3 PERSONEN- EN FAMILIERECHT
92
3
PERSONEN- EN FAMILIERECHT
92
3.1
Personenrecht
95
3.1.1
Persoon en rechtspersoonlijkheid
3.1.1.1
Fysieke personen - vermiste personen - antidiscriminatiewetten
96
3.1.1.2
Juridische personen
98
3.1.1.3
Feitelijke verenigingen
99
3.1.2
Attributen van de rechtspersoonlijkheid
100
- rijksregister, identiteitskaart, identiteitscontrole en identiteitsfraude
3.1.2.1
3.1.2.2
3.1.2.3
De naam
101
- familienaam, voornaam, schuilnaam, handelsnaam - verbetering en verandering van naam
102
De woonplaats
104
- de privacy: huiszoeking, briefgeheim, privacywet, afluisteren, plaatsen van camera’s, Street View, BOM en BIM, internet - Europees verdrag rechten van de mens (EVRM) en de privacy
105 107
De nationaliteit
108
- wetboek van Belgische nationaliteit - verlies en vervallenverklaring van de Belgische nationaliteit - vreemdelingenrecht en asielrecht - uitlevering
3.1.3
Bekwaamheid en onbekwamen
3.1.3.1
De (on)bekwaamheid van de minderjarige
3.1.3.2
112
- seksuele meerderjarigheid - hoorrecht van minderjarigen - de bankrekening van de minderjarige - voogdij en pleegvoogdij
114
De (on)bekwaamheid van de geesteszieken
116
- verlengde minderjarigheid - gerechtelijke onbekwaamverklaring - bijstand van een gerechtelijk raadsman - observatie en opname - internering
3.1.3.3
De onbekwaamheid van strafrechtelijke veroordeelden
3.1.3.4
(On)bekwaamheid van rechtspersonen
3.1.3.5
Bijzondere onbekwaamheden
118
119
- meerderjarige kan zelf bewindvoerder aanduiden
3.1bis
De burgerlijke stand - ambtenaar, akten en registers van de burgerlijke stand
120
93
3.2
Familierecht
121
- Belgisch en buitenlands familierecht
3.2.1
3.2.1.1
Het huwelijk
122
- verschillend en gelijk geslacht -- biseksualiteit bestaat echt -- homo-huwelijk -- huwen in België als/met buitenlander - wijziging van geslacht -- transseksualiteit en het internationaal recht -- transgender - verloving
123
Huwelijksvoorwaarden
126
125
- huwelijk in extremis - huwen in het buitenland - kerkelijk huwelijk
3.2.1.2
Huwelijksverplichtingen
129
- diefstal tussen echtgenoten niet strafbaar
3.2.1.3
Ontbinding van het huwelijk - nietigverklaring (- putatief huwelijk - schijnhuwelijk) - overlijden - echtscheiding -- aantal echtscheidingen en eenoudergezinnen -- scheiden in het buitenland -- echtscheidingsbemiddeling -- de gevolgen van echtscheiding --- dienst alimentatievorderingen (DAVO) --- fiscale gevolgen echtscheiding --- kindergeld na echtscheiding --- omgangsrecht = bezoekrecht (grootouder, stiefouder, lesbische stiefmoeder, ieder ander persoon)
130 132
135
3.2.1.4
Scheiding van tafel en bed
138
3.2.1bis
Het huwelijksvermogensrecht
139
- Centraal Register van huwelijksovereenkomsten
3.2.1bis.1
Het wettelijk huwelijksvermogensrecht
140
3.2.1bis.2
Het contractueel huwelijksvermogensrecht - schema: welk stelsel van huwelijksvermogensrecht kiezen?
141 142
3.2.1bis.3
De tussenkomst van de rechter
143
3.2.1bis.4
Wijziging van het huwelijksstelsel
3.2.1tris
Ongehuwd samenwonen
144
- huwen of samenwonen? - de nalatenschap van ongehuwd samenwonenden
3.2.1tris.1
Feitelijke samenwoning
145
3.2.1tris.2
Tontinebeding en beding van aanwas
146
- beding van aanwas met optie
3.2.1tris.3
Wettelijke samenwoning
148
94
3.2.2
Afstamming
150
- vondelingschap - afstamming, ouderschap en homoseksualiteit
3.2.2.0
Afstamming: algemene regel
3.2.2.1
Afstamming van kinderen geboren binnen het huwelijk
154
- bezit van staat - bewijsvoering inzake vaderschap: bloedonderzoek, DNA-analyse
3.2.2.2
Afstamming van kinderen geboren buiten elk huwelijksverband
153
3.2.2.3
Afstamming ingeval van overspel van de ouder(s)
154
3.2.2.4
Afstamming ingeval van bloedschande van de ouders
155
3.2.2.5
Adoptieve afstamming
156
- eenouderadoptie, tweeouderadoptie, co-ouderadoptie, stiefouderadoptie - adoptie door homoseksuelen en het Europees hof voor de rechten van de mens
3.2.2.6
3.2.2.7 3.2.2.8
Artificiële afstamming
159
- de wet betreffende de medisch begeleide voortplanting (MBV) - kunstmatige inseminatie (KI) - in-vitrofertilisatie (IVF) , in-vivo-, intracytoplasmatische sperma-injectie (ICSI), in-vitromaturatie (IVM) - embryotransfer
160 161 162
Draagmoederschap - onderschuiving en verkopen van een kind
163 164
Onderhouds- en steunplicht
165
- studerende kinderen - kosten van het rusthuis - onderhoudsgeld niet betalen is strafbaar - fiscale aftrekbaarheid onderhoudsgeld
95
3
PERSONEN- EN FAMILIERECHT
3.1
Personenrecht
3.1.1
Persoon en rechtspersoonlijkheid
Elk wezen dat drager (= subject) is van rechten en plichten is, in juridische termen, een persoon, m.a.w. elke persoon heeft juridische persoonlijkheid. Men onderscheidt fysieke en juridische personen. 3.1.1.1
Fysieke personen
Alle levende mensen zijn fysieke = natuurlijke personen. - Mensen, geen dieren. Een dier is geen drager = subject van recht(en), het ondergaat recht, lijdzaam, als rechtsobject (zoals ook bijv. een tafel of stoel een rechtsobject is). Een bepaalde strekking in de ecologie (de zgn. deep ecology) beschouwt dieren, net zo goed als mensen, als rechtssubjecten. De grondlegger van deep ecology is de Noor Arne Naess - zie www.deepecology.org en http://en.wikipedia.org/wiki/Deep_ecology. Het anti-humanisme van deze fundamentalistische ecologie wordt duidelijk blootgelegd in L. Ferry, Le nouvel ordre écologique, E. Vermeersch, De ogen van de panda (Vermeersch neemt een reformistisch ecologisch standpunt in) en Div., Rimpels in het water.
-
Levende mensen. De mens verwerft rechtspersoonlijkheid bij zijn geboorte en verliest die weer bij zijn overlijden. Maar in de volgende (en andere) gevallen wordt van deze regel afgeweken. Een menselijke vrucht wordt als reeds geboren beschouwd telkens die daar belang bij heeft (‘infans conceptus pro nato habetur quoties de eius commodis agitur’), bijv. om te erven (art. 725 BWB) of een schenking te verkrijgen (art. 906 BWB). Men kan een verwekt nog niet geboren kind erkennen en ook een overleden kind dat afstammelingen achterlaat (art. 328 BWB). Een handelaar kan tot 6 maand na diens overlijden failliet worden verklaard (art. 437 wetboek van koophandel). Het burgerlijk wetboek (BWB) vind je http://www.belgischrecht.be/codex.asp, het wetboek van koophandel op http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&id=1f24f940-fa20-4b9e-99c6-4a2b9f4cac16#findHighlighted. Over geboorte en overlijden in het buitenland zie http://diplomatie.belgium.be > diensten in het buitenland > burgerlijke stand > geboorte/overlijden.
-
Alle levende mensen. Er bestaan naar Belgisch recht geen absoluut rechtelozen, bijv. slaven of horigen. Maar niet iedereen heeft evenveel rechten. Vreemdelingen bijv. genieten wel burgerlijke maar geen of beperkte politieke rechten (art.11 BWB – zie ook verder: 3.1.2.3 De nationaliteit). Aan bijv. onbekwamen zoals minderjarigen of geesteszieken kunnen, in hun eigen belang en/of ter bescherming van de samenleving, bepaalde rechten worden ontzegd (zie verder).
Vermiste personen Jaarlijks telt België zowat 1000 vermiste personen, ongeveer 100 ervan blijven spoorloos. Info over de Cel vermisten van de Federale politie op www.polfed-fedpol.be/org/org_dgj_celdisp01_2008_nl.php.
In geval van juridische onzekerheid over het bestaan van een fysiek persoon = afwezigheid gelden sinds kort nieuwe wettelijke regels. Wet tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de afwezigheid en de gerechtelijke verklaring van overlijden van 9.5.2007 (Staatsblad van 21.6.2007, Numac 2007009530) - de wet werd opgenomen in het BWB art. 112-142. Wet tot wijziging van sommige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek betreffende de afwezigheid en de gerechtelijke verklaring van overlijden van 10.5.2007 (Staatsblad van 21.6.2007, Numac 2007009555). Zie www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm.
Wanneer iemand langer dan 3 maand niet meer in zijn woning verschijnt kan de rechtbank van eerste aanleg, op verzoek van een belanghebbende of de procureur des konings, het vermoeden van afwezigheid vaststellen en zo nodig een gerechtelijk bewindvoerder aanstellen om de goederen van de afwezige te beheren (art.112-117 BWB).
96
Als twijfel blijft bestaan over het overlijden van de vermiste kan na minstens 5 jaar te rekenen vanaf de vaststelling van het vermoeden van afwezigheid, of na minstens 7 jaar sinds men laatst nieuws van hem of haar ontving, een gerechtelijke verklaring van afwezigheid worden uitgesproken zodat de afwezige beschouwd wordt als overleden (art. 118-124 BWB). Zodra zeker is dat de vermiste overleden is, ook al werden er nog geen lichaamsresten gevonden, kan hij/zij in een (korte) gerechtelijke verklaring van overlijden officieel overleden worden verklaard (art. 126-142 BWB). Het burgerlijk wetboek (BWB) vind je http://www.belgischrecht.be/codex.asp. Lees Geen administratieve post meer voor vermiste personen in De Standaard van 28.8.2008 p. 4.
De antidiscriminatiewetten De 3 oorspronkelijke federale wetten tegen discriminatie, (1) de antiracismewet (ARW) van 30.7.1981, (2) de genderwet van 7.5.1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, (3) de (algemene) antidiscriminatiewet (ADW) van 25.2.2003, werden vernieuwd, op elkaar afgestemd en in overeenstemming gebracht met de Europese regels (zie hieronder).
De nieuwe federale wetten dateren van 10.5.2007 en werden gepubliceerd op 30.5.2007: - wet tot wijziging van de wet van 30.7.1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden (numac 2007002097) - wet ter besrijding van discriminatie tussen mannen en vrouwen (numac 2007002098) - wet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie (numac 2007002099) - wet tot aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek aan de wetgeving ter bestrijding van discriminatie en tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden (numac 2007002100) Voor de wetteksten zie www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm > (ingeven afkondigingsdatum: 2007-05-10 en publicatiedatum: 2007-05-30). Lees Antidiscriminatiewetten worden eenvormig gemaakt in De Juristenkrant nr. 131 van 7.6.2006 p. 7, Betere bescherming tegen discriminatie in De Standaard van 30.3.2007 p. 9.
Blijft strafbaar de ongelijke behandeling van personen op grond van hun - nationaliteit, ras, huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming (ARW) - geslacht (zwangerschap, bevalling, moederschap, wijziging van geslacht) (genderwet) - geloof of levensbeschouwing, gezondheidstoestand of handicap of fysieke of genetische eigenschappen, seksuele geaardheid, politieke overtuiging, taal, burgerlijke stand, geboorte, vermogen, sociale afkomst, leeftijd (ADW) + syndicale overtuiging (arrest nr. 64/2009 van 2.4.2009 van het Grondwettelijk hof ). Grondwettelijk hof: http://www.const-court.be > Hangende zaken & Rechtspraak.
Misdrijven met racistische grondslag blijven zwaarder bestraft (verdubbeling). Ook het verspreiden van ideeën die berusten op superioriteit of rassenhaat wordt, als nieuw misdrijf, strafbaar. Lees Racisme in rusthuis bestraft in De Standaard van 20-21.5.2009 p. 9 en Feryn discrimineerde wel degelijk in De Juristenkrant nr. 194 van 30.9.2009 p. 2-3 (zie ook hieronder >). Lees over het criterium geloof Werkgever mag hoofddoek verbieden op basis van ongeschreven regels in De Juristenkrant nr. 210 van 26.5.2010 p. 1-2. Lees Leeftijdsdiscriminatie wordt zelden gemeld in De Standaard van 10.8.2010 p. 5. Lees ook Een verschil tussen gekozen en ongekozen discriminatie? in De Juristenkrant nr. 200 van 23.12.2009 p. 12-13, over een onthaalmoeder die een baby weigerde omwille van de piercings van de vader van de baby, volgens het CGKR (zie hierna) terecht omdat de antidiscriminatiewet alleen ‘ongekozen’ fysieke kenmerken zou beschermen, volgens de auteurs van het artikel ten onrechte omdat, in het algemeen, het onderscheid tussen ‘gekozen’ en ‘ongekozen’ discriminatierechtelijk irrelevant is.
Naast de strafvervolging werd voorzien in een (nieuwe) korte burgerlijke procedure, met een forfaitaire schadevergoeding (van maximum ! 1300 of 6 maand brutoloon in arbeidsrechtelijke zaken). De rechter zou nu bijv. Euro-Lock (zie www.standaard.be/Artikel/Detail.aspx?artikelId=DMF26032007_053&word=euro-lock) kunnen veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan de sollicitant die afgewezen werd omwille van zijn Turkse afkomst.
De bewijslast is voor de verdachte: als de instrumenterende rechter oordeelt, op grond van de feiten of omstandigheden die het slachtoffer aanbrengt, dat er een vermoeden bestaat van discriminatie moet de verdachte bewijzen dat hij niet discrimineerde. Dit bewijs kan geleverd worden d.m.v. objectieve en/of redelijke argumenten - er is ongelijke behandeling = discriminatie als bijv. een horeca-uitbater een homokoppel of een allochtoon of een gehandicapt persoon om niet objectieve redenen de toegang weigert, of wanneer een werkgever om niet objectieve redenen een sollicitant een job weigert. Het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding (CGKR) ziet toe op de naleving van de wetten. Art. 2 van de wet tot oprichting van het CGKR van 15.2.1993 wijst aan het CGKR als opdracht toe “het bevorderen van de gelijkheid van kansen en het bestijden van elke vorm van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur op grond van 1° nationaliteit, zogenaamd ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming; 2° seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, fortuin, leeftijd, geloof of levensbeschouwing, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, handicap, politieke overtuiging, fysieke of genetische eigenschap of sociale afkomst. Lees de volledige tekst van de oprichtingswet op www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm > (numac 1993021057). Info over de oprichtingswet op www.diversiteit.be/?action=doelgroep&doelgroep=7&linktype=artikel&setLanguage=1.
97 Op de website van het Centrum, www.diversiteit.be, is alle reglementering terug te vinden i.v.m. de bestrijding van discriminatie op Europees, federaal en Vlaams niveau (de 3 antidiscriminatiewetten, maar ook de wet tot bestrijding van mensenhandel en kinderpornografie van 13.4.1995 + de wet op de mensenhandel van 10.8.2005). Lees Bevoegdheid Centrum voor Gelijkheid van Kansen gedecimeerd? (over het arrest van het Hof van beroep van Luik van 22.2.2011 dat lijkt te impliceren dat het CGKR alleen bevoegd is voor directe discriminatie, niet voor indirecte discriminatie) in De Juristenkrant nr.225 van 9.3.2011 p. 4-5. Lees ook Kantelpoortenbedrijf Feryn discrimineert werknemers in De Standaard van 29-30.8.2009 p. 7 – het arrest van het Hof van beroep van Brussel is te lezen op http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20090828-1.
Het Instituut voor de gelijkheid van vrouwen en mannen (IGVM) ziet toe op de gelijke behandeling van vrouwen en mannen, vooral inzake wervings- en arbeidsvoorwaarden. Zie www.igvm.fgov.be. Sinds 2005 berekent en vergelijkt het World Economic Forum, een onafhankelijke internationale denktank, jaarlijks de zgn. Gender Gap Index = de genderkloof, in de meeste landen van de wereld. Zie www.weforum.org/gendergap. Lees ook Genderkloof ietsje kleiner geworden in De Standaard van 9.11.2007 p. E2-E3.
Het Vlaams decreet gelijke kansen en gelijke behandeling van 10.7.2008 vult de federale wetgeving aan. Voor de volledige tekst van het decreet zie www.diversiteit.be/index.php?action=wetgeving_detail&id=62. Zie ook www.gelijkekansen.be. In het Brussels gewest resp. de Franse gemeenschap kwamen de ordonnantie van 4.9.2008 tot bevordering van diversiteit en bestrijding van discriminatie in het Brussels gewestelijk openbaar ambt en het decreet van 12.12.2008 van de Franse gemeenschap betreffende de bestrijding van sommige vormen van discriminatie tot stand.
De Europese antidiscriminatierichtlijnen betreffen discriminatie op grond van - ras of etnische afkomst richtlijn 2000/43/EG: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:180:0022:0026:nl:PDF
- arbeid en beroep richtlijn 2000/78/EG: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0078:NL:HTML - geslacht (arbeid mannen en vrouwen) richtlijn 2002/73/EG: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0073:NL:HTML
- geslacht (goederen en diensten mannen en vrouwen) richtlijn 2004/113/EG: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:373:0037:0043:NL:PDF
De Europese antidiscriminatierichtlijnen gaan minder ver dan de Belgische wetten: deze beschermen alle minderheden op gelijke wijze. De Europese Commsissie wil daar zo snel mogelijk verandering in brengen. Lees www.europa-nu.nl/id/vhd5cb9ry0px/gelijke_kansen_en_non_discriminatie. Lees ook EU wil discrminatie zo streng aanpakken als België in De Standaard van 3.7.2008 p. 2, Uitlatingen Feryn zijn directe discriminatie in De juristenkrant nr. 173 van 17.9.2008 p. 3 (over het arrest van 10.7.2008 van het Europese hof van justitie over de zaak Feryn – zie ook hierboven <), EUrop of EUronder! België aan zet tegen discriminatie in ZIZO nr. 107 van september 2010 p. 26-28.
98
3.1.1.2
Juridische personen
Een juridische persoon = rechtspersoon = moreel persoon is een groepering of samenwerkingsverband van fysieke personen, met dien verstande dat het samenwerkingsverband, net als elk van de samenwerkende leden, drager is van rechten en plichten, onafhankelijk van de rechten en plichten van die leden. Vanzelfsprekend worden rechtspersonen niet geboren, noch sterven ze: zij verwerven hun rechtspersoonlijkheid bij hun stichting of oprichting in de wettelijk bepaalde vorm en verliezen ze bij hun ontbinding. Bijv. een vennootschap ontstaat door de ondertekening door de stichters-vennoten van de soms onderhandse soms notariële stichtingsakte, gevolgd door de publicatie ervan in het staatsblad.
Zoals een fysieke persoon heeft ook een juridische persoon een naam, een woonplaats en een nationaliteit en geniet hij vermogensrechten, zij het beperkt tot het specifieke doel waarvoor hij is opgericht - d.i. het zogeheten specialiteitsprincipe. Vanzelfsprekend geniet een juridische persoon geen familierechten. Er bestaan publiekrechtelijke, privaatrechtelijke en gemengde rechtspersonen. Publiekrechtelijke rechtspersonen vervullen een openbare functie, bijv. de staat, de gemeenschappen en gewesten, de provincies en gemeenten, de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (OCMW's), de zuivere intercommunales, de kerkfabrieken… Privaatrechtelijke rechtspersonen komen voort uit het private initiatief. Mits te voldoen aan een aantal wettelijke voorwaarden verwerven ook zij rechtspersoonlijkheid, bijv. de verenigingen zonder winstoogmerk, de vennootschappen… Gemengde rechtspersonen hebben een publiek- én een privaatrechtelijk karakter, bijv. de gemengde intercommunales.
99
3.1.1.3
Feitelijke verenigingen
Men spreekt van een feitelijke vereniging wanneer 2 of meer personen zich verenigen, met een gemeenschappelijke doelstelling, maar zonder daarvoor een vereniging zonder winstoogmerk (vzw) of een vennootschap op te richten. Deze doelstelling kan zowel commercieel als niet commercieel van aard zijn. a:
Een feitelijke vereniging is geen drager van rechten en plichten, onafhankelijk van de rechten en plichten van de leden. M.a.w. zij heeft geen rechtspersoonlijkheid. Een vzw of vennootschap beschikt wel over rechtspersoonlijkheid - lees hierboven: 3.1.1.2 Juridische personen. Lees, voor meer informatie over vzw’s en (de verschillende vormen van) vennootschappen www.belgium.be/nl/economie/onderneming/oprichting/vennootschapsvormen/verenigingen. b:
Dit gebrek aan rechtspersoonlijkheid betekent dat een feitelijke vereniging geen rechten kan verwerven (op bijv. roerende of onroerende goederen), noch overeenkomsten afsluiten, noch schulden aangaan. Het zijn de leden die de rechten en plichten van de vereniging dragen, ten persoonlijke titel. Wanneer bijv. de voorzitter van een plaatselijke sportvereniging zonder rechtspersoonlijkheid voor zijn vereniging een contract ondertekent is alleen hijzelf verbonden, de vereniging als zodanig kan geen juridische actie ondernemen, een juridische actie tégen de vereniging zal tegen alle leden persoonlijk moeten worden gevoerd.
Wat betreft de bezittingen van de vereniging, nodig voor de realisatie van de gemeenschappelijke doelstelling, bevinden de leden zich in een staat van onverdeeldheid. Anders dan in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid is elk individueel lid alleen aansprakelijk voor zijn deel van de schulden. Over hoofdelijkheid zie verder: 6.2.4 Hoofdelijke verbintenissen.
c:
De leden van de feitelijke vereniging regelen vrij het bestuur van de vereniging. De regels worden contractueel vastgelegd (bijv. in statuten, een term die vooral bij niet commerciële verenigingen bruikbaar is).
De wet legt geen specifieke verplichtingen op. Ook een minimum aantal bestuurders is niet vereist. Als het oprichtingscontract niets zegt over het bestuur gelden de regels van de lastgeving. Over de lastgeving zie verder: 6.1.1bis.9. Bron: www.belgium.be/nl/economie/onderneming/oprichting/vennootschapsvormen/verenigingen. Lees ook Goede afspraken maken goede vrienden (feitelijke vereniging of vzw?) in Budget&Recht nr. 194 van september/oktober 2007 p. 42-45.
100
3.1.2
Attributen van de rechtspersoonlijkheid
Een persoon, met rechten en plichten, beweegt zich in de wereld, hij ageert en reageert. Hij speelt een sociale rol en bekleedt om wat hij doet en heeft een maatschappelijke positie. Huwelijk (of in zijn moderne vorm samenwonen, of alleen wonen) + afstamming bepalen de positie van de persoon in de familie (zie verder: 3.2). Staat en identiteit karakteriseren de positie van de persoon in de natie. - De staat van de persoon betreft het geheel van zijn juridische bekwaamheden en onbekwaamheden = de substantie of inhoud van zijn rechtspersoonlijkheid (zie 3.1.3). - De identiteit van de persoon betreft zijn uiterlijke kenmerken of attributen = de vorm van zijn rechtspersoonlijkheid: zijn naam, woonplaats, nationaliteit (zie hierna). Rijksregister, identiteitskaart, identiteitscontrole en identiteitsfraude De identiteitsgegevens van de Belgen en van de in België ingeschreven vreemdelingen worden opgeslagen in het rijksregister van de natuurlijke personen ingevoerd bij de wet van 8.8.1983. Het rijksregister is een systeem van informatieverwerking dat instaat voor “de opneming, de memorisatie en de mededeling van informatie betreffende de identificatie van natuurlijke personen” (art. 1). Iedereen krijgt bij zijn inschrijving in het register een nummer dat ook terug te vinden is op de identiteitskaart en op de zgn. SIS-kaart. Zie www.belgium.be/security/nl_BE/application_help/application_help_0175.htm.
Men bewijst zijn identiteit aan de hand van de identiteitskaart (of enig ander dienstig document). Voor de volledige tekst van het koninklijk besluit van 25.3.2003 betreffende de identiteitskaarten zie www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a.pl?language=nl&caller=list&cn=2003032531&la=n&fromtab=wet&sql=dt='koninklijk%20besluit'&t ri=dd+as+rank&rech=1&numero=1.
Maar weinig landen kennen de verplichting om de identiteitskaart bij te hebben, laat staan te tonen op verzoek van een agent van de openbare macht. In België bestaat deze verplichting wel, zij werd ingevoerd in 1919. Zij is ook opgenomen in de wegcode (art. 59.1): http://wegcode.be/wetteksten/secties/kb/wegcode/239-art59. Lees ook, over de elektronische identiteitskaart, www.zutendaal.be/fb111aqw235cpj0vhf0.aspx en Elektronische identiteitskaart: het gebruik neemt toe in Budget&Recht nr. 198 van mei/juni 2008 p. 5.
Identiteitscontrole is toegelaten door de politie, ook door bijv. uitbaters van horecazaken en kassiers, maar overeenkomstig de wet van 10.4.1990 niét door bewakingsagenten (= ook portiers van horecazaken). Wet ‘tot regeling van de private en bijzondere veiligheid’ van 10.4.1990, publicatie 29.5.1990: zie www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm. Lees Boete voor portier die identiteit controleert in De Standaard van 16.4.2010 p. 8. Lees over identiteitsfraude Identiteitskaart evenveel waard als dikke stapel geld in De Standaard van 31.5.2010 p. 12. Op www.checkdoc.be kan men Belgische identiteitsdocumenten (identiteitskaart, paspoort, verblijfstitel met chip) verifiëren.
101
3.1.2.1
De naam
De naam bestaat uit een aantal woorden die een persoon identificeren d.w.z. onderscheiden van een ander persoon. Een rechtspersoon draagt een naam zondermeer. Hij kan genoemd worden naar een of meerdere van de stichters of een volkomen fictieve naam dragen. Zie ook hieronder: De handelsnaam, en verder: 7 Intellectuele rechten.
Een fysiek persoon draagt een familienaam en één of meer voornamen. De familienaam De familienaam geeft weer tot welke familie men behoort. Tot eind 12de eeuw droeg een persoon alleen een voornaam. Lees hierover Achternamen pas in gebruik vanaf dertiende eeuw in De Standaard van 15.06.2001 p. 3.
Door de opkomst van de steden werd een familienaam nuttig en nodig, maar pas sinds 1794, na de Franse revolutie, is de toekenning van de familienaam ook wettelijk geregeld. Het Belgisch burgerlijk recht past deze oude Franse regeling nog altijd (grotendeels) toe - zie hieronder. Er is een nieuwe regeling in de maak: die wil de ouders van een pasgeborene toelaten deze de familienaam van de vader of de moeder toe te kennen, zoals in een aantal andere Europese landen. Het burgerlijk wetboek (BWB) vind je op www.belgischrecht.be/codex.asp.
-
Het kind waarvan de afstamming vaststaat langs vaderskant (+ ev. langs moederskant) krijgt bij de geboorte de familienaam van de vader (art. 335 § 1 BWB). Zie ook verder: 3.2.2.1 laatste §.
-
Het kind wiens afstamming alleen langs moederszijde vaststaat draagt de naam van de moeder (art. 335 § 2 BWB).
-
Als de afstamming van vaderszijde komt vast te staan na deze van moederszijde blijft de familienaam van het kind ongewijzigd, tenzij de ouders samen of een van hen als de andere overleden is in een door de ambtenaar van de burgerlijke stand opgemaakte akte verklaren resp. verklaart dat het kind de naam van de vader zal dragen (art. 335 § 3 BWB). Het akkoord van de echtgenote van de vader met deze naamswijziging is sinds 1.7.2007 niet meer nodig.
-
Een geadopteerd kind krijgt de naam van de adoptant of, bij adoptie door een heterokoppel, die van de man, bij adoptie door een homokoppel kiest het koppel. Bij een gewone adoptie kunnen partijen overeenkomen dat de geadopteerde zijn naam behoudt, gevolgd door die van de adoptant of de adopterende man. Lees arrest 26/2012 van 1.3.2012 van het Grondwettelijk Hof, na een prejudiciële vraag van de Jeugdrechtbank van Dendermonde: www.const-court.be/public/n/2012/2012-026n.pdf - dat een adopterend homokoppel kan kiezen welke familienaam de geadopteerde zal dragen (de naam van de ene of van de andere partner) en een heterokoppel dat niet kan (in dit geval krijgt de geadopteerde de naam van de adopterende man) is niet ongrondwettelijk.
-
Het is de ambtenaar van de burgerlijke stand die een naam toekent aan de vondeling. Gewoonlijk kiest hij twee voornamen, waarvan er een dient als familienaam. (Art. 58 BWB.) Over vondelingschap zie verder: 3.2.2.
-
Gehuwde personen behouden hun familienaam. Het is toegestaan de familienaam van de echtgenoot te gebruiken, voor niet handelsdoeleinden zelfs zonder diens akkoord. (Art. 216 BWB.)
Statistische gegevens omtrent (o.a.) de familienaam op de website van het Nationaal instituut voor de statistiek (NIS): www.statbel.fgov.be. Op www.familienaam.be vind je hoeveel personen jouw familienaam dragen. Idem en meer op www.pagina.nl > namen. Naamkeuze in het buitenland: http://diplomatie.belgium.be/ > diensten in het buitenland > burgerlijke stand > naamgeving.
102
De voornaam Het burgerlijk wetboek (BWB) vind je op www.belgischrecht.be/codex.asp.
De voornaam onderscheidt de leden van dezelfde familie van elkaar. Het zijn de ouders die samen de voornaam kiezen en hem bij de aangifte van de geboorte mededelen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand die hem noteert in de akte van geboorte (art. 55-62ter BWB). De aangifte van de geboorte moet gebeuren binnen 15 dagen na de bevalling.
Er is geen beperking wat betreft het aantal voornamen maar één voornaam volstaat. De keuze van de voornaam of voornamen is vrij, de ambtenaar kan slechts een voornaam weigeren als die aanleiding geeft tot verwarring of schade berokkent aan het kind zelf of aan derden. Op officiële documenten moeten steeds alle voornamen worden vermeld, in de volgorde van de akte van geboorte. In de dagelijkse omgang kan men zich vrij bedienen van zijn eerste of volgende voornaam, voluit of afgekort. In 2011 waren de meest populaire meisjes- /jongensnamen in Vlaanderen: Emma, Julie, Lotte, Marie, Elise / Lucas, Liam, Lars, Leon, Daan. Meer cijfers op http://statbel.fgov.be/nl/statistieken > bevolking > andere aspecten van de bevolking > namen en voornamen. Zie ook www.kindengezin.be/toepassingen/populaire-voornamen.jsp, www.sopres.be/website/n/3/4/1/000.asp (als je historische en andere informatie wil over je eigen voornaam).
De schuilnaam De schuilnaam = pseudoniem = artiestennaam = auteursnaam is vooral in zwang in artistieke en/of commerciële milieus. Wie als eerste gebruik maakt van een schuilnaam verwerft er een exclusief recht op dat hij zonodig voor de rechtbank kan afdwingen: hij kan de stopzetting vragen van het gebruik van de schuilnaam door derden en/of een schadevergoeding. De handelsnaam Een handelsnaam is de naam van een handelszaak, welke net als een schuilnaam wettelijke bescherming geniet: wie als eerste een bepaalde handelsnaam gebruikt verwerft er een exclusief recht op. Zie ook verder: 7 Intellectuele rechten.
Verbetering en verandering van naam Een materiële fout kan worden rechtgezet door middel van een gerechtelijke procedure tot verbetering van de naam, afgesloten met een vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg (art. 1383-1385 gerechtelijk wetboek). Gerechtelijk wetboek: www.belgischrecht.be/codex.asp. Lees Lalla krijgt haar (voor)naam terug in De Standaard van 10.2.2009 p. 6.
Sinds de wet van 15.5.2007 (art. 3), opgenomen in het burgerlijk wetboek (art. 99-100), kan de Ambtenaar van de burgerlijke stand die op grond van andere authentieke akten of officiële attesten een materiële fout (tikfout, verkeerde datum...) vaststelt, na gunstig advies van de Procureur des konings, deze fout rechtzetten door toevoeging van een randmelding in de akte van de burgerlijke stand. Burgerlijk wetboek: www.belgischrecht.be/codex.asp. Over de burgerlijke stand zie verder: 3.1bis.1.
Een administratieve procedure tot verandering van de familienaam is alleen mogelijk omwille van gegronde redenen. Er is een gegronde reden als de familienaam belachelijk, hatelijk, storend, verwarrend of onuitspreekbaar is, ev. in combinatie met de voornaam. Belachelijke en/of storende familienamen zijn bijv. Orgie, Vanlul(le), De Pyper, Calle, Hitler, (Peter) Selie. Je naam kan hatelijk en/of storend worden door een of ander voorval, bijv. iemand met dezelfde naam als jij komt negatief in het nieuws als zware crimineel (Dutroux). Of een naam kan in een bepaalde combinatie verwarrend en/of lachwekkend overkomen, bijv. de familienaam Monsieur gedragen door een Franse mevrouw, ‘madame Monsieur’. Of een van oorsprong vreemde naam kan moeilijk uitspreekbaar zijn, bijv. Uckuyuïulu, Bouazzaouï.
103
Een verandering van voornaam kan via een vereenvoudigde administratieve procedure. Er moet een ernstige reden worden opgegeven (bijv. omwille van de integratie van een geadopteerd buitenlands kind wordt Abdel veranderd in Albert, Bokanga in Bob…) en er mogen geen ernstige nadelen uit voortvloeien voor de aanvrager zelf of voor derden. Voor meer informatie lees de brochure Veranderen van naam of voornaam van de FOD Justitie – zij kan besteld worden (gratis) of gedownload op http://justitie.belgium.be/nl/publicaties/veranderen_van_naam_of_voornaam.jsp?referer=tcm:265-138701-64.
Het gemotiveerd verzoek tot naamsverandering wordt gericht aan het Ministerie van justitie, Dienst naamsveranderingen, Poelaertplein 3, 1000 Brussel. Er volgt een routineonderzoek door de politie die ondermeer de directe familieleden om hun mening vraagt. In welbepaalde gevallen wordt een aanvraag tot naamsverandering geweigerd: bijv. die van een zware crimineel, een voornaam van een ander geslacht. De toelating tot naamsverandering wordt meegedeeld d.m.v. een aangetekende brief en gepubliceerd in het Staatsblad. Bij gebreke van verzet binnen de 60 dagen na publicatie vordert de ontvanger van de registratie de betaling van de registratierechten: als er een gegronde reden bestaat tot verandering (voorwaarde sine quo non bij een verandering van familienaam) bedragen deze ! 49, in het andere geval (hoe dan ook bij een verandering van vornaam) ! 490. Na betaling van de registratierechten ontvangt men een officieel afschrift van de toelating tot naamsverandering. Men beschikt nu over 60 dagen om dit afschrift voor te leggen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woonplaats. Deze schrijft het binnen de 15 dagen in in zijn registers. Na ontvangst van het bericht van inschrijving mag de nieuwe naam definitief worden gebruikt. De gemiddelde duur van de procedure voor verandering van de voornaam bedroeg in 2010 6 maand, van de achternaam (waarvoor een onderzoek door het parket nodig is) 12 à 18 maand. Gemiddeld genomen wordt in 65 à 70 procent van de gevallen de aanvraag tot verandering van de achternaam toegestaan, in 97 procent de aanvraag tot verandering van de voornaam. In 2010 ontving de federale overheidsdienst (FOD) justitie 1810 verzoeken tot naamsverandering (in 2009 waren dat er 1670, in 2008 1543), 826 betroffen de voornaam, 767 de familienaam, 217 voornaam en familienaam. 200 verzoeken werden afgewezen. Van de aanvaarde wijzigingen betroffen er 672 de familienaam, 733 de voornaam en 120 de familienaam + voornaam. Lees ook Voornaamwijzigingen worden erg populair in De Standaard van 9-10.01.1999 p. 6, Hopen op werk met nieuwe naam in De Standaard van 18.5.2005 p. 1. In 2011 registreerde de Dienst naamsveranderingen 745 wijzigingen van voornamen, in 2010 826.
104
3.1.2.2
De woonplaats (art. 102-111 BWB)
Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
De wettelijke woonplaats van een persoon, voor de uitoefening van zijn rechten en de vervulling van zijn plichten, is daar waar hij zijn hoofdverblijf = domicilie gevestigd heeft. Dit gebeurt door een verklaring af te leggen op de gemeente, tengevolge waarvan men wordt ingeschreven in het bevolkingsregister (Belgen) of vreemdelingenregister (vreemdelingen). Een fictief domicilie is uit den boze, men moet op zijn opgegeven adres ook werkelijk wonen. De woonplaats kenmerkt zich door eenheid (men heeft er maar één) en (een zekere mate van) bestendigheid (maar men kan zo vaak men wil van woonplaats veranderen). Een verblijfplaats heeft, in tegenstelling tot een woonplaats, alleen een feitelijk geen wettelijk karakter: het is de plaats (of het zijn de plaatsen) waar men soms, ev. ook voor langere periodes, aanwezig is, bijvoorbeeld buitenverblijven, studentenkamers… Lees Studente met hoofdverblijfplaats in Budget & Recht nr. 148 januari/februari 2000 p. 47.
De vrijwillige en de verplichte woonplaats In de regel kiest men vrij zijn woonplaats, maar een aantal groepen van de bevolking wordt deze vrijheid ontzegd (art. 108-109 BWB): - niet ontvoogde minderjarigen hebben hun woonplaats verplicht bij hun ouders of wanneer deze niet samenleven bij de ouder die hun goederen beheert - wie onder voogdij staat heeft zijn woonplaats bij zijn voogd - meerderjarigen die gewoonlijk bij een ander dienen hebben dezelfde woonplaats als deze wanneer zij met hem in hetzelfde huis wonen
De echtelijke woonplaats De echtelijke woonplaats is deze waar echtgenoten samenwonen. Meestal valt zij samen met de domicilies van beide echtgenoten. De echtelijke woonplaats wordt door de echtgenoten in onderlinge overeenstemming vastgesteld, bij gebreke van overeenstemming doet de Vrederechter uitspraak in het belang van het gezin (art. 214 BWB).
De fictieve of gekozen woonplaats Wanneer partijen of een van hen met het oog op de uitvoering van een akte woonplaats kiezen resp. kiest in een andere dan de werkelijke woonplaats kunnen de betekeningen, rechtsvorderingen en -vervolgingen die op die akte betrekking hebben op deze fictieve woonplaats en voor de rechter van die woonplaats geschieden (art. 111 BWB).
105 De privacy: huiszoeking, briefgeheim, privacywet, afluisteren, plaatsen van camera’s, Street Vieuw, BOM en BIM, internet De grondwet, art. 15, beschermt de woonplaats: ”De woning is onschendbaar. Geen huiszoeking kan plaatshebben dan in de gevallen die de wet bepaalt en in de vorm die hij voorschrijft.” - Grondwet: www.senate.be/doc/const_nl.html.
De wet staat een huiszoeking toe op voorlegging van een uitdrukkelijke toelating van de onderzoeksrechter = huiszoekingsbevel, en alleen overdag d.w.z. tussen 5 en 21u. Ook een huizoeking tot vaststelling van overspel is principieel verboden tussen 21 en 5u (zie verder: 3.2.1.3).
Een vóór 21u begonnen huiszoeking mag wel nà 21u worden verdergezet. M.b.t. op heterdaad ontdekte misdaden of wanbedrijven mag de Procureur des konings beslissen tot een onderzoek ter plaatse, zelfs bij nacht (art. 32 e.v. wetboek van strafvordering en de wet van 7.6.1969). - Wetboek van strafvordering: www.belgischrecht.be/codex.asp. - Wet van 7.6.1969: www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm > (numac:) 2009000488.
De grondwet laat zich over de privacy van de burger verder nog alleen uit in art. 29: ”Het briefgeheim is onschendbaar. De wet bepaalt welke agenten verantwoordelijk zijn voor de schending van het geheim der aan de post toevertrouwde brieven.” De concrete toepassing van deze grondwettelijke bepaling liet de grondwetgever dus ook in dit geval over aan de wetgever. De wet op de bijzondere opsporingsmethodes (zie hierna) voorziet dat voor het openen van een brief de toestemming van een procureur vereist is. Aan het initiatief van de wetgever ontsproot (ook) de privacywet van 8.12.1992 betreffende de automatische verwerking van persoonsgegevens. De Privacycommissie controleert de toepassing ervan. Zie www.privacycommission.be en http://nl.wikipedia.org/wiki/Privacy#Belgi.C3.AB. Lees ook Minderjarigen plegen chantage met gsm-foto’s in De Standaard van 14.3.2008 p. 11, Reclame op naam inbreuk op privacy in De Standaard van 6.6.2008 p. 13, Beperk uw digitale voetafdruk (over privacy op sociale netwerksites) in Budget&Recht nr. 209 van maart/april 2010 p. 18-21.
Ook voor het afluisteren van telefoongesprekken gelden strikte wettelijke voorwaarden. Sinds maart 2003 is het afluisteren van telefoons en gsm’s enigzins versoepeld. Daardoor verdrievoudigde het aantal gerechtelijke aanvragen bij de gsm-operatoren tot ruim 10.000 per maand – het gaat hier niet alleen om afluisteren stricto sensu maar ook om het lokaliseren van gsm’s of het nakijken van bepaalde verbindingen.
Hoe dan ook is voor het afluisteren van telefoongesprekken de toelating nodig van een onderzoeksrechter. Sinds april 2004 kan de federale politie ook communicatie via het internet onderscheppen, door providers af te tappen. Ook in dit geval is de toelating nodig van een onderzoeksrechter. Lees ook http://lvb.net/item/1348, Afluisteren almaar populairder in De Standaard van 25.2.2005 p. 1.
Vrij recent is de wettelijke regeling betreffende de algemene bewakingscamera’s. Wet tot regeling van de plaatsing en het gebruik van bewakingscamera’s (de zgn. ‘camerawet’) van 21.3.2007, publicatie 31.5.2007, en de wijzigingswet van 12.11.2009, publicatie 18.12.2009. Voor de volledige tekst van deze wetten zie www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm.
De wet laat de plaatsing van camera’s slechts toe met voorafgaande toestemming van de gefilmde personen. Het betreden van een plaats waar een pictogram (zie verder) aangeeft dat er camerabewaking is geldt als voorafgaande toestemming.
Bewakingscamera’s mogen geen beelden opleveren die de intimiteit van een persoon schenden, noch gericht zijn op het inwinnen van informatie over de filosofische, religieuze, politieke, syndicale gezindheid, etnische of sociale origine, het seksuele leven of de gezondheidstoestand. Elk gefilmd persoon heeft een recht van toegang tot de beelden. De wet onderscheidt 3 soorten plaatsen. 1-
Op besloten plaatsen = plaatsen vrij toegankelijk voor het publiek en niet door een omsluiting afgebakend mag plaatsing van een bewakingscamera alleen na positief advies van de gemeenteraad en de korpschef van de politiezone en na mededeling van de beslissing tot plaatsing aan de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer = Privacycommissie. Over de Commissie zie www.privacycommission.be.
De camerabewaking moet worden aangegeven d.m.v. een pictogram. Bijv. een camera in je tuin of aan je huisgevel om de straat in de gaten te houden behoort tot deze categorie. 2-
Op voor het publiek toegankelijk besloten plaatsen = bestemd voor het gebruik door het publiek waar diensten aan het publiek kunnen worden verstrekt moet de plaatsing van een bewakingscamera vooraf worden meegedeeld aan de Commissie + de korpschef van de politiezone. De camerabewaking moet worden aangegeven d.m.v. een pictogram. Bijv. een camera in een winkel behoort tot deze categorie. 3-
Ook op niet voor het publiek toegankelijke besloten plaatsen moet de plaatsing van een bewakingscamera vooraf worden meegedeeld aan de Commissie + de korpschef.
106 De camerabewaking moet worden aangegeven d.m.v. een pictogram. Bijv. camera’s in gemeenschappelijke delen van een appartementsgebouw vallen onder deze categorie. Per uitzondering moet op niet voor het publiek toegankelijke besloten plaatsen de beslissing tot plaatsing niet worden meegedeeld aan de Commissie noch aan de korpschef wanneer de camera wordt aangewend door een natuurlijk persoon voor persoonlijk of huiselijk gebruik. Lees ook Een op de drie sauna’s filmt in kleedkamer in De Standaard van 22.4.2010 p. 3. 1-2-3-
Alle camera’s, waar ook, moeten aangegeven zijn bij de Privacycommissie. Ze worden genoteerd in het openbaar register. Het openbaar register is te raadplegen op www.privacycommission.be/elg/searchPR.htm. Lees ook Korpschef moet alle camera’s kennen in De Standaard (DS) van 8.2.2007 p. 3. 4-
Camera’s op de werkplaats vallen niet onder de wet van 21.3.2007, voor hen geldt CAO nr. 68. Cfr. onze syllabus Inleiding Belgisch sociaal recht: 1.1.4.2. Wordt een bewakingscamera dubbel gebruikt, op de werkplaats en daarbuiten, dan valt hij onder de toepassing van de wet van 21.3.2007 + CAO nr. 68. --
In zijn arrest van 5.10.2010 legde het Hof van Cassatie (voor eens en altijd?) de onderzoeks- en bewijsmogelijkheden vast van camerabeelden, opgenomen overeenkomstig de camerawet. Volgens de camerawet worden bewakingscamera’s geplaatst om misdrijven tegen personen en goederen of overlast te voorkomen en indien nodig te kunen bewijzen. Maar, stelt Cassatie, camerabeelden mogen gebruikt worden tot het bewijs van eender welk misdrijf of overlastfenomeen, zoals misdrijven tegen de veiligheid van de staat of tegen de openbare trouw. Voor de volledige tekst van het arrest (F-20101005-2) zie: http://jure.juridat.just.fgov.be (datum ingeven). Lees ook Cassatie bevestigt geldigheid camerabeelden voor bewijsvoering in De Juristenkrant nr. 221 van 12.10.2010 p. 1 en 3. -Midden januari 2008 raakte, vroeger dan gewild, bekend dat Microsoft software heeft ontwikkeld die het mogelijk maakt de lichamelijke conditie en het gedrag van een werknemer te registreren via zijn of haar pc, d.m.v. sensoren en een camera geïntegreerd in de pc en/of het toetsenbord. In België is het gebruik hiervan wettelijk onmogelijk, want in strijd met (o.a.) de wet op de privacy (een werkgever mag zijn werknemer niet continu in de gaten houden) en de sociale wetgeving (alleen de arbeidsgeneesheer mag alle gezondheidsgegevens van een werknemer kennen, aan de werkgever mag hij alleen de relevante medische gegevens doorgeven betreffende zijn arbeidsgeschiktheid).
Street view van Google neemt foto’s om op het internet een min of meer globaal beeld van steden en gemeenten te kunnen aanbieden. Het gevaar voor schending van de privacy is reëel. Lees Controverse remt Street View niet af in De Standaard van 12.8.2010 p. E2-E3.
De wet van 6.1.2003, Staatsblad 12.5.2003, van toepassing sinds 22.5.2003, betreffende de bijzondere opsporingsmethodes (BOM) regelt (1) de observatie = het stelselmatig waarnemen door een politieambtenaar van één of meer personen, hun aanwezigheid of gedrag, of van bepaalde zaken, plaatsen of gebeurtenissen (2) de infiltratie = het onderhouden door een politieambtenaar, de infiltrant, onder een fictieve identiteit van een duurzaam contact met één of meer personen, in het kader van ernstige aanwijzingen dat die persoon/personen strafbare feiten pleegt/plegen of zou/zouden plegen (3) informantenwerking = het gebruik van informanten d.w.z. personen die in contact staan met het crimineel milieu en de speurders nuttige informatie bezorgen over de illegale praktijken die in dat milieu aan de gang zijn Meer info op www.polfed-fedpol.be/pub/archief/pol10/opsMethoden_nl.pdf. Voor de volledige tekst van de BOM-wet zie www.ejustice.just.fgov.be/cgi_wet/wet.pl > (Juridische aard) wet / (Woord(en): bijzondere opsporingsmethodes.
De wet van 6.1.2003 riep nogal wat kritiek op zodat hij begin 2009 ‘gerepareerd’ werd - cfr. art. 189ter, 235ter, 335bis en 416 van het wetboek van strafvordering (staatsblad van 16.1.2009): elke feitenrechtbank + het Hof van cassatie kunnen nu een strafzaak in geval van ‘wettigheidsincident’ terugverwijzen naar de Kamer van inbeschuldigingstelling (k.i.) (over de k.i. zie boven: 2.1.2.2). Voor details over de kritiek op en de wijziging van de wet zie www.nieuwsblad.be/Article/Detail.aspx?articleid=DMF08012009_130, De Clerck wil reparatiewet bijzondere opsporingsmethodes op http://knack.rnews.be/nl/actualiteit/nieuws/belgie/de-clerck-wil-reparatiewet-bijzondere-opsporingsmethodes/article-1194677794871.htm van 7.1.2009, BOM-commotie had vermeden kunnen worden en BOM-reparatie in De Juristenkrant nr. 182 van 28.1.2009 p. 2.
De wet betreffende de bijzondere inlichtingenmethodes (BIM) van 4.2.2010, Staatsblad 10.3.2010, van toepassing vanaf september 2010, regelt hoe de Staatsveiligheid en de Militaire inlichtingendienst (ADIV) mogen te werk gaan in hun strijd tegen terroristen, criminale organisaties en sekten, bedrijfsspionnen en buitenlandse intriganten. Staatsveiligheid: www.staatsveiligheid.belgium.be/nl/index.html. ADIV: www.mil.be/is/index.asp?LAN=N.
Aan de gewone onderzoeksmethodes (informatie verzamelen in de gegevensbanken van de overheid en op publieke plaatsen, valse namen gebruiken, verkeersregels overtreden...) worden, ter bescherming van het algemeen belang en voor het geval de gewone methodes niet volstaan, een aantal methodes toegevoegd: bijzondere (identificeren van afzender en/of bestemmeling van brieven en e-mails, observeren op een publieke plaats d.m.v. een telelens, doorzoeken van plaatsen waar verdachten verbleven) en uitzonderlijke (brieven en emails lezen, bankrekeningen controleren en kluizen openen, computers hacken, woningen observeren, camera’s plaatsen ook in private ruimten, huiszoekingen, fictieve bedrijven oprichten om in misdrijven te infiltreren).
107 Voor de volledige tekst van de BIM-wet zie www.ejustice.just.fgov.be/cgi_wet/wet.pl > (Juridische aard) wet / (Woord(en): inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Lees ook Afluisterwet voor staatsveiligheid in De Standaard van 19.11.2008 p. 10, Staatsveiligheid kijkt voortaan mee in De Morgen van 3.3.2010 p. 4, De glans van de nieuwe bijzondere inlichtingenbevoegdheden in De Juristenkrant nr. 206 van 24.3.2010 p. 1-2, BIM-wet onder vuur in De Standaard (DS) van 11.3.2010 p. 9, Liga voor Mensenrechten vecht BIM-wet aan in DS van 5.8.2010 p. 10-11 (eerder stapte ook de Orde van Vlaamse Balies naar het Grondwettelijk Hof), Staatsveiligheid gebruikt gretig nieuwe methodes in DS van 5.5.2011 p. 10, Grondwettelijk Hof ziet geen graten in BIM in De Juristenkrant nr. 235 van 12.10.2011 p. 1 en 3. Lees Big brother in Europa van Raf Jespers, uitgeverij Epo, 2010 (ook over BOM en BIM) - bespreking van ‘Big brother in Europa’ in Hier vloekt men niet, Europa ziet U in De Standaard van 5-6.6.2010 p. 29-31. Lees ook Het einde van de privacy: we zijn gezien in Humo nr. 33/3650 van 17.8.2010 p. 10-15. Zie ook www.ikbeslis.be: alle info over de bescherming van de privacy van jongeren, voor kinderen, jongeren, ouders en het onderwijs.
Een Europese richtlijn verplicht België ertoe alle internetverkeer op te slaan (met wie e-mail jij of ik? op welke sites surf jij of ik? en wanneer en hoe lang gebeurt dit?). Deze richtlijn moet tegen uiterlijk september 2010 nationaal zijn ingevoerd, in de vorm van een federale wet. Lees www.itprofessional.be/nieuws/106370/justitie-wil-internetverkeer-opslaan van 13.8.2009, Petitie tegen opslag onlineverkeer in De Standaard van 27.10.2009 p. 11. Lees ook http://nl.wikipedia.org/wiki/Bewaarplicht_verkeersgegevens.
Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) en de privacy Het Europees verdrag voor de rechten van de mens (zie boven: 2.2.5), artikel 8, stipuleert: “1. Eenieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”. Tekst EVRM op www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/655FDBCF-1D46-4B36-9DAB-99F4CB59863C/0/DutchNéerlandais.pdf.
De meeste landen die het EVRM ondertekenden beschikken ook over eigen wetten die de privacy beschermen. Niet zo in Groot-Brittannië: de jongste jaren werd artikel 8 EVRM daar dan ook herhaaldelijk gebruikt om de schending van het privéleven, waar vooral bekende personen het slachtoffer van zijn, te veroordelen. Lees Autokeizer Mosley wint proces over sm-orgie in De Standaard van 25.7.2008 p. 18.
108
3.1.2.3
NATIONALITEIT
Nationaliteit
verbindt
een
burger
met
zijn
staat,
in
principe
in
alle
omstandigheden,
bijv.
ook
als
die
burger
niet
resideert
op
het
grondgebied
van
die
staat.
De
dagdagelijkse
realiteit
van
deze
juridische
band,
in
ons
geval
tussen
Belg
en
België,
blijkt
uit
een
lange
lijst
van
wettelijke
regels.
We
sommen
er
hier
een
aantal
op.
Politieke
rechten
zijn
hoe
dan
ook
voorbehouden
aan
Belgen.
Belgen
kunnen
kiezen
en
verkozen
worden
(=
actief
en
passief
kiesrecht)
op
alle
politieke
niveaus.
Vreemdelingen
kunnen
alleen
deelnemen
aan
gemeenteraadsverkiezingen,
als
ze
zich
daarvoor
laten
registreren.
EU‐burgers
kunen
ook
deelnemen
aan
de
Europese
verkiezingen,
naar
keuze
in
België
of
in
hun
eigen
land.
Burgerlijke
rechten
kunnen
bij
wet
worden
ontzegd
aan
vreemdelingen
(art.
7
en
11
BWB).
‐
Burgerlijk
wetboek
(BWB):
http://www.belgischrecht.be/codex.asp#civ
Belgen
hebben
onbeperkte
toegang
tot
het
Belgische
grondgebied
en
genieten
er
onbeperkt
verblijfsrecht.
(Geregulariseerde)
vreemdelingen
verliezen
hun
verblijfsrecht
na
een
jaar
afwezigheid,
of
zij
kunnen
het
verliezen
als
zij
veroordeeld
worden
voor
zware
misdrijven.
Belgen
kunnen
niet
uitgewezen
noch
uitgeleverd
worden
(!
binnen
de
EU),
vreemdelingen
wel.
‐
Zie
het
kader
hieronder:
Uitlevering.
Belgen
hebben
een
meer
uitgebreid
recht
op
gezinshereniging:
zij
kunnen
ook
hun
meerderjarige
kinderen,
kleinkinderen,
ouders
en
grootouders
naar
België
laten
overkomen,
vreemdelingen
alleen
hun
partner
en
minderjarige
kinderen
(en
soms
hun
ouders).
‐
Over
recht
op
gezinshereniging
van
polygame
vreemdelingen
met
hun
echtgenote(s)/kinderen
en
van
minderjarige
alleenstaande
asielzoekers
met
hun
ouders:
arrest
nr.
2009‐095
Grondwettelijk
hof
28.6.2008:
www.grondwettelijkhof.be
>
hangende
zaken
en
rechtspraak
>
arresten.
‐
Lees
ook
“Kinderen
polygame
migranten
weer
welkom”
in
De
Standaard
van
4.9.2008
p.
7.
Belgen
en
ook
EU‐burgers
kunnen
benoemd
worden
als
ambtenaren.
Vreemdelingen
komen
alleen
in
aanmerking
voor
(bepaalde)
overheidsfuncties
in
contractueel
verband.
Van
overheidsfuncties
die
het
openbaar
gezag
betreffen
(ministers,
diplomaten,
rechters,
notarissen,
deurwaarders,
politieagenten,
militairen…)
worden
zij
hoe
dan
ook
uitgesloten.
Belgen
(en
ook
erkende
vluchtelingen)
hebben
recht
op
volledige
sociale
bijstand.
Vreemdelingen
hebben
geen
recht
op
gezinsbijslagen,
wachtuitkeringen
(in
de
sector
werkloosheid),
minimumpensioenen
en
tegemoetkomingen
als
gehandicapten.
‐
Voor
meer
informatie
zie
de
website
van
het
Vlaams
Minderhedencentrum
(VMC):
www.vmc.be.
De
regels
betreffende
de
toekenning
van
de
nationaliteit
verschillen
van
staat
tot
staat.
Sommige
landen
huldigen
het
afstammingsprincipe:
de
nationaliteit
van
de
vader
en/of
de
moeder
bepaalt
de
nationaliteit
van
het
kind.
In
andere
geldt
het
territorialiteitsprincipe:
een
kind
verwerft
de
nationaliteit
van
het
land
waar
het
ter
wereld
komt.
De
meeste
moderne
staten,
ook
België,
kennen
een
gemengd
systeem.
De
meeste
landen
passen
het
principe
toe
van
de
enkele
nationaliteit:
zij
gaan
er
van
uit
dat
men
maar
kan
verbonden
zijn
met
één
staat.
M.a.w.
wie
een
nieuwe
nationaliteit
verwerft
verliest
ipso
facto
de
oude.
Ook
de
Belgische
nationaliteitswetgeving
paste
traditioneel
deze
regel
toe.
Op
aandringen
van
vooral
de
Franstalige
partijen
kwam
er,
vrij
recent,
een
wijziging:
sindsdien
behouden
Belgen
die
een
andere
nationaliteit
verwerven
hun
Belgische
nationaliteit
=
dubbele
of
meervoudige
nationaliteit.
‐
Deze
aangepaste
regeling
is
vervat
in
art.
386
van
de
wet
van
27.12.2006
(www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm
>
Numac
2006021363)
–
uitvoering
door
het
koninklijk
109
besluit
van
25.4.2007,
van
kracht
sinds
8.6.2007,
zodat
sinds
die
datum
Belgen
die
een
andere
nationaliteit
verwerven
hun
Belgische
nationaliteit
behouden
=
dubbele
of
meervoudige
nationaliteit
(www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm
>
Numac
2007009414).
Wetboek
van
de
Belgische
nationaliteit
Het
Wetboek
van
de
Belgische
nationaliteit
van
28.6.1984,
pubicatie
12.7.1984,
trad
in
werking
op
22.7.1984
en
werd
diverse
keren
gewijzigd.
De
zogenaamde
snel‐Belg‐wet
van
1
maart
2000,
was
zeer
omstreden.
Hij
zette
a.h.w.
de
landsgrenzen
open
voor
alle
problemen
van
de
wereld.
Van
2000
tot
eind
2011
verwierven
568.574
buitenlanders
de
Belgische
nationaliteit.
‐
Voor
de
tekst
van
de
‘wet
tot
wijziging
van
een
aantal
bepalingen
betreffende
de
Belgische
nationaliteit’
van
1
maart
2000
zie
www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm >
(Numac:)
2000009343
De
kritiek
op
deze
wet
was
fel,
vooral
langs
Vlaamse
kant.
Uiteindelijk
konden
ook
de
Franstalige
partijen
overtuigd
worden
van
de
noodzaak
van
een
nieuwe,
veel
strengere
nationaliteitswet.
Vanuit
de
oppositie
zette
met
name
de
N‐VA
zich
intensief
in
voor
de
redactie
ervan.
Op
25
oktober
2012
keurde
de
Kamer,
na
lange
en
felle
discussies,
een
nieuwe
wijziging
goed
–
de
nieuwe
nationaliteitswet
verscheen
in
het
Staatsblad
op
14
december
2012
en
trad
in
werking
op
1
januari
2013.
De
procedure
om
de
Belgische
nationaliteit
te
verwerven
is
een
stuk
vereenvoudigd
en
verduidelijkt.
Er
blijven
slechts
4
(van
de
vroeger
12)
mogelijkheden
over
om
Belg
te
worden:
een
korte
procedure,
een
lange
procedure,
een
bijzondere
procedure
voor
minderjarigen,
de
naturalisatie.
Wie
door
middel
van
de
korte
procedure
de
Belgische
nationaliteit
wil
verwerven
moet
‐
meerderjarig
zijn
‐
5
jaar
ononderbroken
fysiek
in
België
verbleven
hebben
‐
1
van
de
3
landstalen
spreken
(wie
in
Vlaanderen
woont
Nederlands)
‐
het
bewijs
leveren
van
maatschappelijke
integratie,
d.w.z.
een
diploma
hoger
secundair
kunnen
voorleggen
of
een
attest
van
beroepsopleiding
van
minstens
400
uur
of
een
attest
van
een
inburgeringscursus,
of
minstens
5
jaar
ononderbroken
gewerkt
hebben
‐
het
bewijs
leveren
van
economische
participatie,
d.w.z.
minstens
312
dagen
gewerkt
hebben
in
de
voorbije
5
jaar
Wie
gehuwd
is
met
een
Belg
of
de
ouder
is
van
een
Belgisch
minderjarig
kind
moet
5
jaar
ononderbroken
fysiek
verblijf,
kennis
van
een
landstaal
en
zijn/haar
maatschappelijke
integratie
bewijzen
(hij/zij
is
dus
vrijgesteld
van
het
bewijs
van
economische
participatie).
Bejaarden
en
gehandicapten
moeten
alleen
5
jaar
ononderbroken
fysiek
verblijf
bewijzen.
Komt
in
aanmerking
voor
de
lange
procedure
hij/zij
die
‐
10
jaar
ononderbroken
fysiek
verbleef
in
België
‐
een
van
de
3
landstalen
kent
‐
bewijst
dat
hij/zij
deelneemt
aan
'het
leven
in
de
onthaalgemeenschap’
Voor
minderjarigen
geldt
een
bijzondere
procedure.
‐
Bij
zijn/haar
geboorte
verwerft
een
kind
de
Belgische
nationaliteit
als
een
van
de
ouders
Belg
is.
‐
Als
een
van
de
ouders
(later)
de
Belgische
nationaliteit
verwerft
kan
een
kind
mee
Belg
worden,
op
voorwaarde
dat
het
op
het
ogenblik
van
de
aanvraag
in
België
verblijft.
Naturalisatie
tot
Belg,
door
de
Kamer
van
Volksvertegenwoordigers,
blijft
mogelijk
maar
alleen
in
bijzondere
omstandigheden,
als
er
buitengewone
diensten
kunnen
bewezen
worden
of
er
op
wetenschappelijk,
sociaal‐cultureel
of
sportief
vlak
een
bijdrage
werd
geleverd
aan
de
internationale
uitstraling
van
België.
‐
Staatlozen
komen
in
aanmerking
voor
naturalisatie
als
zij
2
jaar
in
België
verbljven.
110
Wie
zwaar
veroordeeld
werd
kan
de
Belgische
nationaliteit
niet
verwerven.
Wie
de
Belgische
nationaliteit
verwierf
kan
die
weer
afgenomen
worden,
ook
door
de
strafrechtbank
die
hem/haar
veroordeelt
voor
(o.a.)
terrorisme,
oorlogsmisdaden,
mensenhandel,
mensensmokkel
en
schijnhuwelijk.
‐
Voor
de
tekst
van
de
'wet
tot
wijziging
van
het
wetboek
van
de
Belgische
nationaliteit
teneinde
het
verkrijgen
van
de
Belgische
nationaliteit
migratieneutraal
te
maken'
van
4
december
2012
zie
www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm
>
(Numac:)
2012009519.
‐
Voor
het
wetboek
van
de
Belgische
nationaliteit
zie
www.belgischrecht.be/codex.asp.
‐
Over
de
verschillende
manieren
om
de
Belgische
nationaliteit
te
verkrijgen
zie
http://diplomatie.belgium.be/nl/Diensten/Diensten_in_het_buitenland/Belgische_nationaliteit.
‐
Omtrent
de
voorwaarden
voor
naturalisatie
zie
www.diplomatie.be/tunisnl/media/tunisnl/naturalisatie.pdf.
Verlies
en
vervallenverklaring
van
de
Belgische
nationaliteit
Men
kan
de
Belgische
nationaliteit,
na
de
verwerving
ervan,
weer
verliezen,
hetzij
ten
gevolge
van
een
bewuste
vrijwillige
handeling,
hetzij
van
rechtswege
als
gevolg
van
een
andere
handeling.
Er
is
sprake
van
vrijwillig
verlies
als
men
afstand
doet
van
de
Belgische
nationaliteit:
elke
meerderjarige
Belg
kan
een
afstandsverklaring
afleggen
op
de
gemeente,
zij
het
alleen
als
hij
reeds
een
vreemde
nationaliteit
bezit
of
kan
bekomen
als
gevolg
van
deze
verklaring.
In
bepaalde
gevallen
kan
men
nadien
de
Belgische
nationaliteit
opnieuw
verkrijgen.
‐
Voor
meer
informatie
zie
www.vmc.be/vreemdelingenrecht/wegwijs.aspx?id=150.
Verlies
van
nationaliteit
is
niet
hetzelfde
als
vervallenverklaring.
Vervallenverklaring
is,
in
tegenstelling
tot
verlies,
een
straf.
Die
kan
worden
uitgesproken
(o.a.)
als
men,
na
het
verkrijgen
van
de
nationaliteit,
ernstig
tekort
schiet
in
het
nakomen
van
zijn
verplichtingen
als
Belgisch
burger.
‐
Zie
www.vmc.be/vreemdelingenrecht/wegwijs.aspx?id=151.
‐
Vervallenverklaring
gebeurt
zelden
–
lees
over
een
recent
geval:
“Rechtbank
pakt
terrorist
Belgische
nationaliteit
af”
in
De
Standaard
van
19.11.2010
p.
11:
www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=FC32E8S3.
Vreemdelingenrecht
en
asielrecht
‐
Over
het
vreemdelingenrecht
in
het
algemeen
zie
http://www.kruispuntmi.be/vreemdelingenrecht/
‐
Over
het
asielrecht
in
het
bijzonder
zie
http://www.vluchtelingenwerk.be/thema/index.php
Uitlevering
De
zogenaamde
uitleveringswet
formuleert
de
basisregels
betreffende
uitlevering.
‐
Lees
de
volledige
tekst
van
de
uitleveringswet
van
15.3.1874,
bijgewerkt
tot
3.7.2007,
op:
www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=nl&la=N&cn=1874031530&table_name=w et.
Uitlevering
door
en
aan
België
aan
en
door
andere
landen
is
geregeld
bij
bilaterale
akkoorden,
op
basis
van
de
principes
van
wederkerigheid
en
dubbele
strafbaarheid.
Eigen
onderdanen
worden
niet
uitgeleverd
(maar
zie
hieronder).
Verdachten
van
misdrijven
die
in
België
al
verjaard
zijn
worden
in
principe
ook
niet
uitgeleverd.
Landen
die
geen
uitleveringsakkoord
afsloten
wisselen
in
de
regel
niet
uit
aan
elkaar.
De
uitlevering
tussen
lidstaten
van
de
Europese
Unie
werd
geregeld
in
het
verdrag
van
Dublin
van
27.09.1996.
België
ondertekende
dit
verdrag
onder
voorbehoud,
want
weigerde
ook
in
Europees
verband
eigen
onderdanen
uit
te
leveren.
Begin
2002
werd
dit
voorbehoud
opgegeven:
eigen
111
Belgische
onderdanen
kunnen
sindsdien
worden
uitgeleverd
mits
ze
na
een
veroordeling
in
het
buitenland
hun
straf
mogen
uitzitten
in
België.
Het
kaderbesluit
van
13.6.2002
van
de
Europese
Raad
(nr.
2002/584/JBZ),
van
kracht
sinds
1.1.2004,
breidde
de
mogelijkheden
gevoelig
uit,
en
de
lijst
van
misdrijven
die
vallen
onder
het
Europees
arrestatiebevel
groeide
uit
tot
32
(terrorisme,
mensenhandel,
kinderporno,
illegale
handel
in
verdovende
middelen
en
wapens,
corruptie,
fiscale
en
andere
fraude...).
Een
EU‐lidstaat
kan
nu
een
andere
EU‐lidstaat
om
de
overlevering
vragen
van
een
verdachte
(ook
een
eigen
onderdaan)
die
zich
daar
bevindt
(ook
als
het
misdrijf
daar
niet
strafbaar
is
–
een
afwijking
van
het
principe
van
de
dubbele
strafbaarheid).
De
overleveringsprocedure
duurt
60
à
90
dagen.
‐
Zie
europa.eu.int/eur‐lex/nl/lif/reg/nl_register_193020.html
>
33002F0584.
‐
De
wet
van
19.12.2003,
gepubliceerd
op
22.12.2003,
voerde
het
kaderbesluit
in
België
in:
zie
www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm.
112
3.1.3
Bekwaamheid en onbekwamen
Ieder Belg heeft het genot van de burgerlijke rechten. (Art. 8 BWB) “Een vreemdeling heeft in België het genot van alle aan de Belgen verleende burgerlijke rechten, behoudens de uitzonderingen door de wet gesteld. Een vreemdeling die gemachtigd is zich in het Rijk te vestigen en die in het bevolkingsregister is ingeschreven, heeft het genot van alle aan de Belgen verleende burgerlijke rechten zolang hij in België verblijf houdt.” (Art. 11 BWB)
Wie kan genieten van de burgerlijke rechten is juridisch bekwaam: hij/zij kan huwen, schenken en legateren, eigendom verwerven, een contract afsluiten... Deze bekwaamheid is tweeledig: - rechts- of genotsbekwaamheid is de geschiktheid om drager = subject te zijn van rechten en plichten - handelingsbekwaamheid is de capaciteit om die rechten zelf = onafhankelijk van anderen uit te oefenen
In principe is iedereen genots- en handelingsbekwaam. Maar in hun eigen belang heeft de wetgever bepaalde personen de handelingsbekwaamheid, niét de genotsbekwaamheid, ontzegd: zij kunnen ten volle genieten van al hun rechten maar voor de uitoefening ervan zijn ze afhankelijk van anderen. - Wie zelf geen enkele rechtshandeling mag stellen is volledig handelingsonbekwaam: voor de uitoefening van zijn rechten en de vervulling van zijn plichten wordt hij vertegenwoordigd: iemand anders treedt op in zijn naam, bijv. de ouders in naam van hun minderjarige kinderen. - Of anders is men gedeeltelijk handelingsonbekwaam: dan mag men bepaalde daden zelf en alleen stellen, terwijl men voor andere daden moet worden bijgestaan.
3.1.3.1
De (on)bekwaamheid van de minderjarige
Minderjarig is elke fysieke persoon van minder dan 18 jaar (art. 388 en 488 BWB). Seksuele meerderjarigheid De Belgische wetgeving legt de burgerlijke meerderjarigheid algemeen vast op 18 jaar. Een algemeen seksuele meerderjarigheid kent hij echter niet. Vanaf 14 jaar kan men instemmen met geslachtsgemeenschap. Maar, volkomen onlogisch, pas vanaf 16 jaar is minder verregaande seks, bijv. een kus, een intieme streling of betasting, een voorspel, toegelaten. M.a.w. een meerderjarige is strafbaar wanneer hij een vijftienjarige betast maar niet wanneer hij hem of haar penetreert. Omwille van het onlogisch en onduidelijk karakter wordt voorgesteld om de wetgeving aan te passen. Lees Seksueel meerderjarig op zestien of veertien? in De Standaard van 8.10.2009 p. 11. Voor meer algemene informatie surf naar de website van de Dienst voor het Strafrechtelijk Beleid (DSB): www.dsb-spc.be > criminaliteit > seksuele delinquentie.
Hoorrecht van minderjarigen “Een minderjarige beneden de volle leeftijd van 15 jaar mag niet onder ede worden gehoord. Zijn verklaringen kunnen enkel als inlichtingen gelden. Bloedverwanten in nederdalende lijn mogen niet worden gehoord in zaken waarin hun bloedverwanten in opgaande lijn tegengestelde belangen hebben. (Evenwel kan de minderjarige die over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt, in elk geding dat hem betreft, op zijn verzoek of bij beslissing van de rechter, worden gehoord door de rechter of door de persoon die deze aanwijst, onverminderd de wettelijke bepalingen betreffende zijn vrijwillige tussenkomst en zijn toestemming. De partijen zijn bij dit onderhoud niet aanwezig. (…) Tegen de beslissing van de rechter kan geen hoger beroep worden ingesteld. Wanneer de minderjarige het verzoek om gehoord te worden aan de rechter bij wie de zaak aanhangig is of aan de procureur des Konings heeft gericht, kan het onderhoud slechts worden geweigerd bij een speciaal gemotiveerde beslissing, gegrond op het gegeven dat de minderjarige niet over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt. Tegen die beslissing kan geen hoger beroep worden ingesteld. Wanneer de rechter beslist om de minderjarige te horen, kan laatstgenoemde weigeren gehoord te worden. De minderjarige wordt alleen gehoord, behalve wanneer de rechter in het belang van de minderjarige beslist dat hij moet worden bijgestaan. Het horen van de minderjarige heeft niet tot gevolg dat hij partij in het geding wordt. Het onderhoud geschiedt op een plaats die door de rechter geschikt wordt geacht. Van het onderhoud wordt een proces-verbaal opgemaakt dat bij het dossier van de rechtspleging wordt gevoegd, zonder dat evenwel een afschrift ervan aan de partijen wordt bezorgd.)” (Art. 931 gerechtelijk wetboek) Voor de volledige tekst van het gerechtelijk wetboek zie www.belgischrecht.be/codex.asp. Lees ook Grondwettelijk Hof versterkt hoorrecht minderjarigen in De Juristenkrant nr. 207 van 14.4.2010 p. 16.
113
De (on)bekwaamheid van de (niet ontvoogde) minderjarige Een (niet ontvoogde) minderjarige is volledig handelingsonbekwaam: hij mag zelf geen rechtshandelingen stellen, iemand anders vertegenwoordigt hem. Maar als een minderjarige toch zelf een niet toegelaten rechtshandeling stelt kan deze alleen nietig verklaard worden in het belang van de minderjarige, op verzoek van zijn vertegenwoordiger = relatieve nietigheid. Zo zal bijv. het contract afgesloten tussen een minderjarige en een handelaar niet kunnen nietig verklaard worden op verzoek van de handelaar. - Het gemis aan bekwaamheid in hoofde van de minderjarige volstaat voor de nietigverklaring van de meest gewichtige rechtshandelingen (kopen/verkopen van onroerende goederen, huren/verhuren voor langer dan 9 jaar, aanvaarden of verwerpen van erfenissen, lenen enz.). - Voor de nietigverklaring van de gewone rechtshandelingen (al deze die de bewaring, het genot en het louter beheer van het vermogen van de minderjarige betreffen) moet bovendien benadeling van de minderjarige aangetoond worden. Er is benadeling wanneer de minderjarige bijv. bij de aankoop van een roerend goed een abnormaal hoge prijs betaalt of gelet op zijn vermogen een dure auto koopt, ook al is de prijs op zichzelf interessant.
De handelingsonbekwaamheid van de minderjarige geldt niet in alle omstandigheden: een aantal rechtshandelingen = de zgn. persoonlijke rechtshandelingen mogen minderjarigen, soms vanaf een bepaalde leeftijd, zelf stellen, zonder vertegenwoordigd te moeten worden. Zij kunnen een kind erkennen (art. 328 BWB), toestemming vragen aan de jeugdrechtbank om te trouwen (art. 145 BWB), verzet aantekenen tegen de mogelijkheid om hun organen na hun overlijden weg te nemen (wet van 13.6.1986), toestemmen om erkend te worden (art. 319 BWB), toestemmen om geadopteerd te worden (art. 3481 BWB), bij testament beschikken over de helft van hun vermogen (art. 903-904 BWB), een spaarboekje openen en er, behoudens verzet van de wettelijke vertegenwoordiger, gelden van opnemen (wet van 4.7.1985).
Tot hun meerderjarigheid (of ontvoogding) staan kinderen onder het ouderlijk gezag = hoederecht. Dit omvat de plicht tot opvoeding en bewaking = toezicht + het recht tot tuchtiging. De ouders zijn samen verantwoordelijk voor hun kinderen, om het even of ze gehuwd zijn of niet, samenwonen of uit de echt gescheiden zijn = co-ouderschap. Over co-ouderschap zie verder: 3.2.1.3 Ontbinding huwelijk - gevolgen van echtscheiding - ouderschap.
Wanneer slechts één ouderlijke afstamming vaststaat of een van de ouders overleden is of afwezig verklaard of in de onmogelijkheid verkeert om zijn/haar wil kenbaar te maken wordt het hoederecht door één ouder uitgeoefend.
- De ouders vertegenwoordigen of een van hen vertegenwoordigt de minderjarige(n) in alle burgerlijke handelingen en beheren resp. beheert diens goederen = wettelijk beheer. - Daarnaast hebben zij ook het wettelijk genot van de goederen van hun minderjarige nietontvoogde kinderen. Met de opbrengst ervan dienen zij hen levensonderhoud, opvoeding en een passende opleiding te verschaffen (art. 376-387ter BWB: de goederen van het kind). Let wel, de ouder(s) moet(en) dit genot niet uitsluitend uitoefenen ten voordele van hun kind of kinderen: hij of zij kan/kunnen er over beschikken op grond van een eigen recht = het ouderlijk vruchtgenot. Lees Huwelijk in extremis in De Juristenkrant nr. 223 van 9.2.2011 p. 5 over het huwelijk van Marie-Rose Morel en Frank Vanhecke i.v.m. de erfenisrechten van haar kinderen.
Er gelden voor de ouder(s) (ongeveer) dezelfde beperkingen als voor een voogd (zie hieronder): alleen met toestemming van de Vrederechter mogen zij goederen van hun minderjarige kinderen vervreemden, in pand geven of met hypotheek bezwaren, in hun naam een onroerend goed kopen, een nalatenschap of een legaat aanvaarden of verwerpen, enz. (art. 410 BWB). De bankrekening van de minderjarige Ook om geld af te halen van de bankrekening van hun kinderen is, volgens de interpretatie van de wet door sommige banken, toestemming nodig van de Vrederechter, want, argumenteren zij, geld afhalen = de samenstelling van het vermogen wijzigen en dus vervreemden – een visie waar F. Swennen (UA) en ook de meeste Vrederechters het niet mee eens zijn (volgens Swennen hebben ouders een onbeperkte volmacht op de rekeningen van hun kinderen ). Een aantal banken vragen niet naar de toestemming van de vrederechter, zeker niet als het gaat om kleinere bedragen. Lees Ouders van minderjarige kinderen: alweer nieuwe regels in Budget&Recht nr. 171 van november/december 2003 p. 9. De Standaard (DS) van 12.1.2004, p. 1: Ouders verliezen volmacht op rekening kinderen, en p. 19: Bescherming geld jongeren dreigt te mislukken, bericht over de problemen ontstaan door de recente wijzigingen van de artikelen 378, 410 en 776 BWB. Over het verschil in interpretatie van art. 410 BWB lees Banken “gijzelen” ouders en kinderen in DS van 13.1.2004 p. 15, en F. Swennen in Rechtskundig Weekblad jaargang 67 nr. 40 van 5.6.2004 (www.rw.be/home.jsp?nummer=I6740.XML).
114
Wanneer beide ouders overleden zijn of wettelijk onbekend of in de voortdurende onmogelijkheid verkeren om het ouderlijk gezag uit te oefenen (omdat ze gerechtelijk onbekwaam, verlengd minderjarig of afwezig verklaard werden) valt de voogdij open (art. 389 BWB). De voogdijregeling werd recent grondig hervormd, cfr. de wet van 27.03.2001 tot wijziging van sommige bepalingen van het Gerechtelijk wetboek met betrekking tot de voogdij over minderjarigen, Belgisch staatsblad van 31.05.2001, en de wet van 29.04.2001 tot wijziging van verscheidene wetsbepalingen inzake de voogdij over minderjarigen, B.S. van 31.05.2001. Lees hierover ook Ouderloze kinderen: niet alleen op de wereld in Budget&Recht nr. 161 van maart/april 2002 p. 34-37.
Een voogd wordt aangeduid door de beide ouders (bij verklaring voor de Vrederechter) of door één van hen = de langstlevende ouder (bij verklaring voor de Vrederechter of voor de Notaris of bij testament). Deze aanduiding door de ouder(s) moet hoe dan ook worden gehomologeerd door de Vrederechter van het kanton van de wettelijke woonplaats van de minderjarige. Kinderen ouder dan 12 moeten vooraf door de Vrederechter worden gehoord, evenals de bloedverwanten in de opgaande lijn en de meerderjarige broers en zusters. Niemand kan tegen zijn zin als voogd worden aangesteld. Sommige personen kunnen geen voogd worden (art. 397 BWB), anderen zijn uitgesloten of kunnen worden ontzet (art. 398 BWB). De voogd, ter vervanging van de ouders, staat in voor de persoon en de goederen van de minderjarige. Uitzonderlijk kan de Vrederechter 2 voogden aanduiden: een voor de persoon van de minderjarige en een voor diens goederen. Naast elke voogd staat een toeziende voogd (art. 402-404 BWB), aangeduid door de Vrederechter, bij voorkeur uit de andere lijn van de familie dan deze waartoe de voogd behoort. De toeziende voogd controleert de voogd en treedt in zijn plaats op telkens er strijdigheid bestaat tussen de belangen van het kind en die van de voogd De toeziende voogd kan zich bij betwisting tot de Vrederechter richten. Ook de minderjarige zelf kan zich, vanaf 12 jaar, richten tot de Vrederechter of Procureur des konings Lees ook Jong maar niet wereldvreemd in Budget&Reht nr. 213 van november/december 2010 p. 34-37.
Sinds 1.5.2004 krijgen minderjarige buitenlanders die ons land binnenkomen zonder hun ouders (naar schatting 150 per maand) een voogd toegewezen, welk statuut ze ook hebben. Lees Voogdij niet-begeleide minderjarigen geen succes in De Standaard van 30.4.2004 p. 2.
115
De (on)bekwaamheid van de ontvoogde minderjarige (art. 476-486 BWB) Gerechtelijk ontvoogden is het gedeeltelijk handelingsbekwaam verklaren van een minderjarige van minstens 15 jaar via een gerechtelijke procedure. Toen de grens van de meerderjarigheid en dus ook de handelingsbekwaamheid nog op 21 jaar lag bood een ontvoogding minderjarigen van minstens 18 jaar de mogelijkheid om reeds vóór hun 21 jaar zelfstandig een handelszaak te voeren. Was deze mogelijkheid er niet geweest dan hadden minderjarigen na hun beroepsopleiding tot bijv. kapper jaren moeten wachten, tot hun 21 jaar, om een eigen zaak te starten. Sinds de wet van 19.1.1990 de meerderjarigheid verlaagde tot 18 jaar verloor de gerechtelijke ontvoogding veel van haar betekenis. Het aantal ontvoogdingen daalde dan ook spectaculair. Helemaal overbodig is ze nochtans niet: als bijv. een minderjarige bijna meerderjarig is op het ogenblik dat zijn ouders overlijden kan door een ontvoogding een omslachtige voogdijregeling vermeden worden.
Het is de Jeugdrechtbank die ontvoogt, op verzoek van de ouders, van één ouder (als de ouders het oneens zijn, als een van hen overleden is of ontzet uit de ouderlijke macht, of wanneer slechts één afstamming vaststaat), van de voogd en/of de toeziende voogd (als beide ouders overleden zijn of ontzet uit de ouderlijke macht) of van de procureur des konings (ev. op vraag van de minderjarige zelf). Ontvoogding van rechtswege vindt plaats wanneer een minderjarige huwt. Zie ook verder: 3.2.1.1 Huwelijksvoorwaarden.
Een ontvoogde minderjarige wordt gedeeltelijk handelingsbekwaam. Wat zijn persoon betreft ontkomt hij aan het ouderlijk gezag. Wat zijn goederen betreft wordt hij niet meer door zijn ouders vertegenwoordigd, zij verliezen het wettelijk beheer en genot en zijn niet meer burgerlijk aansprakelijk voor hem. De minderjarige mag, alleen, daden stellen van bewaring, genot en louter beheer. Voor sommige rechtshandelingen (instellen van een onroerende rechtsvordering, roerende kapitalen in ontvangst nemen en daarvan kwijting geven) is hij aangewezen op de bijstand van een curator. Deze wordt ingeval van een gerechtelijke ontvoogding aangesteld door de Jeugdrechtbank. Bij een ontvoogding van rechtswege wordt de echtgenoot van de minderjarige curator, zijn beide echtgenoten minderjarig dan stelt ook in dit geval de Jeugdrechtbank een curator aan. Voor het aangaan van leningen is de machtiging door de Vrederechter nodig (art. 483 BWB), voor het vervreemden van onroerende goederen of het verrichten van een daad buiten die van louter beheer gelden de regels betreffende de voogdij (zie hierboven) (art. 484 BWB).
Pleegvoogdij, pleegzorg Zie art. 475bis-septies BWB en www.pleegzorgvlaanderen.be/organisatie/regelgeving/wetten-en-decreten (lijst wettelijke regels m.b.t. pleegvoogdij en pleegzorg).
Men kan pleegvoogd worden van een niet ontvoogde minderjarige wanneer: - men minstens 25 jaar is - (desgevallend) de echtgenoot van de pleegvoogd akkoord gaat - men zich ertoe verbindt om de minderjarige te onderhouden, op te voeden en in staat te stellen de kost te verdienen - men de toestemming bekomt van de ouder(s) van de minderjarige - de minderjarige zelf, wanneer die 15 jaar is, toestemt. De overeenkomst tot pleegvoogdij, inclusief de toestemming van de echtgenote van de pleegvoogd, wordt vastgesteld bij authentieke akte, opgemaakt door een vrederechter of notaris. Deze akte moet bekrachtigd (gehomologeerd) worden door de jeugdrechtbank. De pleegvoogd beheert de goederen van zijn pleegkind zonder het genot ervan te hebben, dus zonder de uitgaven voor onderhoud en opvoeding te mogen verrekenen met diens inkomsten. Hij oefent het recht van bewaking uit als het pleegkind zijn gewone verblijf bij hem heeft. Voor gedetailleerde informatie over pleegzorg in Vlaanderen en Brussel zie www.pleegzorgvlaanderen.be. Pleegzorg Vlaanderen werkt in 4 sectoren. De bijzondere jeugdbijstand plaatst via het Comité bijzondere jeugdzorg (= vrijwillig) of de Jeugdrechtbank (= gedwongen) minderjarigen in een gezin. Maar niet alleen minderjarigen worden opgevangen, ook personen met een handicap binnen pleegzorg. En er zijn de gezinsondersteunende pleegzorg, en de gezinsverpleging = de opvang van volwassen psychiatrische patiënten (in Geel). Lees Meer pleegkinderen bij familie of bekenden in De Standaard (DS) van 15.9.2010 p. 13, ‘Een beetje van ons geluk delen’ en Gezinnen acuut ondersteunen in DS van 17.9.2010 p. 12-13 en 13. Lees ook Kwart meer nieuwe pleegouders in Vlaanderen op de website van DS van 13.11.2012: www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20121113_00367137
116
3.1.3.2
De (on)bekwaamheid van de geesteszieken
Geesteszieken zijn ten volle rechts- en handelingsbekwaam maar kunnen bij gerechtelijke beslissing (in mindere of meerdere mate) handelingsonbekwaam worden verklaard. Handelingen die ze verrichtten vóór hun onbekwaamverklaring kunnen vernietigd worden als de oorzaak van de (latere) onbekwaamverklaring kennelijk al bestond ten tijde van die handelingen (art. 503 BWB). Handelingen kunnen ook na hun overlijden nog worden nietigverklaard zo reeds voor hun overlijden de onbekwaamverklaring was uitgesproken of gevorderd of zo het bewijs van de krankzinnigheid manifest uit de handelingen zelf voortvloeit (art. 504 BWB). Er zijn t.a.v. geesteszieken diverse maatregelen mogelijk: - de rechtbank van eerste aanleg kan - de verlengde minderjarigheid uitspreken - onbekwaam verklaren - de bijstand van een gerechtelijk raadsman bevelen - de vrederechter kan beschermende maatregelen nemen - de strafrechter kan de internering gelasten Verlengde minderjarigheid (art. 487bis-octies BWB) Een minderjarige zowel als een meerderjarige kan door de rechtbank van eerste aanleg in staat van verlengde minderjarigheid worden verklaard wanneer hij wegens ernstige geestelijke achterlijkheid blijvend ongeschikt is om voor zichzelf te zorgen. Achterlijkheid, in de betekenis van het burgerlijk wetboek, is aangeboren of in de prille jeugd ontstaan.
T.a.v. zijn persoon en zijn goederen wordt de verlengd minderjarige gelijkgesteld met een minderjarige beneden 15 jaar. Zolang zijn ouders leven staat hij onder het ouderlijk gezag maar de rechtbank kan dit vervangen door een voogdij. Ook na overlijden van de ouders wordt de voogdij ingesteld. I.v.m. de procedure m.b.t. verlengde minderjarigheid: zie art. 487ter en quinquies-septies BWB.
Gerechtelijke onbekwaamverklaring (art. 489-512 BWB) Een meerderjarige die zich in een aanhoudende staat van onnozelheid of krankzinnigheid bevindt kan, bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg, onbekwaam verklaard worden. Onnozelheid en krankzinnigheid zijn in de betekenis van het BWB niet aangeboren maar verworven.
Een onbekwaamverklaarde wordt gelijkgesteld met een minderjarige: hij is volledig handelingsonbekwaam en wordt vertegenwoordigd door een voogd, is hij gehuwd dan wordt zijn echtgenote voogd van rechtswege. I.v.m. de procedure: zie art. 1238-1253 gerechtelijk wetboek.
Bijstand van een gerechtelijk raadsman (art. 513-515 BWB) Zwakzinnigen en verkwisters, die weliswaar geestesziek (geworden) zijn maar in mindere mate, zijn aangewezen op de bijstand van een gerechtelijk raadsman: een advocaat benoemd door de rechtbank van eerste aanleg. Een onder gerechtelijk raadsman geplaatste is slechts gedeeltelijk handelingsonbekwaam: alleen om processen te voeren, leningen aan te gaan, roerende kapitalen in ontvangst te nemen en daarvan kwijting te geven, goederen te vervreemden of met hypotheek te bezwaren is de bijstand van een raadsman vereist. Mocht de onder gerechtelijk raadsman geplaatste deze handelingen toch alleen stellen dan kunnen zij nietig verklaard worden, zonder dat enige benadeling moet bewezen worden, maar alleen op verzoek van de onbekwame zelf of zijn raadsman = relatieve nietigheid. I.v.m. de procedure: zie art. 1239 e.v. gerechtelijk wetboek.
117 Elke belanghebbende kan nagaan in het staatsblad of een bepaald persoon onder gerechtelijk raadsman is geplaatst: tel. 0800-98809 of surf naar www.staatsblad.be > geavanceerd zoeken > naam persoon ingeven naast “Woord(en) van tekst:”.
Beschermende maatregelen: observatie en opname De wet van 26.6.1990 betreffende de persoon van de geesteszieke en de wet van 18.7.1991 betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn om deze te beheren (ingevoegd in art. 488bis a-k BWB) voorzien in een aantal maatregelen ter bescherming van de geesteszieke.
Elke belanghebbende, zelfs de procureur-des-konings, kan de vrederechter verzoeken om een observatie te gelasten. Dit is aangewezen wanneer bijv. een bejaarde die lijdt aan de ziekte van Alzheimer niet meer geestelijk in staat is om zelf zijn of haar goederen te beheren.
Het verzoek moet vergezeld zijn van een recent medisch verslag. Binnen 24 uur beslist de vrederechter wanneer hij de (vermeende) zieke zal bezoeken en stelt een datum vast voor de behandeling van de zaak ten gronde. Binnen 10 dagen velt hij vonnis: beslist hij tot inobservatie-stelling van de geesteszieke dan duidt hij meteen een voorlopig bewindvoerder aan, bij voorkeur diens echtgenote of een familielid. De voorlopig bewindvoerder vertegenwoordigt de geesteszieke voor de rechtbank en beheert zijn goederen. De vrederechter bepaalt de omvang van dit beheer (zie art.488bis f-k BWB). De observatie duurt maximum 40 dagen. In hoogdringende gevallen kan de procureur des konings, buiten de vrederechter om, na voorafgaand advies van een arts een opname gelasten in een psychiatrische instelling. Binnen de 24 uur moet hij dan wel de vrederechter informeren en de gewone procedure op gang brengen. Elke belanghebbende kan nagaan in het staatsblad of een bepaald persoon onder voorlopig bewindvoerder is geplaatst: tel. 0800-98809 of surf naar www.staatsblad.be > geavanceerd zoeken > naam persoon ingeven naast “Woord(en) van tekst:”.
Het is eveneens de vrederechter die kan beslissen tot een opname, in een ziekenhuis of een gezin, voor de tijd nà de observatie. De voorlopig bewindvoerder vertegenwoordigt de geesteszieke voor de rechtbank en beheert zijn goederen. De bewindvoerder ontvangt een ereloon ten bedrage van 3% van het te beheren vermogen of ev. meer met instemming van de vrederechter.
Internering (wet van 1.7.1964) Wanneer een niet toerekeningsvatbaar persoon een misdrijf pleegt zal de strafrechter hem geen straf opleggen maar, ter bescherming van de maatschappij, zijn internering gelasten in de psychiatrische afdeling van de gevangenis.
118
3.1.3.3
De (on)bekwaamheid van strafrechtelijk veroordeelden
Wie veroordeeld is tot een gevangenisstraf wegens zware misdrijven wordt voor de duur van zijn gevangenschap van rechtswege = wettelijk onbekwaam (art. 21-24 strafwetboek = SWB). Voor wat zijn goederen betreft staat de wettelijk onbekwame onder voogdij. Hij is nagenoeg volledig handelingsonbekwaam, hij mag slechts over zijn goederen beschikken bij testament of huwelijkscontract. Mocht hij toch een of andere verboden rechtshandeling stellen, dan zal deze kunnen nietig verklaard worden = absolute nietigheid. De rechten betreffende zijn persoon kan de wettelijk onbekwame zelf uitoefenen: hij kan huwen, erkennen enz. Bovendien kan een veroordeelde, bij wijze van supplementaire straf of veiligheidsmaatregel, een levenslange of tijdelijke ontzetting uit specifieke politieke en/of burgerlijke rechten oplopen, bijv. uit het (actief en passief) kiesrecht of uit het recht om op te treden als beheerder van een vennootschap (art. 31 e.v. SWB). 3.1.3.4
(On)bekwaamheid van rechtspersonen
Ook een rechtspersoon kan rechten genieten = genotsbekwaamheid maar niet op dezelfde wijze als een fysiek persoon. - Vanzelfsprekend heeft een rechtspersoon geen politieke noch familiale rechten: hij kan niet huwen, niet erkennen, geen voogd zijn enz. Alleen een OCMW kan, per uitzondering, tot voogd aangesteld worden (wet van 08.07.1976).
- Inzake patrimoniale rechten geldt het specialiteitsbeginsel: een rechtspersoon geniet slechts vermogensrechten voorzover die nodig zijn voor de realisatie van zijn maatschappelijk doel. Een rechtspersoon kan niet zelf handelen = handelingsonbekwaamheid. Een orgaan = fysiek persoon handelt in zijn plaats en identificeert zich met hem: wanneer dit orgaan (bijv. de zaakvoerder van een BVBA, de bestuurder van een VZW) een fout begaat waardoor derden schade lijden is het alsof de rechtspersoon zelf een fout beging. Een personeelslid is, anders dan een orgaan, niet organisch verbonden met de rechtspersoon = zijn werkgever, maar contractueel. Ook in dit geval is de rechtspersoon en niet het personeelslid aansprakelijk voor de schade die deze laatste in het kader van zijn werk toebrengt aan een derde, maar dan in het kader van de burgerlijke aansprakelijkheid (art. 1384 BWB - zie verder in deze syllabus: 6.1.3). Strafrechtelijk kon vroeger alleen het orgaan = de fysieke persoon worden aangesproken, niet de rechtspersoon zelf. Sinds de wet van 4.5.1999 kan ook de rechtspersoon zelf verantwoordelijk worden gesteld. De wet werd geïntegreerd in het strafwetboek, art. 5-2de lid – zie www.just.fgov.be > Belgische wetgeving > strafwetboek.
De nieuwe wet ontstond vanuit de frustratie dat voor sommige misdrijven, illegale wapenhandel, witwaspraktijken, milieudelicten enz., het zgn. intentioneel element bijzonder moeilijk te bewijzen valt, m.a.w. het is vaak onmogelijk aan te tonen dat verantwoordelijken van een bedrijf doelbewust aansturen op een misdrijf. Natuurlijk kan een bedrijf niet tot een gevangenisstraf veroordeeld worden, wel tot geldboetes, verbeurdverklaring, het verbod om bepaalde activiteiten nog verder uit te oefenen en in sommige gevallen zelfs tot ontbinding. Meer info over criminaliteit door rechtspersonen op www.dsb-spc.be/web/index.php?option=com_content&task=view&lang=nl&id=62. Algemene info over de Dienst voor het strafrechtelijk beleid op www.dsb-spc.be - onder strafrechtelijk beleid wordt verstaan "het geheel van maatregelen, al dan niet strafrechtelijk van aard, die strekken tot het beschermen van de maatschappij tegen de criminaliteit, tot het bepalen van het lot van de delinkwenten, en tot het garanderen van de rechten van de slachtoffers". Lees ook Vooral geldboetes voor ‘criminele’ bedrijven in De Standaard van 16.7.2009 p. 8.
119
3.1.3.5
Bijzondere onbekwaamheden
Er gelden (beperkte) onbekwaamheden in hoofde van (o.a.): - artsen, apothekers, beheerders van rustoorden en priesters om schenkingen of legaten te aanvaarden van wie zij tijdens hun laatste ziekte bijstonden (art. 909 BWB) - rechters, advocaten, notarissen... om handel te drijven - magistraten om op te treden in kwesties met een persoonlijk belang - curatoren om goederen te verwerven uit de boedel van het faillissement - niet-EU-onderdanen om het beroep van wisselagent uit te oefenen Meerderjarige kan zelf bewindvoerder aanduiden Sinds begin 2005 kan elke bekwame meerderjarige, in een proces-verbaal voor de vrederechter of in een notariële akte, een (of meer) bewindvoerder(s) aanduiden voor het beheer van zijn goederen voor het geval hij daar zelf niet meer toe in staat is. Deze verklaring wordt geregistreerd in een bijzondere databank = het Register Voorlopige Bewindvoerder (RVB), beheerd door de Federatie van het Belgisch Notariaat. Ze treedt in werking op het ogenblik dat de titularis door de rechtbank wordt onbekwaam verklaard. Lees Wijs zelf je bewindvoerder aan in De Standaard van 13.1.2005 p. 2, en Op wie kunt u zich verlaten in Budget & Recht nr. 182 van september/oktober 2005 p. 29-33.
120
3.1bis
De burgerlijke stand
Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
In het bestaan van een fysiek persoon doen zich een reeks van gebeurtenissen voor die zijn burgerlijke identiteit bepalen: geboorte, erkenning, ontvoogding, adoptie, meerderjarigheid, huwelijk, naturalisatie, overlijden... Deze gebeurtenissen zijn op de eerste plaats belangrijk voor de persoon zelf maar vaak ook voor derden. Die kunnen er het bestaan, de staat en de bekwaamheid van de persoon in kwestie uit afleiden. Daarvoor moeten zij zich omtrent deze gegevens kunnen informeren. Voor deze informatie, publiciteit zo men wil, zorgt de burgerlijke stand, een gemeentelijke dienst onder leiding van de burgemeester of een schepen. Deze dienst is er wettelijk toe gehouden een aantal persoonsgegevens nauwkeurig bij te houden. (Art. 34-101 BWB.)
3.1bis.1
De ambtenaar van de burgerlijke stand
Het bijhouden van de burgerlijke stand van de fysieke personen is opgedragen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand (BS) = de burgemeester van de gemeente of een daartoe gemachtigd lid van het schepencollege, de schepen van burgerlijke stand, bijgestaan door een of meerdere bedienden. In bijzondere omstandigheden functioneren als ambtenaar van de BS: - de commandant van een schip (art. 59 en 86 BWB) - militairen (art. 88-98 BWB) - diplomatieke of consulaire ambtenaren (art.170bis BWB) Over de burgerlijke stand in het buitenland zie http://diplomatie.belgium.be/nl/Diensten/Diensten_in_het_buitenland/Burgerlijke_stand.
3.1bis.2
De akten van de burgerlijke stand
De burgerlijke stand wordt genoteerd in zogenoemde akten van de burgerlijke stand = authentieke geschriften met volledige bewijskracht. De ambtenaar mag in deze akten niets invoegen, noch als aantekening, noch als vermelding, buiten hetgeen de verschijnende partijen (moeten) verklaren (art. 35 BWB). Het burgerlijk wetboek vermeldt de volgende akten van de burgerlijke stand: - akten van geboorte (art. 55-60 BWB) - akten van erkenning van ouderschap (art. 62 BWB) - akten van houdende vermelding van het nieuwe geslacht (art. 62bis BWB) - akten van aangifte van huwelijk en akten van huwelijk (art. 63-76 BWB) - akten van overlijden (art. 77-87 BWB) Van al deze gebeurtenissen, geboorte, huwelijk, overlijden enz. is de aangifte verplicht. Lees Geen getuigen meer bij burgerlijk huwelijk in De Standaard van 6.1.2010 p. 8.
Het toezicht op de akten van de burgerlijke stand berust bij de Procureur des konings.
3.1bis.3
De registers van de burgerlijke stand
De akten van de burgerlijke stand worden op de gemeente ingeschreven in een of meer in dubbel gehouden registers van de burgerlijke stand (art. 40 BWB). Deze registers zijn openbaar: de betrokken persoon, zijn echtgenoot of overlevende echtgenoot, zijn wettelijke vertegenwoordiger, zijn descendenten, ascendenten en erfgenamen, hun notaris of advocaat, en openbare overheden kunnen zich er op eigen kosten door de bewaarders ervan uittreksels doen afleveren, andere personen moeten voor het bekomen van een uittreksel blijk geven van een belang (art. 45 BWB). Sinds kort moet de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg de registers van de burgerlijke stand niet meer (blad per blad!) paraferen, en ook het eerste en laatste registerblad niet meer merken (wet van 10.3.2010 tot opheffing van art. 41 en tot wijziging van art. 63 van het burgerlijk wetboek, publicatie 30.3.2010). Lees de volledige wet van 10.3.2010 op www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm > (numac:) 2010009243.
121
3.2
Familierecht
Het familierecht regelt de relaties tussen personen van eenzelfde familie. Een familie bestaat uit bloedverwanten en aanverwanten: - bloedverwantschap komt tot stand door afstamming (zie verder: 3.2.2) - aanverwantschap door huwelijk (zie verder: 3.2.1). Bloedverwanten hebben een gemeenschappelijke stamvader (en/of -moeder). Bloedverwanten in de rechte lijn stammen de een van de ander af. Men onderscheidt bloedverwanten in de rechte - nederdalende lijn = de afstammelingen = nakomelingen = descendenten - opgaande lijn = de voorouders = ascendenten Bloedverwanten in de zijlijn = zijverwanten stammen niet de een van de ander af maar van een gemeenschappelijke stamvader, bijv. broer en zus, oom en nicht, tante en neef, nicht en kozijn... Aanverwanten behoren tot je familie door huwelijk. De echtgenote van je zuster, van je dochter enz. behoren tot je familie vanaf en door hun huwelijk met je zuster, je dochter enz. In de omgangstaal worden ze ‘aangetrouwde familie’ genoemd.
Net als bij de bloedverwanten zijn er aanverwanten in de rechte - nederdalende lijn = de schoonzoon of schoondochter - opgaande lijn = de schoonvader of schoonmoeder en in de zijlijn = de schoonbroer of schoonzuster Let wel: alleen de persoon die huwt met een van je bloedverwanten wordt je aanverwant, de aanverwantschap strekt zich niet uit tot diens bloedverwanten, m.a.w. de ouders, broers en zusters enz. van je schoonbroer zijn geen familie van je. Info over familie en stamboomonderzoek (= genealogie): www.geneanet.be. Belgisch en buitenlands familierecht De toepassing van het Belgisch familierecht in het buitenland en vice versa wordt geregeld door het Internationaal Privaatrecht (IPR) (zie ook boven: 1.2.3.2). Het IPR omvat vooral zogenaamde verwijzings- of conflictregels: zij geven aan welke nationale wetgeving prioritair van toepassing is op een rechtsverhouding tussen burgers van verschillende staten, bijv. op een huwelijk van een Belg met een Marokkaanse. Vrij recent (16.7.2004) kwam het Belgisch Wetboek IPR tot stand. Het werd gepubliceerd in het Staatsblad op 27.7.2004, zie voor de volledige tekst van het wetboek IPR zie http://www.juridat.be/cgi_loi/loi_N.pl?cn=2004071631.
122
3.2.1
Het huwelijk
Het huwelijk is een plechtige overeenkomst = formeel contract waarbij 2 personen zich verbinden, in principe voor het leven. Omwille van de maatschappelijke betekenis ervan zorgde de wetgever (sinds 1804!) voor een afgelijnde juridische omkadering. Maar met de tijd namen de maatschappelijke relevantie en (dus) ook de juridische bescherming van het huwelijk af, alternatieve samenlevingsvormen wonnen/winnen aan belang. Uit recente cijfers van Eurostat, het bureau voor statistieken van de EU, blijkt dat de gemiddelde huwelijksgraad in de EU daalde van bijna 8 huwelijken per 1000 inwoners 20 jaar geleden tot 4,85 in 2001 - de Belgische huwelijksgraad ligt nog een stuk lager: 4,09. Lees Europeanen en Amerikanen huwen steeds minder in De Standaard (DS) van 25.11.1999 p. 7.
In 2006 ging het aantal huwelijken in België weer stijgen: tot 44.850 = 4% meer dan in 2005. Zie http://statbel.fgov.be. Lees ook Er wordt meer getrouwd en minder gescheiden in DS van 13.2.2008 p. 4. Over nieuwe gezinsvormen (info voor gebruik in het onderwijs) zie www.nieuwegezinsvormen.be. Lees Ook gezin met twee mama’s is normaal in DS 11.10.2007 p. 16. Over polyamorie = meervoudige liefde, een levenswijze met ruimte voor meerdere liefdesrelaties, zie www.polyamorie.nl en http://nl.wikipedia.org/wiki/Polyamorie. Lees ook ‘Ik kan me geen relatie met twee meer voorstellen’ in DS van 27.2.2009 p. 14-15.
Verschillend en gelijk geslacht Biseksualiteit Lees http://nl.wikipedia.org/wiki/Biseksualiteit.
Het huwelijk was en is in de meeste landen nog altijd voorbehouden aan heteroseksuele koppels. Natuurlijk kunnen partners van gelijk geslacht zich vrij verbinden en bijv. gaan samenwonen (zie verder: 3.2.1tris.1). Of zij kunnen zich contractueel verbinden, d.m.v. een specifiek contract = samenlevingscontract (onderhands of bij de notaris), hier en daar geofficialiseerd in de vorm van een geregistreerd partnerschap: (o.a.) in België sinds 1.1.2000 (zie verder: 3.2.1tris.3 Wettelijke samenwoning), in Groot-Brittannië, Hongarije, Tsjechië. Voor het overige is het in Oost-Europa niet zo goed gesteld - lees Polen tolereert homo-erotiek in De Standaard van 19-20.06.2010 p. 41.
Homohuwelijk In steeds meer Europese landen kunnen homo’s huwen: Nederland (sinds 2001), België (2003 – zie hierna), Spanje (2005), Noorwegen (2009), Zweden (2009), Portugal (2010), IJsland (2010), Denemarken (2012), Frankrijk (2013) en Engeland/Wales (2014). - Lees over IJsland www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20100628_059. - Lees over Denemarken www.coc.nl/dopage.pl?thema=buitenland&pagina=viewartikel&artikel_id=4722. - Lees ons nieuwsbericht van 6 februari 2013: HOMOHUWELIJK GOEDGEKEURD IN ENGELAND EN WALES
Europese landen mogen, ondanks de bestaande wetgeving rond mensenrechten, zelf beslissen of ze homo’s al dan niet toelaten om in het huwelijksbootje te stappen: zo stelt het Europees hof voor de rechten van de mens in zijn arrest van 24.6.2010. De uitspraak betrof de zaak van 2 Oostenrijkse mannen die aanklagen/aanklaagden dat ze in hun land niet kunnen trouwen. Het Hof stelt dat artikel 12 van het Europees verdrag van de rechten van de mens ('recht op huwelijk') de overheden niet verplicht tot het openstellen van het huwelijk voor holebi’s. Nationale overheden zijn het best geplaatst om te oordelen over en te antwoorden op de noden in de samenleving op dit vlak, gegeven dat het huwelijk diepgewortelde sociale en culturele connotaties heeft die verschillen van de ene samenleving tot de andere, zo motiveerde het Hof. Lees erover op www.publiekrechtenpolitiek.nl/het-ehrm-en-de-kar-van-de-vooruitgang/.
Homo’s kunnen huwen in Canada (2005), Zuid-Afrika (2006), Mexico-stad (eind 2009), Argentinië (2010). Lees Holebi’s mogen trouwen in Argentinië van 15.7.2010 op www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20100715_077 en De lange lijdensweg van een homohuwelijk in De Standaard van 16.7.2010 p. 16.
6 (van de 50) Amerikaanse staten - Massachussets (in 2004), Connecticut (2008), Iowa, Vermont, New Hampshire (2009), New York (2011) - lieten al eerder het homohuwelijk toe. In de Amerkaanse hoofdstad Washington DC (DC = District of Columbia – Washington DC is geen staat) werd het homohuwelijk gelegaliseerd maar met meer dan 200.000 handtekeningen konden tegenstanders de inwerkingtreding van de wet blokkeren tot november 2012, dan vond (samen met de presidentsverkiezingen) een referendum plaats dat het homohuwelijk goedkeurde. Ook (samen met de presidentsverkiezingen) in de staten Maryland, Maine en Washington werd het homohuwelijk bij referendum gelegaliseerd. En tenslotte, laten de Indiaanse ‘staten’ Coquille en Suquamish het homohuwelijk toe. Korte tijd was het homohuwelijk ook mogelijk in Californië (van de toelating door het Californische Hooggerechtshof op 15.5.2008 tot het referendum dat samenviel met de presidentsverkiezingen van 4.11.2008). Vanaf 18.8.2010 zou in Californië het homohuwelijk weer kunnen maar dan toch weer niet. Lees Waarom Californië het homohuwelijk verworpen heeft in De Standaard van 7.11.2008 p. 18, http://nos.nl/artikel/178068-homos-californie-moeten-nog-wachten.html (over het opheffen van het verbod op het homohuwelijk), http://nos.nl/artikel/178832-voorlopig-geen-homohuwelijk-californie-html. Over de 50 Amerikaanse staten zie http://nl.wikipedia.org/wiki/Verenigde_Staten Voor meer info zie http://nl.wikipedia.org/wiki/Homohuwelijk en http://nl.wikipedia.org/wiki/Homohuwelijk_in_de_Verenigde_Staten. Over Homoseksuele moslims uitgehuwelijkt tijdens familiebezoek lees De Standaard van 15.7.2010 p. 10.
123
30.1.2003 keurde de Belgische Kamer van volksvertegenwoordigers, na de Senaat, het voorstel goed om het huwelijk open te stellen voor personen van hetzelfde geslacht. Daardoor verwierven zij wanneer ze huwen dezelfde rechten en plichten als heteroseksuele partners inzake onderhoudsgelden, erfrecht, sociale zekerheid, fiscaliteit enz., zij het met enkele beperkingen: homoseksuele echtparen konden niet adopteren (heteroseksele echtparen wel) en het zgn. mee-ouderschap was niet geregeld. De wet tot openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht en tot wijziging van een aantal bepalingen van het burgerlijk wetboek van 13.2.2003 verscheen in het Belgisch staatsblad van 28.2.2003 en trad in werking op 1.6.2003 (www.staatsblad.be). Voor meer details over het homohuwelijk en zijn gevolgen zie (o.a.): F. Seghers, Homo, lesbienne of bi? Huwen? Feitelijk of wettelijk samenwonen?, uitgave VCR/FCR, 2003 Homohuwelijk, (gratis) brochure van de Nederlandstalige gemeenschapsraad van de Federatie van notarissen (www.notaris.be) Zie ook www.cavaria.be.
Van 1.6.2003 tot eind 2010 sloten 9.145 mannen en 7.782 vrouwen een homohuwelijk. Lees ook ‘Twee mama’s is heel gewoon’ in De Standaard 20.10.2008 p. 12, Holebi’s scheiden minder in De Standaard van 4.12.2009 p. 14.
Ondertussen kunnen homoseksuele echtparen ook adopteren (zie verder: 3.2.2.5). Huwen in België als buitenlander en/of met een buitenlander De zgn. huwelijksmigratie ligt in Vlaanderen (nog altijd) hoog: 60% van de jonge Marokkanen en Turken zoeken hun echtgenote/echtgenoot in hun land van oorsprong. Lees Huwelijksmigratie houdt aan in De Standaard van 10.12.2009 p. 12.
Door de wet van 13.2.2003 kan een Belgische burger dus huwen met een partner van het zelfde geslacht. Aanvankelijk moest die partner zelf ook Belg zijn of burger van een ander land dat het homohuwelijk toeliet. Door de omzendbrief van de Minister van justitie van 23.1.2004 kon een Belg of een vreemdeling die in België woonde huwen met iemand van hetzelfde geslacht uit om het even welk ander land (wat niet betekent dat het huwelijk door dit land erkend werd). Let wel, een omzendbrief is een interpretatie van een wet en heeft dus geen bindende kracht. Bovendien kan een vorige omzendbrief zondermeer door een volgende herroepen worden.
Sinds 1.10.2004 kan het huwelijk in België voltrokken worden indien één partner bij de voltrekking ervan Belg is en in België zijn woonplaats of sinds meer dan 3 maand zijn gewone verblijfplaats heeft. Artikel 44 e.v. van de wet van 16.7.2004, houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht (IPR), gepubliceerd in het Staatsblad van 28.7.2004 (www.staatsblad.be).
Artikel 46 IPR stelt dat de voorwaarden voor de geldigheid van het huwelijk voor elke aanstaande echtgenoot bepaald worden door zijn/haar nationale wetgeving. Maar als die nationale wetgeving het huwelijk tussen personen van gelijk geslacht verbiedt houdt België met dat verbod geen rekening wanneer een van de aanstaande echtgenoten de nationaliteit bezit van een land dat het homohuwelijk wel toestaat of op het grondgebied van zo’n land zijn/haar gewone verblijfplaats heeft. Voor de volledige tekst van het IPR zie www.vmc.be/uploadedFiles/Vreemdelingenrecht/Wegwijs/IPR/Wetboek_IPR.pdf.
Visumplichtige vreeemdelingen die naar België willen komen om te huwen moeten een visum aanvragen. Zo’n visum laat toe 90 dagen te verblijven en ondertussen kan/moet de huwelijksaangifte en de huwelijksvoltrekking plaatsvinden (zie verder: 3.2.1.1 Huwelijksvoorwaarden). Voor de aangifte zijn diverse documenten vereist die soms moeilijk, bijv. in Islamitische landen, te bekomen zijn. Lees (over het huwelijk van een Belgische met een Tunesische man) Homohuwelijk leidt tot veroordeling voor valsheid in geschrifte in De Juristenkrant nr. 202 van 27.1.2010 p. 1. Voor meer informatie over huwen in België als buitenlander en/of met een buitenlander zie www.holebifederatie.be/dossiers/huwelijk/index.php.
Wijziging van geslacht Volgens het Instituut voor de gelijkheid van vrouwen en mannen (IGVM) kiezen in België 1 op 5000 mannen en 1 op 9000 vrouwen voor een geslachtsverandering. Zie www.igvm.be. Lees Jongste transseksueel is ‘trots op haar vrouwengezicht’ en Elke dag kleine vermoeiende gevechtjes in De Standaard van 8-9.11.2008 p. 12-13, 65 transseksuelen meer in één jaar (van september 2007 tot augustus 2008 lieten 65 Belgen hun geslacht veranderen - in 2005 en 2006 waren dat er 32 resp. 22) in Het Laatste Nieuws van 1.10.2008 p. 6, Jaarlijks laten 30 Belgen zich ombouwen (IGVM houdt sinds 1993 cijfers bij van het aantal volledige geslachtsoperaties: van 1993 tot juni 2010 waren dat er 507) in Het Belang van Limburg-on line van 21.8.2010: www.hbvl.be/nieuws/binnenland/aid965245/jaarlijks-laten-30-belgen-zich-ombouwen-3.aspx. Algemene informatie voor transgenderjongeren op www.genderindeblender.be. Toonaangevend inzake medische geslachtsveranderingen is het UZ Gent, zie www.gentplasticsurg.com.
Wie zijn geslacht medisch laat veranderen = een transseksueel kan deze geslachtswijziging juridisch laten vastlegggen: men dient een verklaring voor te leggen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand waaruit ook blijkt dat men niet meer in staat is overeenkomstig het oude geslacht kinderen te verwekken - de behandelende arts en psychiater stelt deze verklaring op.
124 De wet van 10.5.2007, geïntegreerd in art. 62bis BWB, inwerkingtreding 1.9.2007, stelt: “Elke Belg of elke in de bevolkingsregisters ingeschreven vreemdeling, die de voortdurende en onomkeerbare innerlijke overtuiging heeft tot het andere geslacht te behoren dan datgene dat is vermeld in de akte van geboorte, en die lichamelijk zodanig aan het andere geslacht is aangepast als uit medisch oogpunt mogelijk en verantwoord is, kan van die overtuiging aangifte doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand”. - Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
Vroeger moest men passeren langs de rechtbank, sinds 1.9.2007 volstaat dus een eenvoudige aanvraag bij de burgerlijke stand der gemeente. Slechts een minderheid van de transseksuelen maakt van deze wettelijke mogelijkheid gebruik.
Het vroegere beletsel voor de wijziging van de geboorteakte van een gehuwde transseksueel viel weg met de openstelling van het huwelijk voor personen van eenzelfde geslacht. Cfr. de vonnissen van de Rechtbank van eerste aanleg Antwerpen van 27.6.2003 (Nieuw juridisch weekblad nr. 55 van 14.1.2004 p. 17-19) en van de Rechtbank van eerste aanleg Dendermonde van 3.10.2003 (idem p. 19-20).
Een wijziging van de voornamen van een transseksueel kan via de normale administratieve procedure (zie boven: 3.1.2.1). Lees ook hierover het vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 27.6.2003 in Nieuw juridisch weekblad nr. 55 van 14.1.2004 p. 18.
Transseksualiteit en het internationaal recht Bij arrest van 11.7.2002 besliste het Hof voor de rechten van de mens in Straatsburg, op verzoek van de Britse mevrouw Goodwin en van een andere Britse vrouw die anoniem wenste te blijven, dat transseksuelen mogen trouwen. Het huwelijk als instelling, zo stelt het Hof, heeft sinds de goedkeuring van het Europees verdrag voor de rechten van de mens in 1959 veel verandering ondergaan en de medische wetenschap heeft dramatische veranderingen mogelijk gemaakt… het Europees verdrag stelt dat mannen en vrouwen het recht hebben te trouwen en een gezin te stichten maar dat mag niet meer tot puur biologische criteria worden beperkt… transseksuelen verbieden te trouwen is een schending van art. 8 en 12 van het Verdrag... Hof Mensenrechten, Christine Goodwin tegen Verenigd Koninkrijk en I. tegen Verenigd Koninkrijk, 11.07.2002 (www.echr.coe.int). Lees ook Transseksuelen mogen trouwen in De Standaard van 12.07.2002 p. 2 en Straatsburg breekt lans voor volwaardige juridische erkenning van transseksualiteit in De Juristenkrant nr. 55 van 9.10.2002 p. 11.
Op 13.12.2002 diende de Britse regering een wetsontwerp in om geslachtswijziging te legaliseren (ten gevolge van de uitspraak van het Hof?). Sinds begin 2004 kan een Britse transseksueel zijn/haar geslachtswijziging op het geboortecertificaat laten noteren. Op 7.1.2004 stelde ook het Europees hof van justitie in Luxemburg dat transseksuelen volgens Europese wetgeving het recht hebben om te trouwen. Deze uitspraak kwam er op verzoek van een Britse vrouw die naar het Hof was gestapt omdat ze volgens het Britse recht niet mocht trouwen met haar van vrouw tot man geworden partner en daardoor ook geen recht had op een nabestaandenpensioen. Het Hof stuurde de zaak terug naar de Britse rechtbank met de instructie rekening te houden met de visie van het Hof. Lees Transseksuelen mogen trouwen in De Standaard van 8.1.2004 p. 8. Atleten die een sekseverandering ondergingen mochten voor het eerst deelnemen aan de Olympische spelen van 2004 in Athene. Lees de Standaard van 15-16.11.2003 p. 1 onder de titel Atleet mag sekse veranderen.
Transgender Kinderen beseffen rond hun 2, 3 jaar dat er 2 geslachten zijn en ze leren, geleidelijk aan, tot welk geslacht ze behoren. Een tijd lang kan je, in je belevingswereld, van geslacht veranderen wanneer je dat wil. Als een meisje van 3 jaar zegt dat het een jongetje is, is daar niks abnormaals mee. Na enige tijd vallen, bij de meeste kinderen, geslacht (= het biologisch gegeven: een penis of vagina hebben) en geslachtsbeleving (= het zich jongen of meisje voelen) samen. Bij een aantal kinderen echter niet: als het fenomeen zich een jaar of meerdere jaren voordoet spreekt men van genderdysfore kinderen. Bron: www.genid.be/?q=node/42. Voor uitgebreide informatie lees De sociale en juridische situatie van transgender personen in kaart gebracht, uitgave van het Instituut voor de gelijkheid van vrouwen en mannen (www.igvm.belgium.be), 2009. Zie ook over transgenderisme: http://transgender.start.be, genderdysforie: http://transgenderdysforie.hyves.nl/, transgender jongeren: www.genderindeblender.be, Transgender Europe: www.tgeu.org. Lees Vlaanderen koploper met erkenning transgender in De Standaard van 29.12.2010 p. 5.
125
Verloving Een huwelijksbelofte = verloving heeft geen direct rechtsgevolg: het staat elk van de verloofden vrij de verloving te verbreken. Maar wanneer een van hen hierbij een fout begaat zal hij of zij aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de eventuele geldelijke en/of morele schade voor de partner, overeenkomstig de principes van de foutaansprakelijkheid (zie verder: 6.1.3). Zo verklaarde de burgerlijke rechtbank van Charleroi, 21.11.1989, een man die zijn zwangere verloofde nauwelijks enkele dagen voor de trouwdag in de steek liet aansprakelijk en veroordeelde hem tot het betalen van een schadevergoeding. (Revue régionale de droit, 1990, 66.)
126
3.2.1.1
Huwelijksvoorwaarden
Voor wie wettelijk wil huwen gelden 6 voorwaarden. (1)(2) Men moet 18 jaar zijn en vrijwillig instemmen. = positieve inhoudelijke voorwaarden (3)(4) Men
mag niet meer dan 1 huwelijk tegelijk afsluiten en niet huwen met te dichte familie.
= negatieve inhoudelijke voorwaarden (5)(6) Het
huwelijksvoornemen moet aangegeven worden en het huwelijk (officieel) voltrokken.
= vormelijke of formele voorwaarden Cfr. art. 143 e.v., 63 e.v. en 165 e.v. burgerlijk wetboek (BWB).
Een huwelijk kan (sinds juni 2003) worden aangegaan door 2 personen van verschillend of het zelfde geslacht (zie hierboven). - Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp en http://burgerlijkwetboek.be/menu.html.
Meerderjarigheid Alleen wie 18 = meerderjarig is kan huwen (art. 144 BWB). Toestemming van de ouders of van wie dan ook is niet vereist. De ouders of als de ouders overleden waren de grootouders of als de ouders en grootouders overleden waren de broers, zussen, neven en nichten (de laatste groep alleen als het toekomstig familielid ‘klaarblijkelijk krankzinnig of geestelijke achterlijk’ was) konden zich tegen het voorgenomen huwelijk verzetten (art. 173-179 BWB), bijv. omdat de huwelijkspartner veel ouder was. De rechter kon dan de trouwlustige jongere een bedenktijd opleggen. Door de wet van 19.2.2009, publicatie 11.3.2009, van kracht sinds 21.3.2009, is dit verzet afgeschaft.
Huwen vóór men 18 is - een minimum leeftijd is er niet - kan alleen omwille van gegronde redenen bijv. zwangerschap. In dat geval is de ouderlijke toestemming vereist + bekrachtiging van deze toestemming door de Jeugdrechtbank. Zo de ouders van de minderjarige of een van hen ten onrechte hun toestemming weigeren volstaat de toestemming van de Jeugdrechtbank. Zijn beide ouders overleden dan is geen toestemming vereist van de grootouders of andere familieleden, ook dan volstaat de toestemming van de Jeugdrechtbank. (Art. 148 BWB.) Niet EU-burgers die migreren naar België om te trouwen (= huwelijksmigratie) moeten 21 zijn. Maar ten gevolge van bilateriale verdragen geldt die leeftijdsvoorwaarde niet voor Turken en Marokkanen. Lees Trouwen en Belg worden, door Geert Bourgeois, in De Standaard van 24-25.10.2009 p. 47.
Vrijwilligheid (art. 146 en 75 BWB) Beide partners moeten instemmen met het huwelijk. Dit is vanzelfsprekend: het huwelijk is een contract, zoals elk ander contract vereist het de wederzijdse toestemming van de partijen. Dit was niet altijd en is niet overal evident. In het oude Griekse en Romeinse recht had de vader het recht het huwelijk van zijn dochter te ontbinden als dit tegen zijn wil was aangegaan. “Later echter werd het gezag van de vader over zijn gehuwde dochter tegengesproken door rechterlijke beslissingen waarin werd gesteld dat de wil van de vrouw een doorslaggevende factor was; wanneer zij gehuwd wilde blijven, dan kon dit. Het huwelijk werd steeds duidelijker gesloten als een overeenkomst tussen de echtgenoten.” (M. Foucault, De zorg voor zichzelf, uitgeverij Sun, 1985, p. 81 e.v.) In sommige Islamitische landen komen huwelijken tot stand bij akkoord van beider ouders.
Het akkoord van de aanstaande echtgenoten dient vrij en nuchter tot stand te komen. Wie dronken is of gedrogeerd, krankzinnig en/of onbekwaamverklaard kan niet huwen.
De toestemming moet ook vrij zijn van gebreken - cfr. de theorie van de wilsgebreken van de contractenleer (zie verder: 6.1.1). - Dwaling omtrent de persoon d.w.z. omtrent zijn fysieke en/of burgerlijke identiteit vormt een voldoende reden tot nietigverklaring van het huwelijk (art. 180 e.v. BWB). Bij uitbreiding neemt een bepaalde rechtspraak ook de dwaling omtrent de lichamelijke of geestelijke gezondheid of zelfs omtrent de eerbaarheid in aanmerking. - Gebruik van lichamelijk of psychisch geweld vormt eveneens een voldoende reden tot nietigheid van het huwelijk. Het geweld moet zodanig zijn dat het op een redelijk mens indruk maakt en hem doet vrezen dat hij zelf of zijn vermogen aan een aanzienlijk en dadelijk kwaad is blootgesteld (art. 1112 BWB). Een (nieuwe) wet bestraft gedwongen huwelijken. Lees hierover Tot twee jaar cel mogelijk voor gedwongen huwelijk in De Standaard van 8.3.2007 p. 9.
- In afwijking van de theorie van de wilsgebreken vormt bedrog geen voldoende reden tot nietigheid van het huwelijk: in het vooruitzicht van een huwelijk mag men zich beter voordoen dan men is (“en mariage trompe qui peut”). Al te grof bedrog vormt wel een grond tot nietigheid. Lees Leugen over maagdelijkheid houdt huwelijk niet tegen in De Standaard van 18.11.2008 p. 16.
127
Monogamie (art. 147 BWB) Men kan geen volgende huwelijk aangaan vooraleer het vorige is ontbonden. Bigamie, polygamie, polyandrie en polygynie zijn verboden en strafbaar. Bigamie en polygamie = het gelijktijdig gehuwd zijn met 2 resp. meer personen, polyandrie = veelmannerij, polygynie = veelwijverij. Zie www.encyclo.nl/begrip/bigamie en http://nl.wikipedia.org/wiki/Bigamie, www.encyclo.nl/begrip/polygamie en http://nl.wikipedia.org/wiki/Polygamie. Lees ook Veelwijverij is op haar retour in De Standaard (DS) van 3.2.2012 p. D9, Vemiste echtgenote na 13 jaar terug: hertrouwde man riskeert straf voor bigamie op www.hln.be van 27.5.2010 6u06: www.hln.be/hln/nl/959/Bizar/article/detail/1110552/2010/05/27/Vermisteechtgenote-na-13-jaar-terug-hertrouwde-man-riskeert-straf-voor-bigamie.dhtml, Vrouwenprotest houdt uitbreiding van polygamie tegen in Iran in DS van 5.9.2008 p. 18
Polyamorie is een levenswijze waarbij erkend wordt dat het mogelijk is om van meer dan één persoon tegelijk te houden (in principe buiten het huwelijk). Lees http://nl.wikipedia.org/wiki/Polyamorie.
Geen huwelijk met te dichte verwanten Er geldt een absoluut huwelijksverbod tussen - bloedverwanten in de rechte (opgaande en nederdalende) lijn (art. 161 BWB) Bijv. moeder/grootmoeder kan niet huwen met een van haar kinderen/kleinkinderen.
Dit verbod geldt ook tussen stiefouders en stiefkinderen. Het Arbitragehof (arrest nr. 2006-157 van 18.10.2006) veroordeelde het absoluut huwelijksverbod tussen stiefouders en stiefkinderen als te streng, er zou minstens een uitzondering moeten voorzien worden (zoals voor oom of tante en neef of nicht – zie hieronder). Zie www.const-court.be/public/n/2006/2006-157n.pdf. Lees hierover Huwelijk tussen stiefdochter en stiefvader moet kunnen in De juristenkrant nr. 137 van 8.11.2006 p. 8.
Huwen met zijn/haar stiefzus/stiefbroer mag wel (>).
- broers/zussen (art.162 BWB) Huwen met zijn/haar stiefzus/stiefbroer mag wel (<). Huwen met zijn/haar (ex-) schoonzus/schoonbroer is toegelaten. Lees het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 12.4.2012 dat stelt dat het niet strijdig is met het fundamentele recht op eerbiediging van het gezinsleven wanneer Duitsland de seksuele relatie tussen broer en zus strafbaar stelt: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=4&portal=hbkm&action=html&highlight=incest&sessionid=91610098&skin=hudoc-en. Voor meer uitgebreide informatie over dit arrest zie www.mensenrecht.be > Woordenboek: BROER-ZUS-RELATIE.
Een huwelijk is ook verboden tussen - aanverwanten in de rechte lijn (art.161 BWB) Bijv. moeder kan na de echtscheiding van haar dochter niet huwen met haar (ex-) schoonzoon.
- oom en nicht of neef, tante en nicht of neef (art. 163 BWB) maar in deze gevallen kan de overheid om gewichtige redenen (bijv. zwangerschap) het verbod opheffen (art. 164 BWB). Een huwelijk onder neven/nichten is toegelaten. Onder allochtone Belgen komt dit steeds frequenter voor. Lees Neef trouwt nicht in De Standaard van 11-12.12.2010 p. 10-13.
Over de huwelijksverboden in geval van adoptie zie BWB art. 343 tot 356-4 en meer bepaald 353-13 en 356-3. Door de wet tot wijziging van het burgerlijk wetboek wat de huwelijksbeletselen bij adoptie betreft van 2.6.2010, publicatie 21.6.2010, inwerkingtreding 1.7.2010, werd de ongelijkheid inzake huwelijksbeletselen tussen gewone en volle adoptie weggewerkt. Art. 2 van de wet: “In artikel 343§1 b worden de woorden ‘of aanverwantschap’ opgeheven”. Art. 3: “Artikel 353-13 van het BWB, ingevoegd bij de wet van 24.4.2003, wordt vervangen als volgt: ‘Het huwelijk is verboden : 1° tussen de adoptant en de geadopteerde of zijn afstammelingen 2° tussen de geadopteerde en de vorige echtgenoot van de adoptant 3° tussen de adoptant en de vorige echtgenoot van de geadopteerde 4° tussen de adoptieve kinderen van een zelfde adoptant 5° tussen de geadopteerde en de kinderen van de adoptant De Koning kan om gewichtige redenen ontheffing verlenen van de in het eerste lid, 2° tot 5°, vermelde verbodsbepalingen’.
Aangifte (art. 63 e.v. en 165 BWB) Het voornemen om te huwen moet worden medegedeeld op de gemeente van een van de aanstaande echtgenoten. Er wordt een akte van aangifte opgemaakt. Het huwelijk mag niet voltrokken worden vóór de 14de dag na de datum van opmaak van deze akte van aangifte.
128 Tijdens deze wachttijd kan er (o.a. door de echtgenoot van wie wil trouwen = bigamie, of door de ouders) verzet worden ingesteld tegen het voorgenomen huwelijk (172-179 BWB).
Is het huwelijk niet voltrokken binnen de 6 maand nadat de termijn van 14 dagen is verstreken dan is een nieuwe aangifte vereist. Voltrekking (art. 166 e.v. BWB) De voltrekking van het huwelijk geschiedt in het openbaar, voor de ambtenaar van de burgerlijke stand (zie boven: 3.1bis) die de akte van aangifte heeft opgemaakt. Oorspronkelijk diende een huwelijk te worden voltrokken in het gemeentehuis (omdat daar de huwelijksakten werden/worden bewaard). Sinds kort kan een huwelijk ook plaatsvinden buiten het gemeentehuis. En sinds 1.7.2010 kan men huwen zonder getuigen. Lees Geen getuigen meer bij burgerlijk huwelijk in De Standaard van 6.1.2010 p. 8, Huwelijk zonder getuigen in De Juristenkrant nr. 213 van 15.9.2010 p. 2, Steeds vaker huwelijk zonder getuigen op Het Laatste Nieuws-online van 10.1.2011: www.hln.be/hln/nl/957/Belgie/article/detail/1205804/2011/01/10/Steeds-vaker-huwelijk-zonder-getuigen.dhtml.
Huwelijk in extremis Om grondige redenen (bijv. de vergevorderde ziekte van een van de toekomstige echtgenoten) kunnen de vormelijke huwelijksvoorwaarden (aangifte en voltrekking) versoepeld worden: de Procureur des konings kan vrijstelling verlenen van de plicht tot aangifte of van de minimumtermijn van 14 dagen tussen aangifte en voltrekking, zodat het huwelijk bijv. thuis kan voltrokken worden. Lees Huwelijk in extremis (over het huwelijk van Marie-Rose Morel en Frank Vanhecke in De Juristenkrant nr. 223 van 9.2.2011 p.5.
Sancties bij niet naleving van de huwelijksvoorwaarden Bij niet naleving van een of meerdere huwelijksvoorwaarden is het huwelijk ongeldig. Men onderscheidt: - huwelijksbeletsels die de absolute nietigheid tot gevolg hebben: minderjarigheid, bigamie, bloedschande, geen aangifte, geen tussenkomst van de ambtenaar van de burgerlijke stand - huwelijksbeletsels die een relatieve nietigheid tot gevolg hebben d.w.z. dat alleen de betrokken personen, de echtgenoten zelf of zij wier toestemming vereist was deze kunnen inroepen: een wilsgebrek in hoofde van de echtgenoten, het ontbreken van de ouderlijke toestemming bij het huwelijk van minderjarigen Huwen in het buitenland Zie http://diplomatie.belgium.be/nl/Diensten/Diensten_in_het_buitenland/Burgerlijke_stand/Huwelijk/
Kerkelijk huwelijk Een kerkelijk huwelijk heeft geen juridische betekenis. De wet voorziet alleen dat wie kerkelijk wil huwen voorafgaandelijk een burgerlijk huwelijk moet afsluiten. In 2006 sloten in Vlaanderen iets minder dan 30% van de trouwers ook een kerkelijk huwelijk af , in Brussel minder dan 10%. In 1967 was dat nog meer dan 90% resp. 60%. Lees hierover Kerkbetrokkenheid van de Belgen daalt in De Standaard van 9.7.2008 p. 8-9. Het traditioneel katholiek kerkelijk recht (vlgs. de Codex iuris canonici van 1917) omschrijft het huwelijk als een contract: zoals een burgerrechtelijk contract is het in beginsel onontbindbaar. Alleen omwille van tekortkomingen bij de initiële wilsovereenstemming tussen de partijen kan het, retroactief, worden nietig verklaard. In de nieuwe Codex (1983) klinkt naast de nog sterke traditionele opvatting de personalistische verbondsgedachte door = het huwelijk als algehele levensgemeenschap. De persoonlijke beleving van het huwelijk door man en vrouw (recreatief aspect) krijgt ruimere kansen, het voortbrengen van kinderen (procreatief aspect) geldt niet langer als exclusieve doelstelling. Ook de kerkelijke rechtsspraak wordt alsmaar duidelijker personalistisch geïnspireerd: steeds vaker beschouwen de diocesane rechtbanken een falende huwelijksgemeenschap als een grond tot nietigverklaring van het huwelijk. (Bron: R. Torfs, Het huwelijk als levensgemeenschap: een kerkrechtelijke benadering, 1991)
129
3.2.1.2
Huwelijksverplichtingen (art. 212-224 BWB)
- Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp en http://burgerlijkwetboek.be/menu.html.
Plicht tot samenwonen Echtgenoten moeten samenwonen, in de echtelijke woonplaats. Deze plicht tot samen-wonen wordt ruim geïnterpreteerd, als plicht tot samen-leven, en omvat daarom ook de plicht tot seksueel verkeer: het huwelijk moet worden geconsumeerd. Ook in het katholiek kerkelijk recht is niet consumptie van het huwelijk voldoende reden tot nietigverklaring.
Plicht tot huwelijkstrouw Huwelijkstrouw betekent dat de echtgenoten zich onthouden van seksuele betrekkingen met andere personen dan de huwelijkspartner. Overspel, sinds 1987 niet meer strafbaar, biedt de bedrogen echtgenoot de mogelijkheid om een echtscheiding te vorderen wegens ontwrichting van het huwelijk (zie verder: 3.2.1.3).
Plicht tot hulpverlening Hulp is de financiële steun waartoe de echtgenoten wederzijds verplicht zijn: ieder moet bijdragen in de lasten van het huwelijk in verhouding tot zijn mogelijkheden. Deze onderhoudsplicht strekt zich uit tot na de dood: de nalatenschap van de overleden echtgenoot is levensonderhoud verschuldigd aan de langstlevende echtgenoot als deze behoeftig is (art. 205bis BWB).
Plicht tot bijstand Bijstand is de affectieve en morele steun waartoe de echtgenoten wederzijds verplicht zijn. Naast deze algemene, vooral morele huwelijksverpichtingen voorziet de wetgever in meer bijzondere regels, met vooral materiële implicaties: deze betreffen de gezinswoning, de keuze van het beroep, het gebruik van de familienaam van de mede-echtgenoot, de inkomsten, het openen van een financiële rekening en het huren van een brandkast. Zie verder: 3.2.1bis Het huwelijksvermogensrecht, §1.
Sancties bij niet naleving van de huwelijksverplichtingen De onschuldige = benadeelde partner kan zich door de Vrederechter laten machtigen om rechtstreeks (een deel van) het loon van de schuldige echtgenoot in ontvangst te nemen, dit is loondelegatie (art. 221 BWB). Wanneer een echtgenoot grovelijk zijn plichten verzuimt beveelt de vrederechter, op verzoek van de benadeelde echtgenoot, dringende voorlopige maatregelen (>) betreffende de persoon en de goederen van de echtgenoten en/of de kinderen (art. 223 BWB). Deze maatregelen kunnen inhouden: de tijdelijke opschorting van de plicht tot samenwonen, het verbod mekaar te storen, toekenning van een onderhoudsgeld, toewijzing van de kinderen enz. De benadeelde echtgenoot kan het verwaarlozen van de huwelijksverplichtingen aanvoeren als grond tot echtscheiding (zie volgende blz.: 3.2.1.3). Zodra een echtscheidingsproces begonnen is niet meer de vrederechter maar de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg bevoegd inzake voorlopige maatregelen (art. 1280 gerechtelijk wetboek) (<). - Gerechtelijk wetboek (GWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
Diefstal tussen echtgenoten niet strafbaar Overeenkomstig art. 462 van het strafwetboek (SWB) geldt voor diefstal tussen echtgenoten (en bepaalde bloeden aanverwanten) verwantschapsverschoning, m.a.w. zo’n diefstal is niet strafbaar. Voor de volledige tekst van het SWB zie www.juridat.be/cgi_loi/loi_N.pl?cn=1867060801. Maar lees ook De puntjes op de i van de verwantschapsverschoning in De Juristenkrant nr. 190 van 27.5.2009 p. 16: www.kluwer.be/pdf/juristenkrant/Juristenkrant_20090527.html.
130
3.2.1.3
Ontbinding van het huwelijk
- Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp en http://burgerlijkwetboek.be/menu.html.
Nietigverklaring Wanneer niet voldaan werd aan een of meer van de huwelijksvoorwaarden (zie boven: 3.2.1.1) kan het huwelijk worden nietig verklaard. Als minderjarigen huwden zonder toestemming van de jeugdrechtbank kan hiertegen niet meer worden opgekomen wanneer 6 maanden verstreken zijn sinds de leeftijd van 18 jaar is bereikt (art.185 BWB).
Nietigverklaring vindt plaats voor de toekomst en voor het verleden, alsof er nooit een huwelijk is geweest: het huwelijk wordt uitgewist met terugwerkende kracht = retroactief = ‘ex tunc’ (vanaf toen, vanaf het begin) (>). Maar, echtgenoten die te goeder trouw waren worden geacht gehuwd geweest te zijn, kinderen behouden hun afstamming, zelfs als de beide ouders te kwader trouw waren, m.a.w. in deze gevallen neemt men aan dat er voor hen wel degelijk een geldig huwelijk bestond = een vermeend of putatief huwelijk (art. 201-202 BWB). Soms ontbreekt in hoofde van de huwelijkspartners de wil om samen een leefgemeenschap te vormen. Men spreekt dan van een belangen- of schijnhuwelijk (art. 146bis BWB). De burgerlijke rechtbank van Brussel vonniste 11.12.1990 dat er sprake is van een schijnhuwelijk wanneer beide echtgenoten ieder voornemen van samenleven uitsluiten, het bewijs daarvan mag volgens de rechtbank zelfs door vermoedens worden geleverd (Journal des tribunaux, 1991, 418). Lees Burgerlijke stand houdt dagboek bij over schijnhuwelijken in De Standaard (DS) van 7.11.1996, België spil van schijnhuwelijken (over het toenemend aantal schijnhuwelijken in Antwerpen) in DS van 24-25.7.2004 p. 4, Schijnhuwelijken in België in Humo 3561/49 van 2.12.2008 p. 10-15.
Een schijnhuwelijk wordt geacht nooit bestaan te hebben (zie hierboven). Art.79bis van de nieuwe vreemdelingenwet van 12.1.2006 stelt het schijnhuwelijk strafbaar. Op grond van een schijnhuwelijk toegekende verblijfsdocumenten kunnen tot 3 jaar nadien worden ingetrokken. Lees Schijnhuwelijk wordt strafbaar in DS van 9.12.2005 p. 7, Tot 20.000 euro voor schijnhuwelijk in DS van 11.4.2008 p. 13, Federaal parket kan schijnhuwelijken gesloten in het buitenland vervolgen in De juristenkrant van 30.4.2008 p. 4, Buitenlanders omzeilen strenge controle op schijnhuwelijk met samenlevingscontract in DS van 22.1.2009 p. 3, Belg-af voor wie betrapt wordt op schijnhuwelijk op DS Online van 5.11.2011 6u24: www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20111105_011. Voor een grondige bespreking van de nieuwe vreemdelingenwet zie www.foyer.be/IMG/doc/BrochureDeNieuweVreemdelingenwet_20dec2007_LO.doc. Lees Grondwettelijk Hof vernietigt twee bepalingen Vreemdelingenwet in Het Laatste Nieuws.be van 25.6.2008: www.hln.be/hln/nl/957/Belgie/article/detail/328258/2008/06/26/Grondwettelijk-Hof-vernietigt-twee-bepalingen-Vreemdelingenwet.dhtml.
Overlijden (art. 227 BWB) Er komt eveneens een einde aan het huwelijk door het overlijden van een der echtgenoten, a fortiori door het gelijktijdig overlijden van beide echtgenoten. Echtscheiding (art. 227 BWB) Tenslotte kan het huwelijk ontbonden worden door echtscheiding. Het Belgisch burgerlijk recht kende jarenlang 4 verschillende vormen van echtscheiding: echtscheiding op grond van feiten, echtscheiding bij onderlinge toestemming, echtscheiding na feitelijke scheiding en echtscheiding na scheiding van tafel en bed. Ze worden op de volgende bladzijde kort uitgelegd.
Sinds 2007 bestaan er nog maar 2 vormen van echtscheiding: - echtscheiding wegens onherstelbare ontwrichting van het huwelijk - echtscheiding door onderlinge toestemming We leggen ze hierna verder uit. Voor meer details zie www.onzewegenscheiden.be (= site van Orde van Vlaamse balies) en de brochure ‘De echtscheiding’ die gratis te bestellen is op www.notaris.be.
In de beide gevallen van art. 227 (overlijden en echtscheiding) houden de gevolgen van het huwelijk op te bestaan voor de toekomst = ‘ex nunc’ (vanaf nu) (<): vanaf het moment van overlijden of echtscheiding bestaat er niet langer een huwelijk maar het voorbije huwelijksleven wordt niet uitgewist.
131 De oude vormen van echtscheiding 1- Echtscheiding op grond van bepaalde feiten (EBF) Echtscheiding was mogelijk op grond van overspel, gewelddaden, mishandelingen of grove beledigingen. Overspel kon bewezen worden d.m.v. een vaststelling ter plaatse door een gerechtsdeurwaarder die hiervoor de toelating moest bekomen van de rechtbank van eerste aanleg. Dergelijke vaststelling vormde bijna altijd een volledig bewijs = een bewijs de plano. (Vaststelling van overspel is verboden tussen 21u en 5u.) Van een betrapping op heterdaad, welke in strafzaken toelaat om ook na 21u een vaststelling te doen, kan inzake overspel geen sprake zijn. Wanneer een vaststelling door de deurwaarder onmogelijk was diende men te bewijzen d.m.v. getuigen. Lees ook Overspel laten vaststellen in Budget en Recht nr. 121 van juni 1995, p. 2. Gewelddaden of mishandelingen konden bewezen worden d.m.v. getuigen, doktersattesten, processen-verbaal van vaststelling door de politie enz. Als grove belediging kwam elke ernstige inbreuk op de huwelijksverplichtingen in aanmerking (verwaarlozing van de plicht tot samenwonen, hulp of bijstand, herhaalde dronkenschap enz.). De onschuldige partij moest ook in dit geval de beweerde feiten bewijzen, aan de hand van getuigen, politionele vaststellingen enz. In elk van de drie gevallen dienden de feiten die men zijn echtgenoot verweet bovendien als zwaar beledigend ervaren te worden, een feitenkwestie die door de rechter moest beoordeeld worden. Wie bijv. zelf herhaaldelijk overspel pleegde was niet geloofwaardig als hij beweerde beledigd te zijn door het overspel van zijn echtgenote. Geval: een vrouw die een echtscheidingsproces begonnen was tegen haar man liet zich over hem tijdens het chatten bijzonder beledigend uit. Ze ging ook in op de seksuele avances van haar virtuele gesprekspartner. Haar man kon een en ander achterhalen, liet de chatgesprekken van zijn vrouw afdrukken en legde ze voor aan de rechtbank. Op grond hiervan verloor de vrouw, bij arrest van het Hof van beroep Brussel van 12.4.2005, het echtscheidingsproces. De procedure verliep in drie fases.. 1. Inleiding d.m.v. een dagvaarding. Als een van hen daarom vroeg kon de rechtbank de echtgenoten proberen te verzoenen. De ev. verzoening werd vastgelegd in een procesverbaal. Kwam er geen verzoening maar raakten de echtgenoten het (geheel of gedeeltelijk) eens over voorlopige maatregelen dan bekrachtigde de rechtbank dit akkoord. 2. Het eigenlijk proces. Verder werden de gewone regels gevolgd: de ten laste gelegde feiten moesten bewezen worden, de advocaten van de partijen wisselden conclusies uit en hielden hun pleidooien, de rechtbank sprak al dan niet de echtscheiding uit. 3. Overschrijving uitspraak in het huwelijksregister. Binnen de maand nadat de uitspraak (het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg of het arrest van het hof in hoger beroep) kracht van gewijsde kreeg stuurde de griffier deze naar de burgerlijke stand van de gemeente waar het huwelijk werd voltrokken. Daar werd zij binnen de maand na ontvangst overgeschreven in het huwelijksregister. 2- Echtscheiding door onderlinge toestemming (EOT) De onderlinge en volgehouden toestemming van de echtgenoten vormde een voldoende reden tot echtscheiding, mits zij twee jaar gehuwd waren geweest en 20 jaar oud waren. In tegenstelling tot echtscheiding op grond van feiten kon hier geen sprake zijn van een schuldige en een onschuldige echtgenoot. De echtgenoten moesten de redenen waarom ze overgingen tot echtscheiding zelfs niet kenbaar maken. Ook deze procedure verliep in drie fases. Maar vóór de gerechtelijke procedure te beginnen moesten de echtgenoten een akkoord sluiten over hun verblijf tijdens de procedure, de onderhoudsgelden tijdens en na de procedure, de verdeling van de goederen en het bestuur van de kinderen. 1. Verschijning voor de voorzitter. De echtgenoten verschenen samen en in persoon voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. Zij uitten hun wil tot scheiden en deze werd vastgelegd in een proces-verbaal. De voorzitter kon de echtgenoten ev. een tweede keer oproepen om het voorafgaandelijk akkoord van de echtgenoten te wijzigen mocht dit de belangen van de kinderen hebben geschaad. 2. Verschijning voor de rechtbank. Binnen 3 à 4 maand na het proces-verbaal verschenen de echtgenoten voor de rechtbank waarna deze de echtscheiding al dan niet uitsprak. 3. Overschrijving uitspraak in het huwelijksregister zoals bij echtscheiding op grond van feiten. 3- Echtscheiding na 2 jaar feitelijke scheiding (EFS) Elk van de echtgenoten kon echtscheiding vorderen op grond van een feitelijke scheiding van meer dan 2 jaar als daaruit de duurzame ontwrichting van het huwelijk bleek en de eventuele echtscheiding de geldelijke toestand van de minderjarige kinderen, geboren uit het huwelijk van de echtgenoten of door hen geadopteerd, niet op gevoelige wijze verslechte. Echtscheiding was ook mogelijk als feitelijke scheiding en ontwrichting het gevolg waren van de toestand van krankzinnigheid van een der echtgenoten. In dit soort van echtscheiding was wel sprake van een schuldige en een onschuldige partij, zij het in afgezwakte vorm: schuldig was hij die de echtscheiding vorderde, tenzij hij bewees dat de feitelijke scheiding te wijten was aan fouten van de mede-echtgenoot. Krankzinnigheid werd niet als een fout beschouwd. Procedure: idem als op grond van feiten. 4- Echtscheiding na scheiding van tafel en bed Na 3 jaar scheiding van tafel en bed (zie verder) was omzetting mogelijk in echtscheiding. --Lees ook Eerste homoscheiding is een feit in De Standaard van 8-9.10.2005 p. 11.
132
De nieuwe vormen van echtscheiding Er werden de voorbije jaren diverse voorstellen geformuleerd om de echtscheidingsprocedures te wijzigen. De meeste aandacht kregen de voorstellen Onckelinx, Swennen en Muls. Het wetsontwerp van toenmalig minister van justitie Laurette Onckelinx wou de verschillende echtscheidingsprocedures integreren zodat er maar één procedure zou overblijven, met als enige echtscheidingsgrond de duurzame ontwrichting van het huwelijk. De voorwaarden zouden worden versoepeld: de minimumleeftijd van 20 jaar en de huwelijksduur van 2 jaar zouden vervallen. Verder zou de schuldvraag niet meer gesteld worden voor wat betreft de echtscheiding zelf, wel nog voor het bepalen van het onderhoudsgeld - een schuldige echtgenoot zou geen onderhoudsgeld kunnen ontvangen. Kamerlid Guy Swennen, toenmalig voorzitter van de subcommissie familierecht, wou de schuldvraag helemaal laten verdwijnen. De echtscheidingsprocedure bij onderlinge toestemming kon volgens hem best behouden worden: ze wordt gebruikt voor 82 procent van alle Vlaamse echtscheidingen en ze werkt voortreffelijk. Daarnaast voorzag Swinnen in een arbitrage-echtscheiding. In deze tweede (nieuwe) procedure zou het verzoek tot echtscheiding van een van de echtgenoten volstaan als bewijs van de ontwrichting van het huwelijk, zou een echtscheidingscurator worden ingeschakeld om de echtscheidingsprocedure te beginnen (met een zogenaamde vereffening en verdeling, op grond van de economische en arbeidssituatie van de echtgenoten, niet op grond van schuld) en verder te sturen, zouden de echtgenoten zelf tegenvoorstellen kunnen formuleren, en zou tenslotte de rechtbank een vonnis vellen. Zowel Onckelinx als Swinnen wilden de betaling van onderhoudsgeld beperken in de tijd: het zou maar verschuldigd zijn voor de duur van het huwelijk, tenzij de begunstigde ex-echtgenoot in de onmogelijkheid verkeert om nog werk te vinden. Kamerlid Walter Muls diende een voorstel in om echtgenoten die scheiden bij onderlinge toestemming en geen minderjarige kinderen hebben niet meer voor een rechtbank te laten verschijnen – het zou volstaan de echtscheiding te melden op de burgerlijke stand. November 2006 sloot de commissie justitie van de Kamer de discussie over al deze voorstellen af: binnen de meerderheid kwam een akkoord tot stand, vooral gebaseerd op het ontwerp Onckelinx. Midden februari 2007 was de plenaire vergadering van de Kamer met de bespreking ervan rond. De Senaat trok de zaak naar zich en sloot de besprekingen af begin april 2007. Uiteindelijk keurde de Kamer de wet in definitieve versie goed: de wet van 27.4.2007, gepubliceerd in het Belgisch staatsblad op 7.6.2007, in werking getreden op 1.9.2007. - Voor de volledige tekst van de wet zie www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm > (numac:) 2007009493. - Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp en http://burgerlijkwetboek.be/menu.html.
De nieuwe wettelijke regeling (art. 229-230 BWB) kent nog maar twee procedures. - Echtscheiding op grond van bepaalde feiten (EBF) werd afgeschaft. - Echtscheiding na 2 jaar feitelijke scheiding (EFS) werd afgeschaft.
- Echtscheiding door onderlinge toestemming (EOT) blijft bestaan maar is versoepeld. De vroegere voorwaarden (minstens 2 jaar gehuwd + minstens 20 jaar oud) verdwenen. Voor het echtscheidingsproces kan beginnen moeten de echtgenoten een akkoord sluiten over hun verblijf tijdens het proces, het onderhoudsgeld tijdens en na het proces, de verdeling van de goederen en het gezag over de kinderen. Tijdens het proces kunnen zij reeds deelakkoorden door de rechtbank laten bekrachtigen. De rechtbank kan het onderhoudsgeld tijdens het proces herzien. De echtgenoten kunnen, indien nodig, tijdens het proces overstappen van een EOT naar een EOO. Download de brochure ‘Echtscheiding door onderlinge toestemming’ op de website van de Nederlandstalige notarissen: www.notaris.be/echtscheiden/brochures.
- Echtscheiding door onherstelbare ontwrichting van het huwelijk (EOO) is nieuw. Onherstelbare ontwrichting betekent dat de voortzetting van het samenleven en de hervatting ervan onmogelijk is geworden. Dit kan bewezen worden met alle wettelijke middelen of wordt sowieso gewezen geacht na 6 of 12 maand feitelijke scheiding, naargelang de echtscheiding wordt aangevraagd door beide echtgenoten samen of door een van hen. De echtgenoten moeten niet per se een volledig akkoord sluiten over de kinderen en/of de goederen: zij kunnen dit (geheel of gedeeltelijk) uitstellen of de beslissing overlaten aan de rechtbank. Het proces wordt ingeleid bij verzoekschrift. Als de feitelijke scheiding reeds 6 of 12 maand duurt wordt de echtscheiding onmiddellijk uitgesproken. In het andere geval komt er een tweede zitting: de rechtbank kan de echtgenoten proberen te verzoenen, of als dat niet lukt wordt er geprocedeerd om de onherstelbare ontwrichting te bewijzen, tot a aaa uiteindelijk het echtscheidingsvonnis wordt uitgesproken. Uit de toepassing van de nieuwe wet blijkt dat de poging tot verzoening en in samenhang daarmee ook de twee persoonlijke verschijningen vrij weinig zin hebben. Daarom wordt voorgesteld om de wet op die punten te wijzigen. Lees Open VLD wil nog soepeler echtscheidingswet in De Standaard van 9.9.2008 p. 3.
Door de echtscheiding verliezen de ex-echtgenoten alle voordelen van het huwelijk en het ev. huwelijkscontract. Download de brochure ‘Echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk’ op de website van de Nederlandstalige notarissen: www.notaris.be/echtscheiden/brochures.
133
De schuldvraag kan niet worden gesteld in het kader van een EOT (net als vroeger), maar ook niet in het kader van een EOO (behalve voor het onderhoudsgeld). Het onderhoudsgeld wordt bepaald op grond van de behoeftigheidsgraad. Niet meer op grond van de levensstandaard.
Bovendien is het beperkt in de tijd, tot maximum de duur van het huwelijk. De nieuwe wet van 27.4.2007 voerde de beperking in de tijd retroactief in, m.a.w. hij gold ook voor echtscheidingen die tot stand kwamen onder de oude wet. Bij arrest nr. 172/2008 van 3.12.2008 vernietigde het Grondwettelijk hof deze retroactiviteit Zie www.grondwettelijkhof.be. Lees hierover Nieuwe echtscheidingswet krijgt klappen in De Juristenkrant nr.181 van 14.1.2009 p. 2.
Bij een nieuw huwelijk of wettelijk samenwonen van een van de ex-echtgenoten houdt de onderhoudsverplichting op te bestaan. En wie een veroordeling opliep omwille van echtelijk geweld verliest het recht op onderhoudsgeld. Lees ook Is scheiden echt makkelijker geworden? in Plus Magazine nr. 258 van maart 2010 p. 70-74 en De bemiddelaar kan helpen! in Plus Magazine nr. 258 van maart 2010 p. 75.
Aantal echtscheidingen en eenoudergezinnen Het Nationaal instituut voor de statistiek (NIS) registreerde in 1970 6.403 echtscheidingen bij 73.261 huwelijken (= 9 echtscheidingen >< 100 huwelijken). Tien jaar later was het aantal echtscheidingen opgelopen tot 14.457 >< 66.413 huwelijken (= 22-100). In 1988 registreerde men 20.809 echtscheidingen >< 59.075 huwelijken (= 35-100). Sinds de versoepeling van de echtscheidingsprocedure is dat aantal nog toegenomen: in 1996 stonden tegenover 100 huwelijken 56 echtscheidingen, in 2001 was de verhouding 100-70, in 2002 100-76. In het Brussels gewest worden sinds 2001 meer echtscheidingen geteld dan huwelijken. In 2004 waren er 43.326 huwelijken (1600 meer dan in 2003, waarschijnlijk een gevolg van de openstelling van het huwelijk voor homoseksuele paren), er waren 31.355 echtscheidingen (63 meer dan in 2003). Deze voortdurende toename van het aantal echtscheidingen is een algemene Westerse trend. Lees (o.a.) hierover Halman, Waarden in de Westerse wereld. Een internationale exploratie van de waarden van de Westerse wereld, 1991, bijzonder interessant en nauwelijks verouderd. Eurostat, het bureau voor statistiek van de EU, klasseert België in de groep van landen met de hoogste echtscheidingsgraad: 2,8 per 1000 inwoners (cijfers 2001). Estland en Litouwen hebben een echtscheidingsgraad van 3,2 / Tsjechië van 3,1 / Spanje van 0,9 / Italië en Ierland van 0,7. Zie http://europa.eu.int/comm/eurostat.
In 2005 werd de trend afgebroken: het aantal echtscheidingen daalde, tot 30.628 in 2005, 29.314 in 2006. Het aantal echtscheidingen op grond van feiten daalde gestaag, het aantal echtscheidingen bij onderlinge toestemming steeg: tot 1990 telde men nog ongeveer evenveel echtscheidingen op grond van feiten als bij onderlinge toestemming, de jongste jaren (tot 2007) waren er in Vlaanderen 82% (in Wallonië 70%) echtscheidingen bij onderlinge toestemming. Door de nieuwe wet, in voege sinds 1.9.2007, ging het aantal echtscheidingen weer in stijgende lijn. Lees Mensen scheiden meer door nieuwe wet in De Standaard (DS) van 28.5.2008 p. 14.
In de eerste helft van 2009 waren er in België 41.352 heterohuwelijken tegenover 32.596 echtscheidingen (= 79 %), en 942 homohuwelijken tegenover 211 echtscheidingen (= 22 %). Lees Holebi’s scheiden minder in DS van 4.12.2009 p. 14, Trouwen is niet meer vor het leven in DS van 20.5.2011 p. 10. Voor meer cijfers surf naar de NIS-site: statbel.fgov.be > bevolking > loop van de bevolking.
Parallel met de stijging van het aantal echtscheidingen steeg het aantal eenoudergezinnen sinds 1991 met meer dan de helft tot ruim 250.000 zodat goed 10% van de Vlaamse huishoudens nu eenoudergezinnen zijn (NIS). Op initatief van het documentatiecentrum RoSa kwam een website tot stand betreffende eenoudergezinnen: www.alleenstaandeouder.be. Zie ook de website van het Steunpunt Blijvend Ouderschap (SBO) dat zich inlaat met omgangsproblemen na echtscheiding: www.sbo.be.
Wat kost een echtscheiding? Lees hierover Een echtscheiding vanaf 52 euro in DS van 19.5.2008 p. E2-E3.
De Smet, advocaat te Assenede, ontwikkelde een website die het echtgenoten die willen scheiden bij onderlinge toestemming mogelijk maakt zelf de nodige vragenlijsten in te vullen, vooraleer naar een advocaat en/of notaris te stappen. Zo kunnen zij behoorlijk wat tijd en geld besparen. De vragenlijsten staan gratis ter beschikking, om ze af te drukken moet (d.m.v. een kredietkaart of KBC-online) ! 595 worden betaald. Zie www.echtscheiding-online.be.
Scheiden in het buitenland Zie http://diplomatie.belgium.be > diensten in het buitenland > burgerlijke stand > echtscheiding.
134 Echtscheidingsbemiddeling Sinds ruim 10 jaar bestaat er in Vlaanderen echtscheidingsbemiddeling, een alternatieve methode om onder begeleiding van een bemiddelaar praktische echtscheidingsproblemen op te lossen buiten de rechtbank om. De methode waaide over uit de Angelsaksische wereld. Door de wet op de proceduregebonden bemiddeling in familiezaken van 19.2.2001(Belgisch staatsblad van 3.4.2001 en opgenomen in het Gerechtelijk wetboek art. 734bis-734-sexies) kreeg de bemiddeling een formele wettelijke basis. Let wel, de wet voorziet in bemiddeling inzake alle mogelijke familiale problemen (alimentatie, ouderlijk gezag, geschillen tussen samenwonenden…) dus niet alleen inzake echtscheiding, maar men mag veronderstellen dat er vooral inzake voor echtscheidingsproblemen gebruik van gemaakt wordt. Door de wet wordt bemiddeling een element van de gerechtelijke procedure. De rechter kan op eigen initiatief, bij het begin van het proces, partijen suggereren om een beroep te doen op een erkend bemiddelaar, hen verplichten kan hij niet. Drie beroepsgroepen komen voor bemiddeling in aanmerking: advocaten, notarissen en bepaalde natuurlijke personen (maatschappelijk werkers, psychologen, juristen…). Al deze moeten een specifieke opleiding volgen. Voor meer informatie zie www.bemiddelingvzw.be (Vlaamse vereniging voor familiale bemiddeling), www.bemiddeling-justitie.be (federale overheidsdienst justitie), www.huizenvanbemiddeling.be (notarissen). Lees Echtscheidingsbemiddeling in Budget & Recht nr. 94 van december 1990 p. 34, Bemiddeling heeft wind in de zeilen in De Standaard van 16.02.2001 p. 5, Bemiddeling tijdens echtscheiding aangemoedigd in Budget & Recht nr. 159 van november/december 2001 p. 9, Een echtscheiding vanaf 52 euro in De Standaard van 19.5.2008 p. E2-E3, (Bemiddeling in familiezaken:) Een waardevol alternatief in Budget&Recht nr. 197 van maart/april 2008 p. 19-21. Zie ook www.descheidingsschool.be.
135
De gevolgen van echtscheiding a-
Echtscheiding maakt een einde aan het huwelijk: de huwelijksverplichtingen vervallen, de huwelijksgemeenschap wordt ontbonden en moet worden verdeeld (zie art. 1427 BWB). Lees Eerlijk verdeeld? Gelukkig gescheiden! in Plus Magazine nr. 249 van mei 2009 p. 66-71, “Heb ik recht op zijn groepsverzekering?” in Plus Magazine nr. 261 van juni 2010 p. 83.
De wet houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling van 13.8.2011, publicatie 14.9.2011, regelt, sneller dan vroeger, de afwikkeling van echtscheidingen (en erfenissen). Voor de volledige tekst van wet zie www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm > (Numac:) 2011009623. Lees ook Snellere afhandeling bij onverdeeldheid in Plus Magazine nr. 279 van februari 2012 p. 72-73. b-
De echtgenoten kunnen op elk moment een overeenkomst treffen m.b.t. het onderhoudsgeld (art. 301 BWB). Bij gebreke van overeenkomst kan de rechtbank in het vonnis dat de echtscheiding uitspreekt of bij een latere beslissing op verzoek van de behoeftige echtgenoot een onderhoudsgeld toestaan ten laste van de andere echtgenoot. De rechtbank kan het verzoek weigeren als bewezen wordt dat verzoeker een zware fout heeft begaan die de voortzetting van de samenleving onmogelijk heeft gemaakt. En wie een veroordeling opliep omwille van echtelijk geweld verliest het recht op onderhoudsgeld.
Het onderhoudsgeld wordt bepaald op grond van de behoeftigheidsgraad (sinds de wet van 27.4.2007 niet meer op grond van de levensstandaard). Het mag niet meer bedragen dan 1/3 van het netto-inkomen van de onderhoudsplichtige echtgenoot en is beperkt in de tijd, tot maximum de duur van het huwelijk. De beperking van het onderhoudsgeld tot 1/3 van het inkomen van de onderhoudsplichtige is dus sinds 1.9.2007 wettelijk vastgelegd (art. 301 BWB) maar ze werd reeds eerder toegepast, ten gevolge van een uitspraak van het Arbitragehof (arrest nr. 48/2000 van 3.5.2000). Lees hierover Alimentatie niet hoger dan derde van inkomen in De Standaard van 25.05.2000 p. 4 en Alimentatie na echtscheiding: altijd hooguit een derde in Budget & Recht nr. 161 maart/april 2002 p. 6-7.
Bij een nieuw huwelijk of wettelijk samenwonen van een van de ex-echtgenoten houdt de onderhoudsverplichting op te bestaan. Op www.alimentatie-online.be kan men een berekening van onderhoudsgeld aanvragen, op basis van de gegevens die men zelf ingeeft. Lees Onderhoudsgeld laten berekenen in De Standaard van 19.5.2008 p. E3.
Dienst voor alimentatievorderingen (DAVO) Onderhoudsplichtige (ex-) echtgenoten zijn niet altijd bereid of in staat het verschuldigde onderhoudsgeld te betalen, wat de onderhoudsgerechtigde (ex-) echtgenoten in financiële nood kan brengen. Daarom opereert sinds 1.6.2004 de Dienst voor alimentatievorderingen van de Federale overheidsdienst financiën, die financiële steun verleent aan alleenstaande ouders die recht hebben op onderhoudsgeld maar dit niet of maar gedeeltelijk ontvangen. De dienst treedt op tegen (ex-) echtgenoten die verschuldigd onderhoudsgeld niet betaalden of onvoldoende = minstens 2 keer in het afgelopen jaar. Hij betaalt indien nodig voorschotten op het onderhoudsgeld uit aan de onderhoudsgerechtigde (ex-) echtgenoot en stort, afhankelijk van de betaling door de onderhoudsplichtige, het eventuele saldo en de achterstallen door. Hij vordert van de onderhoudsplichtige de betaling van het onderhoudsgeld en de achterstallen. De dienst is gevestigd in de regionale registratiekantoren. Zie www.minfin.fgov.be > publicaties > brochures en folders > gezin. Lees Een stap in de goede richting in De Standaard van 2.6.2004 p. 12, Davo vordert nog geen alimentatie in De Standaard van 30.12.2004 p. 14, Einde van alimentatiefonds nakend in De Standaard van 2.3.2007 p. 2, ‘Nog te weinig Zwarte Piet’ in De Standaard van 28-29.7.2007 p. 8, Onderhoudsgeld word nog vaak niet betaald in De Standaard van 26/27.7.2008 p. 8, Achterstallige alimentatie zelden teruggevorderd (DAVO kon gemiddeld slechts 14% van de uitbetaalde voorschotten recupereren, de gelijkaardige dienst in Nederland 80%) in De Standaard van 10.2.2009 p. 7, Onbetaald alimentatiegeld vorderen in De Standaard van 24-25.7.2010 p. E11, Een bondgenoot tegen uw ex in Budget&Recht nr. 212 van september/oktober 2010 p. 17-19.
De werking van DAVO is allerminst een succesverhaal: tot nog toe kon slechts 14% van het achterstallig onderhoudsgeld teruggevorderd worden. Daarom werkt de kamercommissie familierecht aan een aangepaste wetgeving. Lees Twee keer niet betaald? Meteen loonbeslag in Het Nieuwsblad van 13.5.2009 p. 9.
Tegen onderhoudsplichtigen die kunnen maar niet willen betalen kan uiteraard ook worden opgetreden d.m.v. loondelegatie en loonbeslag (zie verder: 6.1.1.2 - gedwongen uitvoering en onze syllabus ‘Sociaal recht ’). Zie ook verder: 3.2.2.8 Onderhouds- en steunplicht.
136 Fiscale gevolgen van de echtscheiding Lees hierover Samen door zure twistappel bijten – de fiscus en uw echtscheiding in Budget & Recht nr. 171 van november/december 2003 p. 20-23, Echtscheiding telt niet voor schuldeisers, December beste maand om uit elkaar te gaan in Het Nieuwsblad van 15-16.1.2005 p. 8, Vernieuwde fiscale regeling voor co-ouderschap vanaf 2008 in De Standaard van 19.5.2008 p. E2, Scheiden is lijden en ... rekenen in Budget&Recht 200 van september/oktober 2008 p. 22-24, Portefeuille: De fiscaliteit van het scheiden in De Standaard van 11.11.2008 p. E4E5, Het juk van de lening voor het huis in Budget&Recht nr. 203 van maart/april 2009 p. 42-45. c-
De echtgenoten zelf of de rechtbank regelen resp. regelt het ouderschap. Zie ook boven: 3.1.3.1 De onbekwaamheid van de minderjarige.
De wet van 13.4.1995 voerde het gezagsco-ouderschap in. Hierdoor dragen de ouders na de echtscheiding samen het gezag over hun kinderen, ook al verblijven hun kinderen meer bij de ene dan bij de andere. Maar de rechtbank kan nog altijd, in het belang van het kind, het ouderlijk gezag toekennen aan één ouder, met voor de andere ouder recht op persoonlijk contact (bezoekrecht). De wet van 18.7.2006, publicatie 4.9.2006, voerde het verblijfsco-ouderschap in. Centraal staat het akkoord tussen de beide ouders: zij kunnen (samen!) kiezen voor een beurtelings verblijf = ongeveer evenveel tijd bij de ene als bij de andere, zij kunnen ook nog altijd overeenkomen om het hoofdverblijf van de kinderen bij één ouder te vestigen. Als de ouders niet tot een akkoord komen moet de rechter de voorkeur geven aan een gelijkmatig verdeelde huisvesting. De rechtbank kan ook nog altijd, omwille van gewichtige redenen, tegen de beslissing van de ouders ingaan. Zie www.sbo.be (sbo = steunpunt voor blijvend ouderschap na echtscheiding) en www.tweehuizen.be (over de problemen die ontstaan als ouders apart gaan wonen). Lees Hoe zit het nu met dat co-ouderschap in De Standaard van 6.9.2006 p. 6, Rechter moet vanaf nu verblijfsco-ouderschap voorrang geven in De juristenkrant nr. 135 van 11.10.2006 p. 7, Co-ouderschap: Het kind van de rekening in De Standaard Weekend van 17-18.5.2008 p. 49, Vier op de tien kiezen co-verblijf in De Standaard van 25.3.2010 p. 2. Lees ook Elk jaar 20.000 klachten over bezoekrecht en Vechtscheiding eindigt in cel in De Standaard van 21.8.2008 p. 2 en p. 6.
Sinds 1.8.2010 is een nieuwe wet van toepassing m.b.t. het onderhoudsgeld voor de kinderen Zie ook verder: 3.2.2.8 Onderhouds- en steunplicht.
Om dit onderhoudsgeld te bepalen moet rekening gehouden worden met 8 parameters (o.a. inkomsten ouders, kosten kind, kindergeld, verblijfsregeling) en de ouders zijn verplicht om hun loonfiches voor te leggen aan de rechter. Als een ouder zijn ouderhoudsverplichting 2 keer negeert moet de rechter ingaan op de vraag van de benadeelde ouder om het onderhoudsgeld rechtstreeks af te houden van het loon of de uitkering van de wanbetaler. Wet tot bevordering van een objectieve benadering van de door de ouders te betalen onderhoudsbijdragen voor hun kinderen, 14.3.2010, publicatie 21.4.2010: www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm > numac: 2010009424. Circulaire van de administratie betreffende de toepassing van de wet: http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&id=863ec209-41f0-4052-a361-08115081e7db&caller=1. Lees ook Duidelijke regels voor alimentatie in De Standaard van 2.8.2010 p. 5, Klare wijn schenken in Budget&Recht nr. 213 van november/december 2010 p. 18-19.
Kindergeld na echtscheiding Na een echtscheiding kan het kindergeld worden gestort - aan de moeder (meestal) - aan de vader (op zijn vraag en alleen als het kind bij hem gedomicilieerd is) - op een ‘kindrekening’ (op naam van het kind maar met toegang voor beide ouders) De ouders samen kiezen voor een van deze 3 mogelijkheden, komen ze niet tot overeenstemming dan kiest de rechtbank. Omgangsrecht = bezoekrecht (grootouder, stiefouder, lesbische stiefmoeder, ieder ander persoon) Lees de algemene brochure Omgangsrecht, een uitgave van de politiezone Geraardsbergen-Lierde: www.lokalepolitie.be/sites/5428/images/uploads/brochure_omgangsrecht.pdf.
Het bezoekrecht van de grootouders is geregeld in art. 375bis BWB. Art. 375bis werd ingevoegd bij de wet betreffende de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag van 13.4.1995, publicatie 24.5.1995, inwerkingtreding 6.3.1995: “De grootouders hebben het recht persoonlijk contact met het kind te onderhouden. (…) Bij gebreke van een overeenkomst tussen de partijen, wordt over de uitoefening van dat recht in het belang van het kind op verzoek van de partijen of van de procureur des Konings beslist door de jeugdrechtbank”. Voor de volledige tekst van deze wet zie www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm > (Numac:) 1995009457. Lees ook Bezoekrecht van oma en opa in Budget&Recht nr. 184 van januari/februari 2006 p. 45-46, en www.seniorennet.be/Pages/Nieuws/juridisch.php?type=2&ID=135.
137 Een stiefouder (of ieder ander persoon) kan een omgangsrecht laten gelden, mits hij/zij een langdurige effectieve band bewijst. Art. 375bis BWB: “(...) Datzelfde recht kan aan ieder ander persoon worden toegekend, indien hij aantoont dat hij met het kind een bijzondere affectieve band heeft. Bij gebreke van een overeenkomst tussen de partijen, wordt over de uitoefening van dat recht in het belang van het kind op verzoek van de partijen of van de procureur des Konings beslist door de jeugdrechtbank”. Lees ook Vrederechter acht lesbische stiefmoeder principieel contactgerechtigd in De juristenkrant nr. 174 van 30.9.2008 p. 4. Voor meer praktische informatie - download de brochures Plotseling gescheiden. Wat nu? en Wat te doen bij een scheiding? op de website van de Nederlandstalige notarissen: www.notaris.be/echtscheiden/brochures; - de brochure Wat te doen bij een scheiding? kan ook (gratis) besteld of gedownload worden op tel. 070/233728 of www.kbs-frb.be > publicaties.
138
3.2.1.4
Scheiding van tafel en bed
Scheiding van tafel en bed (‘divortium a toro et a mense’) stamt uit het kerkelijk recht dat bij afwezigheid van (de mogelijkheid van) een volle echtscheiding een meer beperkte vorm van scheiding (‘un divorce pour catholiques’) toestaat. In tegenstelling tot een echtscheiding maakt scheiding van tafel en bed geen einde aan het huwelijk: de verplichtingen tot samenwonen en bijstand verdwijnen weliswaar maar de plicht tot trouw blijft bestaan, ook de plicht tot hulpverlening blijft bestaan zij het alleen voor de schuldige echtgenoot (als die er is). Zie art. 205bis, 308, 311bis: “De artikelen 229, 299, 302 en 304 zijn van toepassing bij scheiding van tafel en bed”, 1427 e.v. BWB.
139
3.2.1bis
Het huwelijksvermogensrecht
De wetgever legt aan wie in het huwelijk treedt een aantal algemene, vooral morele verplichtingen op: trouw, samenwonen, hulp en bijstand (art. 213 BWB) - zie boven: 3.2.1.2. Verder formuleert hij meer bijzondere verplichtingen, met vooral materiële implicaties. - De gezinswoning wordt beschermd, met inbegrip van de huisraad, in die mate dat bij verkoop, schenking of hypothekering ervan de uitdrukkelijke toestemming van beide echtgenoten vereist is, ook wanneer deze woning de uitsluitende eigendom is van een van hen. Wanneer de mede-echtgenoot zijn/haar toestemming weigert kan men vooralsnog een beroep doen op de rechtbank van eerste aanleg. Wordt de gezinswoning gehuurd, al is het door een van de echtgenoten, dan zijn beide echtgenoten van rechtswege huurders en kunnen zij alleen in onderling akkoord de huur opzeggen. (Art. 215 BWB.) - Een gehuwd persoon kiest vrij zijn/haar beroep maar zijn/haar echtgenoot kan in zijn/haar persoonlijk belang of in het belang van de minderjarige kinderen de burgerlijke rechtbank of in dringende gevallen de voorzitter verzoeken om het huwelijksvermogensstelsel te doen wijzigen (art. 216 §1 BWB). - Men mag in de uitoefening van het beroep de familienaam van de mede-echtgenoot met diens instemming gebruiken en deze instemming kan alleen om ernstige redenen worden ingetrokken (art. 216 §2 BWB). Voor niet beroepsdoeleinden mag de naam van de echtgenoot zelfs zonder diens akkoord worden gebruikt. - Een gehuwd persoon ontvangt zelf zijn/haar inkomsten en gebruikt ze op de eerste plaats voor de lasten van het huwelijk, vervolgens voor de aanschaf van goederen voor de uitoefening van zijn/haar beroep (die hij/zij dan alleen beheert). Wat overblijft is onderworpen aan de regels van het huwelijksvermogensstelsel van de echgenoten (art. 217 BWB). - Hij/zij kan hij een financiële rekening openen of een brandkast huren maar de bewaarnemer of huurder moet de andere echtgenoot hiervan in kennis stellen (art. 218 BWB).
De wettelijke regels betreffende de materiële aspecten van het huwelijk vormen het huwelijksvermogensrecht = de regels m.b.t. de vermogens van de echtgenoten tijdens hun huwelijk (en bij de ontbinding ervan). Het huwelijksvermogensrecht staat in het burgerlijk wetboek vermeld onder titel V van het derde boek (art. 1387-1474). Dit derde boek draagt als titel “Op welke wijze eigendom verkregen wordt”. Of: het huwelijk(svermogensstelsel) als bron van persoonlijke verrijking! Het huwelijksvermogensrecht behoort dus niet tot het personen- en familierecht (= het eerste boek van het BWB), dat hoofdzakelijk niet geldelijke kwesties regelt (en waaronder ook het huwelijk ressorteert). Omwille van de logische samenhang met het huwelijk bespreken we het huwelijksvermogensrecht nochtans op deze plaats. De wet van 14.7.1976 vormt nog altijd de basis van ons huwelijksvermogensrecht maar werd de voorbije jaren een aantal keer gewijzigd: zie (o.a.) de wetten van 1.4.1987, 19.1.1990, 9.7.1998, 29.4.2001, 28.1.2003, 13.2.2003, 22.4.2003, 16.7.2004, 18.7.2008 Zie www.2747.com/2747/law/marriage/code/1976/belgie14juli1976.html of zoek op www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm.
De regels betreffende de huwelijksverplichtingen hierboven zijn van imperatief recht. Voor het overige beschikken de toekomstige echtgenoten over een zeer ruime vrijheid: ze komen overeen zoveel of zo weinig als ze zelf willen. Zo’n overeenkomst heet huwelijkscontract. De specifieke regels betreffende dit contract vormen het contractueel huwelijksvermogensrecht. Het huwelijkscontract moet worden afgesloten vóór het huwelijk (art. 1392 BWB) en heeft uitwerking vanaf het huwelijk (art. 1391 BWB).
Een huwelijkscontract is facultatief d.w.z. niet verplicht: men kan ook huwen zonder contract, dan gelden de regels van het wettelijk huwelijksvermogensrecht. Voor meer praktische informatie over het huwelijksvermogensrecht download de brochure ‘Huwelijk’ op de website van de Nederlandstalige notarissen: http://www.notaris.be/huwen-samenwonen.
Centraal Register van huwelijksovereenkomsten Sinds 1.9.2011 moeten alle huwelijkscontracten, ook wijzigingen, opgemaakt bij een Belgisch notaris of diplomaat, ingeschreven worden in een Centraal Register. De registratie van een huwelijkscontract betekent (zoals de registratie van een testament - zie verder: 4.3.2) dat de identiteit van de partijen, de naam van de notaris en het soort contract genoteerd worden, niét de inhoud van het contract. Het Centraal Register van huwelijksovereenkomsten wordt (zoals het Centraal Register van testamenten) beheerd door de Koninlijke Federatie van het Belgisch Notariaat (www.notaris.be). De notarissen moeten niet alleen nieuwe contracten registreren maar ook, tegen uiterlijk september 2014, alle contracten afgesloten sinds 1.9.1981 indien de beide echtgenoten nog in leven zijn. Voor meer info zie www.notaris.be/faq/algemeen/wat-is-het-centraal-register-van-huwelijks--overeenkomsten-/5/195/1
140
3.2.1bis.1
Het wettelijk huwelijksvermogensrecht
Voor wie nalaat een huwelijkscontract af te sluiten voorziet het burgerlijk wetboek in een suppletieve regeling: het wettelijk huwelijksvermogensrecht of -stelsel (art. 1398 e.v. BWB).
Het wettelijk huwelijksvermogensstelsel gaat uit van het bestaan van 3 vermogens: het eigen vermogen van elk van de echtgenoten + het gemeenschappelijk vermogen. Tot het eigen vermogen van elk van de echtgenoten behoren (o.a).: - alle goederen, schuldvorderingen en schulden die zij al verkregen voor hun huwelijk (dus ook gelden op financiële rekeningen van voor het huwelijk, aandelenopties van voor het huwelijk...) - alle goederen, schuldvorderingen en schulden die zij verkrijgen door schenking, erfenis of testament tijdens het huwelijk - gereedschappen die dienen voor de uitoefening van hun beroep - kleren en andere voorwerpen voor persoonlijk gebruik - het literaire, artistieke en industriële eigendomsrecht - het recht op herstel van persoonlijke lichamelijke of morele schade, en omgekeerd de schulden ontstaan uit een strafrechtelijke veroordeling of uit een onrechtmatige daad begaan door een der echtgenoten - goederen verworven door wederbelegging van eigen goederen - schulden gemaakt in het belang van het eigen vermogen Tot het gemeenschappelijk vermogen behoren: - beroepsinkomsten en beroepsschulden van elk van de echtgenoten (ook als een van hen geen inkomsten heeft) - inkomsten uit eigen goederen en interesten betaald op eigen schulden (o.a. huurgelden van eigen woningen, intresten op eigen gelden, opbrengsten van eigen waardepapieren (kasbons, aandelen...), aandelen verworven door omzetting tijdens het huwelijk van eigen aandelenopties. - schulden aangegaan door een van de echtgenoten ten behoeve van de huishouding en de opvoeding van de kinderen (ook die uit een vroeger huwelijk) - onderhoudsschulden aan de descendenten - schulden gezamenlijk en hoofdelijk door beide echtgenoten aangegaan - in het algemeen goederen en schulden waarvan niet bewezen is dat zij eigen zijn aan een van de echtgenoten (ook gelden op bankrekeningen op naam van de ene of andere echtgenoot tenzij deze gelden afkomstig zijn van eigen goederen, ook goederen gekocht tijdens het huwelijk op naam van een van de echtgenoten tenzij ze gekocht werden met eigen middelen)
Elke echtgenoot bestuurt zelf en alleen het eigen vermogen (art. 1425 BWB). Hij/zij kan daden stellen van gebruik en genot, van beheer (bijv. verhuren voor hoogstens 9 jaar) en beschikking (bijv. verhuren voor meer dan 9 jaar, vervreemden of zelfs vernietigen). M.b.t. het gemeenschappelijk vermogen geldt een drievoudige regeling (art. 1415-1424). - Elke echtgenoot mag, ook zonder het akkoord van de partner, bestuursdaden stellen i.v.m. zijn beroep, zelfs als deze het gemeenschappelijk vermogen engageren = privatief bestuur. - Het akkoord van beide echtgenoten is vereist (o.m.) om gemeenschappelijk een onroerend goed of een handelszaak te kopen, verkopen of hypothekeren, om te huren of verhuren, pachten of verpachten voor meer dan 9 jaar, en om leningen af te sluiten (behalve leningen m.b.t. de uitoefening van het beroep) = gezamenlijk bestuur. - Voor al het overige geldt het gelijktijdig bestuur: als een echtgenoot een bestuursdaad stelt moet de andere echtgenoot deze erkennen. Elke echtgenoot kan vorderen dat het bestuur onttrokken wordt aan de mede-echtgenoot die ongeschikt blijkt te zijn voor het beheer van het eigen en/of het gemeenschappelijk vermogen of de belangen van het gezin in gevaar brengt (art.1426 BWB).
Er komt een einde aan het wettelijk huwelijksstelsel door ontbinding van het huwelijk (door overlijden of echtscheiding), door nietigverklaring van het huwelijk, door gerechtelijke scheiding van goederen of door de wijziging van het huwelijksstelsel (zie verder: 3.2.1bis.4). Voor meer praktische informatie over het wettelijk huwelijksvermogensrecht download de brochure ‘Huwelijk’ op de website van de Nederlandstalige notarissen: http://www.notaris.be/huwen-samenwonen.
141
3.2.1bis.2
Het contractueel huwelijksvermogensrecht
Echtgenoten mogen afwijken van het wettelijk huwelijkvermogensstelsel en vrij hun geldelijke belangen regelen in een huwelijkscontract. Zoals het huwelijk zelf is het huwelijkscontract een formele overeenkomst: het moet opgemaakt worden door een notaris (art. 1392 BWB) en afgesloten vooraleer het huwelijk wordt afgesloten. Het voornemen om te huwen moet worden medegedeeld op de gemeente van een van de aanstaande echtgenoten, minstens 14 dagen na de datum van opmaak van deze akte van aangifte wordt er het huwelijk afgesloten (zie boven: 3.2.1.1).
De datum van het huwelijkscontract, de naam en de standplaats van de notaris die het heeft opgemaakt en het huwelijksvermogensstelsel van de echtgenoten worden door de ambtenaar van de burgerlijke stand vermeld in de huwelijksakte (art. 76 BWB). Een handelaar dient zijn huwelijkscontract bovendien bekend te maken op de griffie van de rechtbank van koophandel.
In het huwelijkscontract kan men, in vergelijking met het wettelijk huwelijksstelsel, het gemeenschappelijk vermogen uitbreiden of inkrimpen. Echtgenoten die een stelsel van gemeenschap van goederen overeenkomen mogen niet afwijken van de regels van het wettelijke stelsel m.b.t. het bestuur over het eigen en het gemeenschappelijk vermogen. Zij kunnen wel elke andere wijziging aanbrengen en met name overeenkomen dat: - het gemeenschappelijk vermogen al hun tegenwoordige en toekomstige goederen zal omvatten (volledige gemeenschap) of slechts een deel ervan (partiële gemeenschap) - een van de echtgenoten recht zal hebben op een vooruitneming in geval van ontbinding van het huwelijk (art. 1457-1460 BWB) - het gemeenschappelijk vermogen in ongelijke delen zal worden verdeeld (art. 1461-1464 BWB) In een stelsel van algehele scheiding van goederen bestaat er geen gemeenschappelijk vermogen. In principe behoren alle goederen en/of schulden van voor en na het huwelijk tot het eigen vermogen van een van de echtgenoten. Maar natuurlijk kunnen de echtgenoten samen goederen aankopen, bijv. voor het gezamenlijke huishouden, of misschien kan geen van hen het eigenschapsrecht van sommige goederen bewijzen. Zulke goederen heten ‘onverdeeld’, niet ‘gemeenschappelijk’. Huishoudelijke schulden, inbegrepen deze aangegaan voor de opvoeding van de kinderen en het onderhoud van de gezinswoning, zijn net als in alle andere huwelijksstelsels hoofdelijk. Voor meer praktische informatie over het contractueel huwelijksvermogensrecht download de brochure ‘Huwelijk’ op de website van de Nederlandstalige notarissen: http://www.notaris.be/huwen-samenwonen.
Welk stelsel van huwelijksvoorwaarden kiezen? Het schema op de volgende bladzijde komt uit volgend artikel uit Budget&Recht: Hebt u een huwelijkskontrakt nodig? in Budget&Recht nr. 99 van oktober 1991 p. 33. Lees ook Op een goudschaaltje afwegen (Met of zonder contract trouwen?) in Budget&Recht nr. 193 van juli/augustus 2007 p. 38-42, Huwelijkscontract wint aan belang in successieplanning in De Standaard van 1.9.2008 p. E1 (over o.a. de ‘sterfhuisclausule’ (*)), ‘Praat over geld voor het te laat is’ (over het belang van een goed huwelijkscontract) in De Standaard van 3-4-5.4.2010 p. E10-E11: www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=782OEPMR&word=Praat+over+geld+voor+het+te+laat+is. (*) Over de sterfhuissclausule zie ook verder: 4.4.2. Successierechten > Hoe de successierechten beperken?
142
143
3.2.1bis.3
De tussenkomst van de rechter
Wanneer een van de echtgenoten, zonder wettige reden, zijn toestemming weigert of in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te kennen te geven, kan de andere echtgenoot zich door de rechtbank van eerste aanleg laten machtigen om de gezamenlijke bestuurshandelingen alleen te verrichten (art. 1420 BWB). Elke echtgenoot kan de vrederechter vragen de mede-echtgenoot te verbieden om enige bestuurshandeling te verrichten die hem of haar nadeel kan berokkenen of de belangen van het gezin schaden (art. 1421 BWB). Elke echtgenoot met een wettig belang kan de rechtbank van eerste aanleg verzoeken een gezamelijke bestuurshandeling van de mede-echtgenoot nietig te verklaren, als deze een benadeling inhoudt van zijn rechten (art. 1422 BWB). Als een der echtgenoten ongeschikt blijkt voor het bestuur van het eigen of het gemeenschappelijk vermogen of de belangen van het gezin in gevaar brengt kan de andere echtgenoot de rechtbank van eerste aanleg verzoeken hem de bestuursbevoegdheden geheel of gedeeltelijk te ontnemen (art. 1426 BWB). De rechtbank van eerste aanleg kan, op vraag van een der echtgenoten of diens wettelijke vertegenwoordiger, het wettelijk stelsel ontbinden en tot een (gerechtelijke) scheiding van goederen beslissen, telkens wanneer uit de wanorde in de zaken van de andere echtgenoot, zijn slecht beheer of verkwistingen blijkt dat de belangen van de verzoeker in gevaar komen. Zoals bij een conventionele wijziging dient ook de gerechtelijke wijziging van het huwelijksstelsel bekend gemaakt te worden d.m.v. een uittreksel in het Belgisch staatsblad (en voor handelaars op de griffie van de rechtbank van koophandel). (Art.1470-1474 BWB.) 3.2.1bis.4
Wijziging van het huwelijksstelsel
Het huwelijksstelsel kan in de loop van het huwelijk gewijzigd worden (art. 1394 e.v. BWB). Dit werd mogelijk door de wet van 14.7.1976. Door de wet van 18.7.2008, gepubliceerd op 14.8.2008, van kracht sinds 1.11.2008, werd de wijziging van het huwelijkstelsel nog versoepeld. Voor de volledige tekst van de wet zie www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm > (numac:) 2008009685. Lees Huwelijkscontract wint aan belang in successieplanning in De Standaard van 1.9.2008 p. E1, Huwelijksvermogensstelsel wijzigen kan voortaan zonder rechter in De juristenkrant nr. 175 van 15.10.2008 p. 4, Een huwelijkscontract wijzigen wordt makkelijk in Plus Magazine 243 van november 2008 p. 92-93.
Een wijziging gebeurt in de vorm van een notariële akte = wijzigingsakte. De instrumenterende notaris moet binnen de maand na de wijzigingsakte - een uittreksel ervan meedelen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de plaats waar het huwelijk voltrokken is De ambtenaar vermeldt op de kant van de huwelijksakte de datum van de wijzigingsakte en de identiteit van de notaris die ze opmaakte.
- een uittreksel bezorgen aan de notaris die de ‘minuut’ bijhoudt De minuut is het origineel van de oorspronkelijk notariële akte, in dit geval het huwelijkscontract.
- een uittreksel opsturen naar de griffie van de rechtbank van koophandel van het arrondissement waar een van de echtgenoten (of beiden) is (zijn) ingeschreven als handelaar - de wijzigingen bekendmaken in het Belgisch staatsblad
144
3.2.1tris
Ongehuwd samenwonen
De wet en de rechtbanken beschermen het huwelijk: het huwelijk kan slechts in welbepaalde gevallen beëindigd worden, wie zijn verplichtingen als echtgenoot verwaarloost kan worden gesanctioneerd. Parallel met de wijzigende maatschappelijke opvatting voorzagen een aantal rechtbanken ook voor ongehuwd samenwonenden in enige juridische bescherming. Zo oordeelde de Vrederechter van Aalst bij vonnis van 11.6.1991 dat een vrouw die zowat 10 jaar ongehuwd samenwoonde aanspraak kon maken op een onderhoudsgeld ten laste van de man waarmee ze samenwoonde, zoals (ex-) gehuwden aanspraak kunnen maken op onderhoudsgeld ten laste van de (ex-) huwelijkspartner. Andere rechtbanken volgden dit voorbeeld, weer andere niet omdat zij van oordeel waren dat de regels voor gehuwden niet zomaar konden worden gekopieerd voor samenwonenden.
Ook de wetgever beschouwde het als zijn plicht de algemeen-maatschappelijke evolutie te volgen en zorgde voor een specifieke wettelijke regeling voor ongehuwd samenwonenden: de wet op het wettelijk samenwonen van 23.11.1998, gepubliceerd op 12.1.1999, van kracht sinds 1.1.2000. Zie www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm > (Numac:) 1998010076.
Daarmee is niet gezegd dat ongehuwd samenwonenden hun relatie en hun wederzijdse belangen vóór deze wet niet konden regelen: meer algemene rechtsregels boden toen en bieden nu nog mogelijkheden in dat verband. Het betekent ook niet dat ongehuwd samenwonenden verplicht zijn zich te richten naar deze wet: de regeling inzake het wettelijk samenwonen is suppletief m.a.w. wie dit wil kan er gebruik van maken, wie dit niet wil kan (en kon ook vroeger) gewoon feitelijk samenwonen. Huwen of samenwonen? Wie wil gaan samenwonen kan kiezen voor het huwelijk, wettelijk samenwonen (zie verder: 3.2.1tris.2) of feitelijk samenwonen (3.2.1tris.1). Aan elk van deze samenlevingslevingsvormen zijn voor- en nadelen verbonden. Zie ook www.notaris.be/huwen-samenwonen. Lees hierover Heeft trouwen nog zin in De Standaard van 13/14.6.2009 p. E12-E13: www.standaard.be/Artikel/Detail.aspx?artikelId=J42BABT5&word=heeft+trouwen+nog+zin%3f.
Een grootschalig onderzoek onder 7000 personen van 18 tot 79 jaar oud, uitgevoerd van februari 2008 tot mei 2010, telde voor Vlaanderen 59,1% gehuwden, 14,4% ongehuwd samenwonende, 8,9% latrelaties en 17,6% singles – voor Brussel: 47,1%, 11,5%, 12% en 29,4%. Info: http://statbel.fgov.be/nl/statistieken/cijfers/. De nalatenschap van ongehuwd samenwonenden Zie verder: 4.2.1.6 en 4.3.5. Surf naar http://publicaties.vlaanderen.be waar men gratis de brochure Successierechten. Minder betalen… op een beetje meer kan bestellen. Lees Geen trouwboek, geen erfenis? in Budget&Recht nr. 185 van maart/april 2006 p. 37-42.
145
3.2.1tris.1
Feitelijke samenwoning
Het staat iedereen vrij met om het even wie te gaan samenwonen: met een vriend of vriendin van een zelfde of een ander geslacht, met een familielid, in een of ander groepsverband (bijv. een kloostergemeenschap of een commune). Wanneer twee personen ongehuwd maar min of meer bestendig samenleven spreken juristen, eerder denigrerend en volkomen uit de tijd, van een concubinaat.
Men kan, binnen bepaalde wettelijke grenzen (cfr. de contractenleer, zie verder: 6.1.1.2), onder elkaar afspreken wat men wil, zoals men wil, mondeling of schriftelijk, wel of niet met de hulp van een advocaat of notaris... Bijv. over de vorming van een gezamenlijk vermogen en/of de kosten van de gezamenlijke huishouding. Een afspraak over de erfenissen is, op straffe van nietigheid, verboden.
Als men de afspraken formeel vastlegt, in een notariële of onderhandse akte, spreekt men van een samenlevingscontract. Een onderhands samenlevingscontract wordt best geregistreerd, bij de plaatselijke dienst der registratie en domeinen. Info over de registratiekantoren op http://annuaire.fiscus.fgov.be/qw/index.php?lang=nl.
Schriftelijk vastleggen dat men zich levenslang of tot absolute trouw verbindt is juridisch waardeloos, want in strijd met de persoonlijke vrijheid.
Om de erfrechten van de partner te maximaliseren kan men in het samenlevingscontract een beding van aanwas (zie verder: 3.2.1tris.2) opnemen: zo worden bij het overlijden van een partner alle of sommige onverdeelde goederen opgenomen in het vermogen van de lanstlevende partner. Voor feitelijk samenwonenden gelden, zoals voor iedereen, de algemene juridische regels. - Wie zijn eigendomsrecht op goederen kan bewijzen mag zich eigenaar noemen. Als niemand van de samenwonende partners dit kan behoren de goederen toe aan alle partners samen, voor een gelijk deel. Het eigendomsrecht bewijzen van onroerende goederen vormt geen probleem. Van de roerende goederen kan men best een inventaris opmaken en daarbij aanduiden wie van elk van de goederen eigenaar is. Let wel: een inventaris is maar tegenstelbaar aan derden als hij vaste datum heeft. Een document krijgt vaste datum vanaf de opmaak door een notaris of vanaf de registratie (zie hierboven) of vanaf het overlijden van een (van de) ondertekenaar(s).
- Schulden zijn alleen verhaalbaar op de samenwonende partner die ze aanging. Schulden die de partners samen aangingen kunnen op hen allemaal worden verhaald, verhoudingsgewijs (tenzij er hoofdelijkheid werd overeengekomen). Let wel: schuldeisers van één van de samenwonenden kunnen ook beslag leggen op de goederen van diens samenwonende partner(s). Deze kan (kunnen) hier maar aan ontsnappen door zijn/haar (hun) eigendom van de in beslag genomen goederen te bewijzen.
- Samenwonenden kunnen een beroep doen op een rechter: de vrederechter (zoals in de zaak voor de vrederechter van Aalst hierboven: 3.2.1tris) of de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg in kort geding (om dringende maatregelen te vragen). - Het samenwonen kan gelijk wanneer worden beëindigd. Over de fiscale gevolgen van het samenwonen zie verder: 3.2.1tris.3 Wettelijke samenwoning. Lees ook 10 vragen over de gevolgen van samenwonen in Plus Magazine nr. 252 van september 2009 p. 86-87, Goede afspraken, dikke vrienden! in Plus Magazine nr. 259 van april 2010, Met of zonder boterbriefje? (over feitelijk samenwonen en de fiscus) in Budget&Recht nr. 218 van september-oktober 2011 p. 29-31.
In sommige gemeenten (o.a. Antwerpen en Gent) kan men samenlevingscontracten laten noteren in een gemeentelijk samenlevingsregister. Voor homokoppels was dit tot eind 1999 de enige mogelijkheid om hun relatie min of meer te officialiseren, al zijn die gemeentelijke registers juridisch waardeloos.
146
3.2.1tris.2
Tontinebeding en beding van aanwas
Mogelijkheden om bepaalde nadelige gevolgen van het ongehuwd samenwonen te omzeilen bieden het tontinebeding en het beding van aanwas. Lees Stop een tontine in uw akte in Buget&Recht nr. 157 van juli/augustus 2001 p. 40.
De tontine is een kanscontract ten bezwarende titel, onder ontbindende en tegelijkertijd opschortende voorwaarde, gekoppeld aan een ander contract, meestal een koopcontract. Maar ze koppelen aan een huurcontract, ruilcontract, vennootschap, schenking… kan ook. De tontine ontleent haar naam aan Lorenzo de Tonti (c. 1602 - c. 1684), Napolitaans bankier en gouverneur van Gaeta. Hij bedacht een originele formule om de staatskas te spijzen: een aantal welstellende burgers leenden een kapitaal aan de staat die daarvoor een vaste rente betaalde; bij het overlijden van een van de vennoten viel diens aandeel toe aan de overlevende vennoten; finaal vielen alle aandelen toe aan de staat want die overleefde uiteraard alle anderen. Van de tontine werd (wordt?) ook veelvuldig gebruik gemaakt door kloostergemeenschappen.
Bijv. twee (of meer) partners kopen samen een huis, elk voor een gelijkwaardig deel. Gelijkwaardigheid betekent (o.a.) dat wie jonger is en dus meer levenskansen heeft een groter deel koopt/betaalt.
Het afgesloten koopcontract bevat een tontinebeding = dubbele clausule: “Bij overlijden van een van de partners wordt het oorspronkelijke koopcontract (retroactief) ontbonden maar een ander koopcontract (dat in de clausule voorzien was maar opgeschort tot bij het eerste overlijden) treedt (eveneens retroactief) in werking waardoor de langstlevende ab initio de volle eigendom van het huis verwerft”. Er moeten geen successierechten worden betaald, want er is geen successie, wel (lagere) registratierechten (op de verkoopwaarde bij overlijden van het deel van de overledene). Sinds samenwonende partners van elkaar kunnen erven aan dezelfde successierechten als gehuwden (zie verder: 4.5.2) is één van de voordelen van de tontine verdwenen. Maar een belangrijk voordeel blijft: om van je samenwonende partner te kunnen erven moet die je bij testament als erfgenaam aanduiden, anders erft je of niets. Sinds kort kan de wettelijk samenwonende partner, ook zonder testament, het vruchtgebruik van de gezinswoning erven, zij het niet probleemloos – zie verder: 4.3.5.
Een koopcontract met tontine daarentegen biedt de langstlevende de (bijna) zekerheid dat hij/zij het deel van de overledene zal verwerven. Een tontine kan immers niet eenzijdig worden geannuleerd. Lees Tontine niet altijd zonder problemen in De Standaard van 20/21.7.2004 p. 51, Tontine soms minder interessant in Budget&Recht nr. 195 van november/december 2007 p. 29-33.
Het beding van aanwas is een variant van de tontine. Bijv. twee personen kopen samen een huis en stipuleren “dat bij overlijden van een van hen diens deel toevalt aan de langstlevende”. Er vindt ten voordele van de langstlevende een aanwas = toename van zijn/haar vermogen plaats. In tegenstelling tot een tontinebeding kan men een beding van aanwas - vastleggen in een afzonderlijk contract, ook achteraf: het moet niet per se opgenomen zijn in het koopcontract - eenzijdig opzeggen als die mogelijkheid contractueel werd voorzien De mogelijkheid voorzien om eenzijdig een beding van aanwas op te zeggen is evenwel fiscaal niet interessant: de fiscus zou het dan kunnen beschouwen als een verboden overeenkomst over een nog niet opengevallen erfenis, met alle fiscale heffingen daarvaan verbonden. Beding van aanwas met optie Feitelijk samenwonende partners hebben geen wettelijk erfrecht, wettelijk samenwonende partners een beperkt erfrecht (zie verder hoofdstuk 4, o.a. 4.3.5). Hij of zij kan door de partner testamentair begunstigd worden maar een testament kan zondermeer gewijzigd worden, zelfs zonder de oorspronkelijke begunstigde te moeten verwittigen. M.a.w. een ongehuwde partner heeft geen of weinig zekerheid. Meer zekerheid biedt het beding van aanwas met optie, sinds kort in gebruik. De partners kopen samen bijv. een woning met beding van aanwas met optie + elke partner duidt bij testament de andere aan als erfgenaam.
147 Wanneer dan een van de partners overlijdt heeft de langstlevende de keuze: - hij/zij kan de optie lichten = het beding van aanwas uitvoeren (en registratierechten betalen) - of hij/zij kan hiervan afzien en het testament uitvoeren (en successierechten betalen). Er zal voor de eerste mogelijkheid gekozen worden als men constateert dat de overledene zijn/haar testament nadelig wijzigde, voor de tweede mogelijkheid als blijkt dat het testament niet of niet nadelig werd gewijzigd. Zie ook hierboven: 3.2.1tris.1 - samenlevingscontract en beding van aanwas.
148
3.2.1tris.3
Wettelijke samenwoning
Sinds de wet van 23.11.1998 op de wettelijke samenwoning op 1.1.2000 in werking trad kunnen 2 (niet méér dan 2) samenwonende partners, van verschillend of gelijk geslacht, ook in familieverband (bijv. broer en zus, grootouder en kleinkind, vader en zoon…), de feitelijke samenwoning omzetten in een wettelijke samenwoning, door middel van een verklaring van wettelijke samenwoning bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar zij samenwonen. Lees de wet op de wettelijke samenwoning op www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm > (Numac:) 1998010076.
De ambtenaar noteert deze verklaring in het bevolkingsregister en stuurt ze door naar het rijksregister. Alle info over het rijksregister op www.ibz.rrn.fgov.be/index.php?id=141&L=1. De wettelijke samenwoning is zonder twijfel een groot succes: in 2000 werden ongeveer 5000 verklaringen geregistreerd, van 1.1.2001 tot eind 2004 ongeveer 60.000 (93% van personen van verschillend geslacht, 7% van personen van gelijk geslacht; in diezelfde periode werden er 14.644 = 22,4% verklaringen van wettelijke samenwoning weer beëindigd), in 2005 telde men 30.749 verklaringen, in 2006 34.655, in 2007 ongeveer 50.000 (= voor het eerst meer dan huwelijken), in 2009 68.737, in 2011 79.359. Ook het aantal gevallen van beëindiging van wettelijke samenwoning (zie hieronder) steeg: van 12.464 in 2007 tot 30.392 in 2011.
De wet op de wettelijke samenwoning regelt: - de bescherming van de gezinswoning Wettelijk samenwonenden genieten eenzelfde bescherming als gehuwden: als een van hen eigenaar is van de gezamenlijke woning kan hij deze niet verkopen, wegschenken of hypothekeren zonder het akkoord van de ander, als een van hen huurder is van de woning wordt de ander automatisch als medehuurder beschouwd. Maar… deze bescherming duurt maar zolang de wettelijke samenwoning duurt en deze kan gelijk wanneer eenzijdig beëindigd worden (zie hieronder).
- de bijdrage in de kosten van het samenwonen Wettelijk samenwonenden, net als gehuwden, moeten naar vermogen bijdragen in de kosten van het samenwonen, bij onenigheid daarover kunnen ze een beroep doen op de vrederechter. Maar… als de beslissing van de vrederechter een van hen niet zint kan die er zondermeer vanaf door de wettelijke samenwoning te beëindigen (zie hieronder).
- het delen van de schulden aangegaan voor het samenleven en voor de kinderen die de partners samen opvoeden Zoals in het huwelijk verbinden schulden daarvoor aangegaan door een van de partners ook de andere partner hoofdelijk, tenzij de schulden buitensporig zijn.
- de eigendom van goederen De wet voorziet hieromtrent niets meer dan wat gebruikelijk was/is onder feitelijk samenwonenden: goederen zijn van wie er het eigendomsrecht van kan bewijzen, als niemand dit kan zijn ze van beide partners samen = onverdeeldheid. Wil men het anders of wil men meer regelen dan kan dit in een samenlevingscontract, onderhands of notarieel (zie verder hieronder).
- de mogelijkheid om een beroep te doen op de vrederechter Een wettelijk samenwonende kan de vrederechter verzoeken dringende en voorlopige maatregelen te nemen betreffende de persoon en de goederen van de partners en hun wettelijke en contractuele verplichtingen, de persoon en de goederen van hun gemeenschappelijke kinderen en de gemeenschappelijke woonplaats. Maar… de voorlopige maatregelen vervallen als een van de partners de wettelijke samenwoning beëindigt (zie hieronder). Binnen 3 maand na deze beëindiging kan men de vrederechter nog wel om nieuwe maatregelen vragen, maar dan voor maximum 1 jaar.
Om hun o.a. vermogensrechtelijke relaties beter te regelen kunnen wettelijk samenwonenden een samenlevingscontract afsluiten, zoals gehuwden verplicht bij de notaris. Zie ook boven: 3.2.1tris.1 Feitelijk samenwonen. En lees Ongehuwd samenwonen zonder brokken in De Standaard van 27.11.2006 p. E5.
149
Sinds het aanslagjaar 2005 worden samenwonenden fiscaal gelijkgesteld met gehuwden. - De inkomens van samenwonenden, gehuwd of niet, worden apart belast. - Elk van de (gehuwde of ongehuwde) samenwonenden heeft recht op een belastingvrije som: ! 6800 per persoon voor het inkomstenjaar 2012 = aanslagjaar 2013. - Gehuwde en wettelijk ongehuwde samenwonenden hebben recht op het huwelijksquotiënt: als een van de partners geen of een laag beroepsinkomen heeft kan een deel van het inkomen van de ander naar hem/haar worden overgeheveld zodat die in een lagere belastingsschijf terecht komt. (Voor feitelijk samenwonenden geldt deze regeling niet.) - Tussen gehuwde en wettelijk samenwonende partners is onderlinge verliescompensatie mogelijk (niet tussen feitelijk samenwonenden). - Gehuwde en wettelijk samenwonende partners zijn aansprakelijk voor elkaars belastingschulden: de fiscus kan de belastingssschulden van de één verhalen op de ander. (Voor feitelijk samenwonenden geldt dit niet.)
Binnen de sociale zekerheid worden samenwonenden soms wel, soms niet gelijkgesteld met gehuwden. - De ziekteverzekering en ook de werkloosheidsverzekering baseren zich op de werkelijke situatie: is men samenwonend of alleenstaand? Daarbij maakt het niet uit of men gehuwd is of niet. - De wettelijke pensioenregeling daarentegen bevoordeelt de gehuwde partners. Alleen zij hebben recht op een gezinspensioen en op een overlevingspensioen. Gescheiden echtgenoten hebben, onder bepaalde voorwaarden, recht op een pensioen op grond van de loopbaan van de ex-echtgenoot, ex-samenwonende partners hebben niet recht niet. - In het kader van de aanvullende pensioenregelingen (bedrijfspensioenen, individuele pensioen- en levensverzekeringen) is de gehuwde partner, niét de wettelijk (en feitelijk) samenwonende partner, vrijgesteld van successierechten op de overlijdensuitkering. - Alleen gehuwden hebben recht op de aanvullende uitkering wanneer de partner overlijdt ten gevolge van een arbeidsongeval. Zie ook onze syllabus Inleiding Belgisch sociaal recht.
Het erfrecht onder echtgenoten werd met ingang van 18.5.2007 uitgebreid tot wettelijk samenwonenden. - De langstlevende wettelijk samenwonende partner heeft minimaal recht op het vruchtgebruik van de gezinswoning en de bijhorige huisraad. Maar zie ook verder: 4.3.4. - Anderzijds moet de langstlevende partner bijdragen in de kosten van opvoeding van de kinderen van de ‘de cuius’. - Wettelijk samenwonenden zonder descendenten kunnen hun partner bij testament hun volledige nalatenschap toekennen, zodat de reserve van de ascendenten dan vervalt. De ascendenten kunnen evenwel ingeval van behoeftigheid een vordering tot onderhoud instellen tegen de langstlevende partner ten belope van de gemiste reserve. Zie ook verder: 4.3.4.5. - Over successierechten voor samenwonenden zie verder: 4.5.2.
De wettelijke samenwoning wordt beëindigd: - bij het overlijden van een van de samenwonenden - wanneer een der samenwonenden huwt of beiden huwen, met elkaar of met iemand anders - door middel van een schriftelijke verklaring afgelegd op de burgerlijke stand door beide samenwonenden of door een van hen In het laatste geval wordt de andere hiervan binnen de 8 dagen op de hoogte gebracht door een gerechtsdeurwaarder. Begin april 2004 waren er van de 46.675 verklaringen van wettelijke samenwoning, afgelegd van 1.1.2000 tot 31.12.2003 (zie hierboven), al 9.849 (= 21%) ontbonden (22,5% van de personen van gelijk geslacht, 21% van de personen van verschillend geslacht).
De partner die behoeftig is kan de vrederechter om onderhoudsgeld vragen, maar… voor maximum 1 jaar na de beëindiging van de wettelijke samenwoning. Voor meer praktische informatie download de brochure ‘Ongehuwd samenwonen’ op de website van de Nederlandstalige notarissen: www.notaris.be/huwen-samenwonen/brochures. Lees ook Wettelijke samenwoning in Budget & Recht nr. 151 van juli/augustus 2000 p. 15-19 (www.test-aankoop.be) en Trouwen of samenwonen? in De Standaard van 27.10.2008 p. E4-E5. Over de recente evolutie van de toepassing van de wet op de wettelijke samenwoning (en de betekenis ervan sinds de wet van 13.2.2003 het homohuwelijk mogelijk maakte) lees Hélène Casman, Wettelijke samenwoning. Hoe gaat dat nu verder? in Nieuw juridisch weekblad (NjW) nr. 60 van 18.2.2004, p. 182-193: www.nieuwjuridischweekblad.be/njw/.
150
3.2.2
Afstamming
Afstamming is de band tussen voorouder en nakomeling, langs vaders- en/of moederszijde = vaderlijke resp. moederlijke afstamming. In de regel valt de wettelijke = juridische vaststelling van het vaderschap en/of moederschap samen met de feitelijke = biologische vaststelling. Het moederschap komt wettelijk vast te staan bij de geboorte van het kind. Alleen bij vondelingschap is dit niet het geval. Een kind te vondeling leggen is strafbaar: art. 423 van het strafwetboek (SWB) gewaagt van “het verlaten of in behoeftige toestand achterlaten van een kind”. Strafwetboek (SWB): www.belgischrecht.be/codex.asp. 7.10.2010 besliste het Antwerpse parket om de biologische moeder te vervolgen van Jasper van Essen, die zij in 2006 te vondeling legde in het station van Essen. April 2010 werd zij geïdentificeerd. Lees ook, over het te vondeling leggen in Gent 6.10.2010, ’Ik kon dat derde kind niet opvoeden’ in De Standaard van 8.10.2010 p. 4-5: www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=N630HE95&word=Ik+kon+dat+derde+kind+niet+opvoeden.
Het wettelijk vaderschap wordt vermoed wanneer de moeder gehuwd is, zoniet moet het vaderschap erkend worden. De Belgische wetgever maakte van ouds een onderscheid tussen - wettige afstamming van kinderen met een vader en een moeder die met elkaar gehuwd zijn - gewone natuurlijke afstamming van kinderen geboren uit de relatie van 2 ongehuwden - overspelige natuurlijke afstamming van kinderen geboren uit een relatie tussen een gehuwde en een ongehuwde partner of tussen twee partners welke allebei gehuwd zijn maar niet met mekaar (= enkele resp. dubbele overspelige afstamming) - bloedschennige = incestueuze natuurlijke afstamming van kinderen geboren uit een man en een vrouw die in een wettelijk vastgestelde graad met mekaar verwant zijn - adoptieve afstamming van kinderen, 'afgestaan' door hun biologische familie aan een adopterende familie waarvan zij van dan af aan juridisch afstammen. Onder deze oude wet genoten de natuurlijke kinderen niet evenveel rechten als de wettige kinderen, zo hadden zij bijv. maar een beperkt erfrecht. Omwille van deze discriminatie van het natuurlijk kind werd de Belgische staat veroordeeld door het Europees hof voor de rechten van de mens (arrest Marckx, 13.6.1979). Maar het zou nog tot 1987 duren vooraleer de Belgische wet werd aangepast. Door de wet van 31.3.1987 verdween het onderscheid tussen wettige en natuurlijke kinderen - de wet werd gepubliceerd in het Belgisch staatsblad van 23.5.1987, trad in werking op 6.6.1987 en werd opgenomen in artikel 312 e.v. van het burgerlijk wetboek. Er zijn sindsdien nog alleen kinderen zondermeer, wier afstamming vaststaat langs vaderszijde en/of langs moederszijde, en alle met dezelfde rechten (zie verder). (Omwille van de terminologische duidelijkheid gebruiken we hierna, bij de bespreking van de diverse wettelijke regels omtrent de afstamming, soms toch nog de oude terminologie.) De wet van 1.7.2006 stemde het afstammingsrecht verder af op de moderne maatschappelijke opvattingen (zie verder) - de wet werd gepubliceerd in het Belgisch staatsblad van 29.12.2006, trad in werking op 1.7.2007 en werd opgenomen in het burgerlijk wetboek (met o.a. een nieuw artikel 316bis) Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
Afstamming, ouderschap en homoseksualiteit Over de specifieke problematiek van homoseksualiteit en ouderschap lees Paul Borghs, Homoseksualiteit en ouderschap in Nieuw juridisch weekblad (NjW) nr. 63 van 10.3.2004 p. 290-302 en nr. 64 van 17.3.2004 p. 326-336 (www.nieuwjuridischweekblad.be).
Sinds het huwelijk is opengesteld voor personen van hetzelfde geslacht stelt zich ook (nog meer dan tevoren) de vraag naar de rechten van de meemoeder. Lees hierover Paul Borghs, Meemoeder zo goed als rechteloos, in De juristenkrant van 26.2.2003 p. 13.
3.2.2.0
Afstamming - algemene regel
De wet neemt aan dat een kind verwekt is in de periode van de 300ste tot en met de 180ste dag vóór de geboorte (art. 326 BWB). D.i. een wettelijk weerlegbaar vermoeden, m.a.w. het geldt tot bewijs van het tegendeel. Na 180 dagen wordt een foetus (dus) een kind, wat (o.a.) van belang is in geval van overlijden: het overlijden van een kind moet worden aangegeven bij de burgerlijke stand (art. 77 e.v. BWB, zie ook boven: 3.1bis De burgerlijke stand). Er is een wetsvoorstel in de maak om de termijn van 180 dagen te verminderen tot 140, zoals reeds gebeurde in onze buurlanden.
151
3.2.2.1
Afstamming van kinderen geboren binnen het huwelijk
Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
Kinderen geboren binnen het huwelijk hebben in de regel een dubbele afstamming = een vaderlijke afstammin + een moederlijke afstamming. Moederschap (art. 312-314 BWB) Wie het kind ter wereld brengt = de biologische moeder is ipso facto de wettelijke moeder. Haar identiteit wordt, samen met het geslacht van het kind, vermeld in het attest van de dokter of vroedvrouw die bij de bevalling aanwezig is of deze achteraf vaststelt. Aan de hand van dit attest doet men, binnen 15 dagen na de bevalling, aangifte van de geboorte op het gemeentehuis waar de ambtenaar van de burgerlijke stand de akte van geboorte opmaakt, met vermelding van de identiteit van de vrouw die het kind baarde en van het geslacht van het kind (art. 55 e.v. BWB). November 2008 liet de Minister van justitie in een rondzendbrief aan de gemeenten weten dat zij ook geboorteaangiften mogen organiseren in de kraamklinieken.
Het moederschap blijkt dus uit de geboorteakte, uitdrukkelijke erkenning is niet vereist. Alleen wanneer de geboorteakte geen moeder vermeldt (bijv. ingeval van vondelingschap) of als er geen geboorteakte is (bijv. bij geboorte in het buitenland) is moederschapserkenning nodig. Tenzij het kind bezit van staat heeft kan de erkenning van het moederschap worden betwist door de vader, het kind, de vrouw die het kind heeft erkend en de vrouw die het moederschap van het kind opeist, binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat de persoon die het kind erkend heeft niet de moeder is. Het begrip ‘bezit van staat’ wordt omschreven in artikel 331nonies van het BWB.
Vaderschap (art. 315-325 BWB) De wetgever gaat uit van het wetttelijk vermoeden van vaderschap: de echtgenoot van de vrouw die het kind ter wereld brengt wordt verondersteld de vader te zijn, ook als de geboorte plaats vindt binnen 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk. Mevrouw Lenaerts, gehuwd maar verwikkeld in een echtscheidingsprocedure, werd d.m.v. kunstmatige inseminatie bevrucht met het zaad van haar nieuwe partner en bracht een tweeling ter wereld, 263 dagen na de echtscheiding. Bij de aangifte van de geboorte stelde de ambtenaar van de burgerlijke stand vast dat haar ex-echtgenoot (dus) de wettelijke vader was, zeer tot ongenoegen van mevrouw Lenaerts en haar nieuwe partner. De rechtbank bevestigde die vaststelling. Lees hierover Tweeling niet naar vader genoemd in De Standaard van 03.01.2003 p. 2.
Sloot de moeder binnen deze 300 dagen maar voor de geboorte van het kind een nieuw huwelijk dan is haar nieuwe echtgenoot de wettelijke vader. Bij betwisting hiervan geldt haar vorige echtgenoot als vader, tenzij ook dit vaderschap wordt betwist, ingeval het vaderschap van een derde komt vast te staan. Het vermoeden van vaderschap is niet meer van toepassing wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen - na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk - nadat de echtgenoten gemachtigd werden om een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken of op verschillende adressen werden ingeschreven (nieuw artikel 316bis BWB, van toepassing sinds 1.7.2007)
Het wettelijk vermoeden van vaderschap is weerlegbaar, m.a.w. het vermoede vaderschap kan steeds worden betwist. Betwisting is mogelijk door de moeder, het kind en (sinds 1.7.2007 ook) de biologische vader: hij moet bewijzen dat de vermoede vader niet de biologische vader is + dat hij zelf wel degelijk de biologische vader is.
Een betwisting is niet ontvankelijk wanneer het kind bezit van staat heeft t.a.v. de vader. Zie art.330 §1 BWB. Het begrip ‘bezit van staat’ wordt omschreven in artikel 331nonies van het BWB. Lees Nieuw afstammingsrecht brengt sociale en biologische werkelijkheid in evenwicht in De juristenkrant nr. 153 van 12.9.2007 p. 10.
Maar... het Grondwettelijk Hof verklaarde, bij arrest van 3.2.2011, deze rechtsregel ongrondwettig. Lees de volledige tekst van het arrest op www.const-court.be > Hangende zaken & Rechtspraak > Arresten > 2011-020. Lees Betwisting huwelijks vaderschap niet langer toelaatbaar bij bezit van staat in De Juristenkrant nr. 224 van 23.2.2011 p. 1 en 3.
152 Bewijsvoering inzake vaderschap Bij ontkenning van vaderschap zijn in principe alle middelen van bewijs toegelaten. De vader die ontkent kan argumenteren dat hij onmogelijk geslachtsbetrekkingen met de moeder kon hebben bijv. omdat hij in de periode van de verwekking in het buitenland verbleef, of hij kan aan de hand van een bloedonderzoek het (negatief) bewijs leveren dat hij niet de biologische vader is van een bepaald kind. Een positief bewijs leveren van vaderschap is niet mogelijk d.m.v. een bloedonderzoek, daarvoor moet gebruik gemaakt worden van een DNA-analyse. DNA-analyses leiden in bijna alle gevallen tot een volledig (positief of negatief) bewijs van vaderschap (of niet-vaderschap). Bloed, sperma, haar, een vingerafdruk bevatten voldoende gegevens voor vaderschapsbepaling. Op eeneiïge tweelingen na hebben geen twee mensen dezelfde genetische informatie in hun cellen. Eeneiïge tweelingen hebben wel een verschillende vingerafdruk. DNA = desoxyribo nucleid acid of desosyribonucleïnezuur, een hoogmoleculaire verbinding opgebouwd uit 4 basen en met de vorm van een dubbele spiraal, die de basis van genen en chromosomen vormt (van Dale, Groot woordenboek der Nederlandse taal, 1999). Uitgebreide info over DNA op www.dnaftb.org. Lees ook Een DNA-vader? in Budget en Recht nr. 141 van oktober 1998, Vraag naar vaderschapstests stijgt in De Standaard van 2324.03.2002 p. 2, Vaderschapstest nu ook via internet in De Standaard van 3.6.2005 p. 3.
Niemand kan gedwongen worden een vaderschapstest te ondergaan maar de test weigeren doet wel een vermoeden van vaderschap ontstaan. Het Hof van Cassatie liet in het arrest van 17.12.1998 al verstaan dat een weigering het vermoeden doet rijzen dat de weigeraar wat te verbergen heeft. Zie www.cass.be.
Recenter sprak ook het Gentse Hof van beroep zich uit in die zin (Gent 23.1.2003, 27.5.2004 en 8.6.2006). Zie http://jure.juridat.just.fgov.be/?lang=nl. Lees hierover Vaderschapstest weigeren kan tot vaderschap leiden in De Juristenkrant nr. 142 van 31 januari 2007 p. 1.
153
3.2.2.2
Afstamming van kinderen geboren buiten elk huwelijksverband
Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
Kinderen geboren uit de gemeenschap van twee ongehuwde partners hebben niet altijd een dubbele afstamming. Nogmaals: we hebben het hier over de juridische afstamming. Het kan zijn dat de ganse buurt of de ganse familie weet (of denkt te weten) wie de biologische vader is van een bepaald kind, juridisch is dit van geen tel. In 2000 werden 22% van de Belgische kinderen geboren buiten een huwelijk = de kinderen geboren uit een relatie van een ongehuwde moeder met een ongehuwde vader (3.2.2.2) + de kinderen geboren uit ouders van wie één gehuwd is of beide gehuwd zijn maar niet met elkaar (3.2.2.3) + de kinderen geboren uit incest (3.2.2.4). In 1980 was dit maar 4%. Lees Bijna de helft van de kinderen buiten huwelijk geboren op www.standaard.be van 27.6.2012 17u43: http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=DMF20120627_066, Aantal buitenechtelijke kinderen stijgt op www.knack.be van 30.12.2011: www.knack.be/nieuws/ondertussen/aantal-buitenechtelijkekinderen-stijgt/article-4000024601120.htm (in 2009 werden 45,7% buitenechtelijke kinderen geboren), Bijna viermaal meer buitenechtelijke kinderen in België sinds 1990 op www.standaard.be van 9.9.2010: www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20100909_069.
Moederschap De moederlijke afstamming van kinderen geboren buiten het huwelijk, net als van kinderen geboren binnen het huwelijk (3.2.2.1), blijkt uit de geboorteakte (art. 312 §1 BWB). De identiteit van de vrouw die bevalt wordt vermeld in het attest van de dokter of vroedvrouw die aanwezig was bij de bevalling of deze nadien vaststelde. Aan de hand van dit attest doet men, binnen 15 dagen na de bevalling, aangifte van de geboorte aan de plaatselijke ambtenaar van de burgerlijke stand. Deze maakt de akte van geboorte op, met vermelding van de identiteit van de vrouw die het kind ter wereld bracht. (Art. 55 e.v. BWB.)
Het moederschap blijkt dus uit de geboorteakte, een uitdrukkelijke erkenning is niet vereist. Maar als de geboorteakte geen moeder vermeldt (bijv. ingeval van vondelingschap) of er geen geboorteakte is (bijv. bij geboorte in het buitenland) is een erkenning van moederschap mogelijk. En de moeder kan de vermelding van het moederschap in de geboorteakte betwisten. (Zie boven: 3.2.2.1.)
Het moederschap dat blijkt uit de geboorteakte kan met alle middelen van recht worden betwist. Alleen wanneer het kind bezit van staat heeft dat overeenstemt met de geboorteakte is dergelijke betwisting niet ontvankelijk. (Art. 312 §2-3 BWB.) Het begrip ‘bezit van staat’ wordt omschreven in artikel 331nonies van het BWB. Er is bijv. bezit van staat wanneer het kind sinds geruime tijd door de moeder werd opgevoed.
Vaderschap De vaderlijke afstamming wordt vastgesteld door de erkenning door de vader van zijn vaderschap d.m.v. een uitdrukkelijke verklaring t.o.v. de ambtenaar van de burgerlijke stand of de notaris (art. 319 BWB). Door de wet van 1.7.2006 kan een erkenning - van een meerderjarig of een ontvoogd minderjarig kind alleen als het kind er vooraf zelf mee instemt - van een minderjarig niet ontvoogd kind alleen als de ouder t.a.v. wie de afstamming vaststaat er mee instemt - vooraleer de geboorte plaatsvindt alleen bij akkoord van de moeder. Bovendien is de toestemming vereist van het kind als dat 12 jaar oud is. Wordt (worden) de vereiste toestemming(en) geweigerd dan kan degene die wil erkennen de rechtbank om een toelating tot erkenning vragen: de partijen worden dan in raadkamer gehoord; als de rechtbank ze tot verzoening brengt ontvangt de verzoeker de nodige toestemmingen; bij gebreke van verzoening wordt het verzoek verworpen als vaststaat dat de verzoeker niet de biologische vader of moeder is; als het verzoek een kind betreft dat op het tijdstip van de indiening van het verzoek een jaar of ouder is kan de rechtbank bovendien de erkenning weigeren als ze kennelijk strijdig is met de belangen van het kind. (Art. 329bis BWB.) Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat het onderscheid tussen een kind van een jaar of ouder en een kind jonger dan een jaar (vlgs. art. 329bis §2 3de lid) niet gerechtvaardigd is - zie www.const-court.be > arrestnr. 2010-144 van 16.12.2010 (rolnummer 4815). Lees hierover Leeftijd kind niet relevant bij belangenafweging erkenning in De Juristenkrant nr. 223 van 9.2.2011 p. 4-5.
Een vordering tot betwisting van een vaderlijke erkenning kan worden ingesteld door het kind, de moeder, de erkenner en de man die het vaderschap claimt (art. 330 BWB). Door de wet van 1.7.2006 niet meer door de grootouders.
Erkenning in het buitenland zie http://diplomatie.belgium.be/nl/Diensten/Diensten_in_het_buitenland/Burgerlijke_stand/Erkenning/.
154
3.2.2.3
Afstamming ingeval van overspel van de ouder(s)
Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
Kinderen geboren uit het overspel van een ouder of van beide ouders hebben steeds een moederlijke afstamming, een vaderlijke afstamming alleen na erkenning. Moederschap De moederlijke afstamming blijkt uit de geboorteakte (art. 312 §1 BWB). De identiteit van de vrouw die het kind ter wereld brengt wordt vermeld in het attest van de dokter of vroedvrouw die bij de bevalling aanwezig was of deze achteraf vaststelde. Aan de hand van dit attest doet men, binnen 15 dagen na de bevalling, aangifte van de geboorte aan de plaatselijke ambtenaar van de burgerlijke stand. Deze maakt de akte van geboorte op, met vermelding van de identiteit van de vrouw die het kind baarde. (Art. 55 e.v. BWB)
Het moederschap blijkt dus uit de geboorteakte, een uitdrukkelijke erkenning van moederschap is niet vereist. Zie ook boven: 3.2.2.1.
Vaderschap Het vaderschap komt vast te staan na erkenning. Hierbij gelden dezelfde voorwaarden als voor de kinderen geboren buiten elk huwelijksverband (zie hierboven: 3.2.2.2). Als de vader gehuwd is en een kind erkent dat is verwekt bij een andere vrouw dan zijn echtgenote (= vaderlijk overspel) moet de erkenning van vaderschap ter kennis worden gebracht van zijn echtgenote/echtgenoot (art. 319bis BWB). Voor 1.7.2007 volstond de eenvoudige vaderlijke erkenning niet, de erkenning moest worden gehomologeerd. Nu is homologie nog alleen nodig voor erkenningen van voor 1.7.2007. Wet van 1.7.2006 beëindigde de discriminatie van in overspel verwekte kinderen Door de wet van 1.7.2006, die in werking trad op 1.7.2007, wordt een in overspel verwekt kind niet langer gediscrimineerd: - het kan de familienaam van de overspelige ouder dragen, zonder akkoord van diens echtgenote/echtgenoot - een wijziging van de naam na de meerderjarigheid is alleen mogelijk met zijn/haar akkoord - het kan in de echtelijke woning worden opgevoed, zonder akkoord van de echtgenoot van de overspelige ouder - het kan de omzetting vragen van het vruchtgebruik van de langstlevende echtgenoot van de overspelige ouder - het kan niet meer worden uitgesloten van de verdeling in natura Voor de volledige tekst van de wet van 1.7.2006 zie www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm > (numac:) 2006009998.
155
3.2.2.4
Afstamming ingeval van bloedschande van de ouders
Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
Bloedschande of incest is de geslachtsgemeenschap tussen bepaalde bloed- of aanverwanten voor wie terzake een wettelijk verbod bestaat. Kinderen geboren uit een bloedschennige relatie hebben soms een enkele, soms een dubbele afstamming. Moederschap Het moederschap blijkt uit de geboorteakte (art. 312 §1 BWB). De identiteit van de vrouw die het kind ter wereld breng wordt vermeld in het attest van de dokter of vroedvrouw die bij de bevalling aanwezig was of deze achteraf vaststelde. Aan de hand van dit attest doet men, binnen 15 dagen na de bevalling, aangifte van de geboorte aan de plaatselijke ambtenaar van de burgerlijke stand. Deze maakt de akte van geboorte op, met vermelding van de identiteit van de vrouw die het kind baarde. (Art. 55 e.v. BWB.) Zie ook boven: 3.2.2.1.
Vaderschap Het vaderschap komt vast te staan na de erkenning. Hierbij gelden dezelfde voorwaarden als voor de kinderen geboren buiten elk huwelijksverband (zie hierboven: 3.2.2.2). Maar de vader mag het kind niet erkennen wanneer uit die erkenning een huwelijksbeletsel zou blijken tussen hem en de moeder waarvoor de koning geen ontheffing kan verlenen tenzij het huwelijk waardoor dat beletsel is ontstaan nietig werd verklaard of werd ontbonden door overlijden of door echtscheiding (art. 321 BWB). Over de huwelijksbeletsels zie boven: 3.2.1.1 – Huwelijksvoorwaarden > Geen huwelijk met te dichte verwanten
156
3.2.2.5
Adoptieve afstamming
Burgerlijk wetboek (BWB) en Gerechtelijk wetboek (GWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
De grondregels inzake adoptie zijn vervat in het Burgerlijk wetboek (BWB) boek I titel VIII = art. 343-368 en zijn (dus) federale materie (zie hieronder: Algemene voorwaarden, Kleine adoptie, Grote adoptie). Het zijn de (Vlaamse, Franse en Duitse) Gemeenschappen die de begeleiding van de adoptie door de erkende diensten regelen (zie hierboven: Procedure). Voor een overzicht van de andere wetgeving betreffende adoptie zie www.kindengezin.be/adoptie/wetgeving. Voor meer algemene informatie over adoptie zie http://justitie.belgium.be/nl/themas_en_dossiers/kinderen_en_jongeren/adoptie, www.adoptievlaanderen.be, www.geadopteerd.be. Lees ook in Kind zoekt ouders in Budget & Recht nr. 184 van januari/februari 2006 p. 38-42, Adoptie bevindt zich wereldwijd in crisis in De Standaard van 14.12.2009 p. 8: de Vlaamse gemeenschap begon met de reorganisatie van de adoptie-regels – die zouden klaar zijn tegen mei 2010.
(Wettelijke) adoptie is een formeel contract waarbij een fysiek persoon alleen of twee fysieke personen samen = adoptant/adoptanten een ander fysiek persoon = geadopteerde als afstammeling aanneemt/aannemen. Adoptie door een persoon alleen heet eenouderadoptie, door twee personen tweeouderadoptie. Adoptie van het kind van de eigen partner heet co-ouderadoptie = stiefouderadoptie.
Aanvankelijk konden alleen gehuwde heteroseksuele partners samen adopteren. Sinds 1.9.2005 kunnen ook ongehuwde heteroseksuele partners samen adopteren: wettelijk samenwonenden worden gelijkgesteld met gehuwden, feitelijk samenwonenden moeten aantonen dat ze al minstens 3 jaar permanent samenwonen. De wet van 18.5.2006, publicatie 20.6.2006, schrapt de voorwaarde dat de adopterende partners van verschillend geslacht moeten zijn zodat homoseksuele koppels sindsdien over dezelfde rechten beschikken als heteroseksuele. Voor de volledige tekst van deze wet (voluit: wet tot wijziging van een aantal bepalingen van het Burgerlijk wetboek teneinde de adoptie door personen van hetzelfde geslacht mogelijk te maken) zie http://www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm > (Numac:) 2006009465.
Als een vrouw die gehuwd is met een man een kind ter wereld brengt wordt verondersteld dat de man de vader is van het kind = wettelijk vermoeden van vaderschap (zie boven: 3.2.2.1). Wanneer echter een gehuwde lesbiënne een kind ter wereld brengt kan haar echtgenote = de meemoeder zich niet beroepen op een ‘vermoeden van ouderschap’, tussen het kind en de meemoeder bestaat geen juridische afstammingsband.
Algemene voorwaarden (art. 343 e.v. BWB) De adoptant(en) moet (moeten) - minstens 25 jaar zijn, - 15 jaar ouder dan de geadopteerde, - desgevallend de toestemming bekomen van zijn/haar echtgenote/echtgenoot of samenwonende partner (art. 348-2 BWB). Is de geadopteerde het kind of adoptief kind van de echtgenoot of partner van de adoptant (= co-ouderadoptie) dan volstaat het dat de adoptant 18 is en 10 jaar ouder dan de geadopteerde. Is de geadopteerde - jonger dan 12: dan is de toestemming vereist van de ouder(s) - 12 of ouder: dan is ook de toestemming nodig van hem- of haarzelf - 18 of ouder: dan volstaat de toestemming van hem- of haarzelf Wordt een toestemming geweigerd dan kan de rechter, rekening houdend met het belang van de geadopteerde en ev. na grondig sociaal onderzoek, de adoptie toch toestaan – niét als de adoptie geweigerd wordt door de te adopteren persoon die minstens 12 is. Wanneer de geadopteerde gehuwd is of samenwoont op het tijdstip van verschijning voor de rechtbank die over het verzoekschrift tot adoptie uitspraak moet doen (zie hierna) moet zijn echtgenoot of de persoon met wie hij samenwoont in de adoptie toestemmen (art. 348-2 BWB).
Na het overlijden van de adoptant(en) of om zeer gewichtige redenen is een nieuwe adoptie mogelijk. Voor meer details zie art. 347-1/2/3 BWB.
157
Kleine = gewone adoptie (art. 353 e.v. BWB) De geadopteerde stamt juridisch af van de adoptant(en). De band van verwantschap die uit de adoptie ontstaat strekt zich uit tot de afstammelingen van de geadopteerde.
De geadopteerde draagt de familienaam van de adoptant of als man en vrouw samen adopteren de naam van de man. Als twee personen van gelijk geslacht samen adopteren bepalen zij samen de familienaam. De rechtbank kan toestaan dat de geadopteerde zijn naam behoudt, voorafgegaan of gevolgd door die van de adoptant of de adopterende man of een van de partners van gelijk geslacht.
De adoptant(en) verwerft (verwerven) het ouderlijk gezag. Tussen geadopteerde en adoptant(en) bestaat wederkerige steunplicht. De geadopteerde en zijn afstammelingen behouden hun erfrecht in hun oorspronkelijke familie. Op de nalatenschap van de adoptant(en) verkrijgen zij dezelfde rechten als een kind of zijn afstammelingen. Op de nalatenschap van de bloedverwanten van de adoptant(en) verwerven zij geen rechten.
Gewone adoptie kan herroepen worden op verzoek van (een van) de adoptant(en), van de geadopteerde of van de Procureur des konings (art. 354-1/2/3 BWB). Grote = volle adoptie (art. 355 e.v. BWB) In geval van grote adoptie geldt een bijkomende voorwaarde: - de geadopteerde dient minderjarig te zijn. Hij/zij verwerft dezelfde positie in de adopterende familie als deze van de biologische kinderen maar verliest de band met zijn/haar oorspronkelijke familie. De verbodsbepalingen inzake huwelijk t.o.v. de oorspronkelijke familie blijven evenwel bestaan.
Volle adoptie is onherroepelijk. Procedure - Binnenlandse adoptie Zie www.kindengezin.be/adoptie/adopteren/binnenlandse-adoptie en www.kindengezin.be/adoptie/wetgeving.
Wie wil adopteren meldt dit eerst bij de bevoegde dienst, voor de Vlaamse gemeenschap is dit de Vlaamse centrale autoriteit inzake adoptie (VCA). Zie www.adoptiepapa.be/index.php/menulinks/15-vlaamse-centrale-autoriteit-inzake-adoptie-vca. Lees ook Eindelijk Vlaamse adoptie-ambtenaar in De Standaard van 30.1.2007 p. 3.
Voor de Franse gemeenschap is dit L’autorité centrale communautaire (ACC). Zie www.adoptions.be
De zgn. vrije adoptie, buiten elke overheidsdienst om, is niet meer toegelaten.
De kandidaat-adoptieouder kan dan kiezen voor zelfstandige adoptie of adoptie via een erkende binnenlandse adoptiedienst. Lees ook Jongen of meisje: geen keuze meer bij adoptie in De Standaard van 28.1.2008 p. 4.
In beide gevallen moet een voorbereidingscursus (van 20 uur) worden gevolgd, in een erkend voorbereidingscentrum. Na afloop ervan ontvangt de kandidaat-adoptant een attest van voorbereiding, noodzakelijk om de gerechtelijke adoptieaanvraag in te dienen. De gerechtelijke aanvraag, in de vorm van een eenzijdig verzoekschrift, wordt samen met een aantal vereiste documenten (opgesomd in art. 1231-3 e.v. GWB) neergelegd bij de Jeugdrechtbank. Lees art. 1231-3 e.v. van het Gerechtelijk wetboek (GWB) op www.belgischrecht.be/codex.asp#jud.
De Jeugdrechtbank beveelt een maatschappelijk onderzoek, op grond waarvan zij de kandidaat-adoptieouder(s) kan geschikt verklaren voor adoptie. Tenslotte kan het eigenlijke adoptieproces beginnen. Bij stiefouderadoptie verschilt de procedure niet wezenlijk van de gewone procedure. Voor meer details zie www.kindengezin.be/adoptie/adopteren/binnenlandse-adoptie/kind-van-je-partner.
158
- Buitenlandse adoptie Zie www.kindengezin.be/adoptie/adopteren/buitenlandse-adoptie en www.kindengezin.be/adoptie/wetgeving. Zie ook http://diplomatie.belgium.be/nl/Diensten/Diensten_in_het_buitenland/Burgerlijke_stand/Internationale_adoptie/.
De buitenlandse = interlandelijke adoptie kwam mede tot stand op grond van het Haagse verdrag, toegepast in België bij de wetten van 13.3.2003 en 24.4.2003 (publicatie 16.5.2003), en voor de Vlaamse gemeenschap het decreet van 15.7.2005 tot regeling van de interlandelijke adoptie van kinderen. De teksten van het Verdrag van Den Haag en het Vlaams decreet van 15.7.2005 vind je op www.kindengezin.be/adoptie/wetgeving.
De procedure loopt min of meer parallel met deze voor binnenlandse adoptie. Belgische (hetero- of homo-) koppels kunnen naar Belgisch recht een buitenlands kind adopteren. Maar er moet ook rekening worden gehouden met de nationale wetten van het buitenlands kind en die aanvaarden niet alles wat in België is toegestaan. Nieuw Vlaams decreet buitenlandse adoptie op komst De Commissie Welzijn van het Vlaams Parlement keurde het nieuw decreet buitenlandse adoptie goed. Het is nu nog wachten op de goedkeuring door de Plenaire vergadering en de uitvoeringsbesluiten van de Regering.
Er zal een Vlaams centrum voor adoptie worden opgericht, ter informatie en ondersteuning van alle betrokkenen bij adoptie. Lees Vlaams adoptiecentrum in aantocht (Nieuw decreet over buitenlandse adopties goedgekeurd) in De Standaard van 15.12.2011 p. 14.
Adoptie door homoseksuelen en het Europees hof voor de rechten van de mens Het Europees hof voor de Rechten van de Mens veroordeelde Frankrijk omdat een Franse rechtbank de toestemming voor adoptie weigerde aan een lesbiënne. In Frankrijk is adoptie door holebi’s wettelijk verboden, maar volgens het Europees hof is het hoe dan ook strijdig met de rechten van de mens een adoptie te weigeren op grond van seksuele voorkeur. De Franse vrouw die gelijk kreeg van het Hof is een 45-jarige lerares. Ze woont sinds 1990 samen met haar vriendin. Ondanks de stabiele relatie weigerden de adoptiediensten voor haar een adoptiekind te zoeken. Het Franse gerecht gaf de adoptiediensten gelijk. De uitspraak kan verregaande gevolgen hebben voor alle lidstaten van de Raad van Europa, omdat zij door holebi’s van al die landen voor hun nationale rechtbanken kan worden ingeroepen. Momenteel laat maar een beperkt aantal Europese landen, waaronder België, homoadoptie toe. Arrest van het Europees hof voor de rechten van de mens van 22.1.2008, nr. 43546/02 – zie www.echr.coe.int.
159
3.2.2.6
Artificiële afstamming
Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
Wanneer natuurlijke bevruchting faalt kan men ev. gebruik maken van kunstmatige bevruchting, een verzamelwoord voor een aantal medische technieken, ook genoemd medisch begeleide voortplanting (MBV). Twintig jaar geleden (cfr. de vierde dag van de verpleegkunde, 21.3.1991) telde men bij 15 à 20% van de Belgische koppels problemen van onvruchtbaarheid. Op vandaag is de onvruchtbaarheid nog toegenomen. Vrouwelijke onvruchtbaarheid kan in de meeste gevallen verholpen worden, alleen bij afwezigheid van een baarmoeder stelt zich een onoverkomelijk probleem. Mannelijke onvruchtbaarheid is problematischer. Een onvruchtbare man heeft ofwel te weinig ofwel te weinig beweeglijke ofwel abnormale zaadcellen. In het eerste geval biedt kunstmatige inseminatie een uitweg. In het tweede geval kan men een beroep doen op technieken die de beweeglijkheid stimuleren (de zgn. ‘spermacapacitatie’). Lees http://hln.be/hln/nl/33/Fit-Gezond/article/detail/388529/2008/08/20/Beweeglijker-maken-van-sperma-weldra-terugbetaald.dhtml = website Het Laatste Nieuws.
Abnormale zaadcellen blijven moeilijk te behandelen: het onderzoek richt zich op de oorzaken van de afwijking zodat men aan preventie kan werken. In 2007 werd in België een of andere vorm van vruchtbaarheidsbehandeling vastgesteld in 5% van alle zwangerschappen. Hormoonstimulatie van de eierstokken kwam het meest voor (in 40% van de gevallen), gevolgd door in-vitrofertilisatie (36%). De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting (MBV) De Kamer keurde op 15.3.2007 de wet betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo’s en de gameten goed. Voordien ontbrak een globale regeling. Er was wel al de wet van 11.5.2003 = embryowet (Staatsblad 28.5.2003) die het onderzoek op en het gebruik van embryo’s in vitro reglementeerde en het reproductief menselijk klonen en selectie van embryo’s op basis van geslacht verbood. De nieuwe wet - garandeert de vrije keuze van de patiënt Een arts die een ingreep weigert is verplicht de patiënt door te verwijzen naar een andere arts. - geeft aan in welke gevallen MBV is toegelaten De maximale leeftijd van een vrouw om een MBV te starten is 45, een embryo ingevroren voor zij 45 wordt mag worden teruggeplaatst tot zij 47 is. - laat MBV alleen toe in een beperkt aantal erkende centra - handhaaft het principe van de anonimiteit van een donor (zie ook hieronder) - laat post-mortem-bevruchting toe De toelating van de overledene is wel vereist. Bekend i.v.m. post-mortem-bevruchting is het geval Diane Blood: lees Mijn twee kleine mirarkels in De Standaard van 6-7.10.07 p. 12.
-
verbiedt het commercieel gebruik van eicellen, zaadcellen en embryo’s Lees Betalen voor eicellen kan niet, zegt Onkelinx in De Standaard van 15.2.2008 p. 7.
-
verbiedt de eugenetica = het wetenschappelijk onderzoek naar de verbetering van de eigenschappen van het menselijk ras regelt wat moet gebeuren met overtollige embryo’s
Voor meer info en de tekst van de wet zie www.deverdwaaldeooievaar.be/wetgeving/226/wet-mbv-16032007. Lees ook Wetsontwerp ove medisch begeleide voortplanting goedgekeurd in De Juristenkrant nr. 145 van 14.3.2007 p. 16.
We bespreken hierna de kunstmatige inseminatie (KI), de in-vitrofertilisatie (IVF), invivofertilisatie en intracytoplasmatische sperma-injectie (ICSI), en de embryotransfer of -transplantatie.
160
Kunstmatige inseminatie (KI) Bij kunstmatige inseminatie wordt een vrouw kunstmatig = niet-coïtaal bevrucht. Ofwel wordt zij bevrucht met sperma van haar echtgenoot of partner = homologe k.i. (KIE). In dit geval kunnen de regels betreffende de wettelijke vaststelling van moederschap en vaderschap zonder problemen worden toegepast: de moeder is de vrouw die het kind ter wereld brengt, de vader is de echtgenoot van de moeder (vermoed vaderschap) of de man die erkent (zie boven: 3.2.2.1 en 3.2.2.2). Ofwel wordt zij bevrucht met sperma van een donor = heterologe of donor-k.i. (KID). Spermacellen kunnen bij extreem lage temperaturen worden bewaard in spermabanken zodat zij geruime tijd hun vruchtbaarheid bewaren. De meeste landen garanderen de donoren anonimiteit, zo ook België (zie hierboven). Zweden daarentegen hief de anonimiteit op. En meer recent besliste Nederland dat een donorkind vanaf zijn 16 jaar de identiteit van zijn donorvader kan opvragen. Lees ook Deens donorsperma verovert Europa in De Standaard van 28.9.2009 p. 12: www.standaard.be/Artikel/Detail.aspx?artikelId=8S2FPSKI&word=Deens+donorsperma.
Ook in dit geval kunnen de algemene regels betreffende moederschap en vaderschap worden toegepast. Maar als de echtgenoot instemde met de k.i. kan hij nadien het vermoeden van vaderschap niet meer betwisten, tenzij de verwekking van het kind niet het gevolg kan zijn van de k.i. (art.318 §4 BWB). De nieuwe wet betreffende de medisch begeleide voortplanting (zie hierboven) laat ook postmortem-bevruchting toe = bevruchting met het sperma van een overledene, op voorwaarde dat de overledene het gebruik post mortem van zijn sperma toeliet. Post-mortem-bevruchting is vrij recent maar werd (ook) in België al toegepast voor de nieuwe wet er was. Een jonge Amerikaanse weduwe liet zich bevruchten met het sperma van haar overleden man, zo meldt De Standaard van 6.6.1994. Haar kind zou het eerste geweest zijn dat uit sperma van een dode vader werd geboren. De vader was overleden ten gevolge van een verkeersongeval en onmiddellijk na zijn dood namen artsen sperma weg uit de epididymis (bijbal) en vroren het in. Of het hier inderdaad om een eerste geval ging is twijfelachtig, er is ook het geval bekend van een Franse weduwe die naar de rechter stapte omdat de spermabank weigerde het opgeslagen sperma van haar overleden man vrij te geven en van de rechter gelijk kreeg (Trib. Grande Instance Creteil, 1.8.1984, J.C.P. 1984, II, 20321). Begin april 2002 werd voor het eerst in België, in het Universitair Ziekenhuis in Jette, een vrouw bevrucht met het sperma van haar overleden echtgenoot (lees Belgische vrouw bevrucht met sperma overleden man in De Standaard van 19.4.2002 p. 2). De man liet zijn sperma invriezen en gaf de schriftelijke toelating om er na zijn dood zijn echtgenote mee te bevruchten.
161
In-vitrofertilisatie, in-vivofertilisatie, intracytoplasmatische sperma-injectie, in-vitromaturatie Bij in-vitrofertilisatie (IVF) worden de eierstokken van de vrouw gestimuleerd om meerdere eicellen tegelijkertijd te laten rijpen. D.m.v. een punctie worden deze cellen uit haar lichaam gehaald en samengebracht met mannelijke zaadcellen (in een reageer- of proefbuis). Vervolgens plaatst de arts 1 (of 2) bevruchte embryo(’s) in de baarmoeder van de vrouw. Ofwel wordt gebruik gemaakt van zaadcellen van de echtgenoot of partner, ofwel gebeurt de bevruchting met zaadcellen van een donor.
Wat betreft de wettelijke vaststelling van moederschap en vaderschap gelden dezelfde regels als hierboven m.b.t. de kunstmatige inseminatie. Lees Weer meer tweelingen door IVF in De Standaard (DS) van 19.6.2009 p. 2, Vader van vier miljoen laboratoriumkinderen in DS van 5.10.2010 p. D10 (over de toekenning van de Nobelprijs geneeskunde aan Robert Edwards, uitvinder van IVF): www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=G830AQJI&word=Vader+van+vier+miljoen+laboratoriumkinderen (citaat: “Eerste ‘proefbuisbaby’ Louise Brown tevreden met de prijs voor haar geestelijke vader”), Harde kritiek op Vaticaan in DS van 6.10.2010 p. 3 (over de verontwaardiging van het Vaticaan over de toekenning van de Nobelprijs), Koppels grijpen te snel naar ivf in DS van 23.12.2010 p. 14.
Over genetische voorselectie lees Britse vrouw bevalt van baby zonder borstkankergen in DS van 22.12.2008 p. 19.
Sinds juli 2003 kunnen vruchtbaarheidsbehandelingen worden terugbetaald: elke vrouw jonger dan 42 jaar heeft recht op 6 behandelingen in een van de 18 Belgische fertiliteitscentra en betaalt dan ! 150 à 250 in plaats van minstens ! 1250. Dit leidde tot een forse stijging van het aantal behandelingen: 9091 in 2003, 13556 in 2004. Een Australisch echtpaar kwam om vooraleer het embryo, tot stand gekomen via IVF, kon teruggeplaatst worden in de baarmoeder van de vrouw. Heeft dergelijk embryo recht op leven (zodat het bijv. kan erven) of moet het vernietigd worden? (Vermeld in G. Baeteman, p. 464) Natalie Evans, een Britse vrouw, liet een aantal van haar eicellen kunstmatig bevruchten (d.m.v. IVF) met de zaadcellen van haar echtgenoot. Na hun echtscheiding wou Evans de diepgevroren embryo’s laten implanteren. Haar ex-echtgenoot verzette zich hiertegen en kreeg van de Britse rechtbank gelijk: overeenkomstig de Britse wetgeving is het akkoord van de beide ouders vereist in elke fase van IVF. Evans stapte naar het Europees hof voor de rechten van de mens maar dit volgde de Britse rechter - zie www.echr.coe.int > uitspraak nr. 6339/05 van 7.3.2006.
Het AZ van de VUB ontwikkelde de in-vivofertilisatie, een variant van IVF. Eicelen en zaadcellen worden samengebracht in een kleine capsule die onmiddellijk in de baarmoeder wordt geplaatst. Zie www.brusselsivf.be, de site van het Centrum voor Reproductieve Geneeskunde van de VUB. Begin 2009 begon de VUB de eerste Belgische eicelbank. Lees VUB begint eerste Belgische eicelbank in DS van 13-14.9.2008 p. 6.
Bij intracytoplasmatische sperma-injectie (ICSI) wordt één enkele geselecteerde zaadcel met een naald in een eicel gespoten. ICSI is een (geavanceerde) variant van IVF die vooral wordt gebruikt als zaadcellen minder beweeglijk zijn. Het is ook mogelijk eicellen te ‘verjongen’ door cytoplasma van jongere vrouwen te injecteren: de kinderen die dan geboren worden hebben 2 biologische moeders.
Wettelijk is de vrouw die het kind ter wereld brengt de (enige) moeder. Betreffende de wettelijke vaststelling van het vaderschap: zie hierboven. Lees ‘Reageerbuiszonen zijn vaker onvruchtbaar’ (interview met A. Van Steirteghem, pionier ontwikkeling ICSI aan de VUB) in DS van 25.2.2010 p. W2-W3: www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=2D2MJOJT&word=reageerbuiszonen+zijn+vaker+onvruchtbaar.
Bij in-vitromaturatie (IVM) worden onrijpe eicellen weggenomen uit de eierstokken en na rijping in het lab bevrucht, vervolgens wordt/worden een of meer embryo’s teruggeplaatst. Voor meer info over deze voor ons land nieuwe techniek surf naar de website van UZ Brussel, waar de eerste Vlaamse IVM-baby werd geboren: www.uzbrussel.be/u/view/nl/4193692-Eerste+IVM-baby+geboren+in+Vlaanderen.html.
162
Embryotransfer Bij embryotransfer of -transplantatie wordt een embryo overgebracht van een vrouwelijke donor naar een draagmoeder. Biologisch gezien kunnen beide vrouwen het moederschap claimen. Wettelijk zal alleen de draagmoeder = zij die het kind ter wereld brengt, als (enige) moeder worden beschouwd.
163
3.2.2.7
Draagmoederschap
Een gastmoeder = leenmoeder = draagmoeder brengt een kind ter wereld, al dan niet tegen betaling, voor een andere vrouw en/of man = de wensouder(s) = bestelouder(s). De medische wereld spreekt van hoogtechnologisch draagmoederschap als de bevruchting tot stand komt met de eicel en zaadzellen van de wensouders d.m.v. IVF in een erkende fertiliteitskliniek. Er is sprake van laagtechnologisch draagmoederschap wanneer de draagmoeder haar baarmoeder + een eigen eicel ter beschikking stelt en de zaadcellen afkomstig zijn van de wensvader. Naargelang er wel of niet voor betaald wordt spreekt men van commercieel of altruïstisch draagmoederschap. De nationale wetgevingen betreffende draagmoederschap lopen nogal uiteen. In (o.a.) Duitsland, Frankrijk, Italië, Spanje, Zwitserland is draagmoederschap wettelijk verboden. In Nederland is alleen niet commercieel draagmoederschap, onder voorwaarden, toegelaten. Over draagmoederschap in Nederland lees www.freya.nl/web_folders/folder11.php.
Griekenland en het Verenigd Koninkrijk laten draagmoederschap alleen toe voor eigen ingezetenen. Buiten Europa, bijv. in Australië is commercieel draagmoederschap verboden maar gratis draagmoederschap is er toegelaten, in de Verenigde Staten en India wordt ook commercieel draagmoederschap wettelijk toegestaan. Voor specifieke informatie over de VS zie www.creatingfamilies.com/home/default.aspx en www.proudparenting.com/surrogacy. Op het internet zijn talrijke (vooral Amerikaanse) organisaties actief om draagmoeders en wensouders met elkaar in contact te brengen: zie o.a. www.surrogatefinder.com. Ook op www.ebay.com worden kinderen van draagmoeders te koop aangeboden. Lees Draagmoeders te huur in De Standaard (DS) van 29-30.11.2008 p. 16-17, Betekenisvolle baby voor Elton (John) in DS van 29.12.2010 p. D2 (met ook info over draagmoederschap in Groot-Brittannië en Californië).
In België bestaat geen wettelijke regeling betreffende draagmoederschap. Voorlopig kunnen dus alleen wettelijke omwegen bewandeld worden. Lees Draagmoederschap in De Juristenkrant nr. 226 van 23.3.2011 p. 5.
Een draagmoeder kan, ev. samen met de biologische vader, instemmen met een adoptie d.w.z. na de bevalling haar/hun wettelijk ouderschap overdragen aan de adopterende wensouder(s). Of zij kan langs het buitenland passeren, met name Frankrijk waar een anonieme bevalling mogelijk is. De wensvader kan haar naar Frankrijk vergezellen en het kind daar erkennen, nadien kan het kind in België worden geadopteerd. Ook de erkende Belgische fertiliteitsklinieken begeleiden, strikt wettelijk, een (beperkt) aantal Belgische wensouders: in het UZ Gent bijv. moet voor elk kind dat d.m.v. (hoogtechnologisch) draagmoederschap wordt geboren een adoptie erkend worden door de jeugdrechter. Over de fertiliteitskliniek van het UZ Gent lees Er is draagmoederschap en draagmoederschap in De Standaard (DS) van 29-30.11.2008 p. 16-17. Lees ook Draagoederschap voor homo’s mogelijk in Gent in DS van 3.6.2011 p. 3.
De Belgische rechtspraak staat eerder afwijzend tegenover draagmoederschap. Over specifieke wetgeving beschikken de rechters dus (nog) niet, er bestaat geen wetgeving die het kopen resp. verkopen van een kind verbiedt. Zij kunnen wel gebruik maken van meer algemene wetgeving: het kinderrechtenverdrag , art. 417bis van het strafwetboek (SWB), de wetten van 24.6.2004 en 10.5.2005 (zie hieronder: Onderschuiving en verkopen van een kind). Lees n.a.v. de zaak baby D(onna) DS van 24.5.2005 p. 1: Onderzoek naar kinderhandel, p. 7: Tragiek rond baby Donna en Vankrunkelsven pleit voor wet, Moeder van baby Donna vervolgd wegens onterende behandeling in De Standaard van 3.4.2009 p. 15, Wensouders Baby D. niet vervolgd in DS van 19-20.06.2010 p. 6. Lees ook Is je kind verkopen een onterende behandeling? in DS van 25.5.2005 p. 4, Belgen betaalden Frans echtpaar voor baby in DS van 18.2.2009 p. 17. Over draagmoederschap voor homokoppels lees Mannen kunnen evengoed moederen in DS van 15.2.2011 p. 12-13 en Een klein meisje met een papa en een vake in DS van 16.2.2011 p. 22-23. Lees over de adoptie van de Oekraïense Samuel door een Belgisch homokoppel Samuel is thuisgekomen bij zijn twee papa’s in DS van 28.2.2011 p. 8: Samuel werd verwekt met het zaad van een van de mannen van het homokoppel dat een contract van draagmoederschap naar Oekraïens recht afsloot met een Oekraïense vrouw. F. Swennen pleit, n.a.v. de affaire Samuel, tegen draagmoederschap: lees ‘Niet elke kinderwens moet worden vervuld’ in DS van 17.2.2011 p. 14.
164 Onderschuiving en verkopen van een kind Eind november 2008 berichtte de Vlaamse pers over een bevalling in een Gents ziekenhuis. De moeder had aan de dokter niet haar eigen naam opgegeven maar die van een andere vrouw aan wie ze de baby had verkocht. De echtgenoot van de valse moeder gaf vervolgens het kind aan op de Gentse burgerlijke stand als het hunne. Lees Echtpaar verkoopt baby en Straks baby’s op eBay? in De Standaard van 24.11.2008 p. 4 (er wordt terecht opgemerkt dat ook het ziekenhuis in de fout ging door niet te controleren of de opgegeven naam van de moeder correct was), Koopouders baby J. worden vervolgd in De Standaard van 23.7.2009 p. 8, Eén jaar cel met uitstel voor ouders die baby verkochten op de website van De Standaard, 14.5.2012 10u16: www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20120514_033.
In juridische termen spreekt men van onderschuiving, een zwaar misdrijf: art. 363 SWB bestraft met opsluiting van 5 tot 10 jaar de persoon “die aan een vrouw een kind toeschrijft waarvan zij niet is bevallen”. Strafwetboek (SWB): www.belgischrecht.be/codex.asp
Onderschuiving wordt in het SWB expliciet strafbaar gesteld, het verkopen van een kind daarentegen is niet strafbaar. Lees Kinderen zijn geen winkelwaar in De Standaard van 26.6.2009 p. 10 over het wetsvoorstel om de koop/verkoop van een kind te verbieden.
Desgewenst kan wel andere wetgeving worden toegepast om tot een bestraffing te komen: (1)
het kinderrechtenverdrag van 20.11.1989, dat ook door België werd ondertekend (maar nog niet geïntegreerd in de nationale wetgeving) Art. 35 verplicht de ondertekenende landen om alle passende nationale, bilaterale en multilaterale maatregelen te nemen ter voorkoming van (…) verkoop van of handel in kinderen, voor welk doel ook of in welke vorm ook. Voor de volledige tekst van het kinderrechtenverdrag zie www.kindengezin.be/img/ii1-krv-kinderrechtenverdrag.pdf. (2)
de wet over foltering, onmenselijke en onterende behandeling van 14.6.2002, van toepassing sinds 24.8.2002, geïncorporeerd in het SWB Art. 417bis SWB omschrijft een onterende behandeling als elke behandeling die in de ogen van het slachtoffer of van derden een ernstige krenking of aantasting van de menselijke waardigheid uitmaakt. Strafwetboek (SWB): www.belgischrecht.be/codex.asp. (3)
De wet van 24.6.2004, gepubliceerd op 13.10.2004, houdende instemming met de volgende internationale akten: 1° het Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad 2° het Aanvullend Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, bij het Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad 3° het Aanvullend Protocol inzake de preventie, bestrijding en bestraffing van mensenhandel, in het bijzonder vrouwenhandel en kinderhandel, bij het Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad, gedaan te New York op 15 november 2000 4° het Aanvullend Protocol tegen de ongeoorloofde vervaardiging van en handel in vuurwapens, de onderdelen, componenten en munitie ervan, bij het Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad, gedaan te New York op 31 mei 2001 Voor de volledige tekst van de wet zie www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm > (numac:) 2004015166. (4)
De wet van 10.8.2005, gepubliceerd op 2.9.2005, tot wijziging van diverse bepalingen met het oog op de versterking van de strijd tegen mensenhandel en mensensmokkel en tegen praktijken van huisjesmelkers. Deze wet gewaagt o.a. van misbruik van personen in een kwetsbare positie. Voor de volledige tekst van de wet zie www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm > (numac:) 2005009652.
165
3.2.2.8
Onderhouds- en steunplicht
Burgerlijk wetboek (BWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
Ouderlijke onderhoudsplicht Zie ook boven: 3.1.3.1 De onbekwaamheid van de minderjarige.
Ouders dragen tegenover hun kinderen de wettelijke plichten om te zorgen voor - huisvesting en levensonderhoud (materiële component), - toezicht, opvoeding en opleiding (morele component) (art. 203 §1 BWB). Voor de omvang van de materiële component wordt rekening gehouden met de financiële draagkracht van de ouders en de eventuele eigen inkomsten van het kind.
Deze ouderlijke onderhoudsplicht geldt voor alle ouders, gehuwd of niet, vermogend of niet, en verbindt hen hoofdelijk. Zij geldt ook voor de langstlevende echtgenoot t.a.v. de kinderen van de vooroverleden echtgenoot van wie hij/zij niet de vader/moeder is, binnen de grenzen van wat hij/zij heeft verkregen uit de nalatenschap van de vooroverledene en/of het huwelijkscontract (art. 203 §2 BWB). Aan de ouderlijke onderhoudsplicht komt een einde - als het minderjarig kind zelf kan voorzien in zijn onderhoud, maar de onderhoudsplicht kan herleven wanneer het kind vóór het meerderjarig is opnieuw behoeftig wordt - bij de meerderjarigheid van het kind of later bij verlengde minderjarigheid (zie boven: 3.1.3.2) en als een reeds begonnen opleiding nog niet voltooid is (art. 203 §1 BWB) Studerende kinderen T.a.v. een studerend kind geldt de onderhoudsplicht als de studie - niet onderbroken wordt; maar niet elke onderbreking is uit den boze, zo is de stopzetting van een als te moeilijk ervaren studie om over te stappen naar een meer aangepast studieniveau toelaatbaar - een normale voortgang kent; zo kunnen de ouders betaling weigeren als blijkt dat hun zoon of dochter een bepaalde studie manifest niet aankan Vrij algemeen werd aangenomen dat de onderhoudsplicht finaal stopt zodra het kind een diploma hoger onderwijs behaalt dat toegang verschaft tot de arbeidsmarkt, de kosten van bijv. een doctoraat of specialisatie zouden dan niet ten laste zijn van de ouders. Maar de Vrederechter van het 7de kanton Antwerpen besliste 25.1.2005 dat onderhouds- en opleidingskosten m.b.t. een bijkomend universitair diploma of een doctoraatsopleiding wel tot de ouderlijke plicht van artikel 203 BWB worden gerekend, zeker als die studie in het verlengde ligt van de reeds gevolgde opleiding. (Rechtskundig Weekblad 2004-2005 nr. 34 van 23.4.2005, 1357.) Lees ook Weggelopen zoon eist studiegeld in De Standaard van 24.5.2007 p. 4.
Een nieuwe wet tot bevordering van een objectieve berekening van de door de ouders te betalen onderhoudsbijdragen voor hun kinderen van 19.3.2010, publicatie 21.4.2010, werd van kracht op 1.8.2010. Voor de volledige tekst ervan zie www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm > (numac:) 2010009424 .
De nieuwe wet legt de rechtbanken een motiveringsplicht op: tenzij de ouders zelf het onderhoudsgeld voor hun kind(eren) regelden, moeten de rechters in hun vonnissen vermelden over welke financiële middelen (officiële en minder officiële) zij beschikken, welke inkomsten zij ontvangen uit het genot van de goederen van hun kind(eren), hoeveel de gewone kosten voor onderhoud en opvoeding van hun kind(eren) bedragen (ook de zgn. oplopende en buitengewone kosten), hoe het verblijf van hun kind(eren) geregeld is. Lees Alimentatie voor kinderen? Nieuwe regels! In Plus Magazine nr. 263 van september 2010 p. 76-77.
Ouders hebben niet alleen plichten, de wet kent hen ook rechten toe op de persoon en de goederen van hun minderjarige kinderen. - De rechten op de persoon heten ouderlijk gezag = hoederecht (art. 371 e.v. BWB). Misbruik ervan kan leiden tot ontzetting door de jeugdrechtbank. - De rechten op de goederen noemt men het wettelijke beheer en genot. De ouders beheren de goederen van hun minderjarige kinderen en genieten het vruchtgebruik van deze goederen (art. 384 e.v. BWB). Zie ook boven: 3.1.3.1 De (on)bekwaamheid van de minderjarige.
166
Familiale steunplicht (art. 205 BWB) De familiale steunplicht impliceert de levenslange verplichting om naar vermogen behoeftige familieleden geldelijke hulp te bieden, meestal onder de vorm van een onderhoudsgeld. Dit gebeurt vrijwillig of gedwongen na vonnis van de vrederechter. Steunplicht geldt wederkerig tussen de meerderjarige uitwonende kinderen enerzijds, de ouders, schoonouders en grootouders anderzijds. Maar een gehuwd meerderjarig kind in financiële nood moet eerst een beroep doen op de echtgenoot en pas nadien op de ouders. Lees ook Onderhoudsplicht afschaffen kost niet veel in De Standaard van 4.4.2003 p. 4, Steun uw ouders, niet de fiscus! in Budget&Recht 176 van september/oktober 2004 p. 28-29.
De familiale steunplicht verschilt dus nogal grondig van de ouderlijke onderhoudsplicht (zie boven). - Familiale steunplicht is een wederkerige plicht, ouderlijke onderhoudsplicht een eenzijdige. - Familiale steunplicht geldt levenslang, ouderlijke onderhoudsplicht is tijdelijk. - Familiale steunplicht geldt voor de ouders en de andere bloedverwanten in de opgaande lijn, ouderlijke onderhoudsplicht geldt alleen voor de ouders, niet voor de grootouders. - Familiale steunplicht beoogt een bestaansminimum, ouderlijke onderhoudsplicht is ruimer. Kosten van het rusthuis Wanneer het voor een bejaarde ouder onmogelijk is om zelf de kosten van een rusthuis te dragen kan het gemeentelijk OCMW deze overnemen. Eventueel vordert het deze dan terug van de familieleden, in volgorde: 1- de echtgenoot, 2- de kinderen, 3- de kleinkinderen, schoonkinderen en schoonouders. Sinds 1.10.2004 kan het OCMW er voor kiezen om niet terug te vorderen van de kinderen. En als het terugvordert moet dit gebeuren volgens een vastgelegde terugvorderingsschaal: voor een maandelijks bedrag per kind van minimum ! 32 en maximum ! 817, afhankelijk van het netto jaarinkomen en het aantal personen ten laste; kinderen met een netto jaarinkomen beneden ! 18.787,27 (+ ! 2630,22 per persoon ten laste) betalen niets; kadastrale inkomens boven ! 2000 worden vermenigvuldigd met 3 en bij het inkomen gevoegd van de kinderen/eigenaars (een k.i. < ! 2000 telt niet mee). Lees Onderhoudsplicht kost 32 tot 817 euro en Vaste tarieven voor rusthuisgeld in De Standaard van 25.11.2004 p. 2 en 9, Ouders in een rusthuis: wie betaalt? in Plus Special editie 2006 p. 60-61, Kinderen moeten blijven betalen in De Standaard van 8.6.2007 p. 17.
De oranje-blauwe regeringsonderhandelaars kwamen overeen de keuzevrijheid van de OCMW’s weer af te schaffen. Of dit effectief zal gebeuren valt af te wachten. Lees hierover Onderhoudsplicht weer ingevoerd in De Standaard van 18.10.2007 p. 6. Lees ook Rusthuis: 43 euro per dag en Pensioen volstaat meestal niet in De Standaard van 17-18.10.2009 p. E7. Over het Belgsich pensioenbeleid zie ook www.soc.kuleuven.be/pensioenbeleid.
Echtelijke steunplicht Zie 3.2.1 Het huwelijk, en 3.2.1.3 Ontbinding van het huwelijk - de gevolgen van echtscheiding. Onderhoudsgeld niet betalen is strafbaar Wie de uitkering tot onderhoud aan zijn echtgenoot of echtgenote of aan zijn bloedverwanten in de nederdalende op in de opgaande lijn 2 maand niet betaalt kan veroordeeld worden tot een gevangenisstraf van 8 dagen tot 6 maand (+ een geldboete) of bij herhaling van 1 jaar (art. 391bis van het strafwetboek). Strafwetboek (SWB): www.belgischrecht.be/codex.asp.
Fiscale aftrekbaarheid onderhoudsgeld Onderhoudsgelden zijn fiscaal aftrekbaar als zij - regelmatig betaald worden - in uitvoering van verplichtingen uit het burgerlijk wetboek - (dus) aan personen die behoeftig zijn - die niet tot het gezin behoren van de betaler Slechts 80% van het onderhoudsgeld is aftrekbaar. De ontvanger wordt er op belast. Lees “Heb ik er belang bij, het onderhoudsgeld af te trekken?” in Plus Magazine nr. 261 van juni 2010 p. 82.
