in Nederland gesloten huwelijk en derhalve ook van echtgenoten. De onderwerpen van het verdrag en het Huwelijksverdrag hangen nauw samen – de rechtsgeldigheid van een huwelijk enerzijds en de vermogensrechtelijke gevolgen daarvan anderzijds – en naar het oordeel van het hof dienen de daarin gebezigde begrippen “huwelijk” en “echtgenoten” vanwege die consistentie naar Nederlands IPR hetzelfde te worden uitgelegd. Het ligt dan ook in de rede de echtgenoten van verschillend en gelijk geslacht ook in huwelijksvermogensrechtelijk opzicht gelijkelijk te behandelen.

319

12. Nu het Verdrag naar het oordeel van het hof van toepassing is en partijen vóór hun huwelijk niet het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijk recht hebben aangewezen, volgt uit artikel 4 lid 2 aanhef en onder 2 sub a van het Verdrag dat het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten wordt beheerst door het Turkse recht nu zij op het tijdstip van de huwelijkssluiting de Turkse nationaliteit als gemeenschappelijke nationaliteit hadden, partijen zich na het huwelijk hebben gevestigd in nationaliteitsland Nederland, Turkije geen partij is bij het Verdrag en ook Turkije een nationaliteitsland is. Het hof zal dan ook bepalen dat het Turks recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen. 13. Op grond van het voorgaande zal het hof partijen bevelen over te gaan tot verdeling van hun huwelijksgemeenschap overeenkomstig Turks recht ten overstaan van een Nederlandse notaris. Voor het geval partijen het niet eens zouden worden over de keuze van een notaris, wijst het hof de hierna in het dictum van deze beschikking te noemen notaris als zodanig aan. Partneralimentatie 14. De appellante stelt dat zij behoefte heeft aan partneralimentatie. Zij vermoedt dat de verweerster een inkomen geniet van rond de € 6.000,- bruto per maand. De appellante verdient € 1.200,- bruto per maand. Zij verwacht dat de verweerster zal bijdragen in haar levensonderhoud met een bedrag van € 1.500,per maand. 15. De verweerster is van mening dat iedere rechtsgrond voor partneralimentatie ontbreekt nu de lotsverbondenheid tussen partijen ontbreekt. Partijen hebben gescheiden van elkaar geleefd en waren financieel onafhankelijk van elkaar en voerden ieder hun eigen huishouding. Verder stelt de verweerster dat de appellante haar behoefte niet onderbouwt. 16. Het hof overweegt als volgt. 17. Op grond van artikel 1:81 Burgerlijk Wetboek is er door het huwelijk van partijen (postrelationele) lotsverbondenheid tussen hen ontstaan. Naar het oordeel van het hof heeft de appellante – gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de verweerster – geen enkele onderbouwing gegeven van haar behoefte aan partneralimentatie. Het hof kan haar behoefte aan partneralimentatie dan ook niet beoordelen. Bij gebreke van enig gegeven ter zake moet het hof het er voor houden dat de appellante met haar inkomen van, zo geeft zij zelf aan, € 1.200,bruto per maand, in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Het hof zal het verzoek van appellante om partneralimentatie vast te stellen afwijzen. Proceskosten

320

18. De verweerster verzoekt de appellante te veroordelen in de in de proceskosten vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad € 500,-. 19. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren en het verzoek van de verweerster om de buitengerechtelijke kosten van € 500,- ten laste van de appellante te brengen, afwijzen. 20. Dit leidt tot de volgende beslissing. BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP Het hof: verklaart de appellante niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit ziet op de echtscheiding; bepaalt dat het Turkse recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen; beveelt partijen over te gaan tot verdeling van hun op grond van het Turks huwelijksvermogensregime gemeenschappelijk vermogen; benoemt, indien de appellante en de verweerster zich niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking over de keuze van een notaris kunnen verstaan, tot notaris ten overstaan van wier de werkzaamheden van de verdeling van hun op grond van het Turks huwelijksvermogensregime gemeenschappelijk vermogen zullen geschieden mr. A.R. Autar, notaris te Rotterdam of diens waarnemer of opvolger; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. Stollenwerck, Labohm en Van der Zanden, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2014.

321

ACTUALITEITEN PERSONEN EN FAMILIERECHT

Recommend Documents