SAMENVATTING PERSONEN- EN FAMILIERECHT

1 SAMENVATTING PERSONEN- EN FAMILIERECHT Hoofdstuk 1 Algemene inleiding 1.Personen- en familierecht (P&F-recht) Het personen- en familierecht is het geheel van regels die betrekking hebben op de status van natuurlijke personen, zoals hun rechtsbevoegdheid en handelingsbekwaamheid. 2. BW De regels met betrekking tot P&F-recht zijn met name te vinden in Boek 1 BW. Sinds 1992 is sprake van toenemende integratie in overige boeken BW, m.n. vanwege schakelbepalingen. 3. Familie(vermogens)recht Visie wetgever: P&F-recht omvat tevens het huwelijksvermogensrecht (titel 1.6 t/m 1.8). Familievermogensrecht: het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht samen. 4. EVRM Marckx-arrest: EHRM besliste dat de onderscheiding tussen wettige en natuurlijke kinderen en die tussen gehuwde en ongehuwde moeders in het Belgische recht discriminatoir zijn. Het gaat dan met name om toepassing van art. 8 en 14 EVRM. Deze uitspraak is ook van belang voor Nederland, aangezien het om direct werkende bepalingen gaat. In de nieuwe wettelijke regeling zijn de termen 'wettig', 'onwettig' en 'natuurlijk' verdwenen. Dit neemt niet weg dat er nog steeds onderscheid moet worden gemaakt tussen erkende en niet-erkende kinderen, omdat het bestaan van een familierechtelijke betrekking -een gevolg van erkenning - voor tal van onderdelen van het P&F-recht van belang blijft. Gezin: elk leefverband van één of meer volwassenen die verantwoordelijkheid dragen voor de verzorging en opvoeding van één of meer kinderen. Effecten werking EVRM: Positief: als de Ned. wetgeving hiaten vertoont of achterhaald is dan kan het EHRM in het concrete geval tot een bevredigende oplossing komen via toepassing van art. 8 en/of 14 EVRM. Negatief: door de abstractie van het begrip 'familie- en gezinsleven' is er snel sprake van rechtsonzekerheid. Toetsschema 8 EVRM (vraag 2 LE 1) a. Is er sprake van familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM? Luidt het antwoord nee, dan leidt dat tot een NO-uitspraak. b. Is er sprake van inmenging cq. inbreuk op dat familie- en gezinsleven? c. Is de geconstateerde inmenging cq, inbreuk gerechtvaardigd (art. 8 lid 2 EVRM)? 1. Is de inmenging bij wet voorzien ofwel is er een wettelijke grondslag? 2. Is de bij wet voorziene inmenging noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde belangen? d. Is de inmenging dan ook evenredig aan het nagestreefde doel of gaat het verder dan noodzakelijk is ter bescherming van de in art. 8 lid 2 genoemde belangen? Uit de rechtspraak van het EHRM kan niet worden afgeleid dat in geval van een homoseksuele samenleving tussen twee vrouwen en een kind sprake is van 'family-life' in de zin van art. 8 EVRM. Voor de vraag of men gehouden is tot een onderhoudsplicht moet je wel onderscheid maken tussen art. 1:394 BW en art. 1:253w BW (gezamenlijk gezag)

5. IVBPR Op het IVBPR wordt steeds vaker een beroep gedaan met name als het gaat om discriminatoire bepalingen van boek 1 BW. Het IVBPR heeft een aantal direct werkende bepalingen. 6. Andere Verdragen Kinderbeschermingsverdrag, Vrouwenverdrag (verdedigbaar is dat art. 1:97 BW de facto in strijd is met het Vrouwenverdrag, te weten art. 15 lid 2 en art. 16 lid 1, sub h). 7.

Personen- en familierecht niet alleen in Boek 1 BW

-8.

Familieprocesrecht

Het familieprocesrecht is geregeld in art. 798-828 Rv.

2 Ook van belang art. 261-291 Rv (verzoekschriftenprocedure) en art. 358-362 Rv (HB). Deze alg. regels zijn van toepassing, tenzij sprake is van afwijkende bepalingen (art. 798 e.v. Rv) 9.

Te behandelen onderwerpen uit het personen- en familierecht

-10. Bibliografie -Hoofdstuk 2 Algemene bepalingen 11. Juridische en biologische bloedverwantschap; graad van bloedverwantschap De wetgever geeft met de term familierechtelijke betrekking aan dat er in juridische zin sprake is van bloedverwantschap (art. 1:197 BW). Dit valt vaak samen met biologische bloedverwantschap, maar dat hoeft niet (adoptie, art. 1:229 BW). Voorbeelden:  man en vrouw gehuwd, man verwekt kind bij de vrouw: kind van zowel de man als vrouw juridisch en biologisch bloedverwant.  man en vrouw niet gehuwd, man verwekt bij de vrouw: kind juridisch en biologisch bloedverwant van de vrouw, alleen biologisch bloedverwant van de man. Juridisch bloedverwant van de man na erkenning of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Tussen vrouw en familie van de man bestaat dan echter geen verwantschap (art. 1:3 lid 2 BW). Tussen kind en familie vader bestaat wel verwantschap (art. 1:3 jo. 1:197 jo. 1:198 BW)  een draagmoeder is juridisch bloedverwant (art. 1:198 BW). Als genetisch materiaal van wensmoeder afkomstig is deze alleen biologisch bloedverwant; pas na adoptie is wensmoeder tevens juridisch bloedverwant en eindigt het juridisch bloedverwantschap van de draagmoeder. De graad van de bloedverwantschap wordt bepaald door het aantal geboorten die de bloedverwantschap hebben veroorzaakt. Erkenning, gerechtelijke vaststelling van vaderschap en adoptie tellen mee (art. 1:3 lid 1, art. 1:203-208 en 227-232 BW). Voorbeelden: X-ouders: bloedverwant in de eerste graad in de rechte lijn X-grootouders: bloedverwant in de tweede graad in de rechte lijn X-zus: bloedverwant in de tweede graad in de zijlijn X-neef (volle neven): bloedverwant in de vierde graad in de zijlijn X- oom: bloedverwant in de derde graad in de zijlijn Ascendenten: bloedverwanten in de rechte opgaande lijn. descendenten: bloedverwanten in de rechte neerdalende lijn (afstammelingen). Zijverwanten: bloedverwanten in de zijlijn. 12. Aanverwantschap; graad van aanverwantschap Aanverwantschap ontstaat door een huwelijk of geregistreerd partnerschap (art. 1:3 lid 2 BW). Voorbeelden: X-zwager/schoonzus: aanverwant in de tweede graad in de zijlijn. X- schoonouders: aanverwant in de eerste graad in de rechte lijn. Zie verder boven. Door ontbinding van het huwelijk wordt de aanverwantschap niet opgeheven (art. 1:3 lid 3 BW, letterlijk). Is niet met zoveel woorden geregeld voor geregistreerd partnerschap, waarschijnlijk wel de bedoeling (reparatiewet). Belangrijk: vraag 2 en 3 (m.n. c en d). Link met erfrecht! Hoofdstuk 3 Het recht op naam 13. Verkrijging van voornamen 14. Geslachtsnaam van het kind Beukema en Van Veen HR 23-9-1988, NJ 1989, 740 Case: vader wilde kinderen erkennen met behoud voor de kinderen van de naam van de moeder. De HR constateert een schending van het non-discriminatiebeginsel van art. 26 IVBPR doordat het Ned. recht in art. 1:5 BW (oud) geen enkele keuzemogelijkheid biedt. Recht van biologische ouders op een door hen te kiezen geslachtsnaam voor hun kinderen wordt door art. 26 IVBPR gewaarborgd, ook in geval van erkenning van het kind door de vader. Gegeven de vele denkbare stelsels waarin een dergelijke keuze mogelijk is, valt het buiten de rechtsvormende taak van de rechter, en is het derhalve slechts aan de wetgever, om te bepalen op welke wijze op het onderhavige terrein het best aan het beginsel van art. 26 kan worden voldaan. Thans biedt art. 1:5 lid 2 BW wel de mogelijkheid om te erkennen met behoud van naam moeder.

3 HR heeft zich niet uitgelaten over de vraag of art. 1:5 BW (oud) in strijd was met art. 8 en 14 EVRM. Door wetswijziging in 1998 kunnen ouders kiezen welke geslachtsnaam kinderen dragen. Maken zij echter geen keuze dan is de burgerlijke staat van belang. Gehuwd: naam vader. Ongehuwd: naam moeder. Een buiten huwelijk geboren, door de vader niet erkend kind staat alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder en draagt van rechtswege haar naam. Gevolg van het gekozen stelsel is dat het uitgangspunt van de gelijke behandeling man en vrouw en van kinderen staande en buiten het huwelijk geboren niet ten volle is gerealiseerd. Regeling verkrijging geslachtsnaam is neergelegd in art. 1:5 BW (letterlijk, wel goed lezen)! De hoofdregel van eenheid van naam in het gezin is neergelegd in lid 8, uitz. lid 7. De abs heeft bij de achternaam geen discretionaire bevoegdheid. Alleen de juridische ouders hebben een beperkte keuzemogelijkheid (een van de beide geslachtsnamen). Als zij geen keuze maken dan is de burgerlijke staat van belang. 15. Geslachtsnaam van de (gewezen) echtgenoot of (gewezen) geregistreerde partner Burghartz-Zwitserland EHRM 22-2-1994, NJ 1996, 12 Onmogelijkheid van man om zijn achternaam voor die van zijn vrouw te zetten. Schendig van art. 8 EVRM. Als een middel van persoonlijke identificatie en van het horen bij een familie, heeft het voeren van een naam betrekking op een ieders privé-leven en familie- en gezinsleven. Art. 8 EVRM is hiermee van toepassing. De bevordering van de gelijkheid tussen de seksen, is heden ten dage een belangrijke doelstelling in de lidstaten van de Raad van Europa; dit betekent dat zeer zwaarwegende redenen naar voren moeten worden gebracht, wil een ongelijke behandeling op de enkele grond van geslacht in overeenstemming zijn met het verdrag. In casu ontbeert het verschil in behandeling volgens het Hof een objectieve en redelijke rechtvaardiging en is derhalve in strijd met art. 14 EVRM i.v.m. art. 8 EVRM. 16. Wijziging van de geslachtsnaam en de vaststelling van een geslachtsnaam of voornamen Voorbeeld werkboek: kind wordt buiten het huwelijk geboren en moeder heeft geen contact meer met vader maar wil graag dat kind naam vader draagt (klinkt mooier). Gelet op de regels draagt kind echter naam moeder. Moeder kan relatief weinig doen. Verzoek geslachtsnaamwijziging bij Koning weinig zin. Kan pogen dat vader kind erkent (vrijwillig) of gerechtelijke vaststelling vaderschap (kan ook buiten wil vader), maar bij deze twee laatste mogelijkheden moeten zowel vader als moeder gezamenlijk een verklaring omtrent achternaam afleggen. Als een achternaam onwelvoegelijk is het volgens het Besluit regels voor geslachtsnaamwijziging in principe niet mogelijk om de naam van de moeder te krijgen. Wijziging vindt in dit soort gevallen plaats door omzetting van een aantal letters of door toevoeging van een voor- of achtervoegsel. Achternaamswijziging kan zonder rechterlijke tussenkomst plaatsvinden, nl. als sprake is van wijziging in de familierechtelijke betrekkingen (latere erkenning/ succesvolle ontkenning vaderschap van staande huwelijk geboren kind). Verzoek om achternaamswijziging loopt via de Koning, ook daar komt de rechter niet aan te pas. Als een verzoek echter wordt afgewezen dan staat beroep bij bestuursrechter open. Hoofdstuk 4 Woonplaats 17. De woonplaats van een natuurlijk persoon Zie art. 1:10 lid 1 BW. Iemands woonplaats is in eerste instantie zijn woonstede (voorheen hoofdverblijf), de plaats waar iemand werkelijk woont met zijn gezin, waar hij de zetel van zijn verblijf heeft, zijn zaken behartigt , zijn goederen/eigendommen beheert, zodat hij er niet vandaan gaat met een bepaald doel en tevens met het plan om, als het doel bereikt is, terug te keren. Er wordt een bepaald huis bedoeld. Is er geen woonstede aan te wijzen dan wordt de woonplaats bepaald door het werkelijk verblijf. De plaats waar de betreffende persoon vertoeft, in die zin dat enige bestendigheid is vereist. Met woonstede is een woning en niet een gemeente bedoeld. Woonstede doet duidelijker dan hoofdverblijf de bestendigheid van het verblijf, i.t.t. het werkelijk verblijf, uitkomen. Wanneer iemand zijn woonstede heeft, is afhankelijk van de omstandigheden (regelmatig 's nachts op die plaats slapen heeft grote betekenis). Soorten woonplaatsen: a. de onafhankelijke of zelfstandige woonplaats; b. de verplicht of vrijwillig gekozen woonplaats; c. de afhankelijke of afgeleide woonplaats. Voorbeelden werkboek:  Feitelijke omstandigheden kunnen een rol spelen bij het bepalen van een woonplaats. Voorbeeld werkboek in dit geval is een schip. De wet noch jurisprudentie verzetten zich tegen een verplaatsbare woonplaats.  zwerver: geen woonplaats aanwijsbaar (art. 54 Rv)



Als sprake is van een tijdelijk opgeven van een woonplaats dan is geen sprake van een werkelijk verlaten, kan het geval zijn bij het verlaten van een woning in het kader van een echtscheidingsprocedure.

18. De woonplaats van een rechtspersoon

4

Zie art. 1.10 lid 2 BW (letterlijk). 19. Verlies van woonstede Zie art. 1:11 BW. De wil om het prijs te geven moet uit daden blijken. Is o.a. van belang bij een procedure in het kader van art. 1:88 BW. Daden waaruit de wil blijkt om zijn woonstede prijs te geven vormen niet de enige wijze waarop men zijn domicilie verliest. Als de plaats waar het domicilie is gevestigd niet meer bewoonbaar is (brand, gerechtelijke ontruiming) gaat het domicilie ook verloren 20. Verplaatsing van woonstede Zie art. 1:11 lid 2 BW. Het gaat hier om een weerlegbaar vermoeden, wordt gesproken over "wordt vermoed" en niet "wordt geacht". E.e.a. wordt verwerkt in het GBA.

21.

Afgeleide woonplaats van een minderjarige en van een onder curatele gestelde (handelingsonbekwamen)

Art. 1:12 lid 1 BW. Wanneer een minderjarige meerderjarig wordt moet hij worden geacht de bedoelde woonplaats niet te behouden. De afgeleide woonplaats neemt een einde en de woonplaats moet worden bepaald aan de hand van art. 1:10 BW. De regeling geldt ook indien het gezag overeenkomstig art. 1:253sa of art. 1:253t lid 1 BW wordt uitgeoefend (gezamenlijk gezag van een ouder tezamen met een ander dan een ouder) . Dit volgt uit art. 1:245 lid 5 BW. Hetzelfde geldt als sprake is van voogdij (art. 1:282 BW). 22. Afgeleide woonplaats bij bewind Zie art. 1:12 lid 2 BW (letterlijk). 23. Afgeleide woonplaats bij mentorschap Zie art. 1:12 lid 3 BW (letterlijk). Regeling mentorschap art. 1:450 e.v. BW. Het gaat om het behartigen van belangen van nietvermogensrechtelijke aard op het gebied van verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (zie ook art. 1:453 BW). 24. Voortduren van afgeleide woonplaats Zie art. 1:12 lid 4 BW (letterlijk) 25. De betekenis van het sterfhuis Sterfhuis van de overledene is daar waar hij zijn laatste woonplaats heeft gehad (art. 1:13 BW, letterlijk). M.n. van belang i.v.m. burgerlijk procesrecht. 26. Woonplaats i.v.m. kantoor of filiaal Zie art. 1:14 BW (letterlijk). Het kantoor/filiaal moet worden aangemerkt als een tweede werkelijke woonplaats, zij het slechts t.a.v. aangelegenheden die het kantoor/filiaal betreffen. 27. Wanneer is het mogelijk een woonplaats te kiezen? Zie art. 1:15 BW. Woonplaatskeuzebeding is vernietigbaar o.g.v. art. 6:233 jo. 6:236, aanhef en onder m, BW, let wel op de uitzondering die wordt gegeven, zie laatste zinsnede). Soortgelijke regeling is neergelegd in art. 7A:1576k (huurkoop). Wordt er in toch een beding opgenomen dan is deze vernietigbaar o.g.v. art. 3:40 lid 2 BW. Hoofdstuk 5 De burgerlijke stand 28. Indeling van de regelgeving m.b.t. de burgerlijke stand E.e.a. is geregeld in Boek 1 Titel 4 (art. 1:16 e.v. BW). Daarnaast van belang het Besluit Burgerlijke Stand (BBS). Boek 1 Titel 4 is de wet en vormt de basis van de regeling omtrent de burgerlijke stand. Het BBS is de AMvB waarin de uitvoering is geregeld.

29. De abs In eerste instantie was de rol van de abs lijdelijk. In 1995 wet aangepast, meer actieve rol toegekend wat betreft het tegengaan van schijnhandelingen als schijnhuwelijk/-erkenning. De bevoegdheden van de abs zijn te onderscheiden in: a. fouten en foutjes: kennelijke schrijf- of spelfouten mag hij ambtshalve herstellen b. controle (art. 1.18 lid 2 BW, art. 1.19e, lid 8 BW, wijst richting discr. bevoegdheid) c. weigeren mede te werken (art. 1.18b BW, laat enige ruimte aan de abs (discr. bevoegdheid))

5 d. e.

ambtshalve inschrijving van buitenlanse akte (art. 1.25 lid 3 BW) zelfstandig procederen (art. 1.16b BW)

Uit bovenstaande bevoegdheden blijkt de actievere rol van de abs. De burger behoeft zich niet neer te leggen bij beslissingen van de abs. Afhankelijk van welke handeling al dan niet is verricht bieden art. 1.24, art. 1.24a, art. 1.24b en art. 1.27 BW een uitkomst. 30. De akten van geboorte en van overlijden De wet geeft in afdeling 1.4.4 (art. 1:19-19j) bijzondere regels voor akten van geboorte en van overlijden. De vraag wie aangifte doet van een geboorte wordt beantwoord in art. 1:19e. De wet maakt hier een onderscheid tussen een bevoegdheid en een verplichting. De moeder heeft de bevoegdheid om aangifte te doen. De juridische vader (is wat anders dan de biologische vader) heeft de verplichting (art. 1.197 jo 1.199 BW). Ontbreekt de juridische vader dan geldt art. 1.19 e lid 3 BW). De akte van overlijden wordt genoemd in art. 1:19f. De vraag wie de aangifte doet van een overlijden wordt beantwoord in art. 1:19h. In de praktijk zal veelal niet een familielid, maar de begrafenisondernemer aangifte van het overlijden doen. De wettelijke basis hiervoor is gelegen in art. 1:19h lid 2. De wet geeft aan aparte voorziening voor een doodgeboren respectievelijk snel na de geboorte overleden kind (art. 1:19i).

31.

De bewijskracht van akten van de burgerlijke stand alsmede van afschriften en uittreksels

De akte van geboorte en overlijden zijn authentieke akten in de zin van art. 156 lid 2 Rv, maar de bewijskracht wijkt af van die van andere authentieke akten. Zie art. 1:22 e.v. BW. Beide akten bevatten normaal gesproken een ambtenaars- en een partijenverklaring. Bij de bewijskracht van authentieke akten wordt onderscheid gemaakt russen deze beide verklaringen. Een ambtenaarsverklaring levert dwingend bewijs op (art. 157 lid 1 Rv). De bewijskracht van een partijverklaring is geregeld in art. 157 lid 2 Rv (formulering letterlijk). Het bijzondere van de akte van geboorte en de akte van overlijden is dat zij in het geheel dwingend bewijs opleveren. Dit volgt uit art. 1:22 BW.

32.

De aanvulling van de registers van de burgerlijke stand en de verbetering van de daarin voorkomende akten en latere vermeldingen.

De registers van de burgerlijke stand moeten soms worden aangevuld en de daarin voorkomende akten en latere vermeldingen, bedoeld in afdeling 1.4.5 (art. 1:20-20g BW) moeten soms worden verbeterd. Hoe dit in zijn werk gaat, wordt beschreven in art. 1:24-24b BW. Er zijn in feite drie wegen voor drie soorten fouten/omissies: a. een last van de rb tot, op verzoek van belanghebbende of op vordering van het OM (art. 1.24, lid 1 BW, zwaarste weg). Het gaat dan om de volgende gevallen:  aanvulling van de registers met een ontbrekende akte of een latere vermelding;  doorhaling van een ten onrechte in de registers voorkomende akte of latere vermelding;  verbetering van een akte of latere vermelding die onvolledig is of een misslag (fout) bevat. Deze weg moet in ieder geval worden bewandeld in zaken waarin discussie mogelijk is over de vraag of er iets mis is en zo ja, wat en hoe het wel zou moeten zijn. b. de eenvoudige verbetering op last van het OM bij kennelijke misslagen (fouten waarover geen discussie mogelijk is en die uit stukken blijken (art. 1.24a lid 1 BW); c. ambtshalve verbetering door de abs bij kennelijke spel- en schrijffouten (art. 1.24a lid 2 BW. Een latere vermelding is een een toevoeging aan een reeds bestaande akte (art. 1.20 BW). Zorgen dat de aktes up to date zijn. Voorbeelden: een buiten het huwelijk geboren kind wordt erkend, het huwelijk wordt door echtscheiding ontbonden.

33.

De rechterlijke last tot wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte.

In art. 1:28-28c BW komen de juridische aspecten van transseksualiteit aan de orde. Thans is wijziging van de vermelding van het geslacht in de geboorteakte onder bepaalde voorwaarden (3) mogelijk. Gaat het om een persoon die de Nederlandse nationaliteit niet bezit, dan stelt de wet in art. 1:28 lid 3 BW nadere vereisten. Art. 1:28a lid 1 BW geeft aan welke bescheiden bij het verzoek moeten worden overgelegd (letterlijk). Indien de rechtbank het verzoek om wijziging van de vermelding van het geslacht inwilligt, kan zij desverzocht tevens de wijziging van de voornamen van de verzoeker gelasten. Hiervoor is dus geen aparte procedure nodig (art. 1:28b lid 2 jo. art. 1:4 lid 4 BW). De rechtsgevolgen van de wijziging van de vermelding van het geslacht zijn geregeld in art. 1:28c. Er is geen sprake van terugwerkende kracht. De wijziging van de vermelding van het geslacht laat de op het in art. 1:28c lid 1 BW genoemde tijdstip bestaande familierechtelijke betrekkingen en de daaruit voortvloeiende op Boek 1 BW gegronde rechten, bevoegdheden en verplichtingen onverlet. Verzoeken omtrent alimentatie en kosten i.v.m. onderhoud/opvoeding kinderen kunnen ook nadien worden gedaan. Aanvullende opmerkingen:  De verzoeker/transseksueel kan gehuwd blijven (was voorheen anders).  De verzoeker/transseksueel (nu vrouw) kan (weer) trouwen met een man en kinderen adopteren, mits aan de adoptievoorwaarden is voldaan.

Hoofdstuk 6 Het huwelijk 34. Materiële of inwendige vereisten en formele of uitwendige vereisten

6

De vereisten tot het aangaan van een huwelijk kunnen worden onderverdeeld in twee groepen: materiële of inwendige vereisten, neergelegd in afdeling 1.5.1 (art. 1:31-42 BW) en de formele of uitwendige vereisten, anders gezegd formaliteiten die aan de voltrekking van het huwelijk moeten voorafgaan en de huwelijksvoltrekking zelf, neergelegd in de afdelingen 1.5.2 (art. 1:4349a BW) en 1.5.4 (art. 1:58-68 BW). 35. Leeftijdvereiste (let. art. 1.31 BW) Het eerste inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is een bepaalde minimumleeftijd, nl 18 jaar. Dit huwelijksbeletsel bestaat echter niet wanneer zij die met elkander een huwelijk willen aangaan, de leeftijd van 16 jaren hebben bereikt en de vrouw een verklaring van een arts overlegt dat zij zwanger is dan wel haar kind reeds ter wereld heeft gebracht (art. 1:31 lid 2 BW). Ten slotte kan de Minister van Justitie om gewichtige redenen ontheffing verlenen van het in art. 1:31 lid 1 BW) genoemde vereiste (art. 1:31 lid 3 BW). 36. Geen gestoorde geestvermogens Het tweede vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat de geestvermogens van een partij niet zodanig zijn gestoord, dat deze niet in staat is haar wil te bepalen of de betekenis van haar verklaring te begrijpen (art. 1:32 BW). Men moet dus feitelijk bekwaam zijn (art. 3.33 en 3.34 BW). Het feit dat een persoon juridisch handelingsonbekwaam is, omdat hij wegens een geestelijke stoornis onder curatele is gesteld (art. 1:378 lid 1 aanhef en onder a BW) hoeft aan een rechtsgeldig huwelijk niet in de weg te staan. Alleen is in dit geval voor het aangaan van het huwelijk toestemming van de kantonrechter nodig (art. 1:38 BW). De abs mag slechts zijn medewerking weigeren indien de aanwezigheid van een geestelijke stoornis als zodanig in het algemeen kenbaar is. Bij weigering kunnen partijen zich wenden tot de rechtbank. De rechter mag zich, na voorlichting van deskundigen, bij dit oordeel omtrent het al dan niet aanwezig zijn van een geestelijke stoornis niet laten leiden door de verwachting dat het voorgenomen huwelijk het ongeluk van de andere partij zou medebrengen. Dit kan wel grond opleveren voor stuiting in bepaalde gevallen (art. 1:51 en 53 BW), maar dit moet bij de toepassing van art. 1:32 BW buiten beschouwing blijven. Een geestelijke stoornis in de zin van art. 1:32 BW staat niet alleen in de weg aan een huwelijk als deze vooraf blijkt, maar kan ook grond opleveren voor een nietigverklaring van een huwelijk als zij achteraf blijkt (art. 1.69 BW).

37. Verbod van bi- en polygamie Het derde inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat de aanstaande echtgenoten ongehuwd zijn (art. 1:33 BW). De wetgever verbiedt bi- en polygamie en sanctioneert een en ander ook strafrechtelijk in art. 237 Sr. Civielrechtelijk is het huwelijk dat in strijd met art. 1:33 BW wordt voltrokken niet nietig, maar vernietigbaar in rechte op grond van art. 1:69 BW. Art. 1:149 aanhef en onder b BW bepaalt dat het huwelijk met de vermiste eindigt, indien de vermiste, die overeenkomstig de bepalingen van afdeling 1.18.2 of 1.18.3 (met name art. 1.413 en 1.417 BW) vermoedelijk overleden dan wel overleden is verklaard, nog in leven is op de dag waarop de achtergebleven echtgenoot een nieuwe huwelijk of geregistreerd partnerschap is aangegaan, door de voltrekking van dit huwelijk of geregistreerd partnerschap. In dat geval is er geen sprake van strijd met art. 1.33 BW (geen bigamie). Arrest Bigamie (HR 1 juli 1993) De in art. 1:33 BW neergelegde regel volgens welke de man tegelijkertijd slechts met één vrouw, en de vrouw slechts met één man door het huwelijk verbonden kan zijn, is van openbare orde. Dit brengt mee dat een met veronachtzaming van deze regel gesloten huwelijk als zodanig in strijd is met de openbare orde en dat derhalve een huwelijk ten aanzien waarvan de rechter zodanige strijdigheid heeft vastgesteld, dient te worden nietigverklaard, ongeacht of het ten tijde van de huwelijkssluiting bestaande eerdere huwelijk van een der echtelieden na die sluiting wordt ontbonden. Teneinde de officier van justitie, tot wiens taak de handhaving van de openbare orde behoort, in staat te stellen op het onderhavige gebied deze taak te vervullen, kent art. 1:69 lid 1 BW aanhef en onder d hem de bevoegdheid toe de nietigverklaring te vorderen van met de openbare orde strijdige huwelijken als hier bedoeld. Uit een en ander volgt dat ontbinding van het als huwelijksbeletsel fungerende eerdere huwelijk aan de door de officier van justitie op de voet van laatstgenoemde wetsbepaling ingestelde vordering grondslag noch belang doet ontvallen. Er zit dus niets anders op dan dat de man en de vrouw nadat hun huwelijk nietig is verklaard, opnieuw in het huwelijk treden. Arrest Emotioneel belang bij nietigverklaring huwelijk (HR 5 november 1999) Verzoekster tot cassatie - de vrouw - verzoekt op de voet van art. 1:69 lid 1 BW nietigverklaring van haar in 1991 met verweerder in cassatie gesloten en inmiddels ontbonden huwelijk op de grond dat de man met een andere vrouw was gehuwd. Het gaat daarbij om de vraag of de vrouw daartoe bevoegd is, nu art. 1:69 lid 1 BW bepaalt dat nietigverklaring - onder meer - kan worden verzocht door "ieder der echtgenoten" en overige personen met een "onmiddellijk rechtsbelang". 's Hofs oordeel dat onder "echtgenoten" in art. 1:69 BW gewezen echtgenoten niet zijn begrepen is juist. Het Hof heeft terecht het door de vrouw in feitelijke instanties gestelde emotionele belang niet aangemerkt als "een onmiddellijk rechtsbelang" in de zin van art. 1:69 lid 1 onder c BW. Strijd met de openbare orde wegens handelen in strijd met art. 1:33 BW is onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van "een onmiddellijk rechtsbelang" als bedoeld in art. 1:69 lid 1 onder c BW. Hetzelfde geldt voor het beroep op terugwerkende kracht van de nietigverklaring. 38. Toestemmingsvereiste

7 Het vierde inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat in sommige gevallen toestemming wordt gegeven. In welke gevallen en door wie toestemming moet worden gegeven, is geregeld in art. 1:35-39 BW. Deze bepalingen zijn ook van belang ingeval huwelijkse voorwaarden vóór het huwelijk worden gemaakt of gewijzigd (art. 1:117 BW). Toestemming voor een minderjarige (meeste letterlijk) Als een minderjarige een huwelijk wil aangaan, hetgeen blijkens art. 1:31 BW in bepaalde gevallen mogelijk is, heeft hij toestemming van zijn ouders nodig (art. 1:35 lid 1 BW). Hiermee worden de juridische ouders bedoeld (art. 1.197 BW). Een kind kan ook twee mannen of twee vrouwen als juridische ouders hebben. Het toestemmingsvereiste is niet in strijd met art. 12 EVRM. Toestemming van een ouder is niet vereist als sprake is van gestoorde geestesvermogens bij ouder, art. 1:35 lid 2 BW. Een minderjarige die onder voogdij staat, heeft bovendien toestemming van zijn voogd nodig (art. 1:35 lid 3 BW). Als de ouder(s) geen gezag meer over het minderjarige kind hebben dan komt de toestemming van de voogd niet in de plaats van de ouder(s). Dit blijkt uit het woord "bovendien". Toestemming ouders is dan nodig o.g.v. familierechtelijke betrekking, terwijl de toestemming voogd nodig is op basis van de gezagsrelatie. Voorzover de volgens art. 1:35 BW vereiste toestemming niet wordt verkregen, kan zij op verzoek van de minderjarige door die van de kantonrechter worden vervangen (art. 1:36 BW). De rechter moet onderzoeken of de weigering door de ouder, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk is te achten (art. 12 EVRM). Oordeel kan hij baseren op art. 3.13 jo 3.15 BW (misbruik van bevoegdheid). Indien een minderjarige een huwelijk wenst aan te gaan, is de abs verplicht zelfstandig te onderzoeken van welke personen daartoe de toestemming wordt vereist (art. 1:47 lid 1 BW). Toestemming voor een onder curatele gestelde In het geval waarin een persoon wegens verkwisting of drankmisbruik onder curatele staat (art. 1:378 lid 1 aanhef en onder b en c BW) staat voorop dat de onder curatele gestelde bekwaam blijft tot het verrichten van familierechtelijke handelingen (art. 1:382 BW), waaronder ook het aangaan van een huwelijk valt. Wel is daarvoor toestemming van de curator nodig (art. 1:37 lid 1BW ). Evenals in art. 1:36 is ook hier vervangende toestemming van de kantonrechter mogelijk (art. 1:37 lid 2 BW). In het geval waarin een persoon wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat (art. 1:378 lid 1 aanhef en onder a BW)mag uit art. 1:382 BW niet a contrario worden afgeleid dat de onder curatele gestelde onbekwaam is tot het aangaan van een huwelijk. Het tegendeel blijkt immers uit art. 1:38 BW, zij het dat dan de toestemming van de kantonrechter nodig is. I n de gevallen waarin de kantonrechter de toestemming of vervangende toestemming heeft verleend, dus ingeval art. 1:36, 37 lid 2 of 38 BW is toegepast, gelden enkele bijzondere processuele voorschriften, die zijn neergelegd in het laatstelijk in 1995 gewijzigde art. 1:39 BW. 39. Geen te nauwe bloedverwantschap Het vijfde inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat tussen de aanstaande echtgenoten geen te nauwe bloedverwantschap bestaat (art. 1:41 lid 1 BW). Zo mag de (groot)vader niet met zijn(klein) dochter trouwen. Bloedverwanten vanaf de derde graad mogen wel met elkaar trouwen (oom met nicht, volle neef met volle nicht). Het gaat hier zowel om biologische betrekkingen – de wetgever gebruikt de term ‘van nature’ – als om familierechtelijke betrekkingen. Als een man een meisje heeft erkend, maar niet verwekt dan mag hij haar toch niet huwen, want in juridische zin is sprake van bloedverwantschap. Als de man een kind erkent en krachtens art. 1:41 BW geen huwelijk met de moeder mag sluiten, is deze erkenning nietig (art. 1:204 lid 1 aanhef en onder a BW). Incestueuze kinderen kunnen derhalve nooit rechtsgeldig worden erkend. 40. Geen geregistreerd partnerschap Het zesde en laatste inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is, dat tussen de aanstaande echtgenoten geen geregistreerd partnerschap bestaat (art. 1:42 BW). Huwelijk en geregistreerd partnerschap sluiten elkaar uit. 41. Aangifte Zij die met elkaar een huwelijk willen aangaan, moeten daarvan onder overlegging van de in art. 1:44 BW genoemde bescheiden aangifte doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woonplaats van één der partijen (art. 1:43 lid 1 eerste zin BW). Het huwelijk moet binnen een jaar na de datum van huwelijksaangifte worden voltrokken, anders moet je opnieuw aangifte doen (art. 1.46 BW) 42. Akte van bekendheid Een aanstaande echtgenoot die in de onmogelijkheid is zijn door art. 1:44 lid 1 aanhef en onder a BW vereiste geboorteakte te vertonen, kan dit verhelpen door een akte van bekendheid, afgegeven door de kantonrechter van zijn geboorteplaats of woonplaats op verklaring van vier meerderjarige getuigen (art. 1:45 lid 1 BW). De inhoud van deze verklaring is geregeld in art. 1:45 lid 2 BW. Art. 1:45 lid 3 BW noemt nog twee mogelijkheden waardoor het ontbreken van een geboorteakte kan worden verholpen. Op dezelfde wijze kan het gebrek dat men niet in staat is akten van overlijden van personen wier toestemming is vereist worden geheeld (art. 1.45a BW). 43. Hertrouwen van een ouder die met het gezag is belast Indien hij die wil hertrouwen het gezag heeft over kinderen uit een vorig huwelijk (art. 1:251 e.v.BW) geeft de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gedane aangifte onverwijld kennis aan de kantonrechter van de woonplaats van de ouder die met het gezag is belast (art. 1:48 BW). Hetzelfde geldt indien deze ouder een geregistreerd partnerschap wil aangaan (art. 1:80a lid 6

8 jo. art. 1:48 BW). Dit ter voorkoming van feitelijke vermenging van de vermogensbestanddelen van de kinderen met het eigen vermogen van de ouder. Art. 1:48 BW moet worden gelezen in samenhang met de bepalingen over het bewind van de voogd, die grotendeels ook voor de met het gezag belaste ouder gelden (art. 1:253k jis. art. 1:344 e.v.BW), in het bijzonder in samenhang met art. 1:355 lid 1 BW. 44. Trouwbeloften Art. 1:49 BW geeft antwoord op de vraag wat de juridische betekenis van een verloving is. Het is niet mogelijk een huwelijk op grond van een verloving juridisch af te dwingen. Art. 1:49 lid 2 BW geeft hierop een uitzondering. Indien een akte van huwelijksaangifte is opgemaakt, kan dit grond opleveren tot een vordering tot vergoeding der werkelijke vermogensverliezen. In art. 1:49 lid 2 BW wordt winstderving uitdrukkelijk uitgesloten. Ook smartengeld (art. 6:106) komt niet aan de orde. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid. De vordering tot schadevergoeding vervalt door verloop van 18 maanden. Dit is een vervaltermijn en geen verjaringstermijn. De rechter moet hem dus ambtshalve toepassen 45. Wat is stuiting? Stuiting is de rechtshandeling waardoor men zich tegen een voorgenomen huwelijk verzet. De stuiting is geregeld in art. 1:50-57 BW. De wet noemt in artikel 1:50 BW twee stuitingsgronden (letterlijk). 46. Bevoegdheid en verplichting tot stuiting De bevoegdheid en de verplichting tot stuiting zijn neergelegd in art. 1:51-53 BW. Meestal gaat het om een bevoegdheid. Alleen voor het openbaar ministerie bestaat er onder omstandigheden een verplichting. Het OM heeft overigens in sommige omstandigheden ook een bevoegdheid tot stuiting. Voor stuiting door het OM: zie art. 1:53 BW. De abs kan, als hij vermoedt dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1:53 BW, weigeren de akte van aangifte op te maken (art. 1:18 BW). Heeft al stuiting door het OM plaatsgevonden dan kan de abs weigeren het huwelijk te voltrekken (art. 1:56 BW). Als de abs er pas tijdens de huwelijksvoltrekking erachter komt dan kan hij weigeren de akte als bedoeld in art. 1:67 lid 2 BW op te maken. Aanstaande echtgenoten hebben mogelijkheden om de stuiting e.d. aan te vechten. Bij een het betwisten van een shijnhuwelijk kan art. 1:44 lid 1, sub k, en lid 2 BW van belang zijn. Tevens biedt art. 1:27 jo. art. 1:55 BW mogelijkheden. 47. Vorm van de stuiting (let. art. 1:54 BW) De stuiting geschiedt door betekening van een akte aan de abs van een der gemeenten waar het huwelijk kan worden voltrokken (art. 1:54 lid 1 jis. art. 1:43 lid 2 en 63 BW). De gronden van de stuiting zijn die, bedoeld in art. 1:50 jis. art. 1:31 e.v. BW, terwijl de opposant zijn stuitingsbevoegdheid zal moeten kunnen baseren op art. 1:51, 52 of 53 BW. De opposant zal afschrift der akte van stuiting onverwijld doen betekenen aan de partij tegen wie de stuiting is gericht (art. 1:54 lid 4 BW). 48. Opheffing van de stuiting (let. art. 1:55 BW) Art. 1:55 BW (let.) bepaalt dat een stuiting op vier wijzen kan worden opgeheven. 49. Rechtsgevolgen van de stuiting (let. art. 1:56 BW) Art. 1:56 BW bepaalt de rechtsgevolgen van de stuiting. 50. Bekendheid van de abs met huwelijksbeletselen Een abs aan wie het bestaan van een der in art. 1:31-33, 41 en 42 BW omschreven huwelijksbeletselen bekend is, mag niet tot een huwelijksaangifte of een huwelijksvoltrekking meewerken, ook al zou geen stuiting hebben plaatsgehad (art. 1:57 BW). Doet hij dit toch dan is sprake van een ambtsmisdrijf (art. 379 Sr.) 51. De formaliteiten rondom de voltrekking van het huwelijk De gang van zaken met betrekking tot de voltrekking van het huwelijk is geregeld in art. 1:58-68 BW. Dit zijn uitwendige vereisten. Na de huwelijksaangifte moet een wachttijd van veertien dagen in acht worden genomen voordat het huwelijk mag worden voltrokken (art. 1:62 lid 1). Het huwelijk wordt voltrokken in het gemeentehuis (zie art. 1:63 BW) dan wel in een bijzonder huis (zie art. 1:64 BW).. Voltrekking in een bijzonder huis kan alleen plaatsvinden als sprake is van een behoorlijk wettig beletsel (bv ernstig ziek, in detentie). In beginsel zijn de aanstaande echtgenoten verplicht bij de voltrekking van hun huwelijk in persoon voor de ambtenaar van de burgerlijke stand te verschijnen (art. 1:65 BW). De wet geeft hierop één uitzondering, te weten het zogenaamde ‘huwelijk met de handschoen’ (art. 1:66 BW). Het betreft hier een bijzonder geval van vertegenwoordiging krachtens volmacht (art. 3:60 e.v.BW). Hier wordt het vormvereiste van de authentieke akte gesteld. Voldoe je hier niet aan dan is sprake van nietige volmachtverlening. Fysiek is het huwelijk voltrokken door de gevolmachtigde, juridisch door de niet aanwezige a.s. echtgenoot (art. 3:66 jo. 3:79 BW) De eigenlijke huwelijksvoltrekking komt in art. 1:67 BW aan de orde. Het huwelijk wordt "ten overstaan van" en dus niet "door" de abs voltrokken. Een verklaring ex art. 1:67 BW kan ook bestaan uit een teken of gebaar, als maar duidelijk is dat het als een bevestigend antwoord is bedoeld (zie ook: art. 3:37 BW). Wordt de bedoelde verklaring niet afgelegd, dan is het huwelijk nonexistent. Een evt. opgenomen huwelijksakte kan dan o.g.v. art. 1:24 BW worden doorgehaald.

9

Uit vorenstaande blijkt dus dat er wel verschil bestaat tussen een verklaring die niet berust op een rechtens relevante wil (art. 1:32 BW) het niet in staat zijn tot het afleggen van een verklaring. In het eerste geval bestaat het huwelijk en moet worden verzocht om nietigverklaring. In het tweede geval bestaat het huwelijk niet, ongeacht of er een akte van is opgemaakt. Er zal dan moeten worden verzocht om de akte door te halen (art. 1:24 BW). Art. 1:68 BW bepaalt dat geen godsdienstige plechtigheden zullen mogen plaatshebben voordat de partijen aan de bedienaar van de eredienst zullen hebben doen blijken dat het huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken. De bedienaar van de godsdienst die art. 1:68 BW niet in acht neemt, begaat een overtreding betreffende de burgerlijke staat en is strafbaar op grond van art. 449 Sr. 52. Terminologie omtrent nietigverklaring van een huwelijk Art. 1:69-77 BW regelt de nietigverklaring van een huwelijk. Het huwelijk is in de gevallen van afdeling 1.5.5 niet van rechtswege nietig, maar vernietigbaar, zij het in afwijking van art. 3:49 BW uitsluitend in rechte. De vernietiging wordt geëffectueerd door de beschikking van de rechte, zodat zij constitutief is. Dit blijkt uit art. 1:76 BW. Let op het onderscheid wat betreft terugwerkende kracht in art. 1:77 BW. Zie in dit verband vraag 6 van LE 5 en art. 1:199 BW (oorzaak van de ontbinding: dood of echtscheiding). 53. Personen die bevoegd zijn de nietigverklaring van het huwelijk te verzoeken Art. 1:69 lid 1 BW somt de personen op die bevoegd zijn de nietigverklaring van het huwelijk te verzoeken. Met de zinsnede "voor zover hieronder niet anders is bepaald" wordt door de wetgever verwezen naar de art. 1:70-75 BW, waarin bijzondere gronden voor nietigverklaring aan de orde komen en waarbij soms van art. 1:69 BW wordt afgeweken. Zie in dit verband ook het hierboven genoemde arrest Emotioneel belang bij nietigverklaring huwelijk. Een louter erfrechtelijk belang is overigens volgens de HR wel een onmiddelijk rechtsbelang in de zin van art. 1:69 lid 1, sub c BW. 54. Gronden voor nietigverklaring van het huwelijk Naast de in art. 1:69 lid 1 aanhef BW genoemde grond, dat de echtgenoten niet de vereisten in zich verenigden om tezamen een huwelijk aan te gaan, geeft de wet extra gronden voor nietigverklaring van het huwelijk in art. 1:70-75 BW. Art. 1:70 BW spreekt over een 'niet bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand', dus wel eentje van de burgerlijke stand, maar niet bevoegd. Het huwelijk is wel tot stand gekomen, maar vernietigbaar. Is het huwelijk voltrokken ten overstaan van een persoon die de functie van ambtenaar van de burgerlijke stand niet bekleedde, dan is het huwelijk non-existent en komt nietigverklaring daarvan niet aan de orde. Het huwelijk is dan niet tot stand gekomen. Art. 1:70 lid 2 BW beperkt de bevoegdheid van een echtgenoot om uit hoofde van art. 1:70 lid 1 BW de nietigverklaring van het huwelijk te verzoeken. Met ‘uiterlijk bezit van de huwelijkse staat’ wordt, evenals in art. 1:79 BW, bedoeld dat ook naar buiten toe wordt blijk gegeven van het bestaan van het huwelijk. Art. 1:71 lid 1 BW spreekt - in afwijking van art. 3:44 lid 2 BW - over een onrechtmatige ernstige bedreiging. Toevoeging is overbodig, ligt al opgesloten in art. 3:44 lid 2 BW. Ernstige bedreiging houdt in dat zij door de bedreigde niet moet kunnen worden opgeheven of slechts door toegeven onder voor hem zeer nadelige gevolgen. Art. 1:71 lid 2 BW kent de vernietigingsbevoegdheid ook toe aan de echtgenoot die bij de huwelijksvoltrekking heeft gedwaald, hetzij in de persoon van de andere echtgenoot, hetzij omtrent de betekenis van de door hem afgelegde verklaring (hij wist niet dat door zijn verklaring een huwelijk met de ander persoon tot stand werd gebracht). Hier gelden niet de vereisten van art. 6:228 BW; art. 1:71 lid 2 BW moet worden gezien als een lex specialis ten opzichte van het algemene dwalingsartikel. Met dwaling ‘in de persoon van de andere echtgenoot’ wordt gedoeld op de identiteit (en niet de kwaliteiten). Op verzoek van het OM, dus niet op verzoek van de andere in art. 1:69 lid 1 BW genoemden, kan een huwelijk als schijnhandeling wegens strijd met de Nederlandse openbare orde worden nietigverklaard, indien het oogmerk van de echtgenoten of een hunner niet was gericht op de vervulling van de door de wet aan de huwelijkse staat verbonden plichten, doch op het verkrijgen van toelating tot Nederland (art. 1:71a BW). Hier kiest de wetgever dus - in afwijking van art. 3:40 lid 1 BW dat uitgaat van nietigheid - voor vernietigbaarheid in rechte van het huwelijk Art. 1:72 BW geeft aan dat het huwelijk niet nietig kan worden verklaard als ten tijde van de huwelijksvoltrekking een van de echtgenoten onder curatele stond en het huwelijk klaarblijkelijk het ongeluk van de ander zou veroorzaken. Let op: Stuiting is in dat geval wel mogelijk. De nietigverklaring van een huwelijk uit hoofde van een geestelijke stoornis kan na het ophouden van de stoornis alleen worden verzocht door de echtgenoot die geestelijk gestoord was (art. 1:73 eerste zin jo. art. 1:32 BW). Vóór het ophouden van de geestelijke stoornis geldt art. 1:69 BW (ruime kring bevoegden). Regeling indien iemand niet de vereiste leeftijd heeft is neergelegd in art. 1:74 BW (let). Bij het ontbreken van de vereiste toestemming van een derde (art. 1:35-1:39 BW) kan de nietigverklaring alleen door die derde of, in het geval van art. 1:38 BW, door de curator worden verzocht (art. 1:75 lid 1 BW). Art. 1:75 lid 2 BW bevat een weerlegbaar wettelijk vermoeden ten aanzien van degene die bevoegd is de nietigverklaring te verzoeken. Deze wordt vermoed met het huwelijk bekend te zijn geworden, wanneer het hier te lande is voltrokken of wanneer het, buiten Nederland aangegaan, hier te lande in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven.

10 55. Rechtsgevolgen van nietigverklaring van het huwelijk De nietigverklaring van het huwelijk werkt, zodra de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan; zij werkt terug tot het tijdstip van de huwelijksvoltrekking (art. 1:77 lid 1 BW). Dit betekent dat het huwelijk wordt geacht nooit te hebben bestaan. In art. 1:77 lid 2 geeft de wet drie uitzonderingen op deze hoofdregel. In het onder a bedoelde geval blijven de kinderen in familierechtelijke betrekking tot hun ouders staan en wordt in het gezag over hen voorzien op dezelfde wijze als na echtscheiding (art. 1:251). In het onder b genoemde geval kan de echtgenoot aanspraak maken op het gezag van de minderjarige kinderen, is er recht op levensonderhoud en kan boedelmenging en de gevolgen daarvan inroepen (met uitzondering). De abs voegt aan de onder hem berustende huwelijksakte een zogenaamde latere vermelding toe van de rechterlijke uitspraak waarvan de dagtekening ten minste twee maanden oud is en die de nietigverklaring van het huwelijk inhoudt, doch alleen indien de huwelijksakte in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand is opgenomen (art. 1:20 lid 1 aanhef en onder b jo. art. 1:20e lid 1 BW). Is dat laatste niet het geval, dan is art. 1:21 BW van toepassing. 68a. Hoe wordt een huwelijk omgezet in een geregistreerd partnerschap? Via art. 1:77a BW kan een huwelijk worden omgezet in een geregistreerd partnerschap. Sprake van geruisloze overgang. Art. 1:77a lid 1 BW noemt de akte van omzetting. Blijkens art. 1:77a lid 2 BW zijn de art. 1:65 en 66 BW in dat geval van overeenkomstige toepassing. De rechtsgevolgen van deze omzetting zijn opgenomen in art. 1:77a lid 3 BW. De omgekeerde situatie, de omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk, is geregeld in art. 1:80g BW. In geval van een huwelijk is scheiden zonder tussenkomst van een rechter niet mogelijk. Door de Wet openstelling huwelijk is dat nu via een omweg wel mogelijk, nl. door omzetting van het huwelijk in een geregistreerd partnerschap en vervolgens wordt het partnerschap beeindigd met wederzijds goedvinden (art. 1:80c, aanhef en onder c jo . art. 1:80d BW). Dit wordt ook wel de flitsscheiding genoemd. 69. Hoe wordt het bestaan van het huwelijk bewezen? Het bestaan van een in Nederland gesloten huwelijk kan niet anders worden bewezen dan door de huwelijksakte, dan wel door de akte van omzetting, bedoeld in art. 1:80g BW, behoudens in de gevallen bij de artikelen 1:79 en 1:80 BW voorzien (art. 1:78 BW). Art. 1:79 BW bevat een uitzondering op de hoofdregel van art. 1:78 BW, ingeval het huwelijksregister niet heeft bestaan, verloren is gegaan of daaraan de huwelijksakte ontbreekt. Wordt in een geding betwist dat een kind dat uiterlijk bezit van staat heeft, uit een huwelijk is geboren, dan levert het feit dat de ouders openlijk als man en vrouw hebben geleefd voldoende bewijs van het huwelijk op (art. 1:80 BW). Dit is van belang voor de erfrechtelijke positie van het kind. Hoofdstuk 7 Het geregistreerd partnerschap 70. Wat is een geregistreerd partnerschap? De wettelijke regeling van het geregistreerd partnerschap is opgenomen in art. 1:80a-80g BW. Art. 1:80a BW heeft betrekking op de voorwaarden voor de registratie; art. 1:80b BW op de rechtsgevolgen van de registratie voor de verhouding tussen de geregistreerde partner onderling en ten slotte zien de art. 1:80c-80g BW op het einde van het geregistreerd partnerschap. 71. Belangrijkste verschillen tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap Verschillen tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap: 1. Het (hetero) huwelijk heeft afstammingsrechtelijke gevolgen (het homo-huwelijk niet!) en het geregistreerd (hetero of homo) partnerschap niet. De juridische afstammingsband ontstaat derhalve niet van rechtswege. Zij kan desgewenst ontstaan door erkenning (of adoptie bij een homohuwelijk of een geregistreerd partnerschap tussen personen van een gelijk geslacht). Een geregistreerd partnerschap heeft overigens onder omstandigheden wel gezagsrechtelijke gevolgen voor de kinderen (art. 1:253a BW); 2. Bij de voltrekking van het huwelijk heeft de verklaring een vaste formule, die is neergelegd in art. 1:67 lid 1 BW, terwijl bij het aangaan van het geregistreerd partnerschap de inhoud van de verklaring aan de partners wordt overgelaten; 3. Art. 1:68 BW betreffende godsdienstige plechtigheden geldt wel voor het huwelijk, maar niet voor het geregistreerd partnerschap; 4. Eindigt het huwelijk door echtscheiding of door ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, dan is daarvoor altijd rechtelijke tussenkomst vereist, terwijl deze in geval van het geregistreerd partnerschap slechts is vereist indien het eindigt door ontbinding op verzoek van een der partners, maar niet indien het eindigt met wederzijds goedvinden, in welk geval tussenkomst van een advocaat of notaris voldoende is; 5. Scheiding van tafel en bed (art. 1:169 e.v.BW) is slechts mogelijk in geval van een huwelijk en niet in geval van een geregistreerd partnerschap.

72.

Voorwaarden voor de registratie

Zie art. 1:80a (let.). De akte van registratie van partnerschap is een authentieke akte met dezelfde bewijskracht als een huwelijksakte. Zij wordt opgenomen in het register van geregistreerde partnerschappen (art. 1:17 lid 1 BW).

73.

Rechtsgevolgen van de registratie voor de verhouding tussen de geregistreerde partners onderling

Uit art. 80b BW volgt dat het gehele vermogensrecht op het geregistreerd partnerschap van toepassing is. Er zijn echter enkele uitzonderingen, te weten art. 1:92a, 99 lid 1 onder b en 134, onder b, BW, aangezien zij betrekking hebben op scheiding van tafel en bed. Dit is nl. niet mogelijk bij een geregistreerd partnerschap.

11

De gemeenschap van een geregistreerd partnerschap is een bijzondere gemeenschap in de zin van afd. 3.7.2 en geen eenvoudige gemeenschap in de zin van afd. 3.7.1. Indien het partnerschap niet is geregistreerd dan vallen zij niet onder de analogische toepassing van het huwelijksvermogensrecht en is wel sprake van een eenvoudige gemeenschap, uiteraard slechts voor zover zij goederen gemeenschappelijk hebben verkregen. Uit de Aanpassingswet geregistreerd partnerschap blijkt dat art. 61-63 Fw onverkort van toepassing zijn op het geregistreerd partnerschap. Voor de surséance van betaling is art. 229 Fw van belang en voor de Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen is art. 313 Fw van belang. Voor de toepassing van het gehele erfrecht, neergelegd in boek 4 BW, worden met echtgenoten gelijkgesteld geregistreerde partners (art. 4:8 lid 1BW). 74. Het einde van een geregistreerd partnerschap Art. 1:80c BW noemt vijf wijzen waarop het geregistreerd partnerschap eindigt. Blijkens art. 1:80d lid 1 BW betreft de in art. 1:80c aanhef en onder c BW bedoelde overeenkomst – in de praktijk meestal convenant genoemd – tenminste te verklaring van beide partners dat hun geregistreerd partnerschap duurzaam is ontwricht en dat zij het willen beëindigen. Voorts betreft de overeenkomst vier aangelegenheden, maar bij gebreke daarvan is zij niet nietig. Art. 1:80d lid 2 BW verklaart een aantal bepalingen uit het echtscheidingsrecht van overeenkomstige toepassing op een beëindiging van het geregistreerd partnerschap wederzijds goedvinden. Opmerking verdient dat blijkens de verwijzing naar art. 1:155 BW de mogelijkheid van pensioenverevening ook voor een ex-partner bestaat. Het goederenregime dat tussen de partners heeft bestaan, is voor de pensioenverevening irrelevant. Pensioenaansprakelijk zelf behoren in goederenrechtelijke zin niet tot een eventuele gemeenschap (art. 1:80b jo. art. 1:94 lid 4 BW), maar in economische zin zijn zij wel gemeenschappelijk, hetgeen betekent dat de waarde ervan moet worden verrekend (art. 1:155 jis. art. 2 en 3 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding). Art. 1:80e lid 1 BW werkt art. 1:80c aanhef en onder d BW uit en behandelt de gevolgen van de rechterlijke ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Indien de partijen wier geregistreerd partnerschap is beëindigd (op de wijze bedoeld in art. 1:80c aanhef en onder c of d BW), opnieuw een geregistreerd partnerschap met elkaar aangaan dan wel met elkaar in het huwelijk treden, herleven alle gevolgen van het geregistreerd partnerschap van rechtswege alsof er geen beëindiging heeft plaatsgehad. Nochtans wordt de geldigheid van rechtshandelingen die tussen de inschrijving van de beëindiging en de nieuwe registratie of het huwelijk zijn verricht, beoordeeld naar het tijdstip van de handeling. Op het maken of wijzigen van partnerschapsvoorwaarden of huwelijkse voorwaarden vóór het aangaan van de nieuwe registratie of het huwelijk is art. 1:119 BW van overeenkomstige toepassing (art. 1:80f BW). De omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk (art. 1:80g BW) brengt geen wijziging in de al dan niet bestaande familierechtelijke betrekkingen met kinderen die vóór de omzetting zijn geboren. Hoofdstuk 8 Huwelijksvermogensrecht 75. Overzicht Het huwelijksvermogensrecht in enge (klassieke) zin wordt aangetroffen in de titels 6, 7 en 8 van 1 BW. Ook titel 9 1 BW, de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding en verspreid voorkomende bepalingen (art. 3:321, art. 7A:1623g , art. 822 Rv en de art. 61-63 FW kunnen tot het huwelijksvermogensrecht woren gerekend. 76. Toepassingsgebied In beginsel geldt het huwelijksvermogensrecht ook voor het geregistreerd partnerschap (art. 1:80b BW). 77. Dwingend recht De zesde titel is m.u.v. art. 1:84 en 1:90 BW van dwingend recht. De titel geldt voor alle huwelijken ongeacht het huwelijksvermogensregime. Zij gelden dus ook als er huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt. Scheiding van tafel en bed betekent het einde van de werking van de zesde titel, leert art. 1:92a BW. 78. Getrouwheid, hulp en bijstand; verschaffing van het nodige (art. 1:81 BW) De eerste zin van art. 1:81 BW heeft vooral een niet-materiële, emotionele betekenis. In de tweede zin van het artikel staat een belangrijke materiële consequentie van het duurzaam samenleven als gehuwden: zij zijn verplicht elkander het nodige te verschaffen. In deze tekst ligt de wederzijdse zorgplicht besloten. De ene echtgenoot dient de ander te laten delen in zijn of haar welvaart. Het bestrijkt een ruimer gebied dan het verschaffen van levensonderhoud. 79. De reikwijdte van art. 1:81 BW Art. 1:81 BW werkt slechts gedurende het bestaan van het huwelijk en mits de echtgenoten niet van tafel en bed zijn gescheiden (art. 1:92a BW). Posthuwelijkse solidariteit kan op grond van dat artikel niet worden afgedwongen. Na scheiding van tafel en bed en echtscheiding wordt deze door middel van alimentatie inhoud gegeven (art. 1:157 en 169 lid 2 BW). Onduidelijk is in welke omstandigheden met een beroep op de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 en 6:258 BW) en dus als gevolg daarvan terzijde schuiven van de hoofdregels van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden in geval van echtscheiding aanspraak kan worden gemaakt op een deel van het tijdens het huwelijk door de andere echtgenoot opgebouwde vermo-

12 gen. Dit speelt ingeval de echtgenoten gehuwd waren met een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en zonder enig verrekenbeding ('koude uitsluiting'). Arrest Bloemendaalse horeca (HR 4 december 1987) De HR heeft geoordeeld dat voor de verplichting zoals die is neergelegd in art. 1:81 BW geen plaats is als sprake is van echtscheiding/scheiding van tafel en bed. Dit volgt uit art. 1:92a BW. In de plaats daarvan kan er een plicht tot betaling van alimentatie ontstaan (art. 1:157 BW). Of zo’n verplichting bestaat, is afhankelijk van de na de scheiding ontstane situatie. Bovendien leidt de verplichting tot een uitkering die in beginsel voor wijziging vatbaar is en die naar de omvang afhankelijk is van de omstandigheden. Daarmee strookt volgens de HR niet een recht op overdracht van (een deel van) vermogen. 80. Verzorging en opvoeding; levensonderhoud en studie M.b.t. de plicht ot verzorging en opvoeding van de kinderen en de daaruit voortvloeiende kosten geeft de wet een aantal regels. Onderscheid moet worden gemaakt tussen:  de plicht van een ouder jegens een kind: art. 1:392 BW verplicht ouders tot het verstrekken van levensonderhoud aan hun minderjarige kinderen. In art. 1:404 BW is bepaald dat dit naar draagkracht gaat. Na echtscheiding blijft voornoemde plicht bestaan. Afdwingbaar via art. 1:406 jo. 1:402 BW. Overigens treedt de ouder die vergoeding vraagt niet voor zichzelf in privé op maar als wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen.  de plicht van echtgenoten jegens elkaar: o.g.v. art. 1:82 BW zijn de ouders jegens elkaar verplicht tot verzorging en opvoeding van de hun kinderen. Art. 1:84 BW brengt deze kosten onder de kosten van de huishouding volgens de daarin genoemde verdeelsleutel. De kosten komen allereerst ten laste van het gemene inkomen en voor zover dit ontoereikend is ten laste van de eigen inkomens van de echtgenoten. Is dit ook ontoereikend dan is het gemene vermogen aan de beurt en ten slotte is het privé-vermogen aan de beurt. Zie ook: nr. 86. Na echtscheiding is art. 1:82 e.v. BW niet meer van toepassing. Ook (minderjarige) stiefkinderen (zie ook art. 1:395 BW) en (minderjarige) kinderen die in het gezin worden verzorgd en opgevoed, zoals pleegkinderen, vallen binnen het bereik van art. 1:82 BW. Jegens kinderen die de leeftijd van 18 jaren hebben bereikt en nog geen 21 jaren oud zijn, bestaat voor de ouders de verplichting te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie (art. 1:395a lid 1 BW). Voor de stiefouder geldt art. 1:395a lid 2 BW. Het is niet vereist dat de stiefkinderen thuis wonen. De verplichting tot het onderhouden van 18 tot 21-jarigen zijn de ouders niet jegens elkaar verplicht. Bovendien kan deze plicht voor matiging door de rechter vatbaar zijn (art. 1:399 BW). Onder omstandigheden kan de onderhoudsplicht doorlopen na het bereiken van de 21-jarige leeftijd. Algemene overeenkomstregels kunnen tot die conclusie leiden. 81. Samenwoning Het huwelijk veronderstelt het bestaan van een levensgemeenschap. Daarbij past dat de echtgenoten samenwonen. De wet van 31 mei 2001 schrapte art. 1:83 BW, dat een samenwoningsplicht inhield. Deze schrapping verhindert niet dat elders in de regelgeving de eis kan worden gesteld dat er sprake is van samenwoning. KOSTEN VAN DE HUISHOUDING 82. Inleiding De belangrijkste kostenpost, verbonden aan het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, wordt meestal gevormd door alledaagse uitgaven voor voeding, verzorging en huisvesting. Maar ook de kosten verbonden aan studie, van gebruikelijke vakanties, van kinderopvang, van verzekering alsmede die voor onderhoud van woning en inboedel behoren daartoe. De regeling van art. 1:84 leden 1 en 2 BW is niet van dwingendrechtelijke aard (art. 1:84 lid 3 BW). De in lid bedoelde overeenkomst is niet meer onderworpen aan de eisen die in beginsel worden gesteld aan een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden (notariële akte). 83. Aansprakelijkheid, draagplicht en verhaalbaarheid De vraag naar aansprakelijkheid is de vraag wie door een derde, de crediteur, kan worden aangesproken tot nakoming van de verbintenis. Verhaalbaarheid betreft de vraag op welk vermogen de uit aansprakelijkheid voortvloeiende schuld kan worden verhaald. Als iemand in enige gemeenschap is getrouwd dan kan de schuld zowel worden verhaald op het privé-vermogen als op het gemeenschapsvermogen (art. 1:95 en 1:96 BW). Zie wel de mogelijkheid van regres. De draagplicht heeft betrekking op de interne verhouding tussen echtgenoten en geeft aan door wie de schuld uiteindelijk gedragen moet worden. 84. Draagplicht (Zie nr. 83) 85. Verhaalbaarheid (Zie nr. 83) 86. De draagplicht t.a.v. de kosten van huishouding Art. 1:84 BW regelt de draag- en fourneerplicht voor de kosten van de huishouding, daaronder begrepen de kosten gemoeid met de verzorging en opvoeding van de kinderen. Het regelt de interne financiële verhouding tussen echtgenoten en betreft niet de aansprakelijkheid van de echtgenoten t.o.v. derden. In het eerste lid is de draagplicht neergelegd. Dit is de maatstaf die aangeeft wie van de echtgenoten welk deel van de kosten van de huishouding moet dragen. Onder ‘het gemene inkomen’ wordt verstaan het inkomen dat in de huwelijksgemeenschap

13 valt. Anders gezegd: het inkomen of vermogen dat gemeenschappelijk is volgens de regels van het huwelijkgoederenrecht. Zijn de echtgenoten in gemeenschap van goederen getrouwd dan zijn in principe inkomen en vermogen gemeenschappelijk. Hiervan worden uitgezonderd de goederen die onder de uitsluitingsclausule zijn verkregen en verknochte goederen. In geval van uitsluiting van iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap ontbreekt gemeen inkomen. De kosten van de huishouding komen dan ten laste van de eigen inkomens naar evenredigheid daarvan. Hetzelfde geldt voorzover het gemene inkomen niet toereikend is. De wettekst maakt geen onderscheid naar gelang de aard van het inkomen. Veel pleit er voor om te zegen dat de kosten primair moeten worden bestreden door arbeidsinkomsten. Eerst indien de inkomens ontoereikend zijn worden in de optiek van de wetgever de vermogens aangesproken. De slotzin van lid 1 van art. 1:84 BW vertelt ons dat een en ander niet geldt voorzover bijzondere omstandigheden zich ertegen verzetten. 87. De bijdrageplicht t.a.v. de kosten van de huishouding Lid 2 van artikel 1:84 BW verplicht de echtgenoten ‘dienovereenkomstig’, derhalve overeenkomstig de draagplicht, gelden ter beschikking te stellen tot bestrijding van de kosten van de huishouding (fourneerplicht of bijdrageplicht). Ook in dit kader kunnen bijzondere omstandigheden zich verzetten tegen toepassing van de regeling. Het niet bijdragen conform de wettelijke regeling laat evenwel de draagplicht onverlet, zodat in een later stadium afrekening aan de orde komt. Een kind dat bij de ouders inwoont en anders dan incidenteel inkomen uit arbeid geniet, is verplicht naar draagkracht bij te dragen in de kosten van de huishouding van het gezin waarvan het deel uitmaakt. Ietwat verborgen treft men deze regel aan in art. 1:253l lid 1 BW. 88. Aansprakelijkheid voor de kosten van huishouding In beginsel geldt dat iedere echtgenoot aansprakelijk is voor door hem of haar in het kader van de huishouding aangegane verbintenissen. Voorzover het evenwel betreft verbintenissen aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding, maakt art. 1:85 BW een belangrijke uitzondering op de hoofdregel. Beide echtgenoten zijn voor dat soort verbintenissen voor het geheel aansprakelijk. Zij zijn hoofdelijk verbonden (art. 6:6 BW). Beslissend bij de vraag wat moet worden verstaan onder "gewone gang van de huishouding" is of een aankoop door ieder van de echtgenoten normaal en zelfstandig kan en mag worden verricht en wat de crediteur onder de gewone gang aankopen mag verstaan, rekening houdend met de welstand van de echtgenoten. Is de aankoop ten behoeve van de gewone gang van huishouding gedaan dan zijn beide echtegenoten hoofdelijk aansprakelijk. In dat geval kan de schuld worden verhaald op het gehele vermogen van de echtgenoten. Dit bestaat uit de privé-vermogens van beiden en het gemeenschapsvermogen(art. 1:95 lid 1 jo. art. 3:276 BW). Is de aankoop niet gedaan ten behoeve van de gewone gang van huishouding dan is alleen degene die de aankoop heeft gekocht hoofdelijk aansprakelijk. Het kan dan op het geheel vermogen van de koper worden verhaald. Dit bestaat uit zijn privévermogen en het gemeenschapsvermogen (art. 1:95 lid 1 jo. art. 3:276 BW). Let op: art. 1:85 BW staat in titel 6. Dat betekent dat voor de vraag wie voor welk bedrag kan worden aangesproken het niets uitmaakt of je al dan niet onder huwelijkse voorwaarden bent getrouwd. Voor de verhaalbaarheid heeft e.e.a. wel gevolgen. Immers als je onder huwelijkse voorwaarden waarbij elke vermogensgemeenschap is uitgesloten bent gehuwd, dan kan de verkoper het slechts verhalen op de privé-vermogens. Onder verbintenissen aangegaan t.b.v. de gewone gang van huishouding vallen ook die welke voortvloeien uit door een echtgenoot t.b.v. de huishouding aangegane arbeidsovereenkomsten. Voor de betaling van het loon van de hovenier, de chauffeur e.d. zijn beide echtgenoten dus hoofdelijk aansprakelijk. Loonbetalingen die voortvloeien uit een overeenkomst van opdracht vallen hier niet onder, maar omdat deze verbintenissen echter veelal worden gerekend tot de gewone gang van huishouding bestaat er toch vaak hoofdelijkheid. Kritiek op art 1:85 BW: een ondernemer dient het risico verbonden aan kredietverlening aan zijn wederpartij, ongeacht diens burgerlijke staat, zelf te dragen. Een ondernemer geniet de faciliteit ook niet ten opzichte van een alleenstaande. 89. Feitelijke scheiding en kosten van de huishouding Feitelijke scheiding: het verschijnsel dat echtgenoten niet samenwonen, soms in afwachting van betere tijden, vaker omdat een echtscheiding of een scheiding van tafel en bed een brug te ver gevonden wordt. De regeling van art. 1:84 BW geldt ook in het geval waarin de huishouding, al dan niet in onderling overleg, is gesplitst. Aangezien het huwelijk bij feitelijke scheiding in stand blijft en de zesde titel van Boek 1 BW niet wordt uitgeschakeld door het enkel voor scheiding van tafel en bed geschreven art. 1:92a BW, blijft ook art. 1:81 BW van toepassing. 90. Gevolgen van niet-naleving van de wettelijke of de overeengekomen regeling In beginsel leidt het niet naleven van de geldende regeling omtrent de kosten van de huishouding tot het ontstaan van vergoedingsrechten. De Hoge Raad heeft evenwel geoordeeld dat vergoedingen die in dit kader zijn ontstaan, op straffe van rechtsverwerking, periodiek, na afloop van ieder kalenderjaar, dienen te worden geëffectueerd. Aldus wordt miskend dat het in de echtelijke sfeer niet voor de hand ligt elkaar het juridisch vuur na aan de schenen te leggen. De regeling staat ook op gespannen voet met de verjaringsregeling van art. 3:321 en 3:322 BW. 91. Huishoudgeld De bijdrageplicht t.a.v. de kosten van de huishouding in het algemeen (art. 1:84 lid 2 BW) is veel ruimer dan die tot terbeschikkingstelling van de gelden t.b.v. de "gewone gang van de huishouding"(art. 1:85 BW). In dit geval is de verschaffing van het huishoudgeld aan de orde. De wet geeft geen bijzondere regels met betrekking tot de verschaffing van huishoudgeld.

14

BESTUUR 92. Inleiding Goederen kunnen in huwelijksvermogensrechtelijke zin gemeenschappelijk zijn of gemeenschappelijk in de zin van titel 7 van boek 3 BW. In het laatste geval behoort het aandeel in het gemene goed tot het eigen vermogen. De term bestuur is niet alleen gereserveerd voor de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, maar ook voor het eigen vermogen, waaronder derhalve begrepen het aandeel in vermogen dat gemeenschappelijk is in de zin van titel 3.7. Indien de echtgenoten met uitsluiting van iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap gehuwd zijn, kunnen zij niettemin goederen gemeenschappelijk bezitten, bijvoorbeeld een huis. Een dergelijke gemeenschap noemt men ‘eenvoudige gemeenschap’. 93. Bestuursbevoegdheid Art. 1:90 lid 2 BW geeft aan wat het bestuur over een goed omvat (geen def.). Besturen houdt in het huwelijksvermogensrecht in ieder geval in: - het uitoefenen van een aan een goed verbonden bevoegdheden: dit zijn de bevoegdheden die zijn gegeven met de gerechtigheid tot een goed in de zin van art. 3:1 BW. Een eigenaar heeft meer bevoegdheden dan een erfpachter of een vruchtgebruiker; - met uitsluiting van die andere echtgenoot (privatieve werking). - de bevoegdheid tot beschikking; - de bevoegdheid t.a.v. een goed feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten. De bevoegdheid tot het sluiten van een koopovereenkomst wordt niet ontleend aan het betrokken goed. Het verkopen van een goed is geen bestuurshandeling, omdat hierdoor slechts een verbintenis tot overdracht ontstaat. Anders gezegd: Het aangaan van een koopovk is een obligatoire rechtshandeling en die valt niet onder het bestuursbegrip als bedoeld in art. 1:90 lid 2 BW. Wie een goed verkoopt behoeft daarvan geen eigenaar te zijn. Beschikkingsbevoegd/bestuursbevoegdheid is eerst vereist ter gelegenheid van de levering (art. 3:84 BW). Art. 1:90 lid 2 BW maakt duidelijk dat de bestuursregeling niet verhindert dat iedere echtgenoot bevoegd is tot het genot en gebruik dat o.g.v. de huwelijksverhouding aan beide echtgenoten dient toe te komen. Bij registergoederen gelden in beginsel dezelfde hoofdregels als bij de bestuursverdeling bij roerende zaken, met dien verstande dat hier slechts de formele verkrijging als criterium voor de bestuursverdeling in aanmerking komt (art. 1:97 lid 1, BW in fine). Het verkopen van een registergoed door een bestuursonbevoegd maakt de koopovk niet ongeldig. Wat betreft de overdracht van een registergoed door een bestuursonbevoegde geldt dat de koper niet wordt beschermd door art. 1:92 BW (goeder trouw). E.e.a. kan nl. worden nagetrokken in de openbare registers (art. 3:24 t/m 3:26 BW). Zie verder nr. 99, ook wat betreft de mogelijkheid om schade te verhalen. 94. Bestuursverdeling Het eigen vermogen staat uiteraard onder bestuur van de betrokken echtgenoot. Ten aanzien van de tot de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap behorende goederen koos de wetgever voor een bijzondere regeling (wijkt af van titel 3.7). Art. 1:90 lid 1 BW bepaalt dat een echtgenoot bevoegd is tot het besturen van zijn eigen goederen en, volgens de regels van art. 97, tot het bestuur van de goederen van de gemeenschap. Art. 1:97 BW koppelt de bestuursbevoegdheid in beginsel aan de formele verkrijging van het goed. De echtgenoot van wiens zijde het in de gemeenschap is gevallen, is (privatief) bestuursbevoegd. Deze regeling wordt aangeduid met de term ‘bestuursverdeling’. Van de regeling van art. 1:97 kan bij huwelijkse voorwaarden worden afgeweken. Daarvoor kan reden zijn, gelet op het feit dat zij ertoe leidt dat iedere echtgenoot zelfstandig het bestuur voert over zijn arbeidsinkomen. De echtgenoot die geen arbeidsinkomen heeft wordt derhalve in een afhankelijke positie geplaatst en is aangewezen op de verschaffing van 'het nodige' (art. 1:81 BW) en huishoudgeld (art. 1:84 BW). Een collectief bestuur zou in dat geval aanbeveling genieten. Van deze mogelijkheid wordt nauwelijks gebruik gemaakt. 95. Zaaksvervanging In lid 1 van art. 1:97 BW lezen we dat een goed dat moet worden geacht in de plaats te treden van een bepaald goed, onder het bestuur komt van de echtgenoot die het vervangen goed bestuurde. De formele verkrijging wordt hier terzijde geschoven. Dit kan echter niet worden volgehouden indien het (bijvoorbeeld) onroerende zaken of een vordering (deze staan op naam) betreft Art. 1:97 lid 1 maakt op de zaakvervangingsregel een uitzondering voor goederen die op naam van een echtgenoot zijn gesteld. 96. Goederen dienstbaar aan beroep of bedrijf Voorstelbaar is dat een goed dat in beginsel onder het bestuur staat van de ene echtgenoot, met toestemming van deze dienstbaar is gemaakt aan de uitoefening van het beroep of bedrijf van de andere echtgenoot. Betreft het handelingen die als normale uitoefening van het beroep of bedrijf zijn te beschouwen, dan is de beroepsbeoefenaar/ondernemer zelfstandig (privatief) bevoegd. Voor het overige zijn de echtgenoten tezamen (collectief) bestuursbevoegd. De verleende toestemming geldt voor de gehele duur van het beroep of bedrijf, tenzij de echtgenoten anders zijn overeengekomen. Op verzoek van een echtgenoot kan een dienstbaarheid te allen tijde wegens gegronde redenen door de rechtbank worden beëindigd (art. 1:97 lid 2 BW, letterlijk). 97. Overschrijding van bestuursbevoegdheid

15

Behoudens de regels ter bescherming van wederpartij en derden, leidt het bestuurlijk onbevoegd verrichten van rechtshandelingen tot nietigheid van die handelingen. Dit volgt uit de beginselen van privaatrecht De wetgever biedt tegen die achtergrond in art. 1:90 lid 4 BW aan de bestuursbevoegde echtgenoot de mogelijkheid tot de rechtshandeling toe te treden. De toetreding geschiedt door een verklaring, gericht tot de partijen bij de betrokken rechtshandeling. Ingeval de rechtshandeling aan een vorm is gebonden, geldt hetzelfde vereiste voor de toetreding. Naast deze toetreding bestaat de mogelijkheid dat de bestuursbevoegde echtgenoot de verbintenis van de bestuursonbevoegde echtgenoot nakomt (zie art. 6:30). Bekrachtiging in de zin van art. 3:58 BW komt niet aan de orde, aangezien de bestuursoverschrijding op de obligatoire handeling geen betrekking heeft. Het verrichten van een obligatoire handeling (zoals verkoop) wordt eerst problematisch bij levering. 98. Overlaten van bestuur De wettelijke bestuursregels kunnen op gespannen voet staan met de werkelijkheid van alledag. Art. 1:90 lid 3 BW speelt hier op in en bepaalt, dat indien de ene echtgenoot het bestuur overlaat aan de ander, tussen hen de bepalingen van opdracht (titel 7.7) van overeenkomstige toepassing zijn, met inachtneming van de aard van de huwelijksverhouding en de aard der goederen. Het "overlaten" kan geschieden zonder dat een heldere overeenkomst is gesloten. Er kan sprake zijn van een soort gedogen. Art. 7:403 lid 2 BW regelt de rekening- en verantwoordingsplicht van de opdrachtnemer. In het bijzonder ter gelegenheid van echtscheiding zal daaraan behoefte bestaan. 99. Derdenbescherming In art. 1:92 lid 1 BW is bepaald dat de derde, bij gebreke van (objectieve) kenbaarheid, degene die de zaak of het papier aan toonder onder zich heeft, bevoegd moet achten. Art. 1:92 lid 1 BW is soepeler dan de hoofdregel zoals neergelegd in art. 3:11 BW (goeder trouw). De derde verdient deze extra bescherming, omdat echtgenoten eerder voor elkaar dienen in te staan. Nietigheid van de overdracht (hoofdregel art. 3:84 BW) wordt aldus voorkomen, hij is derhalve geldig. Art. 1:92 lid 2 BW gaat ervan uit dat de bestuursbevoegde echtgenoot zich tegen de stoornis door de derde te goeder trouw kan verzetten. Dit verzet kan volgens de schrijver niet worden gericht tegen een overdracht in de zin van art. 3:86 lid 1 BW. De stoornis waarvan beëindiging kan worden verlangd, moet gelegen zijn in andere handelingen dan een overdracht. Het recht de stoornis te beëindigen gaat teloor, indien de formeel bestuursbevoegde zich niet binnen een redelijke termijn nadat de stoornis te zijner kennis is gekomen, heeft verzet (rechtsverwerking). De door onzekerheid geplaagde derde kan het gevaar van stoornis bezweren door zelf een redelijke termijn te stellen waarbinnen, op straffe van verval, van de bevoegdheid tot verzet gebruik gemaakt moet worden. Indien de koper niet te goeder trouw is, is hij geen rechthebbende geworden. De bestuursbevoegde echtgenoot kan het goed dan opvorderen en de leverende echtgenoot is dan aansprakelijk voor de schade die de koper heeft geleden, aangezien de koopovk geldig is en hij wanprestatie (art. 6:74 BW) levert. Deze aansprakelijkheid kan met zich brengen dat de vordering van de koper op de bestuursonbevoegde echtgenoot uit koopovk waarin hij wanprestatie pleegt op de gemeenschap verhaalbaar is. Ook de bestuursbevoegde echtgenoot ondervindt dan ook nadeel. Om dit gevolg te voorkomen kan Lia tot de koopovk toetreden (art. 1:90 lid 4 BW). 100. Bestuursopdracht door de rechtbank Een echtgenoot kan de rechtbank verzoeken het bestuur dat formeel berust bij de andere echtgenoot, aan hem op te dragen. Daarbij moet onderscheid gemaakt worden tussen bestuur van huwelijksgemeenschappelijke goederen en bestuur van eigen goederen (art. 1:91 lid 1 BW). De bestuursopdracht kan niet worden verzocht in geval van tekortschieten in het bestuur van eigen goederen. 101. Opheffing van de gemeenschap bij rechterlijke beschikking Met de bestuursproblematiek hangt ten nauwste samen de mogelijkheid opheffing van de gemeenschap van goederen bij rechterlijke beschikking te verzoeken (art. 1:109 e.v.BW). De schulden van iedere echtgenoot kunnen worden verhaald op alle goederen der gemeenschap. Het aangaan van schulden is evenwel geen bestuursdaad. Het raakt echter indirect de bestuurspositie van de andere echtgenoot. Gelet op het bepaalde in artikel 1:122 BW kan artikel 1:109 BW ook toegepast worden indien bij huwelijkse voorwaarden slechts een beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap is overeengekomen. De opheffing leidt tot het ontstaan van een stelsel waarbij iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten (art. 1:111 BW) 102. Vergoedingsrechten en -plichten De vergoedingsvorderingen zijn in beginsel normale vorderingen. De aard van de huwelijksverhouding kan evenwel met zich brengen dat de redelijkheid en billijkheid zich met nadruk doen voelen. De redelijkheid en billijkheid zouden tot de conclusie kunnen voeren dat de vergoedingsvorderingen niet opeisbaar zijn. Niet-opeisbaarheid zou ook kunnen zijn overeengekomen bij huwelijkse voorwaarden. Ook t.a.v. vergoedingsvorderingen geldt het nominalisme. Uit het arrest Kriek-Smit volgt dat uitzonderingen op die regel o.g.v. de redelijkheid en billijkheid niet geheel uitgesloten zijn. Arrest Kriek-Smit (HR 12 juni 1987) Na echtscheiding (huwelijk was gesloten buiten elke gemeenschap van goederen) ingestelde vordering van de vrouw tot betaling van een aandeel in de waardevermeerdering van achtereenvolgende echtelijke woningen, in eigendom toebehorend aan de man en destijds gedeeltelijk betaald met geld van de vrouw. Vergoedingsrecht, gebaseerd niet op onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking maar op de goede trouw. De redenering is dat de vrouw het geld kennelijk aan de gemeenschap heeft ‘geleend’, waarna met dat bedrag een huis is gekocht. Er ontstaat dan een verplichting van de gemeenschap om het geleende terug te betalen, maar zonder rente indien de echtgenoten daarover niets zijn overeengekomen.

16 Is de waardestijging van het huis zodanig dat de man niet zou kunnen menen dat hij kon volstaan met terugbetaling van het nominaal uit de gemeenschap komende bedrag, dan zal hij meer aan de gemeenschap moeten vergoeden. De hoogte van het bedrag wordt dan door de redelijkheid bepaald. Anders gezegd: de vergoeding van het bedrag waarmee gefinancierd is, is in principe het bedrag dat nominaal ter beschikking is gesteld, maar de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat meer/minder zal moeten worden teruggeven. Arrest Kriek-Smit (Hof ’s Gravenhage 4 november 1988) Gemeenschap van goederen uitgesloten: aandeel in waardevermeerdering van echtelijke woning? Gelet op de excessieve, niet voorzienbare prijsstijgingen van onroerend goed, is sprake van een uitzonderlijk gunstig resultaat van de aanvankelijke belegging, met het gevolg dat het evenwicht tussen de oorspronkelijke inbreng en de uiteindelijke opbrengst geheel is verbroken. Correctievergoeding niet berekend naar evenredig aandeel in de waardevermeerdering, nu deze een uitzondering behoort te zijn en slechts in ‘enige mate’; correctievergoeding ex aequo et bono vastgesteld. Lid 3 van art. 1:92 BW bepaalt in het algemeen – en dus niet slechts in het kader van de bestuursregeling – dat aan een derde niet kan worden tegengeworpen dat een vordering tot vergoeding, welke tijdens het huwelijk is ontstaan wegens vermogensverschuiving tussen de echtgenoten onderling of tussen een der echtgenoten en een tussen hen bestaande gemeenschap, niet opeisbaar is. BEPERKING VAN DE HANDELINGSBEVOEGDHEID 103. Inleiding Het huwelijk brengt een mate van dwingendrechtelijke lotsverbondenheid met zich (art. 1:81 BW). Hieruit volgt dat de wetgever zich bekommert om de gevolgen van bepaalde vermogensrechtelijke rechtshandelingen, dit is neergelegd in art. 1:88 BW. Art. 1:88 BW vereist de toestemming van de andere echtgenoot voor een aantal nader omschreven rechtshandelingen. De toestemming is niet vereist indien de echtgenoot tot het verrichten van de rechtshandeling is verplicht (art. 1:88 lid 2 BW): a. op grond van de wet. vb. bij wege van schadevergoeding (art. 6:103 BW), ontbinding van overeenkomst (art. 6:271BW). Let op geen verwijzing; b. op grond van een voorafgaande rechtshandeling, waarvoor de toestemming is verleend of niet was vereist. vb. als voor de verkoop van de echtelijke woning reeds toestemming is verleend of destijds was er nog geen sprake van een relatie, hoeft deze niet meer te worden verleend voor de levering. Let op: er zijn situaties denkbaar (bv het verkopen van een eethoek, zie vraag 6 LE 6) waarin zowel de toestemmingsregeling als de bestuursregeling van toepassing is. De toestemmingsregeling geldt ook in de obligatoire fase en dient dan eerst te worden besproken. Als een beroep op art. 1:88 jo. 1:89 BW slaagt dan kom je aan de vraag van bestuursbevoegdheid niet meer toe. Slaagt een beroep in het kader van de toestemmingsregeling niet dan zou je wellicht nog wat kunnen ondernemen o.g.v. de bestuursregeling. 104. Bescherming van het woonmilieu De eerste categorie rechtshandelingen waarvoor toestemming nodig is, treffen we aan in art. 1:88 lid 1 letter a BW. Het doel is bescherming van het woonmilieu. Het betreft: a. overeenkomsten strekkende tot vervreemding, bezwaring of ingebruikgeving (koopovk, ovk tot hypotheekverlening en de verhuurovk); In het arrest Schaaphok heeft de HR bepaald dat onder echtelijke woning ook een toekomstige echtelijke woning wordt verstaan. b. rechtshandelingen strekkende tot beëindiging (dus aankoop valt hier niet onder!)van het gebruik van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning of tot de inboedel daarvan behoren (opzegging van de huurovk aangaande de echtelijke woning/garage en de beëindiging van de bruikleenovk inzake inboedelzaken). Feitelijke handeling vallen er niet onder, bv. het laten logeren van een vriend. 105. Feitelijke scheiding De echtgenoot die de woning heeft verlaten (samenwoning wordt verbroken), heeft voor een overeenkomst als bedoeld in letter a van art. 1:88 lid 1 BW steeds de toestemming nodig van degene die in de woning is achtergebleven. Het doet er niet tot of degene die de overeenkomst wenst aan te gaan ook bestuursbevoegd is. Bestuursbevoegdheid speelt immers in de goederenrechtelijke sfeer. De echtgenoot die in de woning is achtergebleven, is daarentegen wel bevoegd zonder toestemming een overeenkomst als in letter a bedoeld aan te gaan. Van groot belang is het dan evenwel vast te stellen of degene die zijn biezen heeft gepakt, daadwerkelijk zijn ‘woonstede’ (zie art. 1:10) heeft prijsgegeven. Ingeval niet wordt samengewoond, omdat een der echtgenoten de woning diende te verlaten op grond van een voorlopige voorziening, getroffen in het kader van een echtscheidingsprocedure (zie art. 821 Rv) , geldt het toestemmingsvereiste onverkort. De voorlopige voorziening beoogt in dit geval slechts een einde te maken aan een gespannen samenwoningssituatie. 106. Bescherming tegen vrijgevigheid Niet alleen de schenking als bedoeld in art. 7:175 e.v. BW, maar ook de giften als bedoeld in art. 7:186 lid 2 BW behoeven de toestemming van de andere echtgenoot. Uitzondering: de gebruikelijke, niet bovenmatige giften, bv collecte (art. 188 lid 1, sub b BW). Het antwoord op de vraag of de gift bovenmatig is, wordt mede bepaald door het maatschappelijk milieu waarbinnen de schenker verkeert.

17 Vanaf de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht bepaalt art. 1:88 lid 4 BW dat in afwijking van lid 1 onder b geen toestemming is vereist voor giften, welke de strekking hebben dat zij pas zullen worden uitgevoerd na het overlijden van degene die de gift doet, en niet reeds tijdens diens leven worden uitgevoerd. Art. 1:88 lid 4 BW ziet bv op een eenzijdig verblijvingsbeding in een maatschapscontract, met werking bij overlijden, en op verlening van een koopoptie tegen een te lage prijs, uit te oefenen bij overlijden. Art. 7A:1715 (oud) bepaalde dat schenkingen tussen echtgenoten verboden zijn. Art. 80 Ow houdt in dat onder het oude recht gedane schenkingen (giften) als bedoeld in art. 7A:1715 (oud) onder het nieuwe recht niet meer vernietigbaar zijn. Voldoening aan een natuurlijke verbintenis is geen schenking. 107. Bescherming tegen zekerheidsstelling Art. 1:88 lid 1 letter c BW eist toestemming voor overeenkomsten, strekkende tot: a. het zich verbinden als borg; of b. hoofdelijk medeschuldenaar (vgl. art. 6:6 BW); of c. het zich sterk maken (garant stellen) voor een derde; of d. het zich verbinden tot zekerheidstelling (hypotheek, pand) voor de schuld van een derde. De wet maakt een uitzondering voor overeenkomsten, aangegaan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. De woorden ‘in de uitoefening van’ verlangen dat de bedoelde overeenkomsten kenmerkend zijn voor het beroep of bedrijf, in die zin dat zij in de normale uitoefening daarvan plegen te worden verricht. Komt in de praktijk niet veel voor. 108. Vereenzelviging Lid 5 van art. 1:88 BW vormt een uitzondering op het bepaalde in letter c van lid 1. Geen toestemming is vereist:  wanneer de borgtocht etc. wordt aangegaan door een bestuurder van een nv/bv die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen van die vennootschap bezit, en  mits de borgtochtovk etc. wordt gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Het kan normaal worden beschouwd dat de directeuren, die een lening afsluiten waarbij liquide middelen in het bedrijf vloeien, zichzelf borg stellen wanneer het bedrijf niet voldoende zekerheden kan bieden. Arrest Soetelieve /Stienstra-Fieten (HR 14 april 2000) Uit dit arrest volgt dat de uitzondering om het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, sub c, BW restrictief moet worden uitgelegd. Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 (thans lid 5) van art. 1:88 BW, komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4 (thans lid 5) toe te voegen, doch daarbij met de woorden “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap” een wezenlijke beperking heeft beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. In het onderhavige geval gaat het om een borgtocht voor een geldlening die daardoor gekenmerkt wordt: - dat de borgtocht werd verleend in het kader van de verwerving door [echtgenoot] voor ƒ 1,-- van de aandelen in de B.V.; - dat de B.V. geen enkel reëel vermogen had; - dat het niet om een gewone geldlening ging (waardoor de liquiditeit van de B.V. zou zijn vergroot), maar om de omzetting van een bestaande, in feite onverhaalbare, vordering in een achtergestelde lening. Dat het Hof heeft geoordeeld dat onder die omstandigheden het zich verbinden als borg voor die lening niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V., getuigt in het licht van hetgeen hiervóór is overwogen in 3.4 niet van een onjuiste rechtsopvatting. Uit vorenstaande lijkt te volgen dat een geldlening wel degelijk onder de normale bedrijfsuitoefening kan vallen, maar dan moet het wel gaan om een wezenlijk bedrijfsbelang. 109. Bescherming tegen koop op afbetaling Ook koop op afbetaling houdt zekere risico’s in (art. 7A:1576). Ook daarvoor is de toestemming van de andere echtgenoot nodig. Uitgezonderd is echter de koop op afbetaling van zaken, die kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van een beroep of bedrijf strekken. Huurkoop is een variant van koop op afbetaling (art. 7A:1576h). 110. Vormvereiste Indien de wet voor het verrichten van een rechtshandeling als bedoeld in art. 1:88 BW een vorm voorschrijft, moet de toestemming schriftelijk worden verleend (art. 1:88 lid 3; zie ook art. 3:39 BW ). 111. Vernietiging Indien een rechtshandeling werd verricht zonder de vereiste toestemming dat bestaat in beginsel een grond voor vernietiging van de rechtshandeling. Slechts de echtgenoot wiens toestemming vereist was, kan op de vernietigingsgrond een beroep doen (art. 1:89 BW). De art. 3:49, 50 en 51 BW zijn van toepassing, met dien verstande dat de verklaring of rechtsvordering tot vernietiging niet mede behoeft te worden gericht tot de echtgenoot die de handeling heeft gericht (art. 1:89 lid 4 BW). Echtscheiding en scheiding van tafel en bed hebben geen invloed op de bevoegdheid op een vernietigingsgrond (art. 1:89 lid 3 BW). Ook het overlijden van de echtgenoot wiens toestemming niet gevraagd en/of verkregen werd, doet de vernietigingsbe-

18 voegdheid niet teloor gaan. De erfgenamen komt dan de bevoegdheid toe. Art. 1:89 lid 3 BW heeft het in het algemeen over "het einde van het huwelijk". Betreft het een gift, dan baat het de begiftigde niet, indien hij te goeder trouw was. Voor het overige wordt de wederpartij te goeder trouw in bescherming genomen door art. 1:89 lid 2 BW. Voor een geslaagd beroep op de goede trouw is nodig dat je informeert of iemand getrouwd is (voor zover je dat nog niet wist) en informeert of de echtgenoot toestemming heeft verleend. Als iemand een geslaagd beroep doet op art. 1:89 BW dan kan de wederpartij (koper) geen schadevergoeding vorderen o.g.v. wanprestatie (art. 6:74 BW). Er is dan immers geen koopovk tot stand gekomen. Als de wederpartij (de koper) de geleden schade door teruggave van het goed vergoed wil zien zal hij dit moeten baseren op art. 6:162 BW. Een dergelijk beroep heeft geen kans van slagen als hij niet te goeder trouw was. Art. 1:88 BW geldt ook voor betrekkingen met een internationaal privaatrechtelijk karakter. De rechtsvordering tot vernietiging verjaart drie jaren nadat de bevoegdheid de vernietigingsgrond in te roepen aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan (art. 3:52 lid 1 BW). De vernietigingsbevoegdheid vervalt door bevestiging van de rechtshandeling (art. 3:55 lid 1 BW), alsmede door het verstrijken van de redelijke termijn als bedoeld in art. 3:55 lid 2 BW. DE WETTELIJKE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN 112. Inleiding in de wettelijke gemeenschap van goederen Behalve de bij huwelijkse voorwaarden overeen te komen stelsels kent Boek 1 BW een zogenaamd wettelijk stelsel. Dit is van toepassing voor zover bij huwelijkse voorwaarden over partnerschapsvoorwaarden (tevoren) niet anders werd overeengekomen (art. 1:93 BW), de zogenoemde wettelijke gemeenschap van goederen. Op grond van art. 1:122 BW zijn de bepalingen van titel 7 ook van toepassing ingeval een beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap bestaat, voorzover daarvan niet uitdrukkelijk of door de aard der bedingen bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken. 113. Huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap Bij de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap gaat het om een gemeenschap van goederen, waarop titel 3.7 niet van toepassing is. De in die titel opgenomen bepalingen, onder andere betreffende het beheer en de verdeling, worden eerst van toepassing na ontbinding van de gemeenschap. Daarvóór gelden de bestuursregels van art. 1:90 en 1:97 BW en is verdeling onmogelijk. Ook indien tijdens het huwelijk de wettelijke gemeenschap wordt vervangen door een ander stelsel. 114. De omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen; goederen Raadpleging van art. 1:94 lid 1 BW leert, dat de gemeenschap wat haar baten betreft in beginsel alle tegenwoordige en toekomstige goederen der echtgenoten omvat. Boedelmenging wil zeggen dat de goederen van de een onder algemene titel verkregen worden door de ander en omgekeerd. Uitzonderingen op het beginsel treft men aan in het slot van lid 1, alsmede in de leden 3 en 4. Clausulering als bedoeld in art. 1:94 lid 1 BW heeft een dwingendrechtelijk karakter. Echtgenoten kunnen de clausule niet bij overeenkomst van huwelijkse voorwaarden terzijde stellen. Bij goederen met een bepaalde verknochtheid kun je denken aan smartengeld. Een gouden handdruk wordt wel tot de gemeenschap gerekend. Arrest Uitkering einde dienstbetrekking (HR 22 maart 1996) De HR pleegt het begrip verknochtheid beperkt uit te leggen. Geheel in de lijn van de heersende leer en de geldende jurisprudentie heeft hij de vraag of een vordering tot afkoop van toekomstig loon verknocht is, dan ook ontkennend beantwoord. Omdat een gouden handdruk niet verknocht is, valt deze in principe gewoon in de gemeenschap. Of de partner na scheiding een deel van de uitkering kan opeisen is afhankelijk van de vraag of de vordering al bestond vóór ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding. Indien de werknemer en zijn werkgever vóór die tijd overeenstemming hebben bereikt over beëindiging van het dienstverband en over een in verband daarmee aan hem uit te keren redelijke vergoeding, kan gesteld worden dat de vordering op dat moment bestond en dat deze in de gemeenschap valt. Als ouders een som geld schenken aan hun kind dan kunnen zij daar een uitsluitingsclausule koppelen. Als het kind met het geld een huis koopt en haar geleverd wordt dan komt het huis voor de schenking in de plaats. Via zaaksvervanging is het huis dan eveneens privé. Het valt dan niet in de gemeenschap en de waardefluctuaties ervan ten voordele/nadele zijn van haar privé. Het huis blijft privé, ook als er verbeteringen zijn aangebracht met gemeenschapsgelden. De bedragen voor de verbeteringen zal dan wel moeten worden vergoed aan de gemeenschap. Na de ontbinding van de gemeenschap komt dit neer op 50%. Anders is de situatie als het huis wordt geleverd aan haar echtgenoot. Het valt dan van zijn kant in de gemeenschap en daarmee staat het onder zijn bestuur. De waardefluctuaties zijn dan ook voor de gemeenschap. De redenering is dan dat de dochter kennelijk het geld heeft geleend aan de gemeenschap waarna met dat bedrag het huis is gekocht. Er ontstaat dat een verplichting van de gemeenschap om het geleende geld terug te betalen, maar zonder rente, indien de echtgenoten daarover niets zijn overeengekomen (zie arrest Kriek-Smit) Uit de woorden 'voor zover' in art. 1:94 lid 3 BW volgt dat er graden van verknochtheid zijn. De meest verstrekkende vorm houdt in dat het goed niet tot de gemeenschap behoort en dat er na ontbinding geen sprake is van waardeverrekening. De minst verstrekkende vorm houdt in dat het goed wel tot de gemeenschap behoort, maar dat hij na ontbinding recht heeft op toedeling van dat goed. De vraag is of hier nog sprake is van verknochtheid. De regels van redelijkheid en billijkheid zijn ook van toepassing op de rechtsverhouding tussen deelgenoten (art. 3:166 jo. 6:2 en 3:185 BW). Tussenvormen zijn mogelijk. 115. De omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen; schulden

19 De gemeenschap omvat, wat haar lasten betreft, alle schulden van ieder der echtgenoten, bepaalt lid 2 van art. 1:94 BW. Slechts in lid 3 van art. 1:94 BW wordt een uitzondering aangetroffen op het gemeen zijn van de schulden. Op grond van bijzondere verknochtheid mogen als eigen schulden worden aangemerkt schulden ter zake van de betaling van successierecht wegens een verkrijging die buiten de gemeenschap viel. Onzeker is of ook verplichtingen tot betaling van alimentatie aan een gewezen echtgenoot als bijzonder verknocht mogen worden bestempeld. Bij een verplichting tot schadevergoeding vanwege od jegens een derde en een studieschuld is niet sprake van bijzondere verknochtheid. Het feit dat een schuld in de gemeenschap valt wil niet zeggen dat beide echtgenoten dan ook schuldenaar zijn. Alleen de echtgenoot die de verbintenis aangaat moet de prestatie leveren. Het maakt daarbij niet uit of de verbintenis voor privé- of gemeenschapsdoeleinden is aangegaan. De echtgenoot die de verbintenis is aangegaan is degene waar nakoming van kan worden gevorderd. Schema: Aansprakelijkheid, verhaalbaarheid en draagplicht tijdens huwelijk NB: uitgaande van het feit dat de man de schulden is aangegaan privé-schulden

aansprakelijkheid M (art. 3:276 BW)

gemeenschapschulden

M (art. 3:276 BW)

gewone gang schulden

M 100% V 100% art. 1:85 BW

verhaalbaarheid privé-vermogen M en gem. vermogen (art. 1:96 lid 1 jo. 3:276 BW) privé-vermogen M en gem. vermogen (art. 1:95 lid 1 jo. 3:276 BW) privé-vermogen M privé-vermogen V gem. vermogen (art. 1:95 lid 1 jo. 3.276 BW)

draagplicht M (art. 1:96 lid 2 BW) gem. vermogen (50% M en 50% V) geregeld volgens art. 1:84 lid 1 en 3 BW

Schema: Aansprakelijkheid, verhaalbaarheid en draagplicht na ontbinding van de gemeenschap NB: uitgaande van het feit dat de man de schulden is aangegaan privé-schulden

aansprakelijkheid M (art. 3:276 BW)

gemeenschapschulden

M 100% V 50% (art. 1:102 BW)

gewone gang schulden

M 100% V 100% (art. 1:102 BW)

verhaalbaarheid privé-vermogen M en gem. vermogen (art. 1:100 lid 2 BW) privé-vermogen M en gem. vermogen V 50% (art. 1:102 jo. 1:100 lid 2 BW) privé-vermogen M privé-vermogen V gem. vermogen (art. 1:102 jo. 3.276 en 1:100 lid 2 BW)

draagplicht M (art. 1:96 lid 2 BW) M 50% V 50% (art. 6:10 BW) geregeld volgens art. 1:84 lid 1 en 3 BW

116. Verhaalbaarheid, uitwinning, vergoedingen, verjaring Zie ook bovenstaande tabellen. Het faillissement van een in enigerlei huwelijksgemeenschap gehuwde persoon wordt behandeld als het faillissement van die gemeenschap (art. 63 Fw). Het faillissement leidt niet tot ontbinding van de gemeenschap. Door een faillissement eindigt ook de bestuursverdeling. Ook tussen echtgenoten kan verjaring aan de orde komen. Art. 3:321 BW merkt echter het gehuwd (en niet van tafel en bed gescheiden) zijn aan als een verlengingsgrond (art. 3:320 BW). 117. Bestuur Art. 1:97 lid 1 BW bepaalt dat een goed der gemeenschap in beginsel onder het bestuur staat van de echtgenoot van wiens zijde het in de gemeenschap is gevallen. Let op de zaaksvervanging in de tweede volzin (zie vraag 4a LE 7). 118. Ontbinding Art. 1:99 lid 1 BW geeft aan wanneer de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt ontbonden. Door de ontbinding verandert de gemeenschap wezenlijk van aard. In het vervolg zijn de bepalingen van titel 3.7, waaronder die van afdeling 2 van die titel, van toepassing. De ontbinding houdt tevens in dat de gemeenschap vatbaar is voor verdeling en vereffening. De verdeling is geregeld in art. 1:100 BW. Een ongelijke verdeling kan worden geregeld bij ovk. Civielrechtelijk is deze verdeling geldig, ongeacht het motief. Ongelijke verdeling gaat vaak gepaard met een daarbij passende regeling van alimentatie. 119. Afstand van gemeenschap Zie bovenstaande tabellen. De ontbinding heeft tot gevolg dat de echtgenoot die tevoren niet als schuldenaar kon worden aangemerkt, voor de helft als schuldenaar aansprakelijk wordt voor de betrokken gemeenschapsschuld (art. 1:102 BW). Art. 1:103 e.v. BW biedt hier de uitkomst. Na ontbinding heeft iedere deelgenoot het voorrecht afstand te doen van de gemeenschap binnen een (fatale) termijn

20 van drie maanden. Ook erfgenamen van een echtgenoot hebben de mogelijkheid afstand te doen (art. 1:105 BW). De dubbele afstand is geregeld in art. 1:108 BW. Door afstand te doen wordt men bevrijd van de aansprakelijkheid en draagplicht voor schulden der gemeenschap waarvoor men voordien niet aansprakelijk was. Door de afstand wordt de uitwinbaarheid (verhaalbaarheid) van de ongedeelde gemeenschap niet opgeheven. Door afstand te doen ben je niet meer aansprakelijk en verlies je de rechten in deze gemeenschap ten behoeve van de ander. De uitwinning gaat dan buiten je om. In de aansprakelijk van de oorspronkelijke schuldenaar (de andere echtgenoot) verandert niets. De draagplicht van deze persoon verandert wel. Deze persoon moet dan de door hemzelf in het leven geroepen gemeenschapsschuld voor het geheel dragen. HUWELIJKSE VOORWAARDEN IN HET ALGEMEEN 120. Inleiding Een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wordt aangegaan tussen (aanstaande) echtgenoten. Ouders hebben daar geen bemoeienis mee. In art. 1:114 e.v. BW is geregeld dat huwelijkse voorwaarden ook tijdens het huwelijk kunnen worden aangegaan. Beïnvloeding door ouders voor de huwelijksvoltrekking kan na de plechtigheid mitsdien worden gecorrigeerd. Veel huwelijken worden gesloten onder ovk van huwelijkse voorwaarden. In overwegende mate werd daarin iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen uitgesloten. Aan deze uitsluiting werd meestal een of meerdere verrekenbedingen toegevoegd. Daarmee wordt voorkomen dat de uitsluiting als een koude uitsluiting moet worden getypeerd. 121. De aard van de overeenkomst Als een ovk van huwelijkse voorwaarden enkel een koude uitsluiting inhoudt, kan bezwaarlijk worden gesproken van een obligatoire ovk. Aanstaande echtgenoten verplichten zich tot niets. De ovk is evenwel niet uitgewerkt door de huwelijksvoltrekking. Zij blijft de rechtsverhouding beheersen. Zie in dit verband met name art. 6:216 jo. 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid). Van een obligatoire ovk is sprake ingeval tevens verrekenbedingen worden overeengekomen of van de wettelijke regeling afwijkende afspraken omtrent pensioenverevening of de kosten van de huishouding worden gemaakt. Het is mogelijk een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap te creëren van één bepaalde onroerende zaak. Met de wet strijdige huwelijkse voorwaarden: zie art. 1:121 BW (letterlijk). Een echtscheidingsconvenant regelt de rechtsgevolgen van een echtscheiding. De vormvoorschriften, geldend voor huwelijkse voorwaarden, zijn daarop niet van toepassing. Een verblijvensbeding regelt, onder een opschortende voorwaarde, een verdeling. Het beding kan betrekking hebben op de eventualiteit van echtscheiding en de ontbonden huwelijksgemeenschap die daardoor dan ontstaat. Een dergelijk beding is een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. 122. Vormvereisten; derdenbescherming Huwelijkse voorwaarden moeten op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan (art. 1:115 BW). De geldigheid van huwelijkse voorwaarden is niet afhankelijk van enigerlei inschrijving. Indien de overeenkomst echter tegen derden moet werken, dan is inschrijving in het openbaar huwelijksgoederenregister zeer wenselijk. E.e.a. blijkt impliciet uit art. 1:116 BW Ingeval iemand voor het aangaan van een huwelijk toestemming van een ander behoeft, zoals een minderjarige, geldt die eis ook voor de huwelijkse voorwaarden. Zie art. 1:117 jis. art. 1:35-39 BW. 123. Huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk Art. 1:119 BW verlangt goedkeuring van de rechter. Deze wordt slechts geweigerd, indien gevaar voor benadeling van schuldeisers bestaat of indien een of meer voorwaarden strijden met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde. De goedkeuring wordt verzocht op de ontwerp-akte. In beginsel beginnen huwelijkse voorwaarden die tijdens het huwelijk zijn aangegaan, te werken op de dag volgend op die waarop de akte werd ondertekend (art. 1:120 lid 1). In de akte kan echter een latere datum worden aangewezen. Tegen derden die daarvan onkundig zijn, kunnen bepalingen van de huwelijkse voorwaarden slechts worden tegengeworpen, indien zij ten minste veertien dagen in het openbaar huwelijksgoederenregister waren ingeschreven (art. 1:120 lid 2 BW). 124. Reparatiehuwelijk Bij een reparatiehuwelijk waarbij zij een ander huwelijksregime willen laten gelden is niet slechts een akte van huwelijkse voorwaarden vereist, maar blijkens art. 1:166 BW ook rechterlijke goedkeuring als bedoeld in art. 1:119 BW. 125. Dwingende wetsbepalingen, goede zeden, openbare orde

21 De zwaarwegende zorgplicht van een notaris doet zich vooral gevoelen ter zake van voorlichting omtrent de gevolgen van de voorgenomen huwelijkse voorwaarden. Misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW) ligt op de loer. Zie ook art. 1:121 BW. 126. Schuldeisers; Dozyclausule De goedkeuring wordt ook geweigerd indien er gevaar bestaat voor benadeling van de schuldeisers.Bedoeld gevaar zal veelal zijn gelegen in de wijze waarop een door het aangaan van de huwelijkse voorwaarden ontbonden huwelijksgemeenschap wordt verdeeld. De rechter verlangt daarover dus ook informatie. Om de taak van de rechter te verlichten ontwikkelde zich de hoofdelijkheidsclausule, veelal Dozyclausule genoemd. Deze hield oorspronkelijk in dat de echtgenoten zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schulden die ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden bestonden. Minder ruw is de clausule die inhoudt dat de echtgenoten aansprakelijk zijn voor de schulden die ten tijde van het aangaan der huwelijkse voorwaarden verhaalbaar waren op de door de huwelijkse voorwaarden te ontbinden gemeenschap. De Dozyclausule houdt een onherroepelijk beding in ten behoeve van een derde. WETTELIJK GEREGELDE KEUZESTELSELS 127. Inleiding -128. De gemeenschap van vruchten en inkomsten (art. 1:123 BW e.v.) Dit stelsel kent een beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. In dit verband is art. 1:122 BW van toepassing. Uit art. 1:124 BW blijkt dat de wetgever het gemeen zijn voorop stelt. De uitzonderingen kunnen, wat de goederen betreft, in categorieën worden onderverdeeld, genoemd in de art. 1:124, 126 en 122 jo. 1:94 lid 3 BW. Voor wat de eigen schulden betreft staan deze opgesomd in art. 1:125, 126, 122 jo. 1:94 lid 3 BW. Aanvulling:  uit art. 1:124 lid 1 BW volgt impliciet dat de goederen welke een echtgenoot bij aanvang van de gemeenschap bezat een uitzondering vormt.  Art. 1:124 lid 2 BW is de zaaksvervangingsregel.

    

goederen/schulden die o.g.v. hun bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap vallen vormen een uitzondering (verstopt via art. 1:122 jo. art. 1:94 BW). De categorie schulden die de persoon van een echtgenoot betreffen is beperkt: schulden uit OD, schenking of borgtocht. Denk eraan dat je bij de schulden moet voldoen aan twee (cumulatief) gestelde vereisten. De categorie schulden eigen goederen van een echtgenoot betreffen: bv verbouwingskosten van een privé onroerende zaak. Zie voorbeeld blz. 113!

129. De gemeenschap van winst en verlies Dit stelsel kent een beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. In dit verband is art. 1:122 BW van toepassing. De art. 1:124-126 BW zijn van overeenkomstige toepassing. Het verschil is gelegen in de afrekening na ontbinding van het stelsel. Bij de gemeenschap van vruchten en inkomsten wordt een negatief saldo gedragen door degene die het doen heeft ontstaan (art. 1:127 BW). Betreft het een gemeenschap van winst en verlies dan wordt ook een negatief saldo door de deelgenoten gezamenlijk, ieder voor de helft, gedragen. Art. 1:128 BW verwijst immers niet naar art. 1:127 BW. 130. Analoge toepassing van de art. 1:124-1:126 BW Ingevolge art. 1:94 lid 1 BW kan ook bij de wettelijke – zogenaamd algehele – gemeenschap van goederen eigen vermogen bestaan. Dat roept de vraag op of en in hoeverre de art. 1:124-126 analoog van toepassing zijn. Een bevestigend antwoord ligt in de rede, voorzover de aard van het stelsel der wettelijke gemeenschap zich daartegen niet verzet. Die aard verzet zich tegen toepassing van de geldleningsregeling van art. 1:125 slot BW. De analoge toepasselijkheid van art. 1:126 BW beperkt zich tot het tweede en derde lid. 131. Overgangsrecht Het overgangsrecht leidt ertoe dat de huwelijkse voorwaardelijk worden beheerst door het recht, zoals dat gold ten tijde van het aangaan der huwelijkse voorwaarden. 132. Het wettelijk deelgenootschap Dit stelsel is afgeschaft! Vervangen door regels voor een aantal verrekenbedingen (art. 1:132 BW e.v.) NIET WETTELIJK GEREGELDE KEUZESTELSELS 133. Koude uitsluiting Onder ‘koude uitsluiting’ verstaat men de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden, waarbij iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap is uitgesloten, zonder daaraan enig verrekenbeding betreffende inkomen of vermogen is toegevoegd. Er is dus enkel sprake van twee privé-vermogens. Vaak wordt dit stelsel gecombineerd met het Amsterdamse verrekenbeding. Doel

22 stelsel: vrouw beschermen tegen de risico's van ondernemen, zij deelt echter ook niet in de vruchten van de inspanning. Onrechtvaardig. In het bijzonder bij echtscheiding rijst de vraag in hoeverre de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden, inhoudend koude uitsluiting, de toets gelegen in de eisen en maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt slechts een beperkte ruimte geboden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid te dezer zake. Arrest Hilversumse Horeca (HR 25 november 1988) In dit arrest heeft de HR bepaald dat een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Maar, vervolgt de HR, de enkele omstandigheid dat door de arbeidsinspanning van de vrouw het vermogen van de man is toegenomen (de vrouw werkte in het café van haar echtgenoot, waarvoor zij geen vergoeding ontving), is niet voldoende om op grond van de redelijkheid en billijkheid een tussen partijen overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap niet toe te passen. De HR heeft deze uitspraak bevestigd in het arrest Rensing-Polak. Bij een situatie zoals hierboven geschetst zal een beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet snel slagen. In dat geval zal namelijk aangetoond moeten worden dat de andere echtgenoot door de onbetaalde verrichte werkzaamheden is verrijkt en dat de degene die er een beroep op doet tevens is verarmd. Laatstgenoemde moet dan aantonen dat zij de werkkracht elders tegen betaling had willen en kunnen aanwenden. 134. Verrekenstelsels Het aangename externe aspect van de 'koude uitsluiting' is dat het het vermogen van de ene echtgenoot tegen de schuldeisers van de andere beschermt. Daarnaast echter bedenkelijke interne aspecten:  de ene echtgenoot deelt in geen opzicht in de vermogensgroei die het gevolg is van het verrichten van arbeid tegen beloning, door de andere echtgenote;  eerstbedoelde echtgenoot ontleent slecht aan art. 1:81 en 1:84 BW het recht op enige bestuursmacht ten aanzien van (een deel) van het arbeidsinkomen van de ander;  de vermogensgroei van de ene echtgenoot loopt voortdurend de risico's die met diens persoon zijn gegeven, zoals wanbestuur en verhaalbaarheid van schulden. Tegen deze achtergrond zijn er verrekenbedingen in het leven geroepen. In art. 1:136 BW is geregeld wat het gevolg is van aanwending van te verrekenen vermogen voor de verkrijging van een goed. Er is sprake van een soort zaaksvervanging. Het belang is uiteraard vooral gelegen in het antwoord op de vraag in hoeverre de waardestijging van het nieuw verkregen goed onder de verrekenplicht valt. Het evenredigheidsbeginsel bepaalt het antwoord. 135. Periodiek verrekenbeding Een periodiek verrekeningbeding voorziet in een periodieke, meestal jaarlijkse, verrekening van inkomsten in het algemeen of van inkomsten uit arbeid. De vordering is in beginsel direct opeisbaar. Redelijkheid en billijkheid kunnen voorschrijven dat je genoegen moet nemen met een betalingsregeling. Het verteren ter bevrediging van de eigen genoegens beïnvloedt de verrekenplicht slechts voorzover het handelen past binnen de huishouding van partijen. De HR hanteert de beleggingsvisie. Hoge Raad: laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om verdeling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee, dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar onverdeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken, tenzij bij de huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen. De uitleg naar redelijkheid en billijkheid leidt materieel tot een correctie van het nominaliteitsbeginsel. In de praktijk werd vaak een vervalbeding aan het verrekenbeding gekoppeld. Hier heeft de HR korte metten mee gemaakt in het arrest Rensing-Polak. Arrest Rensing-Polak (HR 19 januari 1996) In geval van uitsluiting van elke gemeenschap van goederen, kan na echtscheiding de ene echtgenoot in beginsel geen aanspraak maken op een deel van het ouderdomspensioen waarop de andere echtgenoot rechthebbende is. Het hof heeft geoordeeld dat de bij huwelijksvoorwaarden bedongen overeengekomen verrekening van resterende zuivere inkomsten niet noopt tot een ander oordeel omdat de pensioenaanspraken niet kunnen worden beschouwd als resterende zuivere inkomsten, en ook niet op de grond dat de pensioenpremies als besparingen uit zodanige inkomsten zijn te beschouwen. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet in geval de huwelijkse voorwaarden de term zuivere inkomsten bezigen in dezelfde betekenis als waarin art. 4 lid 1 Wet op de inkomstenbelasting 1964 deze term bezigt. Het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding t.a.v. de vordering tot verdeling is niet nietig wegens strijd met dwingend recht. Een beroep op het vervalbeding moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht in een geval waarin een van de gewezen echtgenoten na hun echtscheiding verrekening vordert van in het verleden overgespaarde inkomsten, tenzij blijkt van, door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen. Een verrekenbeding als het onderhavige, strekt naar zijn aard ertoe dat wat van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek wordt verrekend. Laten partijen tijdens het huwelijk verrekening van het overgespaarde achterwege en blijft het recht tot verrekening bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Een echtgenoot kan in het algemeen niet aan de omstandigheid dat het huwelijk door echtscheiding wordt ontbonden, een aanspraak ontlenen tot het verschaffen van een oudedagsvoorziening. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan in verband met de omstandigheden van het geval wel een verplichting voortvloeien dat een echtgenoot eraan moet meewerken dat zijn

23 echtgenote over een oudedagsvoorziening kan beschikken. In casu het geval i.v.m. de mede door de arbeid van de vrouw in de onderneming van de man voor de vrouw opgebouwde pensioenreserve. Voor het periodiek verrekenbeding is in het bijzonder art. 1:141 BW van belang. Daarin wordt geregeld wat geldt, indien over een bepaald tijdvak niet is afgerekend, ondanks het bestaan van een verplichting daartoe. Codificatie van de beleggingsvisie. Zie in dit verband ook art. 1:135 BW dat bepaald dat verrekening van inkomsten/vermogen geschiedt bij helfte. Ingeval bij het einde van het huwelijk aan de verrekenplicht niet blijkt te zijn voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd door hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Tegen dit wettelijk vermoeden kan uiteraard tegenbewijs worden geleverd (art. 1:141 lid 3 BW). 136. Finaal verrekenbeding Het finaal verrekenbeding houdt in dat aan het einde van de rit (echtscheiding, verzoek scheiding tafel en bed en overlijden) wordt afgerekend alsof gedurende het huwelijk tussen partijen een bepaald huwelijksvermogensregime heeft bestaan (veelal wettelijke gemeenschap van goederen). Het finale verrekenbeding corrigeert op aanvaardbare wijze het niet naleven van een periodiek verrekenbeding. De afwikkeling van het finale verrekenbeding leidt tot het ontstaan van een vordering van ene echtgenoot op de ander. Overgangsrechtelijk is nog van belang dat op huwelijkse voorwaarden die uitsluitend een finaal verrekening bevatten – en dus niet tevens een periodiek verrekenbeding – het recht zoals dat gold onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe wet, van toepassing blijft. Let op: de inhoud van art. 1:133 lid 2 BW beperkt de verplichting tot verrekening. Zie vraag 7a LE 8. Dit art. staat los van hetgeen men in de verrekenbedingen heeft geregeld. 137. De verrekenplicht van de bestuurder-grootaandeelhouder Op welke wijze kan de winst van een bestuurder-grootaandeelhouder in de verrekening worden betrokken? Art. 1:126 lid 3 BW biedt een aanknopingspunt dat er niet aan verrekening kan worden ontkomen. Art. 1:141 lid 4 BW knoopt inderdaad aan bij de regeling van art. 1:126 lid 3 BW. Indien dit verrekenbeding ook ziet op de ondernemingswinsten, maar de onderneming (bijvoorbeeld) in de vorm van een BV wordt gedreven, worden de niet uitgekeerde winsten, voorzover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht. Een dergelijke vereenzelviging speelt indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen. AANBRENG TEN HUWELIJK 138. Bewijsregeling Ten aanzien van het bewijs aan wie van de echtgenoten bepaalde goederen toebehoren, geeft art. 1:130 BW enige regels. Tegen derden kan een echtgenoot zijn aanbreng van bij huwelijkse voorwaarden buiten een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap gehouden goederen – voor wat betreft rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen (voor registergoederen geldt de formele verkrijging, degene aan wie is geleverd is rechthebbende, maar als de ander heeft gefinacierd ontstaat er wel een schuld aan die ander) zijn – slechts bewijzen door hun vermelding in de akte van huwelijkse voorwaarden of op een aan die akte te hechten lijst (lijst is wel vaak globaal, voorbeeld: de mededeling op de lijst dat eiken slaapkamer met kast is aangebracht, en het feit dat in de slaapkamer een kast staat levert nog geen bewijs dat deze kast van jou is). In de onderlinge verhouding kan bewijs door alle middelen worden geleverd, ook als het goed niet is vermeld in de akte of de aangehechte lijst. Bestaat tussen echtenoten een geschil aan wie van beiden een recht aan toonder of een zaak die geen registergoed is toebehoort en kan geen van beiden zijn recht op dit goed bewijzen, dan wordt het goed als gemeenschapsgoed aangemerkt, ingeval tussen de echtgenoten een (huwelijksvermogensrechtelijke) gemeenschap bestaat die dit goed kan omvatten. Ontbreekt een dergelijke gemeenschap, dan wordt het goed geacht aan ieder der echtgenoten voor de helft toe te behoren. Vgl. art. 1:131 BW. 139. Ontbinding Een tussen de echtgenoten bestaande huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt ontbonden in de gevallen als vermeld in art. 1:99 lid 1 BW (faillissement niet). De aard van de gemeenschap verandert wezenlijk door de ontbinding. De gemeenschap is voor verdeling vatbaar en titel 3.7 BW is van toepassing. Het huwelijksvermogensrechtelijk karakter gaat verloren en daardoor geldt de bestuursregeling ook niet meer. Het beheer wordt nu geregeld door art. 3:168 e.v BW. De ontbonden gemeenschap vormt een afgescheiden vermogen. Dat betekent dat de daartoe behorende goederen exclusief tot verhaal dienen voor schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan vóór ontbinding. 140. Vereffening Een ontbonden gemeenschap bevindt zich in de toestand van vereffening. Onder vereffening mag worden verstaan het geheel van handelingen, gericht op het rijp maken van de gemeenschap voor verdeling. Tot de bedoelde handelingen behoort het maken van een boedelbeschrijving. Gedurende het bestaan van de onverdeeldheid zijn ten aanzien van het gebruik en het beheer de art. 3:166-170 BW van toepassing. Uit art. 3:170 lid 2 BW volgt dat voor het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties de medewerking van beide deelgenoten is vereist (niet let). Voorbeeld: ex-echtgenoot A heeft een vordering op X, welke tot de door de echtscheiding ontbonden gemeenschap behoort. A is niet bevoegd om de betaling in ontvangst te nemen. Medewerking ex-echtgenoot B nodig. Met beroep op art. 6:34 BW heeft X wellicht bevrijdend betaald. Betaling aan formele schuldeiser werkt niet bevrijdend als X wist van de echtscheiding en hij de consequenties kon overzien.

24

141. Verdeling Def. art. 3:182 BW (letterlijk). De verdeling als zodanig heeft geen goederenrechtelijk effect. Daarvoor is een levering vereist (art. 3:186 lid 1). De verdeling van een gemeenschap wordt overwegend geregeld in titel 3.7 BW. 142. Pensioenverevening Op grond van lid 4 van art. 1:94 BW vallen de pensioenrechten waarop deze wet betrekking heeft, alsmede de daarmede verband houdende rechten op nabestaandenpensioen, niet in een huwelijksgemeenschap. De Wet verevening pensioenrechten is van toepassing op bijna alle aanvullende pensioenregelingen en niet op algemene volkspensioenregelingen (AOW e.d). De Wet verevening pensioenrechten (II.17 Bundel) maakt onderscheid ten aanzien van drie groepen: a. personen die zijn gescheiden voor 27 november 1981: deze groep heeft recht op een kwart van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen mits aan een aantal voorwaarden is voldaan (art. 12 lid 2 van de Wet) b. personen die zijn gescheiden tussen 27 november 1981 en 1 mei 1995: deze categorie valt onder de werking van het arrest Boon-Van Loon. - indien partijen bij huwelijkse voorwaarden iedere gemeenschap van goederen hebben uitgesloten, dan is geen plaats voor pensioenverrekening. - indien partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd dan heeft de ene echtgenoot recht op verrekening van de staande huwelijk opgebouwde pensioenrechten (incl. weduwepensioen). c. personen die zijn gescheiden na 1 mei 1995: zij vallen onder de Wet en hebben recht op verevening. Het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen wordt bij helfte verdeeld. Daarnaast recht op een zgn. bijzonder nabestaandenpensioen. De Wet verevening pensioenrechten (II 17 Bundel) bij scheiding houdt in dat het ouderdomspensioen bij helfte wordt verdeeld, voorzover dit is opgebouwd tijdens het huwelijk. Het huwelijksvermogensregime doet er niet toe. Het nabestaandenpensioen (weduwe- of weduwnaarspensioen) blijft buiten de verevening. Voor zover het is opgebouwd tijdens de echtscheiding komt het toe aan de betrokken (ex) echtgenoot. Bij huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant kan door partijen worden overeengekomen dat degene die krachtens verevening recht heeft op een deel van het ouderdomspensioen, in plaats van dat recht en zijn aanspraak op nabestaandenpensioen, jegens het uitvoeringsorgaan een eigen recht op ouderdomspensioen krijgt. Men noemt dit conversie. De Wet kan worden uitgesloten o.g.v. art. 1:155 BW Hoofdstuk 9 Echtscheiding en scheiding van tafel en bed 143. Overzicht Wanneer het huwelijk eindigt is geregeld in art. 1:149 BW (let.) Verschillen tussen echtscheiding en scheiden van tafel en bed: a. Bij echtscheiding wordt het huwelijk ontbonden, bij scheiding van tafel en bed niet; b. Een echtscheiding heeft een def. karakter, scheiding van tafel en bed kan door verzoening eindigen (art. 1:176 BW); c. Bij verzoek om echtscheiding kan een pensioenverweer worden gevoerd (art. 1:153 BW) en bij scheiding van tafel en bed niet. Overeenkomsten: a. De procedure is gelijk; b. De grond is in beide gevallen gelegen in duurzame ontwrichting; c. Een evt. gemeenschap van goederen wordt in beide gevallen ontbonden (art. 1:99 BW); d. Ouders blijven het gezag gezamenlijk over de kinderen uitoefenen (art. 1:251 BW) e. In beide gevallen leidt het tot alimentatierechten en -plichten. Bij een geregistreerd partnerschap is scheiding van tafel en bed niet mogelijk. Enkel het feit van beëindiging van het huwelijk bevrijdt niet van de onderhoudsplicht. 144. Duurzame ontwrichting Zowel voor echtscheiding als voor beëindiging van een geregistreerd partnerschap is vereist dat de relatie duurzaam is ontwricht. Echtscheiding enkel o.g.v. onderlinge overeenstemming is formeel niet mogelijk. Duurzame ontwrichting heeft een objectief karakter. De oorzaak van de ellende doet in dit verband niet ter zake. Wordt de ontwrichting ontkend, dan zal degene die de ontwrichting stelt, ter staving van zijn bewering feiten moeten stellen. Echter het enkel indienen van het verzoek duidt op enige ontwrichting en als daarin wordt volhardt dan wordt dan vanzelf duurzaam. Als een echtgenoot feiten aanvoert voor de stelling dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, vormt dat feit op zichzelf reeds een zeer ernstige aanwijzing dat de toestand van duurzame ontwrichting inderdaad bestaat. Een ander verweer tegen het verzoek tot echtscheiding (niet scheiding van tafel en bed) is het zgn. pensioenverweer. Zie nr. 146.

25

145. Rechtspleging Echtscheiding wordt uitgesproken op verzoek van een der echtgenoten of op een gemeenschappelijk verzoek (art. 1:150 BW). De art. 261 e.v. Rv geven een algemene regeling voor zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid. Zie voor hoger beroep tegen beschikkingen de art. 358 e.v. Rv. Daarnaast worden specifieke regels geboden betreffende: de procedure (art. 815-120 Rv); - voorlopige voorzieningen (art. 821-826 Rv): ordemaatregelen gedurende het geding (bv. alimentatie hangende procedure); - nevenvoorzieningen, ook wel def. voorziening (art. 827 Rv): regelingen naast de hoofdvoorziening (echtscheiding), denk aan alimentatie, gezag over de kinderen; ontbinding van een geregistreerd partnerschap (art. 828 jis. art. 815 e.v. Rv). De echtscheiding komt tot stand door de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand (art. 1:163 lid 1 BW). Dit moet binnen zes maanden geschieden. Bij scheiding van tafel en bed zijn ongeveer dezelfde (voorlopige en neven-) voorzieningen mogelijk als bij echtscheiding. 146. Pensioenverweer; billijke voorziening Door de echtscheiding of de scheiding van tafel en bed zou een bestaand vooruitzicht (gebaseerd op bestaande rechten) op uitkeringen aan de andere echtgenoot na vooroverlijden van de echtgenoot die het verzoek heeft gedaan teloor kunnen gaan of in ernstige mate kunnen verminderen. Doet zich deze situatie voor, dan kan het verzoek tot echtscheiding (of scheiding van tafel en bed) niet worden toegewezen voordat daaromtrent een voorziening is getroffen (art. 1:153 lid 1 en 180 lid 1BW). Het pensioenverweer ziet niet op ouderdomspensioenen. Een billijke voorziening behoeft niet te worden getroffen indien: a. redelijkerwijs te verwachten is dat de andere echtgenoot zelf voldoende voorzieningen kan treffen, of b. de duurzame ontwrichting in overwegende mate te wijten is aan de andere echtgenoot. Vgl. de art. 1:153 lid 2 en 180 lid 2 BW. 147. Pensioenverevening (Zie nr. 142) 148. Levensonderhoud; vaststelling door de rechter Alimentatie is geregeld in art. 1:157 BW . De door de rechter aan te leggen maatstaven zijn: a. behoefte; b. draagkracht; c. andere, ook niet-financiële omstandigheden: vb. duur huwelijk, gedrag onderhoudsgerechtigde. De zogenaamde Tremanormen zijn opgesteld door een werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en dienen als aanbevelingen voor een eenvormige, praktische invulling van de maatstaven behoefte en draagkracht. De normen vormen geen recht in zin van artikel 99 RO. In cassatie kan daarover derhalve niet worden geklaagd. 149. Behoefte Art. 1:157 lid 1 BW geeft de maatstaf voor het recht op alimentatie. Deze is ruimer dan de algemene maatstaf voor recht op levensonderhoud (art. 1:392 BW). Art. 1:397 lid 1 BW biedt de wettelijke maatstaven tot concretisering van de behoefte ter zijde van de gerechtigde en de draagkracht ter zijde van de plichtige. In art. 1:157 lid 1 BW wordt enkel de term inkomsten gebezigd, maar ook de vermogenspositie kan wel degelijk een rol spelen. De rechter moet alle omstandigheden laten meewegen en het staat hem derhalve vrij de omvang mede te laten bepalen door de wijze van belegging van het vermogen. De alimentatie kan veelal eerst onvoorwaardelijk worden vastgesteld na verdeling van de huwelijksgemeenschap of de afwikkeling van het verrekenstelsel. Of de behoeftige zich in redelijkheid inkomsten kan verwerven, hangt af van allerlei factoren leeftijd, gezondheid, opleiding en de maatschappelijke opvattingen in de kring waartoe de vrouw behoorde). Voor de gerechtigde tot alimentatie is het geen prettig vooruitzicht dat de alimentatie in ieder geval eindigt door het overlijden van de ex-echtgenoot. Lid 2 van art. 1:157 BW geeft de rechter dan ook de bevoegdheid bij de vaststelling van de uitkering rekening te houden met de behoefte aan een voorziening voor dat geval. De uitkering zou op een zodanig bedrag kunnen worden gesteld dat de gerechtigde een verzekering op het leven van de man kan afsluiten. Indien meer gewezen echtgenoten aanspraken maken op alimentatie, geldt in beginsel dat de verplichtingen jegens de eerste echtgenoot volledig in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de draagkracht. 150. Draagkracht Ook bij de bepaling van de draagkracht heeft de rechter de vrijheid rekening te houden met alle relevante feiten en omstandigheden. Het feitelijk genoten inkomen is niet doorslaggevend. Maatgevend is het inkomen dat redelijkerwijs kan worden verworven. Het feit dat de bestuurder-grootaandeelhouder in een BV het eigen inkomen kan vaststellen is mede van invloed op de draagkracht. Schulden die voortvloeien uit het nemen van onverantwoorde risico's beïnvloeden de draagkracht niet. Een zekere intering kan verlangd worden(afhankelijk van de staat en staat waarin de alimentatieplichtige pleegt te leven. Het inkomen van

26 de opvolgende echtgenoot heeft een draagkrachtverhogend effect. Anderzijds wordt de draagkracht negatief beïnvloed doordat de man zich het lot van de met hem samenwonende vriendin en haar kinderen aantrekt. Het is steeds mogelijk om een wijziging in de alimentatie te vragen op grond van wijziging in de draagkracht. Zie art. 1:401 BW Zie in dit verband ook art. 1:397 BW. 151. Levensonderhoud; vaststelling bij overeenkomst Aan een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding ligt een echtscheidingsconvenant ten grondslag. Hierin zullen veelal ook afspraken omtrent de onderlinge vermogensrechtelijke betrekkingen, waaronder de alimentatie, worden gemaakt. De rechter is bevoegd de regeling geheel of gedeeltelijk in de beschikking op te nemen (art. 819 Rv). In een echtscheidingsconvenant kan worden geregeld dat je als ex-echtgenoot afziet van alimentatie. Dit kan echter niet voor de kinderen (art. 1:400 lid 2 BW). Een nihilbeding houdt in dat de een jegens de ander niet tot betaling van de alimentatie gehouden zal zijn. Dit is een alimentatieovk ex art. 1:158 BW. Partijen kunnen niet rechtsgeldig vóór hun huwelijk een nihilbeding overeenkomen. Als de andere echtgenoot afhankelijk is van een Abw-uitkering dan is ondanks het beding verhaal mogelijk (art. 1:159a BW). De andere echtegenoot kan ook wijziging van de ovk vragen o.g.v. art. 1:401 lid 1 of lid 5 BW. Zie ook art. 1:159 BW. Het convenant kan in beginsel worden gewijzigd, indien de omstandigheden zich wijzigen (art. 1:401 lid 1 BW). Bij de overeenkomst kan echter worden bepaald dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden (vgl. art. 1:159 lid 1BW). Het beding vervalt, indien het verzoek tot echtscheiding niet binnen drie maanden na het aangaan van de overeenkomst is ingediend (art. 1:159 lid 2 BW). Het beding van niet-wijzigbaarheid heeft geen absolute werking, het is onderworpen aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 1:159 lid 3 BW) Een overeenkomst omtrent levensonderhoud mag de wettelijke maatstaven (behoefte, draagkracht, andere omstandigheden) miskennen. Indien partijen de wettelijke maatstaven echter hebben willen volgen, doch deze grof miskend hebben, is lid 5 van art. 1:401 BW van betekenis. 152. Indexering Bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst vastgestelde bedragen voor levensonderhoud worden jaarlijks van rechtswege gewijzigd met een door de Minister van Justitie vast te stellen percentage. De wijziging van rechtswege kan bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst geheel of voor een bepaalde duur worden uitgesloten (art. 1:402a lid 5 BW). 153. Limitering van de duur De regeling van wettelijke limitering van de duur is te vinden in de leden 3 tot en met 6 van art. 1:157 BW. Uitgangspunt is dat de door de rechter vastgestelde alimentatie niet later eindigt dan 12 jaren na de echtscheidingsdatum. Bij overeenkomst kan een langere termijn dan 12 jaren worden overeengekomen (art. 1:158 lid 2 BW). Een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst omtrent de duur kan slechts binnen de grenzen van art. 1:401 lid 2 BW worden gewijzigd. Enkel een "wijziging van omstandigheden is onvoldoende". De rechter kan alsnog een termijn vaststellen indien de beëindiging van de uitkering door het van rechtswege verstrijken van de termijn van zo ingrijpende aard is, dat ongewijzigde handhaving van die termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de gerechtigde niet kan worden gevergd (art. 1:157 lid 5BW). Zorg kinderen weegt zwaar. Ingeval het huwelijk niet langer dan vijf jaar heeft geduurd en daaruit geen kinderen zijn geboren, vervalt de verplichting tot betaling van levensonderhoud van rechtswege door het verstrijken van een termijn, gelijk aan de duur van het huwelijk. De rechter kan deze termijn wel verkorten, maar niet langer maken (art. 1:157 lid 6 BW, let.). 154. Wijziging of intrekking Zie nr. 151 en 153. Als er van onjuiste/onvolledige gegevens is uitgegaan kan een uitspraak ook worden gewijzigd (art. 1:401 lid 4 BW.

155. Einde door hertrouwen of (geregistreerd) samenwonen Het spreekt voor zich dat het recht op een uitkering tot levensonderhoud eindigt, doordat de behoeftige hertrouwt of een geregistreerd partnerschap aangaat. Art. 1:160 BW ziet slechts op de behoeftigde en niet op de plichtige. Art. 1:160 BW (let) bepaalt dat de alimentatieplicht van de gewezen echtgenoot jegens diens wederpartij ook eindigt wanneer deze is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren. Bij de uitleg dient de relatie tot de onderhoudsproblematiek voorop te staan. Art. 1:160 BW veronderstelt dat degene met wie wordt samengeleefd zich het onderhoud aantrekt. Deze veronderstelling kan door feiten ontkracht worden. Naast het vereiste van samenwonen moet de samenleving in ieder geval het kenmerk dragen van wederzijdse verzorging, een verschaffing van het nodige, zoals in het geval van een huwelijk. Eveneens moet de relatie op affectie zijn gebaseerd en een duurzaam karakter hebben. Een LAT-relatie valt niet onder de werking van art. 1:160 BW. Art. 1:160 BW leidt tot een definitief einde van de alimentatieplicht. Na scheiding of verbreking van de relatie herleeft de verplichting niet. Art. 1:160 BW is aanvullend recht, uitbreiding of uitsluiting is mogelijk. Partijen kunnen dus de toepasselijkheid van art. 1:160 ten volle of voor een bepaalde periode uitsluiten. Zij kunnen ook overeenkomen dat in bepaalde gevallen de alimentatieplicht herleeft.

27 Art. 1:160 BW kan pas aan de orde komen na inschrijving van de echtscheidingsprocedure. Als men hangende de procedure met iemand samenwoont kan de ander geen beroep doen op art. 1:160 BW. Nog geen sprake van gewezen invloed. Situatie kan wel van invloed zijn op de hoogte van de alimentatie. Zie vraag 5b LE 9 en 7e LE9. 156. Benadeling van de huwelijksgemeenschap In het zicht van echtscheiding is vooral de echtgenoot die het bestuur voert over de goederen der gemeenschap, bij machte om handelingen te verrichten die nadelig voor de ander uitpakken. Art. 1:164 BW verplicht tot schadevergoeding aan de gemeenschap, voorzover deze handelingen worden verricht na de aanvang van het geding tot echtscheiding of binnen zes maanden daarvoor. De rechtsvordering tot vergoeding moet binnen drie jaren na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking worden ingesteld. De vergoeding speelt na de echtscheiding en komt niet ten laste van de gemeenschap, maar van de schadeplichtige. Tot de door echtscheiding ontbonden gemeenschap behoort dan een vordering tot de betrokken echtgenoot. Benadeelde handeling als bedoeld in art. 1:160 BW doen tijdens het huwelijk in beginsel geen vergoedingsvordering ontstaan. Onder omstandigheden kan sprake zijn van OD. 157. Voortzetting bewoning Zie art. 1:165 BW (let.). De regeling van art. 7:266 BW is analoog van toepassing, ingeval de woning gezamenlijk wordt gehuurd. Hoofdstuk 10 Levensonderhoud 158. Levensonderhoud in het algemeen Levensonderhoud is niet verschuldigd over de periode die bij indiening van het verzoek reeds meer dan vijf jaren is verstreken (art. 1:403 BW). DE TOT ONDERHOUD VERPLICHTE PERSONEN 159. Bloed- en aanverwanten Bij bloedverwantschap gaat het om afstamming. Deze kan door het recht gefingeerd zijn (adoptie, erkenning en gerechtelijke vaststelling). In art. 1:392 lid 1 BW wordt de kring omschreven van personen die op grond van bloed- en aanverwantschap tot het verstrekken van levensonderhoud zijn gehouden. In art. 1:392 lid 2 BW wordt onderscheid gemaakt tussen (stief)ouders en overigen. Alleen voor de overigen geldt dat de verplichting slechts bestaat in geval van behoeftigheid. De verplichting van een echtgenoot of gewezen echtgenoot, dan wel geregistreerd partner of gewezen geregistreerd partner, tot het verstrekken van levensonderhoud prevaleert boven iedere andere (art. 1:392 lid 3). De verplichting van aangetrouwde kinderen en schoonouders vervalt doordat het betrokken huwelijk eindigt. De verplichting bestaat niet jegens een schoonzoon of -dochter die van tafel en bed is gescheiden en ook niet meer jegens een schoonouder nadat deze is hertrouwd (art. 1:396 BW). Arrest Alimentatie studerend kind (HR 9 september 1983) Ten opzichte van meerderjarige kinderen die de leeftijd van 21 jaar hebben bereikt, bestaat slechts de onderhoudsplicht van art. 1:392 BW. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 1:392 BW blijkt dat het niet de strekking van die is ouders te verplichten hun meerderjarige kinderen, die overigens in staat zijn door arbeid in hun eigen levensonderhoud te voorzien, door het verstrekken van een uitkering in staat te stellen tot het volgen of voltooien van een opleiding. Het criterium voor de onderhoudsplicht jegens een meerderjarig kind dat ouder is dan 21 jaar, is behoeftigheid. (Willen) Studeren is niet gelijk te stellen met ‘behoeftigheid’. Arrest Studerend echtpaar (HR 16 april 1993) Gehuwde, nog geen 21-jarige, studerende dochter verzoekt op grond van art. 1:395a BW vaststelling van onderhoudsbijdrage ten laste van haar vader. Volgens art. 392 lid 3 BW is de vader niet verplicht tot het verstrekken van levensonderhoud, voor zover dit van de echtgenoot ‘kan worden verkregen’. Het antwoord op de vraag wat geacht kan worden van de echtgenoot te kunnen worden verkregen, wordt bepaald onder meer door hetgeen van de echtgenoot naar maatschappelijke opvattingen in de gegeven omstandigheden kan worden gevergd. In casu dient te worden onderzocht of, ervan uitgaande dat de meerderjarige dochter in haar verhouding tot haar vader de vrijheid heeft om te kiezen voor het volgen van een volledige dagstudie met als gevolg dat de vader in beginsel ingevolge art. 1:395a BW verplicht is in haar kosten van levensonderhoud en studie te voorzien, van haar echtgenoot gevergd kan worden dat hij van een volledige dagstudie afziet en een oplossing zoekt die tot uitgangspunt neemt dat een zodanige verplichting van de vader niet of niet ten volle bestaat. Dit zal in het bijzonder niet kunnen worden gevergd, wanneer de dochter en haar echtgenoot, voor wat betreft de redelijkheid van het besluit een volledige dagstudie te beginnen, afgezien van de verplichting van de vader uit art. 1:395a BW, onderling in vergelijkbare omstandigheden verkeren. 160. De verwekker van het niet-erkende kind, donorinseminatie De verwekker (een donor is geen verwekker) van een niet erkend kind dat alleen een moeder heeft, is verplicht tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding (levensonderhoud en studie) van het kind als ware hij een ouder in de zin van de wet. Hetzelfde lot treft de persoon die als levensgezet van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Onder levensgezel wordt een mannelijke partner verstaan (art. 1:394 BW). Arrest Levensgezel moeder (HR 10 augustus 2001)

28 "Family life" omvat ook materiële belangen zoals onderhoudsplichten. Het betoog dat de beperking van de onderhoudsplicht in art. 1:394 BW tot de mannelijke levensgezel die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, in strijd is met art. 8 en 14 EVRM, faalt. Uit art. 8 EVRM kan niet worden afgeleid dat deze bepaling een positieve verplichting oplegt om een kind een aanspraak op levensonderhoud toe te kennen jegens de (voormalige) vrouwelijke partner van zijn moeder, zodat moet worden aangenomen dat de beperking in art. 1:394 BW van het begrip levensgezel tot mannelijke levensgezel niet een schending oplevert van art. 8 EVRM. Uit de rechtspraak van de EHRM en de beslissingen van de ECRM tot nu toe kan immers niet worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige sprake is van "family life" als bedoeld in art. 8 EVRM terwijl voorts moet worden aangenomen dat tussen de Lidstaten geen eensgezindheid bestaat over de vraag of in geval van een homosexuele relatie sprake is van "family life". Art. 14 EVRM geeft geen zelfstandig recht op vrijwaring van discriminatie. Onverenigbaarheid met een ieder verbindende bepalingen van verdragen als bedoeld in art. 94 Gr.w. kan niet worden aangenomen uitsluitend op basis van een uitleg door de nationale - Nederlandse - rechter van het begrip "family life" in het licht van recent tot stand gekomen wetgeving die leidt tot een verdergaande bescherming dan o.g.v. de rechtspraak van het EHRM m.b.t. art. 8 EVRM mag worden aangenomen. De aanspraak van het niet-erkende, enkel biologisch kind wordt ook wel aangeduid met "vaderschapsactie". De vaderschapsactie is niet aan verjaring onderhevig, met dien verstande dat art. 1:403 BW nog wel een rol kan spelen (5 jarentermijn). Er is onderscheid tussen een vaderschapsactie en een gerechtelijke vaststelling van vaderschap. In het eerste geval ontstaat geen familierechtelijke betrekking in het tweede geval wel. 161. De stiefouder De stiefouder is slechts gedurende zijn huwelijk of zijn geregistreerd partnerschap verplicht te voorzien in de kosten van levensonderhoud van minderjarige kinderen van zijn echtgenoot of geregistreerde partner en tot het voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie voorzover het jong-meerder- jarigen betreft. En dan nog alleen voorzover het ‘tot zijn gezin behorende kinderen’ betreft ( art. 1:395 en 395a lid 2 BW). Op kamers wonende studenten moeten worden geacht tot het gezin te behoren. De verplichting van de stiefouder is niet subsidiair aan die van de eigen ouder. Ze staan naast elkaar. 162. De gezagsdrager Ingevolge art. 1:253w BW is de persoon die tezamen met de ouder – hetzij op grond van art. 1:253sa, hetzij op grond van art. 1:253t BW – het gezag uitoefent over een kind, verplicht tot het verstrekken van levensonderhoud jegens dat kind. Nadat het gezamenlijk gezag door een rechterlijke beslissing is geëindigd, blijft de onderhoudsplicht in beginsel bestaan gedurende een termijn, gelijk aan die van de duur van het gezamenlijk gezag. Hetzelfde geldt na het overlijden van de ouder. Art. 1:1253w BW verklaart onder andere art. 1:404 lid 1 van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat je levensonderhoud ruim moet opvatten. OMVANG VAN DE VERPLICHTING 163. Maatstaven; matiging Art. 1:397 BW noemt behoefte enerzijds en draagkracht anderzijds als maatstaven die worden aangelegd bij de vaststelling van het bedrag dat voor levensonderhoud verschuldigd is. In de verhouding van de ouders tot hun kinderen jonger dan 18 jaren doet de behoefte van het kind er niet toe wat betreft de kosten van verzorging/opvoeding (art. 1:404 BW). Verdedigbaar is dat dit ook geldt voor kosten van levensonderhoud en studie. Het gedrag van het minderjarige kind heeft geen invloed op de verplichting. Matiging van de verplichting levensonderhoud aan een meerderjarig kind te verstrekken is mogelijk op grond van zodanige gedragingen van de tot onderhoud gerechtigde, dat verstrekking van levensonderhoud naar redelijkheid niet of niet ten volle kan worden gevergd (art. 1:399 BW). 164. In natura Het verstrekken van levensonderhoud geschiedt in beginsel door geld te fourneren. Is degene die onderhoudsplichtig is niet in staat geld ter tafel te brengen, dan kan de rechtbank hem bevelen dat hij de behoeftige bloed- of aanverwant bij zich in huis neemt en hem aldaar van het nodige voorziet (art. 1:398 BW). De Abw verhindert dat van de in art. 1:398 lid 2 BW geboden mogelijkheid gebruik wordt gemaakt. 165. Voorrangsregeling Iemand kan jegens meer personen onderhoudsplichtig zijn. In art. 1:400 lid 1 BW is een regeling opgenomen. De onderhoudsplicht jegens kinderen prevaleert boven die jegens een (nieuwe) levensgezel. 166. Wijziging of intrekking; indexering Zie nr. 151 e.v. Art. 1:401 en art. 1:402 BW van belang. KOSTEN VAN VERZORGING EN OPVOEDING 167. Inleiding De verplichting de kosten van verzorging en opvoeding te dragen omvat meer dan het enkel dragen van kosten van levensonderhoud. Het omvat ook de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de bevordering van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (art. 1:247 BW).

29 De art. 1:404 e.v.BW zijn gewijd aan de verplichting van ouders en stiefouders te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen en stiefkinderen. De betrokken bepalingen hebben een dwingend karakter. 168. Naar draagkracht De verplichting te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding houdt tevens een draagplicht in ten aanzien van deze kosten. De behoefte van het kind doet niet ter zake. De kinderen kunnen geen aanspraak maken op een welvaart die overeenkomt met die van de ouders. Art. 1:404 BW vormt een lex specialis ten opzichte van art. 1:397 BW. Ingeval meer personen draagplichtig zijn, zal in hun onderlinge verhouding in beginsel het evenredigheidsbeginsel spelen. 169. Niet behoorlijke nakoming Zie art. 1:406 BW (let.) 170. Erfgenamen Dit is thans geregeld in art. 4:35 en 4:36 BW 171. Vaststelling en wijziging door de rechter; indexering De regel van art. 1:401 lid 1 BW is ook van toepassing op een rechterlijke uitspraak of overeenkomst betreffende de kosten van de huishouding of van levensonderhoud en studie, met dien verstande dat de behoefte van het kind geen rol speelt. 172. Betaaladres en invordering Een uitkering tot voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding waarvan het bedrag in een rechterlijke uitspraak is vastgelegd, wordt ten behoeve van het kind betaald aan de ouder die het kind verzorgt en opvoedt of aan de voogd. Betreft het levensonderhoud en studie, dan wordt het bedrag voldaan aan de desbetreffende meerderjarige (art. 1:408 lid 1 BW). Hoofdstuk 11 Afstamming 173. De nieuwe regelgeving inzake het afstammingsrecht De nieuwe regelgeving maakt onderscheid tussen kinderen die wel en die niet in een familierechtelijke betrekking tot een ouder staan. Een kind staat altijd in familierechtelijke betrekking tot de moeder. 174. Het recht om te weten van wie men afstamt Arrest Valkenhorst (HR 15 april 1994) In dit arrest gaat het om de onderlinge rangorde tussen twee op art. 8 EVRM te baseren rechten. Aan de ene kant het recht van de moeder op het respect voor haar privé-leven, waarin het recht besloten ligt om te zwijgen over de verwekker; aan de andere kant het recht van het uit haar geboren - in dat geval meerderjarig - kind om te weten door wie het is verwekt. In die verhouding prevaleert het recht van het kind. Zie in dit verband ook de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (Bundel II 52) . 175. Familierechtelijke betrekking Art. 1:197 BW bepaalt dat een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan. De in art. 1:197 BW genoemde ouders zijn de juridische ouders. Zijn de ouders met elkaar gehuwd, dan staan zij van rechtswege in familierechtelijke betrekking tot het kind, mits zij van verschillend geslacht zijn, omdat het homohuwelijk geen afstammingsrechtelijke gevolgen heeft. Zijn de ouders niet met elkaar gehuwd, dan staat de moeder wel van rechtswege in familierechtelijke betrekking tot het kind, maar de man pas na erkenning van het kind dan wel na gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Het is van groot belang afstamming en gezag goed uit elkaar te houden. 176. Wie is de moeder van het kind? Art. 1:198 BW geeft antwoord op de vraag wie als moeder van een kind moet worden beschouwd. Dat is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. Dit geldt ook als het genetische materiaal waaruit het kind is ontstaan, niet afkomstig is van de vrouw die het kind heeft gebaard. De draagmoeder die een kind heeft gebaard voor de wensouders, is de juridische moeder van het kind. In de praktijk wordt zij vervolgens van het gezag over het kind ontheven (art. 1:266 BW) en worden de wensouders met het gezag belast. Om juridische ouders te worden moeten de wensouders een adoptieprocedure opstarten. Om dit te voorkomen wordt soms de illegale weg belopen. De wetgever acht het draagmoederschap een onwenselijk verschijnsel. De heersende leer is dat het draagmoedercontract zelfs nietig is o.g.v. art. 3:40 BW, zodat partijen geen nakoming van het contract kunnen eisen. Bij draagmoederschap speelt de vraag of er een huwelijk is een heel belangrijke rol voor de vraag op welke wijze de "wensouders" ouders kunnen worden. Zie vraag 11 LE 10! 177. Wie is de vader van het kind? Art. 1:199 BW bepaalt wie de vader is van een kind. De verwekker van een kind is de man die samen met de moeder op natuurlijke wijze, dus door middel van geslachtsgemeenschap, het kind heeft laten ontstaan. Het begrip ‘verwekker’ valt niet samen met het begrip ‘biologische vader’. Def. verwekker: de man die samen met de moeder de daad heeft verricht ten gevolge waar-

30 van het kind is geboren. (zaaddonor is niet de verwekker, maar wel de biologische vader). Onderdeel b van art. 1:199 BW geldt niet indien het huwelijk anders dan door de dood van een man, bijvoorbeeld door echtscheiding, is ontbonden. In de erkenning ligt het vermoeden opgesloten dat de erkenner ook de verwekker van het kind is. Op het tijdstip van erkenning wordt het waarheidsgehalte van het vermoeden evenwel niet gecontroleerd. Achteraf is het mogelijk de erkenning te doen vernietigen, indien de erkenner niet de verwekker (beter: biologische vader) van het kind is (art. 1:205 lid 1 BW). 178. Het Kroon-arrest Ouder de oude wet had de man meer ontkenningsmogelijkheden dan de vrouw. Door het Kroon-arrest is deze ongelijkheid verdwenen. Voorheen kon de moeder het vaderschap van haar echtgenoot niet ontkennen als het kind staande dat huwelijk werd geboren en kon de biologische vader zijn kind niet erkennen. Naar de mening van het EHRM vereist respect voor 'family-life' dat de biologische en de sociale werkelijkheid boven een wettelijke presumptie gaat, die zowel tegen de vaststaande feiten als tegen de wensen van de betrokkenen in gaat zonder dat iemand daarvan werkelijk prfijt heeft. Derhalve sprake schending van art. 8 EVRM. 179. Ontkenningsmogelijkheden voor de vader, de moeder en het kind Art. 1:200 BW (let). 180. Ontkenningsmogelijkheden in geval van overlijden van de vader, de moeder of het kind Art. 1:201 BW(let). 181. Rechtsgevolgen van de ontkenning Art. 1:202 BW. Er is sprake van terugwerkende kracht en wel tot de geboorte van het kind. Het kind heeft vanaf de geboorte alleen een moeder gehad en kan worden erkend door een andere man. 182. Wat is erkenning? Erkenning is een eenzijdige ongerichte familierechtelijke rechtshandeling, waardoor een familierechtelijke betrekking tussen een man en een kind tot stand wordt gebracht en de man vader van het kind wordt (art. 1:199 aanhef en onder c BW). Vereist is niet dat de man de verwekker of biologische vader van het kind is. Erkenning kan reeds plaatsvinden vóór de geboorte van het kind (art. 1:2 BW). 183. Rechtsgevolgen van erkenning

1. 2. 3. 4.

5. 6. 7.

Indien een kind door een man wordt erkend, kan het diens geslachtsnaam verkrijgen als de moeder en erkenner daarvoor kiezen (art. 1:5 lid 2 eerste zin BW). Een minderjarige mag geen huwelijk aangaan zonder toestemming van zijn ouders. Met ‘ouders’ zijn bedoeld ‘juridische ouders’. Bij een relatie tussen twee mensen van het gelijke geslacht kan dat worden verkregen door adoptie. In dat geval van beide vaders of moeders toestemming nodig. Gedurende hun huwelijk oefenen de ouders het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit (art. 1:251 jo. 1:252 BW). Bij laatstgenoemde bepaling gaat het bij 'ouders' om 'juridische ouders'. Het kind en de niet met gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar. Naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is een verwekker die het kind niet heeft erkend niet een ouder in de zin van art. 1:377a BW. Ook hier wordt de 'juridisch ouder' bedoeld. De verwekker moet zijn verzoek baseren op art. 1:377f BW (hij is geen ouder in de zin van art. 1:377a BW). Tot het verstrekken van levensonderhoud zijn op grond van bloedverwantschap gehouden de ouders en de kinderen (art. 1:392 BW). Ook hier gaat het weer om de 'juridische ouders'. Tot de nalatenschap worden door de wet onder andere geroepen zij die tot de overledene in familierechtelijke betrekking stonden. Ten slotte is ook voor de nationaliteit het bestaan van familierechtelijke betrekkingen van groot belang (art. 3 en 6 Rijkswet op het Nederlanderschap). Vader en moeder worden apart gedefinieerd (art. 1 lid 1 aan hef en onder c en d Rijkswet op het Nederlanderschap).

184. Wijzen van erkenning Erkenning is blijkens art. 1:203 lid 1 BW niet vormvrij. Erkenning kan geschieden: a. bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand; b. bij notariële akte. Erkenning zonder akte is nietig. Erkenning kan niet langer, zoals onder vigeur van het oude erfrecht, geschieden bij een notariële akte die een uiterste wilsbeschikking inhoudt. Een uiterste wilsbeschikking is immers herroepelijk. Iets anders is dat een erkenning onder omstandigheden kan worden vernietigd (art. 1:205 BW). De notaris die een akte van erkenning heeft opgemaakt, zendt onverwijld een afschrift of een uittreksel daarvan aan de ambtenaar van de burgerlijke stand onder wie de akte van de geboorte van het kind berust (art. 1:20e lid 3). De erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan (art. 1:203 lid 2). Zij heet dus geen terugwerkende kracht. 185. Nietigheid van de erkenning Art. 1:204 lid 1 BW noemt zes gevallen waarin de erkenning nietig is. De onderdelen c en d bevatten twee toestemmingsvereisten. Indien het kind de leeftijd van 12 jaren al wel, maar die van 16 jaren nog niet heeft bereikt, is toestemming zowel van de

31 moeder als van het kind zelf vereist. In beide gevallen is vervangende toestemming van de rechtbank mogelijk op verzoek van de man die het kind wil erkennen. Daartoe stelt art. 1:204 lid 3 BW twee voorwaarden. Art. 1:204 lid 3 BW staat alleen in de weg aan een verzoek van de vader en moeder, niet aan het kind zelf. Een gevolg van deze twee voorwaarden is dat een man die toestemming heeft gegeven voor donorinseminatie, maar waarvan de relatie strandt tijdens de zwangerschap, zijn kind niet kan erkennen als de moeder geen toestemming geeft. Hij is immers niet de verwekker. Omgekeerd: als de man niet wil erkennen kan de moeder een verzoek indienen voor een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (art. 1:207 BW). Toestemming zou ook kunnen worden geweigerd. Deze weigeringsbevoegdheid kan evenwel niet worden ingeroepen voorzover zij wordt misbruikt (art. 3:15 jo. art. 3:13). Opmerking verdient nog dat de erkenning door een gehuwde man in beginsel nietig is en dat de rechter eraan te pas moet komen om de erkenning rechtsgeldig te doen zijn (art. 1:204 lid 1, sub e, BW). 186. Vernietiging van de erkenning Soms kan de erkenning worden vernietigd. De vernietigingsgrond is dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, al dan niet in combinatie met de aanwezigheid van een wilsgebrek. Zie art. 1:205 BW voor degene die een verzoek bij de rechtbank kan indienen en binnen welke termijn dat moet. De rechtsgevolgen van vernietiging van de erkenning zijn geregeld in art. 1:206 BW; de erkenning wordt geacht nimmer gevolg te hebben gehad, heeft dus terugwerkende kracht. 187. Definitie en rechtsgevolgen van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan worden gezien als de laatste mogelijkheid om een familierechtelijke betrekking tussen een kind en zijn verwekker of degen die met laatstgenoemde is gelijkgesteld. Zij heeft, anders dan de gewone erkenning, terugwerkende kracht (art. 1:207 lid 5 BW). De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft vrijwel dezelfde rechtsgevolgen als een erkenning. De belangrijkste liggen op het gebied van levensonderhoud en erfrecht. De moeder die het gezag over haar kind heeft, behoudt dit ook na de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (art. 1:253b lid 1 BW). Nu de man echter vader in juridische zin is geworden, kan hij de kantonrechter verzoeken hem met het gezag over het kind te belasten (art. 1:253c lid 1 BW). Evenmin als een erkenning heeft de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap automatisch ten gevolge dat het kind de geslachtsnaam van zijn vader krijgt. Dit laatste is alleen mogelijk indien daarvoor uitdrukkelijk wordt gekozen. 188. Inhoud van de regeling Blijkens art. 1:207 lid 1 BW kan het vaderschap van een man, ook indien deze is overleden, door de rechtbank worden vastgesteld op twee gronden, te weten op grond dat de man: a. de verwekker van het kind is; b. als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Als de levensgezel van de moeder niet de biologische vader van het kind is en zijn vaderschap niettemin op verzoek van de moeder gerechtelijk wordt vastgesteld, kan het kind, als het ontdekt dat deze man niet zijn biologische vader is, diens vaderschap niet ontkennen. Art. 1:200 BW is immers alleen van toepassing in geval van ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap en ook vernietiging van een erkenning op grond van art. 1:205 BW is niet aan de orde. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap geschiedt op verzoek van: a. de moeder, tenzij het kind de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt; b. het kind. Op grond van art. 1:207 lid 2 BW kan de vaststelling van het vaderschap in drie gevallen niet geschieden. Voor de moeder geldt i.t.t. het kind een termijn (art. 1:207 lid 3 BW). De terugwerkende kracht heeft met name gevolgen voor het erfrecht, daarin is dus ook het verschil gelegen met de erkenning. De bescherming van derden te goeder trouw en de verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen zijn geregeld in art. 1:207 lid 5 tweede en derde zin BW, ter beperking van de gevolgen van de terugwerkende kracht. Bij de uitspraak waarbij het vaderschap wordt vastgesteld, kan de rechter op grond van art. 1:208 BW op een daartoe strekkend verzoek ten behoeve van het kind een bijdrage toekennen in de kosten van verzorging en opvoeding als bedoeld in art. 1:404 BW of de kosten van levensonderhoud en studie als bedoeld art. 1:395a BW. Het onderscheid tussen een gerechtelijke vaststelling (art. 1:207 BW) en een vaderschapsactie (art. 1:394 BW) is dat de laatste uitsluitend strekt tot het verstrekken van levensonderhoud. 189. Inroeping of betwisting van staat Afstamming wordt in het algemeen bewezen door de geboorteakte. Bij ontbreken daarvan wordt de afstamming bewezen door het bezit van staat. Iemands afstamming volgens zijn geboorteakte kan door een ander niet worden betwist, indien hij een staat overeenkomstig die akte heeft (art. 1:209 BW). Een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping of betwisting van staat is niet aan verjaring onderworpen (art. 1:210 BW). Een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping van staat kan op grond van art. 1:211 lid 1 BW worden ingediend door: a. het kind zelf; b. de erfgenamen van het kind, indien het kind gedurende zijn minderjarigheid of binnen drie jaar nadien is overleden. 190. De bijzondere curator In zaken van afstamming wordt het minderjarige kind, optredende als verzoeker of belanghebbende, vertegenwoordigd door een bijzondere curator, daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist (art. 1:212 BW).

32

Hoofdstuk 12 Adoptie 191. De nieuwe regelgeving inzake de adoptie De belangrijkste wijzigingen zijn: a. invoering eenpersoonsadoptie (de aard van de leefsituatie is hiervoor geen aparte toetsmaatstaf); b. loslaten van het echtpaarvereiste; c. het max. leeftijdsverschil bij adoptie is vervallen (minimumleeftijdsverschil geldt nog wel); d. de eis dat een van de aspirant-adoptiefouders op het tijdsip van het adoptieverzoek het gezag over het adoptiekind heeft, is vervallen; e. de leeftijdsgrens voor tegenspraak door het kind is teruggebracht van 15 naar 12 jaar; f. aan tegenspraak van de oorspronkelijk (juridische) ouders wordt meer gewicht gehecht; g. stiefouderadoptie is een vorm van eenpersoonsadoptie geworden; h. de omgangsregeling voor allerlei soorten adoptie is verruimd. Dit hoofdstuk gaat uitsluitend over adoptie van Nederlandse kinderen. 192. Wie kunnen adoptie verzoeken Zie art. 1:227 BW. Ook homoseksuele paren kunnen een adoptieverzoek doen. 193. Algemene grond voor beoordeling van adoptie en voorwaarden voor adoptie De algemene grond voor de beoordeling van adoptie is het kennelijk belang van het kind (art. 1:227 lid 3 BW). Op het tijdstip van het verzoek tot adoptie moet vast staan en voor de toekomst moet redelijkerwijs zijn te voorzien, dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Met ouders worden hier zowel de juridische ouders als de biologische ouder bedoeld. Bij dit criterium gaat het niet om de vraag of het kind met zijn oorspronkelijke ouders in het geheel geen feitelijke contacten meer heeft of nog zal krijgen. Van belang is of het kind wel of niet kan verwachten dat de ouders nog inhoud kunnen geven aan het ouderschap. Dit impliceert het dragen van verantwoordelijkheid jegens het kind (verzorging, opvoeding, levensonderhoud etc.). Bij duomoeders waarbij het kind door kunstmatige inseminatie is verwekt is daar altijd aan voldaan Voorts moet aan de door art. 1:228 BW gestelde voorwaarden worden voldaan. Onderdeel d van art. 1:228 lid 1 BW geeft de oorspronkelijke – juridische – ouders een vetorecht terzake het adoptieverzoek. (De biologische vader/verwekker heeft geen vetorecht, hij moet de weg van erkenning volgen als hij wat wil beginnen tegen de omstandigheid dat zijn (ex-)vriendin 'zijn' kind ter adoptie wil aanbrengen.) Dit vetorecht is niet absoluut. Aan tegenspraak van een ouder die geen ander doel dient dan een ander te schaden, mag reeds op die grond worden voorbijgegaan (art. 3:15 jo. art. 3:13 BW). Voorts bepaalt art. 1:228 lid 2 BW dat aan de tegenspraak van een ouder als bedoeld in art. 1:228 lid 1 aanhef en onder d BW kan worden voorbijgegaan. M.b.t. art. 1:228 lid 1, sub e, BW gaat het alleen om de minderjarige moeder die de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt. Is zij bijvoorbeeld gehuwd (geweest) dan is voornoemd art. niet van toepassing, aangezien zij meerderjarig is o.g.v. art. 1:31 jo. 1:233 BW. 194. De voornamen en de geslachtsnaam van het geadopteerde kind Zijn de voornamen van het kind niet bekend, dan stelt de rechter, nadat hij de adoptant of adoptanten en het kind, indien dat 12 jaar of ouder is, heeft gehoord, bij de adoptiebeschikking tevens een of meer voornamen vast (art. 1:227 lid 4 BW). De geslachtsnaam van het kind is in geval van eenpersoonsadoptie geregeld in art. 1:5 lid 1 eerste zin jo. art. 1:198 dan wel art. 1:5 lid 1 tweede zin jo. art. 1:199 aanhef en onder e BW alsmede in geval van tweepersoonsadoptie in art. 1:5 lid 3 BW. 194a De processuele bekwaamheid van de minderjarige ouder in zaken van adoptie Zie art. 1:227 lid 5 BW. 195. Rechtsgevolgen van de adoptie en tijdstip waarop deze intreden Zie art. 1:229 BW. De rechtsgevolgen gelden zowel bij tweepersoonsadoptie als bij eenpersoonsadoptie. Dit is slecht anders in geval van stiefouder- of partneradoptie, een vorm van eenouderadoptie (art. 1:229 lid 2 BW). Het feit dat de juridische band tussen het kind en zijn oorspronkelijke ouders wordt verbroken, betekent niet dat alle banden tussen hen ophouden te bestaan (zie art. 1:229 lid 4 BW). Blijkens art. 1:230 lid 1 BW heeft de adoptie geen terugwerkende kracht. Zij heeft haar gevolgen vanaf de dag waarop de adoptiebeschikking in kracht van gewijsde is gegaan. De adoptie blijft haar gevolgen behouden, ook al zou blijken dat de rechter de door art. 1:228 gestelde voorwaarden ten onrechte als vervuld zou hebben aangenomen (art. 1:230 lid 2 BW). Verschillen tussen eenouderadoptie en erkenning: a. erkenning vestigt slechts een familierechtelijk band tussen een kind en een man en niet tussen kind en vrouw; b. erkenning vestigt slechts familierechtelijke banden en snijdt geen banden door. c. erkenning en adoptie zijn beide op fictie gebaseerde vormen van het scheppen van een afstammingsrelatie. Bij erkenning is de fictie vaak op werkelijkheid gebaseerd, bij adoptie staat vaak de fictie voorop. 196. Herroeping van de adoptie en rechtsgevolgen van herroeping

33 De adoptie kan door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van de geadopteerde, dus niet op verzoek van de oorspronkelijke ouders of van de adoptanten, worden herroepen (art. 1:231 lid 1 BW). Art. 1:231 lid 2 BW noemt drie voorwaarden die alle moeten zijn vervuld. De rechtsgevolgen van herroeping van de adoptie zijn neergelegd in art. 1:232 BW. De familierechtelijke betrekking, die door de adoptie had opgehouden te bestaan, herleeft door de herroeping (art. 1:232 lid 2 BW). Herroeping heeft derhalve gevolgen met betrekking tot: de geslachtsnaam, het erfrecht, levensonderhoud. Het kan ook gevolgen hebben voor de familierechtelijke betrekkingen tussen de ex-adoptant en zijn broers en zussen (die zijn dat niet meer).

Hoofdstuk 13 Minderjarigheid 197. Wie zijn minderjarig? Zie art. 1:233 BW (let.). 198. Rechtsgevolgen van minderjarigheid Het belangrijkste rechtsgevolg is de is de handelings(on)bekwaamheid van de minderjarige. Art. 1:234 lid 1 BW bepaalt thans – positief – dat de minderjarige, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger (voor sommige handelingen heeft de wettelijk vertegenwoordiger een machtiging of goedkeuring van de kantonrechter nodig) handelt, bekwaam is rechtshandelingen te verrichten, voorzover de wet niet anders bepaalt. Handelt de onbekwame toch, dan is de rechtshandeling vernietigbaar als zij meerzijdig of eenzijdig gericht is, dan wel nietig als zij eenzijdig ongericht is (art. 3:32 lid 2 BW). Vaak slaagt dan een actie uit onverschuldigde betaling (art. 6:209 BW). Hierbij is wel van belang of er sprake is van werkelijk voordeel bij de handelingsonbekwame. Als het een handeling betreft die in het maatschappelijk verkeer als gebruikelijk wordt beschouwd, dan wordt de toestemming geacht te zijn verleend. Het is dan aan de wettelijk vertegenwoordiger om aan te tonen dat de toestemming ontbrak. Handelingsonbekwaam moet worden onderscheiden van handelingsonbevoegdheid. In het laatste geval gaat het om de onmogelijkheid om onaantastbaar bepaalde rechtshandelingen te verrichten, terwijl de sanctie meestal nietigheid is (zie art. 3:43 BW). Art. 1:88 en 1:89 BW zijn voorbeelden van waarbij de sanctie van handelingsonbevoegdheid vernietigbaarheid is. Handelingsbevoegdheid moet op haar beurt worden onderscheiden van rechtsbevoegdheid. Bij rechtsbevoegdheid gaat het om de bevoegdheid om rechtssubject – subject van rechten en verplichtingen – te zijn (art. 1:1 lid 1BW). Anders dan in geval van curatele (art. 1:381 lid 3 derde zin BW) bepaalt de wet in geval van minderjarigheid niet dat de toestemming voor een bepaald doel schriftelijk moet worden verleend. De bewijslast rust in beginsel op de schouders van de wederpartij van de minderjarige. 199. Uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid van de minderjarige Als de minderjarige zonder toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger handelt, is hij in beginsel handelingsonbekwaam. Op deze regel bestaan verschillende uitzonderingen. Art. 3:63 lid 1 BW, dat bepaalt dat de omstandigheid dat iemand onbekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen voor zichzelf, hem niet onbekwaam maakt tot het optreden als gevolmachtigde, is geen uitzondering op de hierboven geformuleerde regel, omdat de onbekwame in dit geval niet zichzelf, maar de volmachtgever bindt (art. 3:66 lid 1 BW). 200. Wat is handlichting? In geval van handlichting worden aan een minderjarige bepaalde bevoegdheden van een meerderjarige toegekend. Zij kan op verzoek van een 16- of 17-jarige minderjarige door de kantonrechter worden verleend (art. 1:235 lid 1 BW). Handlichting wordt niet verleend tegen de wil van de ouders, voorzover deze het gezag over de minderjarige uitoefenen. Het vetorecht van de ouders is niet absoluut. Arrest Handlichting tegen de wil van de ouders (HR 13 maart 1987) Mede gelet op de huidige maatschappelijke opvattingen omtrent de positie van minderjarigen die achttien jaar (thans: zestien jaar) of ouder zijn, kan niet worden aangenomen dat een door een rechter onredelijk geachte weigering van de ouders hem zou beletten van zijn in art. 1:235 lid 1 BW genoemde bevoegdheid gebruik te maken. Anders gezegd, in termen van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 jo. 3:15 BW): de rechter dient te onderzoeken of de ouders, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van hun bevoegdheid om bezwaar te maken tegen de verlening van de handlichting en het belang van de minderjarige dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening hadden kunnen komen. Anders gezegd: ouders die het niet eens zijn met handlichting moeten hun weigering redelijk motiveren. De kantonrechter moet in zijn beschikking waarbij handlichting wordt verleend, precies aangeven welke bevoegdheden van een meerderjarige aan de minderjarige worden toegekend. De wet geeft in art. 1:235 lid 3 BW aan hoe ver deze bevoegdheden zich mogen uitstrekken. De minderjarige kan ter zake van de handlichting zelf en van handelingen waartoe hij krachtens de verkregen handlichting bekwaam is, eisende of verwerende in rechte optreden. Hij wordt dus ook processueel bekwaam ter zake van de genoemde handelingen. Er is sprake van een zelfstandige woonplaats (art. 1:235 lid 4 BW). 201. Intrekking van de handlichting Een verleende handlichting kan door de rechtbank worden ingetrokken, indien de minderjarige daarvan misbruik maakt of er gegronde vrees bestaat dat hij dit zal doen (art. 1:236 BW). 202. Publicatie van de handlichting en haar intrekking

34 Zie art. 1:237 BW (let.). 203. Taak van de Raad van de Kinderbescherming In art. 1:238-243 BW geeft de wetgever enkele regels met betrekking tot de raad voor de kinderbescherming. 204. Gezagsregisters Afdeling 1.13.4 bestaat slechts uit één bepaling, art. 1:244 BW, waarin de gezagsregisters worden geregeld. Dit zijn bij de rechtbanken berustende openbare registers, waarin aantekening wordt gehouden van rechtsfeiten die op het over minderjarigen uitgeoefende gezag betrekking hebben. Ten onrechte worden deze registers meestal voogdijregisters genoemd. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke rechtsfeiten worden aangetekend en op welke wijze deze aantekening geschiedt. Zie hiervoor art. 2 en 3 Besluit gezagsregisters. Hoofdstuk 14 Het gezag over minderjarige kinderen 205. De nieuwe regelgeving inzake het gezag over minderjarige kinderen Onder gezag wordt verstaan ouderlijk gezag dan wel voogdij. Ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door één ouder uitgeoefend. Voogdij wordt door een ander dan de ouder uitgeoefend (art. 1:245 leden 2 en 3 BW). Naar huidig recht is het ouderlijk gezag van gehuwden, gehuwd geweest zijnde en ongehuwde ouders geregeld in de art. 1:251 en 252 BW. In beginsel loopt het collectieve gezag van de ouders na scheiding automatisch door en alleen op verzoek wordt een van hen alleen met het ouderlijk gezag belast. In 1998 zijn twee nieuwe rechtsfiguren in de wet geïntroduceerd: gezamenlijk gezag van een ouder en zijn partner krachtens rechterlijke beslissing (art. 1:253t-253y BW) en gezamenlijke voogdij, eveneens krachtens rechterlijke beslissing (art. 1:282282b BW). 206. Ouderlijk gezag en voogdij Het gezag heeft blijkens art. 1:245 lid 4 BW (let.) drie aspecten. Het heeft betrekking op: 1. de persoon van de minderjarige; 2. het bewind over zijn vermogen; en 3. zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. 207. Wie zijn onbevoegd tot het gezag Art. 1:246 BW (let.) geeft aan wie onbevoegd tot het gezag zijn. Minderjarigheid is gekoppeld aan art. 1:233 BW en art. 1:253ha BW. De grond van de curatele doet niet terzake. 208. Gezag wat de persoon van de minderjarige betreft Dit is geregeld in de art. 1:247-249 BW en gedeeltelijk in art. 1:250 BW. Het bepaalde in art. 1:247 BW is niet overbodig naast art. 1:82 BW. De laatste bepaling ziet alleen op gehuwden of zij die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan. Bovendien geldt de verplichting van art. 1:247 BW jegens hun kinderen en die van art. 1:82 BW voor echtgenoten/ger. partners jegens elkaar. De bepaling van art. 1:249 BW is overbodig: hetzelfde heeft te gelden als zij niet in de wet zou zijn opgenomen. Art. 1:250 BW (let.) opent de mogelijkheid van benoeming door de kantonrechter van een bijzondere curator in geval van tegenstrijdige belang van de minderjarige enerzijds en de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel de voogd of – in geval van gezamenlijke voogdij in de zin van art. 1:282 – de beide voogden anderzijds. 209. Gezag wat het vermogen van de minderjarige betreft Het tweede en het derde aspect van het gezag als bedoeld in art. 1:245 lid 4 BW – het gezag wat het vermogen van de minderjarige betreft, te weten het bewind over zijn vermogen en zijn wettelijke vertegenwoordiging – komen aan de orde in art. 1:253i253m BW, die van toepassing is ingeval het gezag wordt uitgeoefend door beide ouders of één ouder. Van groot belang is vooral de schakelbepaling van art. 1:253k BW, waarin een aantal bepalingen betreffende het voogdijbewind van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op het bewind van de ouders of één ouder. Ingeval het gezag wordt uitgeoefend door een voogd of twee voogden, is art. 1:337-371a BW van toepassing. 210. Het gezamenlijk gezag van ouders binnen en buiten huwelijk en het gezag van één ouder na scheiding Gehuwde of gehuwd geweest zijnde ouders hebben van rechtswege het ouderlijk gezag (art. 1:251 BW), terwijl ouders die niet met elkaar gehuwd zijn noch gehuwd zijn geweest en die nimmer het gezag over hun minderjarige kinderen hebben uitgeoefend, uitsluitend op hun beider verzoek gezamenlijk gezag uitoefenen. Bovendien is in dat geval een aantekening in het gezagsregister vereist (art. 1:252 BW). Bij gehuwden gaat het overigens om hetro- en homoparen. Bij homoparen is wel vereist dat beide mannen/vrouwen het kind hebben geadopteerd, althans een van hen in geval de ander al juridische ouder van het kind is (anders gezegd: ze moeten beiden juridisch ouder zijn).

35 Het collectieve gezag van de ouders loopt na scheiding in beginsel automatisch door en wordt uitsluitend op verzoek een van hen alleen met het ouderlijk gezag belast (art. 1:251 lid 2 BW). De rechtspositie van de minderjarige zelf ten aanzien van het gezag over hem is in 1998 belangrijk verbeterd door hem de zogenaamde informele rechtsingang toe te kennen in art. 1:251a BW. Het gezamenlijk gezag van de in art. 1:252 lid 1 BW bedoelde ouders – van verschillend of van hetzelfde geslacht – ontstaat pas indien zulks op hun beider verzoek in het gezagsregister van art. 1:244 is aangetekend. Blijkens art. 1:252 lid 2 BW wordt deze aantekening door de griffier van de rechtbank in vijf gevallen geweigerd. In deze vijf gevallen oefenen de ouders het gezag dus niet gezamenlijk uit. Als de griffier de aantekening weigert, is beroep daartegen alleen mogelijk indien de weigering heeft plaatsgevonden op grond van onbevoegdheid van de ene ouder of beide ouders tot het gezag wegens een zodanige stoornis van de geestvermogens, dat het voor hem of hen onmogelijk is het gezag uit te oefenen (art. 1:252 lid 3 jo. art. 1:246 BW). Indien ex-echtgenoten met elkaar hertrouwen dan wel een geregistreerd partnerschap aangaan en onmiddellijk daaraan voorafgaande een der echtgenoten het gezag over de minderjarige kinderen uitoefende, herleeft in beginsel van rechtswege het gezamenlijk gezag (art. 1:253 lid 1 BW). Deze regel lijdt uitzondering in drie gevallen:  een der echtgenoten is onbevoegd tot het gezag (art. 1:246 BW); of

 

een der echtgenoten is van het gezag ontheven of ontzet (art. 1:266 e.v. en 269 e.v.BW); of

een der echtgenoten oefent het gezag gezamenlijk met een ander dan de ouder uit (art. 1:253sa en 253t e.v.BW). Art. 1:253a BW bevat een geschillenregeling. 210a Het gezamenlijk gezag van ouders binnen een geregistreerd partnerschap Zie art. 1:253aa BW. Het betreft hier man/vrouw-paren van wie beiden de ouders van het kind zijn. Het is gezag van rechtswege. Na beëindiging van het partnerschap duurt het gezamenlijk gezag voort. 211. Het gezag van één ouder anders dan na scheiding Het gezag van één ouder anders dan na scheiding vindt zijn regeling in art. 1:253b-253h BW. Er is dan sprake van eenhoofdig gezag. In art. 1:253 c lid 1 BW gaat het om de vader in juridische zin, bv na erkenning of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap Na de dood van een der ouders oefent de overlevende ouder van rechtswege het gezag over de kinderen uit, indien en voorzover hij op het tijdstip van overlijden het gezag uitoefent (art. 1:253f BW). Als de overleden ouder het gezag alleen uitoefende, is art. 1:253g BW van toepassing. 212. Gezag na meerderjarigverklaring Art. 1:253ha BW (let)regelt het gezag na meerderjarigverklaring. Deze regel geldt alleen voor de minderjarige vrouw, niet voor de man. Vorenstaande heeft tot gevolg dat er een ongelijkheid bestaat tussen een gehuwde en ongehuwde 17-jarige erkenner: de laatste kan weliswaar rechtsgeldig een kind erkennen, maar is onbevoegd tot het gezag. Er is nl. geen mogelijkheid tot een meerderjarigverklaring voor een 17-jarige erkenner.. De gehuwde erkenner is ondanks zijn jeugdige leeftijd wel tot gezag bevoegd. Door zijn huwelijk is hij immers niet meer minderjarig. 213. Het bewind van de ouders Het bewind van de ouders is geregeld in art. 1:253i-253m BW. Bewind wordt doorgaans omschreven als een verband dat op goederen ligt, waarbij de goederen aan het beheer van de rechthebbende zijn onttrokken. Het bewind van de art. 1:253i e.v. BW is een onderdeel van het gezag over minderjarige kinderen (art. 1:245 lid 4) en is gekoppeld aan de wettelijke vertegenwoordiging van deze kinderen (art. 1:253i lid 1), die als handelingsonbekwamen bescherming behoeven. De wetgever koppelt het gezamenlijk bewind van de ouders over het vermogen van het kind en de gezamenlijke vertegenwoordiging van het kind in burgerlijke handelingen aan gezamenlijke gezagsuitoefening. Een ouder alleen kan ook fungeren als bewindvoerder en als wettelijk vertegenwoordiger, mits niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken (art. 1:253i lid 1 BW, let.). Verschillen de ouders van mening omtrent de bewindvoering of de wettelijke vertegenwoordiging, dan is de geschillenregeling van art. 1:253a BW van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat hier de kantonrechter de bevoegde rechter is (art. 1:253i lid 2 BW). In aangelegenheden met betrekking tot het vermogen van het kind is namelijk altijd de kantonrechter bevoegd (zie in het bijzonder art. 1:253k jis. art. 1:344 e.v. BW). Blijkens art. 1:253i lid 4 BW kunnen gezag en bewind in drie gevallen worden ontkoppeld in die zin, dat de bewindvoerder over het vermogen – of bepaalde daartoe behorende goederen – van het kind een ander is dan degene die het gezag over het kind uitoefent. Bij slecht bewind zijn de ouders in beginsel voor de daaraan te wijten schade aansprakelijk (art. 1:253j BW). Tijdens de minderjarigheid kan het kind, vertegenwoordigd door een bijzondere curator (art. 1:250) de ouders wegens slecht bewind aanspreken tot schadevergoeding. Nadat het kind meerderjarig is geworden, kan het zelf zijn ouders aanspreken. Art. 1:253j BW ziet op de interne verhouding. Op de externe verhouding (schade jegens derde) is art. 6:172 jo. 6:102 jo. 6:101 BW van toepassing. Bij slecht bewind inzake een geldbelegging zijn de ouders niet aansprakelijk als het niet tot aantasting van het belegde bedrag komt, maar er enkel sprake is van een laag rendement (vruchten). Ouders hebben immers o.g.v. art. 1.253l BW het vruchtgenot van haar vermogen. Het minderjarige kind lijdt in dat geval geen schade en dan kom je aan de aansprakelijkheidsvraag niet toe.

36

De belangrijke schakelbepaling van art. 1:253k BW verklaart een aantal bepalingen betreffende het voogdijbewind van overeenkomstige toepassing op het bewind van de ouders of een ouder. Ten slotte is in het kader van het bewind van de ouders de regeling van het ouderlijk vruchtgenot van belang (art. 1:253l en 253m BW). Het ouderlijk vruchtgenot moet worden onderscheiden van het vruchtgebruik in de zin van art. 3:201 e.v. BW, nu het een persoonlijk recht van familierechtelijke aard is en het is bovendien niet overdraagbaar. Ook de van het gezag ontheven ouder (art. 1:266 e.v. BW) heeft het vruchtgenot, tenzij de andere ouder het gezag uitoefent (art. 1:253l lid 2 BW). De wetgever verwijst voor wat de aan het vruchtgenot verbonden lasten betreft naar de regeling met betrekking tot de lasten die op de vruchtgebruiker rusten (art. 1:253l, lid 3 BW). Een erflater kan bij uiterste wilsbeschikking respectievelijk bij gift bepalen dat de ouders van het vermaakte of geschonken vermogen het vruchtgenot niet zullen hebben (art. 1:253m BW). 214. Beëindiging van het gezamenlijk gezag Zie voor de beëindiging van het gezamenlijk gezag art. 1:253n lid 1 BW (let.). 215. Wijziging van beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast Beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, gegeven ingevolge het bepaalde in de art. 1:251-253ha (zonder art. 1:253aa) en 253n BW, kunnen op verzoek van de ouders of van een van hen door de rechtbank worden gewijzigd op dezelfde grond als vermeld in art. 1:253n lid 1 BW (art. 1:253o lid 1 BW). 216. Aanvang van het gezag Art. 1:253p BW geeft aan op welk tijdstip het gezag van beide ouders of van één ouder begint. 217. Onbevoegdheid tot het gezag Dit is geregeld in art. 1:253q BW. 218. Blokkaderecht van pleegouders Indien het kind met instemming van zijn ouders die het gezag over hem uitoefenen gedurende ten minste een jaar door een of meer anderen als behorende tot het gezin is verzorgd en opgevoed, kunnen de ouders slechts met toestemming van degene die de verzorging en opvoeding op zich hebben genomen (de pleegouders dus) wijzigingen in het verblijf van het kind brengen (art. 1:253s lid 1 BW). Het blokkaderecht van de pleegouders is niet absoluut (art. 1:253s lid 2 BW). 218a Algemeen -218b Het gezamenlijk gezag van rechtswege van een ouder tezamen met een ander dan een ouder Art. 1:253sa lid 1 BW bepaalt dat over een staande huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kind een ouder en zijn echtgenoot of geregistreerde partner die niet de ouder is, gezamenlijk het gezag uitoefenen, tenzij het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder. Het betreft hier man/vrouw-paren (bv geregistreerde partners zonder dat de man het kind erkent, zijn vaderschap gerechtelijk is vastgesteld of dat hij het kind adopteert) en vrouw/vrouw-paren (daar gaat het in de praktijk vaak om). Als het om man/manparen gaat, is art. 1:253sa niet van toepassing. Je kunt dan immers niet zeggen dat het kind staande het huwelijk/geregistreerd partnerschap van hen beiden wordt geboren. Bovendien staat het kind in familierechtelijke betrekking tot de moeder. Twee mannen kunnen uitsluitend gezamenlijk het gezag uitoefenen als de rechter hen gezamenlijk met het gezag over het kind belast, hetzij op grond van art. 1:253t BW, als een van beide mannen de ouder van het kind is, hetzij op grond van art. 1:282 BW (voogdij), als geen van beide mannen de ouder van het kind is. Daar staat echter tegenover dat in de art. 1:253t en 1:282 BW geen enkele eis wordt gesteld aan de aard van de relatie tussen de beide mannen, terwijl in art. 1:253sa een huwelijk of geregistreerd partnerschap wordt vereist. Twee mannen kunnen wel op grond van art. 1:251 lid 1 BW van rechtswege gezamenlijk gezag uitoefenen, als zij met elkaar zijn gehuwd en beiden het kind hebben geadopteerd, althans één van hen ingeval de ander al juridisch ouder is. Zijn zij niet met elkaar gehuwd of gehuwd geweest en hebben zij nimmer het gezag gezamenlijk uitgeoefend, maar zijn zij wel beiden juridisch ouder van het kind dan kunnen zij het gezamenlijk gezag verkrijgen na aantekening in het gezagsregister (art. 1:252 lid 1 BW. Op de situatie van art. 1:253sa lid 1 BW zijn de bepalingen met betrekking tot het gezamenlijk gezag van de ouders van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de art. 1:251 leden 2-4 en 251a (art. 1:253sa lid 2). De beëindiging van het gezamenlijk gezag, dat wil zeggen wijziging van gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag, is geregeld in art. 1:253n. 219. Het gezamenlijk gezag van een ouder tezamen met een ander dan een ouder krachtens rechterlijke beslissing Gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner krachtens rechterlijke beslissing is alleen mogelijk indien het gezag over het kind bij deze ouder berust, dus niet indien het gezag bij de andere ouder berust of indien er sprake is van gezamenlijk gezag van beide ouders. Als er een andere juridische ouder in het spel is, wordt het verzoek tot gezamenlijk gezag van de ouder en zijn partner slechts toegewezen indien is voldaan aan de eisen van art. 1:253t lid 2 BW. Evt. zal dus eerst de weg van art. 1:253n BW moet worden gevolgd. Art. 1:253t lid 3 bepaalt dat het verzoek wordt afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van de andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Het gezamenlijk gezag van een ouder en zijn partner kan ook gevolgen hebben voor de geslachtsnaam van het kind (art. 1:253t lid 5 BW).

37 220. Rechtsgevolgen van gezamenlijk gezag van een ouder tezamen met een ander dan een ouder krachtens rechterlijke beslissing Ook voor de toepassing van de art. 6:169 en 183 lid 2 BW is de partner gelijkgesteld met degene die het ouderlijk gezag over het kind uitoefent. De overige rechtsgevolgen van het gezamenlijk gezag van een ouder en zijn partner zijn opgenomen in de art. 1:253v BW. 220a Gemeenschappelijke bepalingen inzake het gezamenlijk gezag van een ouder met een ander dan een ouder. Zie art. 1:253w e.v. BW. De partner die met de ouder gezamenlijk het gezag uitoefent, heeft een onderhoudsplicht jegens het kind dat onder zijn gezag staat. Is het gezamenlijk gezag beëindigd of is de ouder overleden, dan blijft deze onderhoudsplicht in beginsel bestaan gedurende de termijn dat het gezamenlijk gezag heeft geduurd (gezamenlijk gezag 5 jaar, dan de alimentatieplicht ook 5 jaar). De onderhoudsplicht eindigt uiterlijk op het tijdstip waarop het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Let op: er geldt ook een onderhoudsplicht o.g.v. art. 1:395 BW 221. Voogdij in het algemeen Voogdij kan pas aan de orde komen als er geen ouderlijk gezag is, hetzij doordat de ouder(s) zijn overleden, hetzij doordat de ouders niet bevoegd zijn tot het gezag (art. 1:246) of dat het gezag hen door de rechter is ontnomen. Voogdij kan nooit van rechtswege ontstaan (?, zie art. 1:293, sub c BW). In de art. 1:280 en 1:281 BW regelt de wetgever het begin en het einde van de voogdij. Ten aanzien van het begin van de voogdij moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin de voogd door een ouder is benoemd (art. 1:292 BW) en die waarin de voogd door de rechter is benoemd (art. 1:295 e.v.BW). De wettelijke regeling van de gezamenlijke voogdij in de art. 1:282-282b BW is mutatis mutandis te vergelijken met die van de art. 1:253t-253y. Er blijven niettemin belangrijke verschillen. Zo is art. 1:253t lid 2 BW niet van toepassing in geval van gezamenlijke voogdij, ook niet in aangepaste vorm. De bevoegdheden die aan een voogd gezamenlijk met zijn partner toekomen, komen ook aan een voogd alleen toe, tenzij van bezwaren van de andere voogd is gebleken. In geval van tijdelijke voogdij (art. 1:296 en 1:297 BW) is gezamenlijke voogdij niet mogelijk. Ten aanzien van het toezicht van de voogd over de persoon van de minderjarige luidt de hoofdregel dat de voogd ervoor zorgdraagt, dat de minderjarige overeenkomstig diens vermogen wordt verzorgd en opgevoed (art. 1:336 BW). In geval van gezamenlijke voogdij wordt van deze hoofdregel afgeweken en hebben de beide voogden de plicht en het recht het minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. De voogd heeft als derde geen onderhoudsplicht jegens het kind (art. 1:404 jo. art. 1:395 BW). Ook van deze regel wordt echter in geval van gezamenlijke voogdij afgeweken (art. 1:282 lid 6 BW). Art. 1:253w BW is immers van toepassing zolang de gezamenlijke voogdij voortduurt. Na het einde van de gezamenlijke voogdij blijft de onderhoudsplicht dus niet voortbestaan gedurende de termijn dat de gezamenlijke voogdij heeft geduurd. Het vruchtgenot van het vermogen van de minderjarige wordt aan de beide voogden tijdens het bestaan van hun onderhoudsplicht niet toegekend. Wel is art. 1:358 BW van toepassing wat betreft de gedane uitgaven en de beloning van de voogd. Gezamenlijke voogdij kan gevolgen hebben voor de geslachtsnaam (art. 1:282 lid 7 BW). Art. 1:282 BW zal met name uitkomst bieden voor pleegouders van verschillend of hetzelfde geslacht, die gezamenlijk het gezag willen uitoefenen en die geen van beiden tot het kind in familierechtelijke betrekking staan. Is een van beiden wel de eigen ouder dan staat de weg van art. 1:253t BW open als er nog niet van rechtswege gezamenlijk gezag bestaat o.g.v. art. 1:253sa BW Art. 1:282a BW regelt het einde van de gezamenlijke uitoefening van de voogdij en art. 1:282b BW bepaalt dat na de dood van een voogd die de voogdij samen met een ander uitoefende, de andere voogd voortaan alleen de voogdij over de kinderen uitoefent. 222. Voogdij door een der ouders opgedragen (testamentaire voogdij) De art. 1:292 en 293 BW regelen de zogenaamde testamentaire voogdij. Als de testamentaire voogd inmiddels in functie is, heeft de overlevende ouder toch nog een voorkeurspositie ten aanzien van de uitoefening van het gezag gedurende één jaar vanaf het begin van de testamentaire voogdij (art. 1:253h lid 3). Is de termijn van een jaar verstreken dan is de voorkeurspositie vervallen en honoreert de rechter het verzoek slecht als sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1:253h lid 2 BW. Uit art. 1:293 BW blijkt dat de door de ouder getroffen regeling in drie gevallen geen gevolg heeft of vervalt. Is de voogd nog niet in functie dan kan de overlevende ouder een beroep doen op art. 1:253g BW. 223. Voogdij door de rechter opgedragen (datieve voogdij) Zie art. 1:295 BW. Behalve gewone voogdij is ook tijdelijke voogdij mogelijk (art. 1:296-298). Een tijdelijke voogd wordt benoemd als men in afwachting is van het begin van de voogdij (art. 1:296 BW) of ter vervanging van een voogd (art. 1:297 BW). Art. 1:299 BW geeft aan wie de benoeming van een voogd kunnen verzoeken. Art. 1:301 BW legt de ambtenaar van de burgerlijke stand de verplichting op om van een aantal rechtsfeiten onverwijld kennis te geven aan de kantonrechter. Is met name van belang vanwege het ambtshalve benoemen van een voogd. Verschillen tussen testamentaire en datieve voogdij: a. wijze van benoeming: bij testament door ouder opgedragen dan wel door de rechter

38 b. c.

aanvang voogdij: zie art. 1:280 BW rechtspersoon als voogd: dit is bij een testamentaire voogdij niet mogelijk De inhoud van de voogdij is gelijk. 224. Ontslag van de voogdij De art. 1:322 en 323 BW regelen het ontslag van de voogdij. 225. Onbevoegdheid tot de voogdij Is de voogd op een der in art. 1:246 BW genoemde gronden onbevoegd tot de voogdij, dan ontslaat de kantonrechter hem en vervangt hem door een andere voogd (art. 1:324 lid 1 BW). Indien in geval van gezamenlijke voogdij een dergelijke grond zich voordoet ten aanzien van een van beide voogden, oefent de andere voogd het gezag over de kinderen alleen uit. Zodra de grond van de onbevoegdheid is vervallen, herleeft de gezamenlijke voogdij (art. 1:324 leden 3 en 4 BW). 226. Het toezicht van de voogd over de persoon van de minderjarige De voogd behoeft de minderjarige niet zelf te verzorgen en op te voeden en komen de kosten evenmin ten laste van de voogd. Zie hiervoor art. 1:336 BW. Als het vermogen van de minderjarige zelf niet toereikend is, kan er wel een morele onderhoudsverplichting voor de voogd bestaan. Bij gezamenlijke voogdij wordt van art. 1:336 BW afgeweken (art. 1:282 lid 6 BW). Art. 1:336a BW houdt een zogenaamd blokkaderecht van de pleegouders in. Ook hier is het blokkaderecht van de pleegouders niet absoluut. Zie in dit kader ook art. 1:299a BW, de pleegouders kunnen ook wijziging van voogdij vragen.en verzoeken om hen als voogd te benoemen. 227. Het bewind van de voogd Art. 1:337-371a BW regelt het bewind van de voogd. Bij slecht bewind is hij voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk (art. 1:337 lid 2 BW). Voor de interne verhouding, zie art. 1:362 BW De voogd is de wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige (art. 1:337 lid 1 BW). Als de voogd een rechtshandeling verricht die binnen de grenzen van zijn bevoegdheid liggen dan is de minderjarige daar aan gebonden (art. 3:78 jo 3:66 BW). Als sprake is van bevoegdheidsoverschrijding dan is de minderjarige niet gebonden en moet de voogd instaan voor het bestaan en de omvang van zijn bevoegdheid en is hij evt. schadeplichtig (art. 3:70 BW). De art. 1:338-342 BW hebben betrekking op de boedelbeschrijving en de verklaring die in de plaats van de boedelbeschrijving kan treden betreffende het vermogen van de minderjarige. Sanctie op niet- nakoming van de verplichtingen zoals neergelegd in art. 1:338 of 1:339 BW kan zijn ontzetting (art. 1:365 jo. art. 1:367 BW). Afgezien van art. 1:342 lid 2 gelden deze bepalingen alleen voor de bewindvoerende voogd, maar niet voor de bewindvoerende ouders (art. 1:253k a BW contrario), tenzij de situatie van art. 1:355 BW zich voordoet, in welk geval de art. 1:339-341 BW van overeenkomstige toepassing zijn. Uitgangspunt is dat de voogd, onverminderd zijn aansprakelijk voor de door zijn slecht bewind veroorzaakte schade (art. 1:337 lid 2 BW) voor de minderjarige alle handelingen kan verrichten, die hij in diens belang noodzakelijk, nuttig of wenselijk acht (art. 1:343 BW). De volgende artikelen, in het bijzonder de art. 1:344-357 BW, houden beperkingen van de handelingsbevoegdheid van de voogd in. Blijkens art. 1:345 lid 1 BW behoeft de voogd machtiging van de kantonrechter om bepaalde handelingen voor rekening van de minderjarige te verrichten. Uit onderdeel a blijkt dat de machtiging reeds is vereist voor het aangaan van de obligatoire overeenkomst – bijvoorbeeld de verkoop – en niet pas voor het aangaan van de beschikkingshandeling zelf. In drie gevallen is geen machtiging van de kantonrechter vereist, namelijk indien de handeling: 1. geld betreft, zowel chartaal als giraal geld; 2. als een gewone beheersdaad kan worden beschouwd (aansluiting zoeken bij art. 3:170 BW); 3. krachtens rechterlijk bevel geschiedt. In art. 1:346 BW zijn de gevallen beschreven wanneer de voogd goedkeuring van de kantonrechter nodig heeft. De sanctie op overtreding van de art. 1:345 en 346 BW is neergelegd in art. 1:347 lid 1 BW: de rechtshandeling is vernietigbaar, mits de voogd in naam van de minderjarige heeft gehandeld. Heeft de voogd in eigen naam, maar wel voor rekening van de minderjarige gehandeld, dan is de voogd zelf aan de rechtshandeling gebonden en is art. 1:347 lid 1 niet van toepassing. Op de vernietigingsgrond kan slechts een beroep worden gedaan van de zijde van de minderjarige, d.w.z. de voogd, een gezaghebbende ouder, de bijzondere curator van de minderjarige of door de minderjarige zelf zodra hij meerderjarig is geworden. Uit art. 1:347 lid 2 BW blijkt dat in twee gevallen de rechtshandeling niet vernietigbaar, doch definitief geldig en onaantastbaar is ondanks het ontbreken van een machtiging of goedkeuring van de kantonrechter. Art. 1:349 BW onderwerpt de voogd aan enige regels met betrekking tot het voeren van een procedure. Ondanks het ontbreken van de vereiste machtiging zijn door de voogd in strijd met art. 1:350 (beleggingen van geld) of 351 BW verrichte handelingen geldig (art. 1:352 BW). Dit neemt uiteraard niet weg dat hij aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade, veroorzaakt door slecht bewind (art. 1:337 lid 2 jo. art. 1:343 BW). Een wettelijk vertegenwoordiger, dus ook een voogd, van een erfgenaam kan voor deze een nalatenschap niet zuiver aanvaarden en behoeft voor verwerping van een nalatenschap een machtiging van de kantonrechter. In de art. 1:359-362 BW is een regeling opgenomen betreffende de periodieke rekening van de voogd en de rechtsgevolgen daarvan. Indien de voogd in gebreke blijft op de door de kantonrechter bepaalde dagen zijn periodieke rekening in te dienen of

39 de kantonrechter het bewijs te leveren dat hij een van hem verlangde zekerheid heeft gesteld, dan wel de schadevergoeding te betalen waartoe de kantonrechter hem ingevolge art. 1:362 BW heeft veroordeeld, kan dit uiteindelijk leiden tot ontzetting van de voogd (art. 1:365 aanhef en onder c, e en f, jo. art. 1:367 jo. art. 1:327 lid 1 aanhef en onder b BW). De rechtbank kan in dit geval de ontzetting ook ambtshalve uitspreken (art. 1:329 lid 3 BW). 228. De rekening en verantwoording bij het einde van de voogdij Zie art. 1:372 e.v. BW. De voogd heeft na het einde van zijn bewind zonder meer de verplichting daarvan onverwijld rekening en verantwoording af te leggen (art. 1:372 BW). Een voogd moet voor het door hem gevoerde bewind worden gedechargeerd. Eindigt het bewind van de ouders, dan geldt voor art. 1:372-377 BW niet (art. 1:253k BW a contrario). Een rechtshandeling die de meerderjarig gewordene betreffende de voogdij of de voogdijrekening richt tot of verricht met de voogd, is vernietigbaar, indien zij geschiedt vóór het afleggen van de rekening en verantwoording; alleen van de zijde van de meerderjarig gewordene kan een beroep op de vernietigingsgrond worden gedaan (art. 1:375 BW). Wat de minderjarige aan de voogd schuldig blijft, draagt geen rente, zolang hij niet – na het sluiten der rekening – met de voldoening van het verschuldigde in verzuim is (art. 1:376 jis. art. 6:81 e.v. en 119 BW). Elke rechtsvordering op grond van het gevoerde voogdijbewind verjaart door verloop van vijf jaren na de dag waarop de voogdij van de voogd is geëindigd (art. 1:377 BW). Hoofdstuk 15 Omgang en informatie 229. De nieuwe regelgeving inzake de omgang met minderjarige kinderen Het omgangsrecht is sterk beïnvloed door het begrip 'family-life' in de zin van art. 8 EVRM. De ontstane jurisprudentie is thans nog immer van belang., in het bijzonder wanneer het gaat om de invulling van de woorden 'nauwe persoonlijke betrekking' in de zin van art. 1:377f lid 1 BW, waarbij aansluiting wordt gezocht bij het begrip 'family-life' (ook al zijn beide uitdrukkingen niet identiek). 230. Omgang tussen kind en ouder; ontzeggingsgronden De omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder is geregeld in art. 1:377a BW. Het is wederkerig geformuleerd. Met ‘ouder’ is de juridische ouder bedoeld. Een familierechtelijke betrekking is dus vereist. Een verwekker/biologisch vader kan geen beroep doen op art. 1:377a, doch wel op 1:377f BW. De omgangsregeling zelf is neergelegd in art. 1:377a lid 2 BW. Blijkens art. 3:377a lid 3 zijn er vier ontzeggingsgronden. De opsomming is limitatief (met de kanttekening dat de zinsnede "anderszins" als een restcategorie moet worden beschouwd). Het in art. 1:377a leden 2 en 3 BW bepaalde is op grond van art. 1:229 lid 4 BW in geval van adoptie van overeenkomstige toepassing, indien het kind op het tijdstip van de adoptie omgang heeft met een ouder ten aanzien van wie de familierechtelijke betrekking ophoudt te bestaan, en de rechtbank heeft bepaald dat zij gerechtigd blijven tot de omgang met elkaar. 231. Informatie- en consultatieverplichting van de ene jegens de andere ouder Art. 1:377b BW heeft betrekking op de informatie- en consultatieverplichting van de ouder die met het gezag is belast jegens de niet met het gezag belaste ouder. In het belang van het kind kan de rechter zowel op verzoek van de met het gezag belaste ouder als ambtshalve bepalen dat art. 1:377b lid 1 buiten toepassing blijft, dus dat er geen informatie- of consultatieverplichting bestaat (art. 1:377b lid 2). 232. Informatieverplichting van derden jegens de niet met gezag belaste ouder In art. 1:377c BW staat de externe informatieverplichting van derden jegens de niet met het gezag belaste ouder centraal. Het gaat in art. 1:377c BW uitsluitend om niet-vermogensrechtelijke aangelegenheden. Art. 1:377c lid 2 BW geeft een voorziening voor de situatie waarin de informatie is geweigerd. 233. Begin van het omgangsrecht en wijziging van de omgangsregeling Art. 1:377d BW regelt het begin van de uitoefening van het recht op omgang. Art. 1:377e BW geeft de rechtbank de mogelijkheid op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de omvang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling te wijzigen. In geval van adoptie is art. 1:377e BW blijkens art. 1:229 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing. 234. Omgang tussen kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat In art. 1:377f BW is een omgangsregeling tussen het kind en anderen dan de ouders aan de orde. Bv. grootouders, tante, oom, pleegouder, stiefouder etc. Het enkele feit dat iemand spermadonor is, is niet voldoende om te vallen onder art. 1:277f. Hij zal bijkomende omstandigheden moeten stellenZe zullen moeten aantonen dat ze in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan. De rechter kan het verzoek om de omgangsregeling afwijzen, indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet of indien het kind dat 12 jaar of ouder is bezwaar maakt. De wetgever heeft in art. 1:377f lid 1 aan de rechter een discretionaire bevoegdheid (kan-bepaling) toegekend. Arrest Omgang na doorbroken family life (HR 11 juni1993) Niet uitgesloten is dat een als ‘family life’ te kwalificeren betrekking tussen twee personen als gevolg van latere gebeurtenissen wordt verbroken. Een met de strekking van art. 8 EVRM overeenstemmende toepassing van deze verdragsbepaling staat er

40 echter aan in de weg de enkele omstandigheid dat contact tussen die personen gedurende een zeker tijdsverloop achterwege is gebleven, als een dergelijke gebeurtenis aan te merken. Slechts beschouwd in samenhang met andere zwaarwegende feiten en omstandigheden kan zodanig tijdsverloop een factor vormen bij het beantwoorden van de vraag of een eenmaal bestaand family-life nadien is verbroken. In het kader van de beantwoording van de vraag of het verzoek kon worden ontvangen was het hof niet gehouden te onderzoeken om welke redenen de moeder sedert de beëindiging van de samenwoning van partijen ieder contact heeft verhinderd. Zodanige redenen kunnen overigens wel een rol speloen bij het nog te verrichten onderzoek omtrent de vraag of het verzoek van de vader voor toewijzing vatbaar is.

Arrest Omgang van kind met verwekker, Jeroen (HR 22 december 1995) Omgangsregeling verzocht door moeder namens kind. De eisen die aan het bestaan van ‘family life’ gesteld moeten worden, zijn afhankelijk van de context waarin op art. 8 EVRM een beroep wordt gedaan: daarbij is mede van belang wie het beroep doet. Indien een kind de bescherming van art. 8 inroept teneinde enige vorm van contact met zijn biologische vader te realiseren, behoeven niet dezelfde voorwaarden te worden gesteld als wanneer de biologische vader op enige vorm van contact met een door hem verwekt maar niet erkend kind aanspraak maakt. Mede in het licht van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat óók in de context van een verzoek van de zijde van een kind om vaststelling van een omgangsregeling met zijn biologische vader, niet kan worden gesproken van een als ‘family life’ in de zin van art. 8 aan te merken betrekking op de enkele grond dat het kind door de biologische vader is verwekt. De aard en de bestendigheid van de aan de geboorte van het kind voorafgegane relatie tussen de moeder en de verwekker mogen niet buiten beschouwing worden gelaten. Art. 7 lid 1 Verdrag inzake de rechten van het kind bepaalt dat het kind, voor zover mogelijk, het recht heeft zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Het bedoelde recht van het kind om zijn ouders te kennen, omvat meer dan het enkele recht om de namen van zijn ouders te vernemen. Niet aannemelijk is echter dat de verdragsluitende staten een zo vergaand recht op het oog hebben gehad, dat in een situatie, waarin het gaat om een door de biologische vader niet erkend kind waarmee hij geen persoonlijk contact wil hebben, het kind het recht heeft dit geweigerde persoonlijke contact tegen de wil van die vader af te dwingen. 235. Informele rechtsingang van de minderjarige De rechter kan, indien hem blijkt dat de minderjarige van 12 jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op de voet van art. 1:377a, 377b of 377f, dan wel zodanige beslissing op de voet van art. 1:377e BW wijzigen (art. 1:377g BW). In geval van adoptie is art. 1:377g BW van overeenkomstige toepassing. 236. Omgangs- en informatieregeling in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening Art. 1:377h BW geeft de rechter de mogelijkheid op verzoek van de ouders of een van hen een omgangsregeling vast te stellen in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening. Deze regeling is met name van belang omdat na echtscheiding de ouders in beginsel het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. Leereenheid 14 Beperking en ontneming van het gezag: justitiële jeugdhulpverleningsmaatregelen Inleiding Uitgangspunt bij de te nemen maatregel van beperking of ontneming van het gezag is steeds dat deze zo min mogelijk ingrijpt in de normale gezagsverhouding en het gezin zoveel mogelijk intact laat. Er zijn ook voorlopige maatregelen; voorlopige ots (art. 1:255 BW), schorsing hangende het onderzoek naar een ontzetting of gedwongen ontheffing door de rechtbank of, voorafgaand aan een verzoek of vordering tot ontzetting of gedwongen ontheffing door de kinderrechter (art. 1:271 e.v. BW). Herstel in ouderlijk gezag is altijd mogelijk. Ondertoezichtstelling (OTS) Dit is geregeld in art. 1:254 e.v. BW (meeste let.) OTS is pas mogelijk als andere maatregelen gelegen buiten de justitiële hulpverlening niet hebben geholpen. Hierbij valt te denken aan een orthopedagoog, een kostschool of een pleeggezin (let op blokkaderecht). OTS is de lichtste maatregel en houdt een beperking van het gezag in. Bij OTS behouden de ouders het ouderlijk gezag over de minderjarige, doch krijgen zij en de minderjarige hulp en steun van de gezinsvoogdij-instelling die op de minderjarige toezicht houdt (art. 1:257 BW). De gezinsvoogdij-instelling kan ter uitoefening van haar taak schriftelijk aanwijzingen geven met betrekking tot de verzorging en de opvoeding van de minderjarige. De met gezag belaste ouder en de minderjarige moeten deze aanwijzingen opvolgen (art. 1:258 lid 1 en 2 BW). Indien de ouder of het kind van 12 jaar en ouder het niet eens zijn met de aanwijzing, kunnen zij de rechter verzoeken de aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren (art. 1:259 BW). De duur van OTS is maximaal een jaar en kan telkens voor een jaar worden verlengd (art. 1:256 lid 1 en 2 BW). Een ondertoezichtstelling eindigt: indien er geen verlenging volgt, indien zij wordt opgeheven omdat de grond voor OTS niet meer aanwezig is of wanneer de minderjarige meerderjarig wordt.

41 Het kind kan dag en nacht uit huis worden geplaatst (art. 1:258 lid 3 BW). Er zijn twee mogelijkheden: een uithuisplaatsing op vrijwillige basis (art. 1:258 lid 3 BW) en uithuisplaatsing door de gezinsvoogdij-instelling met machtiging van de kinderrechter (art. 1:261 lid 1 BW). De eerste is een vorm van vrijwillige jeugdhulpverlening, de tweede van justitiële jeugdhulpverlening. De machtiging tot uithuisplaatsing vervalt indien deze gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd (art. 1:262 lid 3 BW). De duur van de uithuisplaatsing is ten hoogste een jaar en kan telkens met ten hoogste een jaar worden verlengd (art. 1:262 lid 1 BW). De uithuisplaatsing eindigt: als zij niet wordt verlengd, als zij wordt beëindigd door de gezinsvoogdij-instelling of door de kinderrechter (art. 1:263 BW) of als de minderjarige meerderjarig wordt. Bij vrijwillige uithuisplaatsing in een pleeggezin zijn er een aantal consequenties. Zo geldt het blokkaderecht. Art. 1:253s bevat het blokkaderecht van de pleegouders. Art. 1:336a regelt het blokkaderecht van pleegouders die met toestemming van de voogd gedurende een jaar of meer het kind hebben verzorgd en opgevoed. Het verschil tussen beide is de bevoegde rechter. Als de rechter het verzoek van de ouders afwijst, dan kan het kind nog gedurende een termijn van maximaal zes maanden bij de pleegouders blijven. De pleegouders kunnen van deze periode gebruik maken om een kinderbeschermingsmaatregel uit te lokken. Als zij dat doen, dan blijft de rechterlijke beschikking gelden totdat op het verzoek bij gewijsde is beslist. Het blokkaderecht versterkt de rechtspositie van pleegouders ten koste van de ouders of voogd. Is een waarborg voor continuïteit in de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Bij gedwongen uithuisplaatsing geldt er geen blokkaderecht! Zie tevens vraag 4 van LE 14! Ontheffing van het ouderlijk gezag Bij ontheffing wordt het ouderlijk gezag geheel ontnomen. Ontheffing wordt uitgesproken op grond van het feit dat een ouder ongeschikt of onmachtig is zijn taak als opvoeder te vervullen. In beginsel kan ontheffing niet worden uitgesproken als de ouder zich daartegen verzet. De ouders stemmen in beginsel in met de maatregel (het overkomt hen). Op deze regeling bestaan echter uitzonderingen. Het verschil tussen ontheffing en ontzegging is vooral gelegen in de wettelijke gronden waarop de maatregelen. Art. 1:266 BW bepaalt dat de rechtbank een ouder van het ouderlijk gezag kan ontheffen op de grond dat hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, mits het belang van de kinderen zich niet verzet tegen het opleggen van de maatregel. Soms wordt van ontheffing ook gebruik gemaakt als men eigenlijk niet aan de wettelijke gronden voldoet. Te denken valt aan een eerste stap richting adoptie of de zgn. draagmoederschapsconstructie! De voorwaarden voor ontheffing staan in art. 1:267 en 268 BW. Ontzetting van het ouderlijk gezag Dit is de zwaarste maatregel. Ontzetting van het gezag is mogelijk tegen de wil van de ouders. Het is een onterende maatregel. Ontzetting uit het ouderlijk gezag kan slechts opgelegd worden indien deze in het belang van de kinderen door de rechtbank noodzakelijk wordt geoordeeld. De gronden zijn neergelegd in art. 1:269 BW. Ontzetting van het ouderlijk gezag wordt slechts uitgesproken op verzoek van de andere ouder, een van de bloed- of aanverwanten van de kinderen tot en met de vierde graad, de raad voor de kinderbescherming of op vordering van het openbaar ministerie (art. 1:270). Ook de pleegouders kunnen ontzetting verzoeken indien gegronde vrees bestaat voor verwaarlozing van de belangen van het kind doordat de ouder het kind terugeist van de pleegouders. Indien de rechtbank dit in het belang van de kinderen noodzakelijk vindt, kan zij een ouder hangende een geding tot ontzetting geheel of gedeeltelijk in de uitoefening van het ouderlijk gezag schorsen. Deze mogelijkheid bestaat ook bij gedwongen ontheffing (art. 1:271 lid 1 BW). Bij voorlopige voogdij ex art. 1:272 lid 1 BW moeten het kind, zijn ouders en eventuele andere belanghebbenden op straffe van verval van de maatregel binnen 14 dagen in de gelegenheid zijn gesteld door de kinderrechter te worden gehoord (art. 800 lid 3 en 809 lid 3 Rv). De maatregel vervalt ook als niet binnen een termijn van zes weken een verzoek tot ontheffing of ontzetting aanhangig is gemaakt (art. 1:272 lid 3 BW). In het geval dat de ouder die het gezag alleen uitoefende daarvan wordt ontheven of ontzet, kan de andere ouder verzoeken met het gezag worden belast (art. 1:274 lid 2 BW). Soms kan dat echter ook leiden tot gedwongen ontheffing van het gezag van de andere ouder. Zie hiervoor art. 1:268 BW De ontzetting eindigt: wanneer het kind meerderjarig wordt, indien de ouders op hun verzoek of op verzoek van de raad voor de kinderbescherming door de rechtbank in het gezag worden hersteld (art. 1:277 en 278 BW). Hangende het verzoek kunnen de raad voor de kinderbescherming of de ouder die in het gezag wenst te worden hersteld, de rechtbank verzoeken een maximaal zes maanden durend proefherstel te bevelen (art. 1:278 lid 2 BW). OTS en ontzetting in geval van voogdij Art. 1:326 BW e.v. Ook de minderjarige die onder voogdij staat van een natuurlijk persoon, kan onder toezicht gesteld worden (art. 1:326 BW). Ontzetting van de voogdij is wel mogelijk, ontheffing niet. Ontzetting van de voogdij vindt plaats indien de rechtbank dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt, op de gronden genoemd in de art. 1:327 en 328 BW. Laatstgenoemde bepaling ziet op de rechtspersoon als voogd. Wie een verzoek kan doen tot ontzetting van de voogdij, volgt uit art. 1:329 BW, daarnaast kan het openbaar ministerie ontzetting vorderen. De voogd die ontzet is van de voogdij, kan niet meer in het gezag worden hersteld (art. 1:335 BW). Hoofdstuk 16 Curatele, meerderjarigenbewind en mentorschap 237. Drie rechtsfiguren ter bescherming van meerderjarigen

42

-238. Verhouding tot algemeen vermogensrecht Indien men overweegt een in boek 1 BW neergelegde beschermingsmaatregel door de rechter te laten uitspreken, is het verstandig eerst te onderzoeken of het algemene vermogensrecht wellicht voldoende soelaas biedt ter behartiging van de belangen van de te beschermen persoon. Men kan hierbij denken aan: 1. volmacht (art. 3:60 e.v. BW); 2. opdracht (art. 7:400 e.v. BW), in het bijzonder lastgeving (art. 7:414 e.v. BW); en 3. zaakwaarneming (art. 6:198 e.v.BW). Voor de geestelijke gestoorde zijn de eerste twee geen oplossing. Ze vallen beiden onder de werking van art. 3:34 BW en zijn dus vernietigbaar. Doet de geestelijke gestoorde er geen beroep op dan blijft de rechtshandeling gewoon geldig. Bovendien blijft de geestelijke gestoorde zelf ook handelingsbevoegd, aangezien volmachtverlening en lastgeving niet privatief werken. INHOUD VAN DE WETTELIJKE REGELING VAN DE CURATELE 239. Gronden voor ondercuratelestelling De drie gronden zijn neergelegd in art. 1:378 BW. Ondercuratelestelling heeft in beginsel handelingsonbekwaamheid tot gevolg (art. 1:381 BW). Er moet onderscheid gemaakt tussen feitelijke onbekwaamheid en juridische onbekwaamheid. Deze hoeven lang niet altijd samen te vallen. De sanctie die is gesteld op het toch verrichten van een rechtshandeling door een geestelijk gestoorde is neergelegd in art. 3:32 lid 2 BW als hij onder curatele is gesteld en in art. 3:34 lid 2 BW als hij niet onder curatele is gesteld. De sanctie is hetzelfde. Een belangrijk verschil is de bescherming van de wederpartij. Deze wordt niet beschermd door art. 3:35 BW als de geestelijke gestoorde onder curatele staat. Als de geestelijke gestoorde niet onder curatele staat kan de wederpartij een beroep doen op art. 3:35 BW. De curatele kan reeds vóór de meerderjarigheid worden uitgesproken (art. 1:378 lid 2 BW). 240. Door wie kan de curatele worden verzocht? Art. 1:379 BW (let.) geeft aan wie de curatele kunnen verzoeken. 241. Provisionele bewindvoerder Art. 1:380 BW voorziet in de mogelijkheid van benoeming door de rechter van een provisionele bewindvoerder. Blijkens art. 1:380 lid 2 BW regelt de rechter in zijn beschikking de bevoegdheden van de bewindvoerder. De bewindvoerder kan nooit meer bevoegdheden dan de curator hebben. De onder curatele te stellen persoon is beheers- en beschikkingsonbevoegd als hij alleen optreedt. Handelt hij toch zonder medewerking van de provisionele bewindvoerder dan is de rechtshandeling nietig. Voor de uitleg van de term 'beheer' kun je aansluiting zoeken bij art. 3:170 BW. Obligatoire overeenkomsten die tot het verrichten van goederenrechtelijke rechtshandelingen verplichten, zijn voor de toepassing van art. 1:380 lid 2 BW laatste zin gelijkgesteld met daden van beheer en van beschikking. De rechter kan op grond van art. 1:380 lid 3 BW de verhaalbaarheid van bepaalde schulden in de tijd beperken. Art. 1:380 lid 4 BW geeft de rechter de mogelijkheid de beschikking waarbij de provisionele bewindvoerder is benoemd, te allen tijde te wijzigen of in te trekken. Het provisioneel bewind eindigt op de ingang van de dag waarop de taak van de curator aanvangt. De provisionele bewindvoerder is verplicht ten overstaan van de kantonrechter aan de curator rekening en verantwoording van zijn bemoeienissen af te leggen (art. 1:383 lid 4 BW). Evenzeer bestaat de mogelijkheid dat het verzoek tot ondercuratelestelling wordt afgewezen (zie art. 1:383 lid 5 BW). 242. Begin van de curatele en haar rechtsgevolgen Zie art. 1:381 BW. Indien de beschikking waarbij curatele is uitgesproken, in hoger beroep of cassatie wordt vernietigd en het verzoek tot ondercuratelestelling alsnog wordt afgewezen, dan is art. 1:384 BW van toepassing. De curator behartigt zowel de vermogensrechtelijke als de niet-vermogensrechtelijke belangen van de onder curatele gestelde. Dit volgt o.m. uit art. 1:381 lid 4 BW. Dit betekent dat de onder curatele gestelde in beginsel onbevoegd is rechtshandelingen in deze aangelegenheden te verrichten en dat de curator in beginsel m.b.t. deze rechtshandelingen de onder curatele gestelde in en buiten rechte vertegenwoordigt.

243. Uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid van de onder curatele gestelde Op de hoofdregel dat de onder curatele gestelde handelingsonbekwaam is, bestaan verschillende uitzonderingen:

43 1.

2. 3. 4.

De onder curatele gestelde is bekwaam rechtshandelingen te verrichten met toestemming van zijn curator, voorzover deze bevoegd is die rechtshandelingen voor de onder curatele gestelde te verrichten (art. 1:381 lid 3 eerste zin BW). De toestemming van de curator kan slechts worden verleend voor een bepaalde rechtshandeling of voor een bepaald doel (art. 1:381 lid 3 tweede zin BW). De cursieve zin beoogt te verwijzen naar art. 1:344 e.v. BW betreffende de beperkingen van e handelingsbevoegdheid van de voogd, die ingevolge art. 1:386 lid 1 BW ook gelden voor de curator. Concreet betekent dit dat de curator soms een machtiging/goedkeuring van de kantonrechter nodig heeft. Voorbeeld: de onder curatele gestelde dient toestemming te hebben van zijn curator als hij zijn huis wil verkopen, en de curator moet een machtiging hebben van de kantonrechter. De onder curatele gestelde is bekwaam over gelden die zijn curator voor levensonderhoud te zijner beschikking heeft gesteld, overeenkomstig deze bestemming te beschikken (art. 1:381 lid 5 BW). De onder curatele gestelde is in zaken van curatele bekwaam in rechte op te treden en tegen een uitspraak beroep in te stellen (art. 1:381 lid 6 BW). De uit hoofde van verkwisting of gewoonte van drankmisbruik onder curatele gestelde blijft bekwaam tot het verrichten van familierechtelijke handelingen, voorzover de wet niet anders bepaalt (art. 1:382). a. hij mag een huwelijk aangaan met toestemming van zijn curator of vervangende toestemming van de kantonrechter (art. 1:37 BW) b. hij mag huwelijkse voorwaarden voor/tijdens het huwelijk maken of wijzigen met toestemming van zijn curator of vervangende toestemming van de kantonrechter (art. 1:117 lid 1/ 1:118 jo. 1:37 BW) Hetzelfde geldt voor het maken of wijzigen van partnerschapsvoorwaarden (art. 1:80b BW. c. hij mag binnen de grenzen van art. 1:204 BW een kind erkennen. d. hij mag uiterste wilsbeschikkingen maken (art. 4:55 BW).

Overigens mag uit art. 1:382 BW niet a contrario worden afgeleid dat de wegens een geestelijke stoornis onder curatele gestelde altijd onbekwaam is tot het verrichten van familierechtelijke handelingen. Ook de geestelijke gestoorde die onder curatele staat is in bovengenoemde gevallen handelingsbekwaam. Zie hiervoor art. 1:38, art. 1:117, 1:118, 1:80b, art. 1:204 lid 4 en 4:55 lid 2 BW. Echtscheiding ondercuratelegestelde (HR 28 maart 1980) Nu blijkens art. 1:38 BW het enkele feit dat iemand wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat niet meebrengt dat hij of zij onbekwaam is om een huwelijk aan te gaan, dient eveneens te worden aangenomen dat dit feit, op zich zelf, niet meebrengt dat hij of zij onbekwaam is om een vordering tot echtscheiding in te stellen. Dit kan, als voortvloeiende uit art. 1:38 BW, worden aangemerkt als een uitzondering als bedoeld in het slot van art. 1:381 lid 2 BW. Het antwoord op de vraag of iemand die wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat, bekwaam is een vordering tot echtscheiding in te stellen, is daarvan afhankelijk of betrokkene in staat is zijn of haar wil daaromtrent te bepalen en de betekenis van een zodanige vordering te begrijpen. Wanneer dit het geval is, is er geen reden de ‘bijstand’ ten processe van een curator te verlangen. Wanneer betrokkene niet in staat is zijn of haar wil als voormeld te bepalen, dient de eisende partij in haar vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard; voor vertegenwoordiging door een curator of een toeziend curator is wegens het hoogst persoonlijke karakter van de desbetreffende beslissing geen plaats. Anders gezegd: een ondercuratele gestelde kan zelf een echtscheidingsprocedure instellen, mits hij feitelijk bekwaam is (d.w.z. dat hij zijn wil kan bepalen en de betekenis van zijn bepaling begrijpt). Achterliggende gedachte was dat een onder curatelegestelde kan huwen als hij feitelijk bekwaam is, dan moet het ook mogelijk zijn om te scheiden. Toestemming van de kantonrechter vragen is niet nodig, bij huwen wel.

244. Wie wordt tot curator benoemd? Zie art. 1:383 BW (let.). De mogelijkheid bestaat dat de curatele wordt uitgesproken zonder dat er een curator wordt benoemd. Dit zal zich voordoen als de rechter zich nog niet voldoende voorgelicht acht. In dat geval benoemt hij zo spoedig mogelijk na het uitspreken van de curatele een curator (art. 1:383 lid 1 BW). In beginsel volgt de rechter bij de benoeming van een persoon de uitdrukkelijke voorkeur van de onder curatele te stellen persoon. Dit is slechts anders indien gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten (art. 1:383 lid 2 BW). Is deze uitdrukkelijke voorkeur niet gevolgd, dan wordt art. 1:383 lid 3 BW toegepast. Kunnen ook twee personen tot curator worden benoemd? De wet voorziet in geval van curatele niet in deze mogelijkheid. Niettemin heeft de Hoge Raad deze vraag bevestigend beantwoord. 245. Schakelbepalingen Zie art. 1:385 en 1:386 BW! 246. Einde van de curatele Zie art. 1:389 BW (let.). Ondercuratelestelling gaat niet samen met een onderbewindstelling of een mentorschap (art. 1:389 lid 3 BW). 247. Publicatievoorschriften Op het gebied van de publicatie zijn twee voorschriften van belang, namelijk de art. 1:390 en 391 BW. INHOUD VAN DE WETTELIJKE REGELING VAN HET MEERDERJARIGENBEWIND. 248. Gronden voor onderbewindstelling

44 De rechtsgevolgen van het meerderjarigenbewind zijn minder ingrijpend, namelijk handelingsonbevoegdheid van de rechthebbende ten aanzien van de in art. 1:438 BW genoemde rechtshandelingen en een beperkte publicatieverplichting (art. 1:436 lid 3 BW). Deze vorm van bewind biedt met name uitkomst voor demente bejaarden en lichamelijk en geestelijk gehandicapten. De gronden voor onderbewindstelling zijn neergelegd in art. 1:431 lid 1 BW. Bij bewind gaat het uitsluitend om vermogensrechtelijk belangen. Indien het om niet-vermogensrechtelijke belangen gaat, dan kan een mentorschap worden ingesteld al dan niet in combinatie met een onderbewindstelling. De kantonrechter kan een bewind instellen over het gehele vermogen van de meerderjarige of een gedeelte daarvan. Als hij in enige huwelijksgemeenschap is gehuwd, vallen niet alleen zijn privégoederen (art. 1:94 leden 1, 3 en 4) onder het bewind, maar ook de gemeenschapsgoederen die niet uitsluitend onder het bestuur van zijn echtgenoot staan (art. 1:431 lid 1 tweede zin, jis. art. 1:90, 91 en 97). Dit zijn dus de gemeenschapsgoederen die: 1. uitsluitend onder het bestuur van de rechthebbende staan (privatief bestuur van de rechthebbende); - de bewindvoerder is beheersbevoegd; de rechthebbende en de bewindvoerder zijn tezamen beschikkingsbevoegd. 2. onder het bestuur van de rechthebbende of van zijn echtgenoot staan (cumulatief bestuur van de echtgenoten); - de bewindvoerder of de echtgenoot van de rechthebbende is beheersbevoegd; de rechthebbende en de bewindvoerder zijn tezamen beschikkingsbevoegd of de echtgenoot van de rechthebbende is beschikkingsbevoegd; 3. onder het bestuur de rechthebbende en van zijn echtgenoot staan (collectief bestuur van de echtgenoten); - de bewindvoerder en de echtgenoot van de rechthebbende zijn tezamen beheersbevoegd; de rechthebbende, de bewindvoerder en de echtgenoot van de rechthebbende zijn tezamen beschikkingsbevoegd. De echtgenoot van de rechthebbende staat dus door de onderbewindstelling niet buitenspel. Onderbewindstelling kan immers niet betekenen dat de echtgenoot ook handelingsonbevoegd wordt. Het bewind kan reeds vóór de meerderjarigheid worden ingesteld (art. 1:431 lid 2 BW). 249. Door wie kan de instelling van het bewind worden verzocht? Art. 1:432 lid 1 BW geeft aan wie instelling van het bewind kunnen verzoeken. 250. Bewind in plaats van curatele of bestuursopdracht Curatele en meerderjarigenbewind sluiten elkaar uit. Wijst de rechter een verzoek tot ondercuratelestelling af, dan kan hij ambtshalve overgaan tot instelling van een bewind. Hetzelfde geldt als hij een verzoek tot verlening van een bestuursopdracht als bedoeld in art. 1:91 BW afwijst (art. 1:432 leden 2 en 4 BW). 251. Substitutie; uitbreiding en beperking van het bewind Substitutie betekent dat, tenzij bij de onderbewindstelling anders is bepaald, het bewind ook de goederen omvat die moeten worden geacht in de plaats van een aan het bewind onderworpen goed te treden. Ook de vruchten – in de zin van art. 3:9 BW, dus natuurlijke en burgerlijke vruchten – en andere voordelen die een onder bewind staand goed oplevert, vallen onder het bewind (art. 1:433 lid 1 BW, let.). De kantonrechter kan het ingestelde bewind uitbreiden of beperken op de wijze als aangegeven in art. 1:433 lid 2 BW. 252. Wie wordt tot bewindvoerder benoemd? Zie art. 1:435 BW. De rechter kan ook twee of meer bewindvoerders benoemen, indien hij dit in het belang van een goed bewind nodig acht (art. 1:437 BW). 253. Beperkte publicatieverplichting Art. 1:436 BW legt de bewindvoerder een aantal verplichtingen op, waarvan de belangrijkste zijn de verplichting tot het opmaken van een beschrijving van de aan het bewind onderworpen goederen (art. 1:436 lid 1 BW), de regels met betrekking tot de verklaring in plaats van een boedelbeschrijving en de eventuele verplichting tot zekerheidstelling (art. 1:436 lid 3 jis. art. 1:339, 363 en 364 BW) en een beperkte publicatieverplichting (art. 1:436 lid 3 BW). 254. Rechtsgevolgen van het bewind Het belangrijkste rechtsgevolg van het meerderjarigenbewind is de handelingsonbevoegdheid van de rechthebbende. Hij wordt beheersonbevoegd (art. 1:438 lid 1) en beschikkingsonbevoegd als hij alleen optreedt (art. 1:438 lid 2). Hij kan wel met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder bewind staande goederen beschikken. Onder beschikken in de zin van art. 1:438 BW vallen alle goederenrechtelijke rechtshandelingen zoals vervreemding en vestiging van beperkte rechten (art. 3:81 en 3:83 BW e.v.) Obligatoire overeenkomsten die tot het verrichten van goederenrechtelijke rechtshandelingen verplichten, zoals koopovereenkomsten, en die in het concrete geval niet als beheershandelingen zijn te beschouwen, vallen niet onder de werking van art. 1:438 BW. De ovk die de rechthebbende heeft gesloten is dus geldig. Hij kan echter zijn gedeelte van de ovk niet nakomen, het betalen van de prijs is nl. een beschikkingshandeling die de onder het bewind staande goederen betreft. Daarvoor heeft hij toestemming van de bewindvoerder/machtiging kantonrechter nodig. Heeft de bewindvoerder inmiddels de wederpartij op de hoogte gesteld dan kan deze geen vordering tot nakoming indienen. Mogelijkheid is dan nog wel ontbinding met schadevergoeding, tenminste als er sprake is van te goeder trouw Het kan dan ook verhaald worden op de onder bewind staande goederen (art. 1:440 BW). Verricht de rechthebbende niettemin een beheers- of beschikkingshandeling in strijd met art. 1:438 BW, dan is de desbetreffende handeling nietig – in de terminologie van art. 1:439 BW ‘ongeldig’ – behoudens bescherming van de wederpartij te goeder trouw en derden te goeder trouw (art. 3:11 BW). Hierbij dient men te bedenken dat het bewind, afgezien van art. 1:436 lid 3 BW, niet wordt gepubliceerd, zodat veelal aan de eis van goede trouw in de zin van art. 3:11 BW zal zijn voldaan.

45 Art. 1:440 BW sluit de verhaalbaarheid van bepaalde schulden van de rechthebbende uit. Deze bepaling geldt niet als sprake is van medewerking van de bewindvoerder of machtiging van de kantonrechter en evenmin als de schuldeiser te goeder trouw is. Indien de onderbewindstelling alle (dus tegenwoordige en toekomstige privé- en gemeenschapsgoederen) goederen betreft die daarvoor krachtens art. 1:431 lid 1 in aanmerking komen, is art. 1:440 lid 1 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van niet onder bewind staande goederen niet onder het bewind staande gemeenschapsgoederen of op goederen van anderen) waarop verhaal mogelijk zou zijn (art. 1:440 lid 2 BW). Dit betekent dat, indien de onderbewindstelling niet alle goederen van de rechthebbende betreft, wel verhaal mogelijk is op de niet onder het bewind staande goederen. 255. Handelingsbevoegdheid van de bewindvoerder en haar beperkingen In aangelegenheden betreffende de onder bewind staande goederen fungeert de bewindvoerder als wettelijke vertegenwoordiger van de rechthebbende, zowel in als buiten rechte (art. 1:441 lid 1 eerste zin BW). De handelingsbevoegdheid van de bewindvoerder wordt echter beperkt door art. 1:441 lid 2 BW. Voor een aantal handelingen behoeft hij toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, machtiging van de kantonrechter. Deze machtiging kan ook een doorlopende zijn (art. 1:441 lid 3 BW). In art. 1:441 leden 4 en 5 BW worden nog twee handelingen genoemd die tot de exclusieve handelingsbevoegdheid van de bewindvoerder behoren, namelijk het vorderen van de verdeling van goederen waarvan een onverdeeld aandeel tot het bewind behoort, alsmede het aanvaarden van een aan de rechthebbende opgekomen nalatenschap, uiteraard mits deze nalatenschap onder het bewind valt. Wat de aanvaarding van een aan de rechthebbende opgekomen nalatenschap door de bewindvoerder betreft, verdient de aandacht dat deze slechts benificiair kan geschieden. Alleen indien zij met toestemming van de rechthebbende geschiedt, kan de bewindvoerder ook zuiver aanvaarden (art. 1:441 lid 5). 256. Rechten en verplichtingen van de wederpartij; bescherming van de wederpartij Heeft iemand als bewindvoerder een rechtshandeling verricht, dan richten de rechten en verplichtingen van de wederpartij zich naar hetgeen dienaangaande is bepaald in titel 3.3 betreffende volmacht (art. 1:442 lid 1 eerste zin BW). Regels die de bevoegdheid van een bewindvoerder betreffen en feiten die voor een oordeel omtrent zijn bevoegdheid van belang zijn, kunnen niet aan de wederpartij worden tegengeworpen, indien deze daarmee niet bekend was of had behoren te zijn (art. 1:442 lid 1 tweede zin BW). Dit kan een rol spelen bij art. 1:441 lid 2, aanhef en onder f, BW 257. Aansprakelijkheid van de rechthebbende en de bewindvoerder De aansprakelijkheid van de rechthebbende is geregeld in art. 1:442 lid 2 BW. Art. 6:172 BW is alleen van toepassing als de bewindvoerder ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden een toerekenbare od jegens een derde pleegt. In dat geval is niet alleen de bewindvoerder aansprakelijk o.g.v. art. 6:162 BW, maar ook de rechthebbende o.g.v. art. 6:172 BW (hoofdelijk). De interne draagplicht tussen de bewindvoerder en de rechthebbende wordt beheerst door art. 6:102 lid 1 tweede zin jo. art. 6:101 BW. Gaat het om de aansprakelijkheid op grond van rechtshandelingen, dan geldt dat de rechthebbende aansprakelijk is voor alle schulden die voortspruiten uit rechtshandelingen die de bewindvoerder in zijn hoedanigheid in naam van de rechthebbende verricht (art. 1:442 lid 2 eerste zin BW). Voor de interne verhouding tussen bewindvoerder en rechthebbende is art. 1:444 BW van belang. 258. Rekening en verantwoording door de bewindvoerder; beloning van de bewindvoerder In beginsel legt de bewindvoerder jaarlijks en aan het einde van het bewind rekening en verantwoording af aan de rechthebbende, alsmede aan het einde van zijn taak aan zijn opvolger, ten overstaan de kantonrechter. De art. 1:445 en 446 BW geven enkele nadere regels. Art. 1:447 BW regelt de beloning van de bewindvoerder. 259. Einde van de taak van de bewindvoerder; einde van het bewind Het einde van de taak van de bewindvoerder wordt geregeld in art. 1:448 BW en het einde van het bewind in art. 1:449 BW. Een gewezen bewindvoerder blijft verplicht al datgene te doen, wat niet zonder nadeel voor de rechthebbende kan worden uitgesteld, totdat degene die na hem tot het beheer van de goederen bevoegd is, dit heeft aanvaard (art. 1:448 lid 3). INHOUD VAN DE WETTELIJKE REGELING VAN HET MENTORSCHAP 260. Gronden voor instelling van een mentorschap Bij mentorschap gaat het uitsluitend om de behartiging van niet-vermogensrechtelijke belangen. Het heeft dus noch betrekking op familierechtelijke, noch op het verrichten van vermogensrechtelijke handelingen. De gronden voor instelling van een mentorschap zijn neergelegd in art. 1:450 lid 1 BW. Het mentorschap kan reeds vóór de meerderjarigheid worden ingesteld (art. 1:450 lid 2 BW). Het mentorschap kan eveneens worden ingesteld, indien is te verwachten dat een meerderjarige binnen afzienbare tijd in de in art. 1:450 lid 1 BW bedoelde toestand zal verkeren (art. 1:450 lid 3 BW). 261. Door wie kan instelling van het mentorschap worden verzocht? Zie art. 1:451 lid 1 en lid 2 BW. 262. Mentorschap in plaats van curatele Mentorschap en ondercuratelestelling sluiten elkaar uit. Wijst de rechter een verzoek tot ondercuratelestelling af, dan kan hij ambtshalve overgaan tot instelling van een mentorschap (art. 1:451 lid 3). 263. Wie wordt tot mentor benoemd? De regeling is neergelegd in art. 1:452 BW. In art. 1:452 lid 6 BW is bepaald wie niet tot mentor kunnen worden benoemd. De schrijver acht verdedigbaar dat ook twee personen tot mentor kunnen worden benoemd.

46

264. Rechtsgevolgen van het mentorschap Het belangrijkste rechtsgevolg van het mentorschap is de handelingsonbevoegdheid van de betrokkene in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (art. 1:453 lid 1 BW). Indien de rechter dit noodzakelijk acht, beslist hij tevens art. 1:246 van overeenkomstige toepassing is (art. 1:453a BW). De mentor kan de betrokkene toestemming verlenen deze rechtshandelingen zelf te verrichten (art. 1:453 lid 2). Hieruit blijkt het subsidiaire karakter van de taak van de mentor. Art. 453 lid 3 BW regelt de bevoegdheid t.a.v. feitelijke handelingen (materiële daden, zoals inzien van een medisch dossier, keuze van dieetvoeding of vakantiebestemming) Art. 458 BW regelt de verhouding tussen een bewindvoerder en een mentor. Treedt de mentor in naam van de betrokkene op, dan raakt de betrokkene aan de door de mentor verrichte rechtshandeling gebonden (art. 3:78 jo. art. 3:66 lid 1BW). Van handelingsonbevoegdheid van de betrokkene en van wettelijke vertegenwoordiging door de mentor is geen sprake, indien uit wet of verdrag anders voortvloeit respectievelijk op grond van wet of verdrag vertegenwoordiging is uitgesloten (art. 1:453 lid 1 aanhef, alsmede art. 1:453 lid 2 eerste zin, slot). Verzet de betrokkene zich tegen een handeling van ingrijpende aard en aangelegenheden als in art. 1:453 leden 2 en 3 BW bedoeld, dus zowel een rechtshandeling als een feitelijke handeling op het gebied van verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, dan kan die handeling slechts plaatsvinden indien zij kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de betrokkene te voorkomen (art. 1:453 lid 5 BW). De wet brengt het subsidiaire karakter van de taak van de mentor tot uitdrukking door in art. 1:454 lid 1 BW te bepalen, dat de mentor is gehouden degene ten behoeve van wie het mentorschap is ingesteld, zoveel mogelijk bij de vervulling van zijn taak te betrekken, alsmede dat de mentor bevordert dat de betrokkene rechtshandelingen en andere handelingen zelf verricht, indien deze tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat kan worden geacht. De sanctie op overtreding van art. 1:453 BW is neergelegd in art. 1:457 BW (vernietigbaarheid). Indien de rechtshandeling is verricht door of gericht tot de betrokkene, kan een beroep op de vernietigbaarheid slechts worden gedaan jegens een persoon die het mentorschap kende of had behoren te kennen, een persoon derhalve die niet te goeder trouw is in de zin van art. 3:11; jegens een zodanige persoon wordt de betrokkene vermoed onbevoegd te zijn geweest (art. 1:457 lid 2 BW). Indien de rechtshandeling is verricht door of gericht tot de mentor, kan een beroep op de vernietigbaarheid slechts worden gedaan jegens een persoon die de onbevoegdheid van de mentor kende of had behoren te kennen (art. 1:457 lid 3 BW). In beide gevallen speelt art. 3:11 BW en van belang is dat mentorschap niet wordt gepubliceerd. 265. Aansprakelijkheid van de mentor en van de betrokkene Schiet hij in de zorg van een goed mentor tekort, dan is de mentor jegens de betrokkene aansprakelijk, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend (art. 1:454 lid 2 BW). De aansprakelijkheid van de betrokkene is geregeld in art. 1:455 BW. Art. 6:172 BW is alleen van toepassing als de mentor ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden een toerekenbare onrechtmatige daad jegens een derde heeft gepleegd. De interne draagplicht tussen de mentor en de betrokkene wordt beheerst door art. 6:102 lid 1 tweede zin jo. art. 6:101 BW. Gaat het om de aansprakelijkheid op grond van rechtshandelingen, dan geldt dat de betrokkene aansprakelijk is voor alle schulden die voortspruiten uit rechtshandelingen die de mentor in zijn hoedanigheid in naam van de betrokkene verricht (art. 1:455 BW). 266. Verslag van de werkzaamheden van de mentor; kostenvergoeding en beloning van de mentor Zie art. 1:459 en 1:460 BW (let.). 267. Einde van de taak van de mentor; einde van het mentorschap. Zie art. 1:461 en 1:462 BW (let.) Mentorschap is het complement van meerderjarigenbewind, zowel wat betreft de gronden als wat betreft de gevolgen. Hoofdstuk 17 Afwezigheid, vermissing en vaststelling van overlijden in bepaalde gevallen 268. Gronden voor onderbewindstelling in geval van afwezigheid In de art. 1:409-411 BW is het afwezigenbewind geregeld. Een afwezige is iemand die zijn woonplaats (art. 1:10 e.v.) heeft verlaten en niet voldoende orde op het bestuur van zijn goederen heeft gesteld (bijvoorbeeld het ontbreken van een volmacht). Wie als belanghebbenden in de zin van art. 1:409 lid 1 BW zijn aan te merken, is een vraag waarvan de beantwoording van de omstandigheden afhangt. De verzoeker zal moeten aantonen dat zijn belangen de benoeming van een bewindvoerder noodzakelijk maken. Art. 1:409 lid 2 BW (let) bepaalt dat sommige situaties gelijk worden gesteld met het verlaten van de woonplaats. 269. Rechtsgevolgen van het afwezigenbewind Zie art. 1:410 BW (let.). In beginsel vindt op het afwezigenbewind een aantal bepalingen betreffende het voogdijbewind overeenkomstige toepassing. De rechtbank kan echter anders bepalen (art. 1:410 lid 1 BW). In beginsel behartigt de bewindvoerder uitsluitend de vermogensrechtelijke belangen van de afwezige. De bewindvoerder kan ook voor andere dan vermogensbelangen van de afwezige opkomen (daaronder vallen niet de hoogst persoonlijke belangen), behoudens voorzover de rechtbank zulks heeft uitgesloten (art. 1:410 lid 4 BW).

47

270. Einde van het afwezigenbewind Art. 1:411 BW bepaalt wanneer het afwezigenbewind eindigt. 271. Wanneer is een persoon vermist? Personen wier bestaan onzeker is, worden ook wel vermisten genoemd. Het hangt van de omstandigheden af wanneer dat het geval is (er moet een abnormale tijd zijn verlopen of een ongeval met een vervoersmiddel zijn geschied zonder dat enig levensteken is ontvangen) 272. Erfdeel of legaat voor vermiste Wanneer aan een persoon wiens bestaan onzeker is, een erfdeel of een legaat opkomt waartoe, indien hij niet in leven mocht zijn, anderen zouden zijn gerechtigd, verleent de rechtbank aan die anderen op hun verzoek machtiging tot de uitoefening van het recht van erfgenaam of legataris (art. 1:412 lid 1 BW). De rechten van deze personen zijn dus sterker dan die van de erfgenamen van de vermiste na een verklaring van vermoedelijk overlijden. Verklaring: de goederen hebben nimmer tot zijn boedel behoord. Zie voor teruggave art. 1:412 lid 3 jis. art. 1:418, 422 en 423 BW. Het in art. 1:412 leden 1-3 BW bepaalde is van overeenkomstige toepassing op een uitkering uit levensverzekering, waartoe de persoon wiens bestaan onzeker is de eerstgeroepen begunstigde is (art. 1:412 lid 4 BW). 273. Verklaring van vermoedelijk overlijden en haar rechtsgevolgen De wetgever heeft in de art. 1:413-425 BW een bijzondere procedure in het leven geroepen om het mogelijk te maken de nalatenschap van de vermiste af te wikkelen, uiteraard onder de nodige beperkingen voor het geval dat de vermiste in leven blijkt te zijn en terugkeert. Voor een rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste in de zin van art. 1:413 BW moet aan twee vereisten zijn voldaan, te weten het bestaan van de betrokken persoon is onzeker en er moet een bepaalde tijdsruimte zijn verstreken. Is aan deze vereisten voldaan, dan kunnen belanghebbenden de rechtbank verzoeken dat zij hun zal gelasten de vermiste op te roepen teneinde van zijn in leven zijn te doen blijken. De oproeping is nader uitgewerkt in art. 1:414 lid 1 BW. De beschikking, houdende een verklaring dat een rechtsvermoeden van overlijden bestaat, noemt de dag waarop de vermiste wordt vermoed te zijn overleden; als zodanig geldt de dag, volgende op die van de laatste tijding van zijn leven, tenzij voldoende vermoedens bestaan dat hij daarna nog enige tijd in leven was (art. 1:414 lid 3). Deze akte geldt als een akte van overlijden in de zin van art. 1:19f lid 1 BW (zie ook art. 1:417 BW). De akte heeft een sterke bewijskracht, al zal de kans op tegenbewijs groter zijn dan normaal. 274. Beperking t.a.v. erfgenamen en legatarissen van degene die vermoedelijk overleden is verklaard Erfgenamen en legatarissen van degene die vermoedelijk overleden is verklaard, worden met een aantal verplichtingen geconfronteerd, hetgeen begrijpelijk is, nu de kans bestaat dat de vermiste terugkeert (art. 1:418 leden 1-6 BW, let.). Al deze verplichtingen vervallen op het door de kantonrechter bepaalde tijdstip en uiterlijk na verloop van vijf jaren na de dag waarop de akte van overlijden overeenkomstig art. 1:417 BW is opgemaakt. Wanneer het aan de kantonrechter blijkt dat een erfgenaam of legataris deze verplichtingen niet is nagekomen, kan hij voor de goederen die aan de erfgenaam of legataris uit de nalatenschap toekomen, een bewindvoerder benoemen (art. 1:420 lid 1 BW). Hetgeen in de art. 1:418-420 BW is bepaald omtrent erfgenamen die goederen uit een nalatenschap ontvangen, is van overeenkomstige toepassing op de echtgenoot of geregistreerde partner die goederen ontvangt ten gevolge van de ontbinding van enige gemeenschap van goederen of de beëindiging van een deelgenootschap. Er bestaat hier echter geen verplichting tot zekerheidstelling (art. 1:421 BW). De art. 1:422 en 423 BW geven een regeling voor de teruggave van de goederen van de nalatenschap en de vruchten, voor het geval dat de vermiste terugkeert of blijkt dat de dag van overlijden in de akte van overlijden onjuist is vermeld. Door derden te goeder trouw verkregen rechten worden geëerbiedigd, behoudens een beperking ingeval goederen om niet zijn vervreemd (art. 1:422 lid 2). Art. 1:422 lid 3 BW geeft een bijzondere regeling voor de levensverzekering. Art. 1:423 BW (let.) maakt in verband met de verplichting tot teruggave onderscheid tussen drie termijnen.

275. Staat van vóór het nieuwe huwelijk geboren huwelijk en gezagsvoorziening Art. 1:425 lid 1 BW behelst een bepaling betreffende de staat van kinderen die vóór het nieuwe huwelijk zijn geboren. Een kind dat later dan 306 dagen na de in de overlijdensakte genoemde dag is geboren, heeft de vermiste man niet als vader, ook niet indien wordt bewezen dat de vermiste pas is overleden na laatstgenoemde dag (art. 1:425 lid 1 jo. art. 1:199 aanhef en onder b). Art. 1:425 lid BW geldt alleen voor het huwelijk en niet voor geregistreerd partnerschap (logisch, want geen afstammingsrecht). Art. 1:425 lid 2 BW geeft de vermiste die terugkeert een rechtsingang ter zake van het gezag. 276. Vaststelling van overlijden in bepaalde gevallen. Zie art. 1:426-430 BW. De belangrijkste verschillen tussen de afdelingen 1.18.2 en 1.18.3 zijn dat in laatstgenoemde afdeling geen termijnen zijn gesteld, zoals in art. 1:413 lid 2 BW, en dat daarin evenmin de beperkingen van de art. 1:418-423 BW (behoudens art. 1:430 lid 2 BW) zijn opgenomen, omdat het praktisch zeker is dat de vermiste daadwerkelijk is overleden. Wil de van afdeling 1.18.2 afwijkende snelle procedure kunnen worden gevolgd, dan moet aan het in art. 1:426 lid 1 BW opgenomen vereiste zijn voldaan, dat het lichaam van een vermist persoon niet is kunnen worden teruggevonden doch, alle omstandigheden in aanmerking genomen, zijn overlijden als zeker kan worden beschouwd. Art. 1:426 lid 2 BW regelt het geval dat een persoon buiten Nederland is overleden en geen overlijdensakte is opgemaakt of kan worden overgelegd. De akte als genoemd in art. 1:429 BW geldt als een akte van overlijden in de zin van art. 1:19 lid 1BW (art. 1:430 lid 1). De art. 1:422, 423 en 425 zijn van overeenkomstige toepassing.

48

Leereenheid 18 Niet in de wet geregelde samenlevingsvormen De juridische gevolgen van ongehuwd samenwonen zijn in boek 1 BW niet geregeld. Consequenties van het ongehuwd samenwonen (en ook geen geregistreerd partnerschap): 1. Titel 6 van BW 1 is n.v.t. 2. Bij het einde van een relatie is er geen alimentatitieplicht jegens elkaar, tenzij daarover iets is geregeld in een samenlevingscontract. Het ongehuwd samenwonen kan een bestaan recht op alimentatie van een gewezen echtgenoot/geregistreerde partner wel doen vervallen (art. 1:160 BW) 3. Er is geen sprake van een gemeenschap van goederen die vergelijkbaar is met de huwelijksgemeenschap. Iedere partner blijft zelf rechthebbende en bestuursbevoegd wat betreft de goederen die hij voor het samenwonen bezat, dan wel tijdens het samenwonen verwerft, tenzij anders overeengekomen bijvoorbeeld via een samenlevingscontract 4. Over zaken als afstamming, het gezag over en de naam van de kinderen en over erfrechtelijke afspraken kan men in een samenlevingscontract niets regelen, hoewel het samenlevingscontract ook op dit gebied niet van elk belang is ontbloot. 5. Het uiteengaan van samenwonende ouders hoeft geen invloed te hebben op de gezagsverhouding tot de kinderen. Ongehuwde ouders zijn verplicht tot zorg voor de gezamenlijke kinderen. 6. Samenwonenden hebben geen wettelijke bevoegdheid om elkaars naam te gebruiken, doch met elkaars toestemming mag het wel. Zonder toestemming kan het ook, maar dat zal onder omstandigheden onrechtmatig kunnen zijn (art. 1:8 BW). 7. De Wet Pensioenverevening geldt niet. 8. De echtgenoot van de huurder is volgens de wet 'medehuurder'. Een ongehuwde partner kan medehuurder worden. 9. Het einde van de samenleving is vormvrij, tenzij in het samenlevingscontract anders is bepaald. Hoofdstuk 18 Erfrecht INLEIDING 277. Erfopvolging De erfgenamen volgen van rechtswege op 'onder algemene titel' en zetten aldus de vermogensrechtelijke positie van de overledene voort. Dit is de saisineregel (4:182 BW). Erfopvolging heeft plaats bij versterf (ab intestato) of krachtens uiterste wilsbeschikking (art 4:1 lid 1 BW). De wettelijke erfopvolging gaat niet verder dan de zesde graad (art. 4:12 lid 3 BW). De onwaardigheid is geregeld in art. 4:3 BW. 278. De nalatenschap De nalatenschap wordt gevormd door het geheel van goederen en schulden dat wordt nagelaten. Als meer personen als erfgenaam opvolgen, is het geheel een bijzondere gemeenschap in de zin van art. 3:189 lid 2 BW. Een dergelijke gemeenschap vormt een 'afgescheiden vermogen'. Gevolg: schuldeisers hebben een exclusieve verhaalspositie t.a.v. de tot de nalatenschap behorende goederen Van groot belang is het begrip ‘schulden van de nalatenschap’. Daaronder vallen niet slechts schulden van de erflater! Art. 4:7 BW rekent daartoe ook allerlei schulden die eerst ontstaan na het overlijden, zoals kosten van lijkbezorging en executele. Maar ook (onder meer) belastingschulden (successiebelasting), schulden uit legaten die op een of meer erfgenamen rusten, alsmede schulden ter zake van de legitieme portie vormen schulden van de nalatenschap. Lid 2 van art. 4:7 BW geeft een regeling betreffende de voorrang bij de voldoening. Van belang is vooral dat schulden betreffende de legitieme portie in rang achterstaan bij schulden die ontstaan door toepassing van bepalingen uit de afd. 'Andere wettelijke rechten'. 279. Erfstelling, legaat en last Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling met werking na dode. Soorten uiterste wilsbeschikkingen (meeste let.):  Een erfstelling: een uiterste wilsbeschikking, krachtens welke een of meer personen de gehele nalatenschap of een aandeel (breukdeel) daarin verkrijgen (art. 4:115 BW).  Een legaat: een uiterste wilsbeschikking waarin aan een of meer personen (legatarissen) een vorderingsrecht wordt toegekend (art. 4:117 BW).  Testamentaire last: een uiterste wilsbeschikking waarin aan een of meer erfgenamen of legatarissen een verplichting wordt opgelegd die niet bestaat in de uitvoering van een legaat. De lastbevoordeelde heeft geen vorderingsrecht (art. 4:130 BW). Erfstellingen en legaten worden tezamen aangeduid met de term ‘makingen’. 280. Bestaanseis Wie als erfgenaam bij versterf wil optreden, moet bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap openvalt (art. 4:9 BW, let.). De bestaanseis geldt ook om aan een making (erfstelling of legaat) hun rechten kunnen ontlenen (art. 4:56 BW. De uitzonderingen betreffende de zogenaamde ‘tweetrapsmakingen’. 281. Uit eigen hoofde of bij plaatsvervulling

49 Uit eigen hoofde: men treedt op als erfgenaam op grond van de plaats die zelf wordt ingenomen in de erfrechtelijke ordening (art. 4:10 e.v. BW). Bij plaatsvervulling: men vervult de plaats van iemand anders (art. 4:12 BW). Ingeval meer personen plaatsvervullen dan erven deze tezamen als 'staak' (art. 4:12 lid 2 BW) Plaatsvervulling geschiedt van rechtswege. Ook via plaatsvervulling kan iemand die verder dan de zesde graad afstaat van de erflater, niet als erfgenaam optreden. ERFOPVOLGING BIJ VERSTERF 282. Ordening; parentelenstelsel Zie art. 4:10 BW. De daarin genoemde groepen worden achtereenvolgens tot de nalatenschap geroepen. Indien in een bepaalde groep nog iemand als erfgenaam wordt aangetroffen, komt de volgende groep niet aan bod. De geregistreerde partner wordt gelijkgesteld aan de echtgenoot. In iedere groep kan plaatsvervulling voorkomen, met dien verstande dat voor de echtgenoot geen plaatsvervulling optreedt (art. 4:10 lid 2 BW). Behalve de echtgenoot worden degenen die de groepen bevolken, gerekend tot de bloedverwanten van de erflater. Onder bloedverwant wordt in dit verband verstaan iemand tot wie de erflater in familierechtelijke betrekking stond; zie art. 4:10 lid 3 BW. Het enkel biologisch verwante kind erft derhalve niet (kan worden bereikt door een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap). Ook het enkele bestaan van een gezagsverhouding is niet voldoende. 283. Halfbroers en halfzusters Het erfdeel van een halfbroer of halfzuster is gelijk aan de helft van het erfdeel van een volle broer, een volle zuster of een ouder (art. 4:11 lid 2 BW). Ontbreken deze laatsten, dan erven de halfbroers en halfzusters gezamenlijk de gehele nalatenschap. Zij erven voor gelijke delen. Ingeval toepassing van art. 4:11 lid en 2 BW. ertoe leidt dat een ouder (als beide ouders nog leven hebben ze dus recht op de helft) minder verkrijgt dan een kwart van de nalatenschap, dan wordt het erfdeel van die ouder verhoogd tot een kwart. De erfdelen van de overige erfgenamen worden dan naar evenredigheid verminderd. 284. Wettelijke verdeling Ingevolge de wettelijke verdeling verkrijgt de echtgenoot van de erflater door het enkele overlijden van rechtswege alle tot de nalatenschap behorende goederen. Elk van de kinderen krijgt als erfgenaam van rechtswege een geldvordering op de echtgenoot, die op basis van zijn erfdeel wordt berekend in het saldo van de nalatenschap. Formeel zijn de erfgenamen gezamenlijk aansprakelijk voor de schulden van de nalatenschap. Deze schulden komen echter voor rekening van de echtgenoot. Dit betekent tevens dat de echtgenoot draagplichtig is (art. 4: 13 lid 2 en 4:14 lid 2 BW) Ook indien de langstlevende echtgenoot een tweede of verdere echtgenoot is, geldt de wettelijke verdeling. Ter beteugeling van het stieffamiliegevaar biedt de wet de kinderen een bijzonder soort wilsrechten; vgl. art. 4:19-22 BW. Als de wettelijke verdeling van toepassing is dan heeft dat geen invloed op de erfdelen van de erfgenamen in die zin dat het geen gevolgen heeft voor de omvang van ieders aandeel. De wettelijke verdeling bepaalt wel wát tot ieders erfdeel behoort (echtgenoot alle goederen en kinderen een geldvordering t.l.v. de overlevende echtgenoot) Let op: de nalatenschap moet worden onderscheiden van de huwelijksgemeenschap. Als een huwelijksgemeenschap door overlijden wordt ontbonden dan is de echtgenoot o.g.v. art. 1:100 BW gerechtigd tot de helft van de waarde van de huwelijksgemeenschap. De andere helft vormt de nalatenschap van de erflater. Het is mogelijk om een persoon bij uiterste wilsbeschikking tot erfgenaam te benoemen met instandhouding van de wettelijke verdeling. Art. 4:13 BW eist nl. niet dat de wettelijke verdeling de gehele nalatenschap bevat. 285. De 'deelgenoten' en hun erfdelen De wettelijke verdeling werkt indien de erflater een echtgenoot en ten minste één kind als erfgenamen achterlaat. Dat betekent dat de overige kinderen kunnen worden onterfd. Deze kunnen dan een beroep doen op hun legitieme portie, maar dat levert hun slechts de positie van schuldeiser op. Degenen die betrokken worden in de wettelijke verdeling, mogen deelgenoten genoemd worden. 286. Afwijking van de wettelijke regeling Bij uiterste wilsbeschikking kan de wettelijke regeling terzijde worden geschoven. Als men de regeling op zichzelf wenst te handhaven is afwijking slechts in 5 gevallen mogelijk: 1. De gronden van opeisbaarheid van de aan de kinderen toegedeelde vordering kunnen bij uiterste wilsbeschikking worden uitgebreid; zie art. 4: 13 lid 3 BW; 2. Het rentepercentage betreffende de vordering van de kinderen kan worden gewijzigd, hetzij bij uiterste wilsbeschikking, hetzij in overleg tussen de echtgenoot en het kind; zie art. 4:13 lid 4 BW; 3. De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking bepalen dat een betaling niet in de eerste plaats in mindering wordt gebracht op de hoofdsom, maar op de verhoging; zie art. 4:17 lid 1 BW; 4. De verplichtingen van de echtgenoot, corresponderend met de wilsrechten van de kinderen, kunnen bij uiterste wilsbeschikking worden uitgebreid, beperkt of opgeheven; zie art. 4:25 lid 6 BW; 5. Een stiefkind kan bij uiterste wilsbeschikking als eigen kind in de verdeling worden betrokken, in welk geval afdeling 4.3.1 van toepassing is, voorzover de erflater niet anders heeft bepaald; zie art. 4:27 BW. Een stiefkind wordt in de verdeling betrokken, ingeval ten tijde van het maken van de desbetreffende uiterste wilsbeschikking behalve een echtgenoot een of meer kinderen (potentieel) als erfgenamen bestaan.

50

287. De vordering van de kinderen De door de wetgever aan de kinderen toegedeelde vordering is volgens de wet slechts opeisbaar indien de echtgenoot in staat van faillissement of schuldsanering wordt verklaard, alsmede na het overlijden van de echtgenoot (art. 4:13 lid 3 BW, let.). Hetzelfde geldt voor de rente, door de wet vermeerdering (art. 4:13 lid 4) of verhoging (art. 4:17) genoemd. Deze rente is gelijk aan het percentage van de wettelijke rente, voorzover dit percentage hoger is dan 6% (is de wr in een jaar 7% dan wordt de geldvordering van dat jaar vermeerderd met 1%. Is de wr 6% dan vindt er geen vermeerdering plaats). De echtgenoot is onbeperkt bevoegd te beschikken over de hem toegedeelde goederen. Gevolg kan zijn dat de uiteindelijke vorderingen van de kinderen oninbaar zijn. De echtgenoot is in beginsel te allen tijde bevoegd tot voldoening van de vordering en de verhoging. Enige willekeur is daarbij mogelijk. Een betaling wordt, in afwijking van het algemene verbintenissenrecht (art. 6:44 lid 1) eerst in mindering gebracht op de hoofdsom en vervolgens op de verhoging (art. 4:17 lid 2 BW). De omvang van de vordering van de kinderen wordt vastgesteld op basis van een waardering van de nalatenschap in onderling overleg. De geldvordering die de kinderen t.l.v. de echtgenoot hebben wordt berekend in het saldo van de nalatenschap, zijnde de waarde van de goederen van de nalatenschap minus de schulden van de nalatenschap. Voor de schulden zie art. 4:7 BW. Hieruit volgt dus dat de zinsnede "dat de voldoening van de schulden van de nalatenschap voor rekening van de echtgenoot komt", niet wil zeggen dat deze ook alleen door de langstlevende echtgenoot worden gedragen. Bij de berekening van de omvang van de geldvordering wordt reeds rekening gehouden met de schulden, evenredig aan het erfdeel. 288. Ongedaanmaking De wettelijke verdeling behoeft door de echtgenoot niet als een voldongen feit te worden aanvaard. Art. 4:18 BW biedt aan de echtgenoot de bevoegdheid de verdeling ongedaan te maken. Als gevolg van de ongedaanmaking ontstaan een onverdeelde nalatenschap, waarop de regels van titel 3.7, waaronder die van de tweede afdeling van die titel, van toepassing zijn. Rechten van derden, verkregen voor het verstrijken van de termijn van drie maanden worden geëerbiedigd (art. 4:18 lid 2 BW). 289. Wilsrechten De wettelijke verdeling werkt ongeacht of het een eerste of een opvolgende echtgenoot betreft. Gevaar dat via de tweede echtgenoot de goederen buiten het bereik van de kinderen vallen. De kinderen erven immers volgens de wet niet van hun stiefouder. De zekerheid dat de kinderen hun vordering betaald krijgen wordt er ook niet groter op. Dit stiefamiliegevaar wordt bezworen door wilsrechten. In bepaalde gevallen krijgt het kind nl. een recht op overdracht van goederen. De waarde daarvan, op het tijdstip van de overdracht, komt dan in mindering op de vorderingen. Aldus heeft de uitoefening van een wilsrecht tweeërlei effect: a. het veiligstellen van goederen die dreigen de familie te verlaten (affectieaspect); b. het veiligstellen van de vermogenswaarde van de vordering (zekerheidsaspect). Een wilsrecht ontstaat in de volgende vier gevallen (letterlijk): 1. De langstlevende ouder doet aangifte van zijn voornemen opnieuw in het huwelijk te treden (art. 4:19 BW). Dit is het eerste bloot-eigendomswilsrecht; 2. De hertrouwde langstlevende ouder overlijdt en de vordering in de nalatenschap van de eerstgestorven ouder wordt opeisbaar; (art. 4:20 BW). Dit is het eerste vol-eigendomswilsrecht; 3. De ouder overlijdt en het kind krijgt een niet-opeisbare vordering op zijn stiefouder (art. 4:21 BW). Dit is het tweede blooteigendomswilsrecht; 4. De stiefouder overlijdt en de vordering in de nalatenschap van de ouder wordt opeisbaar (art. 4:22 BW). Dit is het tweede vol-eigendomswilsrecht. De overdracht van goederen ter uitoefening van het wilsrecht geschiedt in die gevallen in beginsel onder voorbehoud van het vruchtgebruik van de goederen. Het vruchtgebruik dient op de wettelijk vereiste wijze te worden gevestigd (art. 3:202 jo. art. 3:81 BW). De wetgever heeft in art. 4:24 lid 2 BW een zaaksvervangingsregeling opgenomen, inhoudende dat de wilsrechten niet alleen gelden t.a.v. de goederen die hebben behoord tot de nalatenschap, maar ook voor goederen die daarvoor in de plaats zijn gekomen.. Ook hierdoor wordt de vermogenswaarde van de geldvordering enigszins veiliggesteld. De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking de verplichtingen die uit de wilsrechten voor de echtgenoot kunnen voortvloeien uitbreiden, beperken of opheffen (art. 4:25 BW). 290. De ouderlijke boedelverdeling De wettelijke verdeling vormt de kern van het versterferfrecht. Deze regeling is gebaseerd op de praktijk van de ouderlijke boedelverdeling. ANDERE WETTELIJKE RECHTEN 291. Inleiding De vrijheid van de mens op bij testament te beschikken over zijn nalatenschap is een groot goed. De testeervrijheid ontmoet haar grenzen waar belangen van hogere orde in het geding zijn. Zo kent de wet de regeling van de legitieme portie, die aan de afstammelingen een minimumdeel van de waarde van de nalatenschap verzekert. De legitimaris is evenwel niet meer dan een schuldeiser (art. 4:7 BW). De meest naaste bloedverwantschap (ouder-kind) wordt beschouwd als een belang van hogere orde dan de testeervrijheid.

51 De verzorgingsbehoeften kunnen erfrechtelijke aanspraken opzij zetten. De testeervrijheid mag er niet toe leiden dat naasten in het bijzonder de langstlevende echtgenoot en de kinderen - in behoeftige omstandigheden achterblijven. De echtgenoot heeft geen legitieme portie, kinderen wel. Zij kunnen wel aanspraak maken op de legitieme portie, maar daarmede behoeft de verzorging niet naar de mate van het mogelijke gediend te zijn. De dwingendrechtelijke voorzieningen (art. 4.41 BW) zijn neergelegd in art. 4.28 t/m 4.40 BW 292. Gebruik van woning en inboedel De echtgenoot is jegens de erfgenamen gedurende een termijn van zes maanden bevoegd tot voortzetting van de bewoning van de woning en het gebruik van de inboedel, zie art.4:28 lid 1 BW. Ook degenen die met de erflater een duurzame gemeenschappelijke huishouding vormden, hebben voormelde bevoegdheden tot voortzetting; zie art. 4:28 lid 2 BW. De regeling geldt ten aanzien van de woning en de inboedel die tot de nalatenschap of tot de door het overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap behoren. Betreft het een huurwoning, dan zijn de art. 7A:1623g en 1623i BW van belang. 293. Vruchtgebruik op woning en inboedel De echtgenoot van de erflater kan aanspraak maken op een vruchtgebruik van de tot de nalatenschap behorende woning en de zich daarin bevindende inboedel, voorzover de echtgenoot daarvan niet of niet de enige rechthebbende is als gevolg van uiterste wilsbeschikkingen van de erflater; vgl. art. 4:29 BW. Het bestaan van enige behoefte hoeft in beginsel niet te worden aangetoond. De erfgenamen zijn verplicht mee te werken aan de vestiging van het vruchtgebruik indien de echtgenoot dat verlangt. De kantonrechter kan op verzoek van de rechthebbenden de verplichting tot medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik opheffen. Aldus art. 4:33 lid 2 jo. lid 5 BW. De mogelijkheid om aanspraak te maken op vestiging van een vruchtgebruik vervalt uiterlijk zes maanden na het overlijden; zie art. 4:31 lid 2. Het stellen van een redelijke termijn is mogelijk. Zolang de echtgenoot aanspraak kan maken, zijn de erfgenamen niet bevoegd tot beschikking over de betrokken goederen en evenmin tot verhuring of verpachting. Uitwinning is echter mogelijk voor de in art. 4:7 lid 1 letters a-f BW genoemde schulden (art. 4:29 lid 2 BW). 294. Verzorgingsvruchtgebruik op andere goederen Een echtgenoot die kan aantonen dat zijn inkomens- en vermogenspositie niet toereikend is om in zijn verzorgingsbehoefte te voorzien, kan aanspraak maken op een vruchtgebruik van de tot de nalatenschap behorende goederen, andere dan woning en inboedel; zie art. 4:30 BW. Indien het vruchtgebruik te weinig oplevert om in de verzorgingsbehoefte te voorzien, kan de vruchtgebruiker de kantonrechter verzoeken hem de bevoegdheid tot gehele of gedeeltelijke vervreemding en vertering toe te kennen. Dat blijkt uit art. 4:31 lid 1, dat verwijst naar art. 4:23 lid 2 BW. Let op: er is een duidelijk verschil tussen art. 4:29 en 4:30 BW. In art. 4:29 BW is bepaald dat de erfgenamen niet beschikkingsbevoegd zijn. Een dergelijke bepaling ontbreekt in at. 4:30 BW. Art. 4:30 lid 2 BW komt de echtgenoot in zoverre te hulp dat daar een zaaksvervangingsregeling is opgenomen. 295. Verzorgingsbehoefte De wettelijke rechten van art. 4:29 en 4.30 BW hebben een alimentair karakter. Zij strekken er niet toe de echtgenoot ongestoord te laten voortleven. Aan de kantonrechter kan worden verzocht een afweging te maken tussen het belang van de hoofdgerechtigde en dat van de aspirant-vruchtgebruiker (art. 4:33 BW). 296. Som ineens voor een kind Als gevolg van het overlijden van een ouder kan de financiering van de kosten van verzorging en opvoeding of die van levensonderhoud en studie in gevaar komen. Indien dat het geval is, kan het kind aanspraak maken op een som ineens ten laste van de nalatenschap; zie art. 4:35 BW. Voor de erfgenamen betreft het een schuld van de nalatenschap; zie art. 4:7 lid 1 letter f BW. Onder een kind van de erflater is begrepen een kind als bedoeld in art. 1:394 BW. Tezamen met de som(men) ineens van art. 4:36 BW kunnen de sommen ineens gezamenlijk ten hoogste de helft van de waarde van de nalatenschap bedragen. Vgl. art. 4:37 lid 4 BW. Betaling van een som ineens prevaleert boven betaling van een legitieme portie; zie art. 4:7 lid 2. Een som ineens ter zake van de kosten van verzorging en opvoeding komt het kind niet toe voorzover de echtgenoot of een erfgenaam van de erflater krachtens wet of overeenkomst gehouden is in de kosten te voorzien. Vgl. art. 4:35 lid 2 BW en, voor wat de stiefouder betreft, art. 1:395 BW. Op de som voor levensonderhoud en studie kan geen aanspraak worden gemaakt voorzover de echtgenoot van de erflater krachtens art. 1:395a verplicht is om in de kosten daarvan te voorzien. 297. Som ineens als billijke vergoeding voor verrichte arbeid Zie art. 4:36 BW (salaire différé). 298. Bedrijfsvoortzetting Zie art. 4:38 BW (let.) UITERSTE WILSBESCHIKKINGEN IN HET ALGEMEEN 299. Rechtshandeling De uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling en zij is herroepelijk (art. 4:42 BW, let.). Zij is slecht geldig indien is voldaan aan de vormvereisten. In het algemeen is dit een bijzondere notariële akte. Bepaalde beschikkingen kunnen bij onderhandse akte (codicil) worden gemaakt. Zij kan niet bij volmacht worden gemaakt.

52 Op de uiterste wilsbeschikking als rechtshandeling is in beginsel titel 3.2 van toepassing. Zij is niet vatbaar voor vernietiging op de grond dat zij wegens misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Een onder invloed van een onjuiste beweegreden gemaakte uiterste wilsbeschikking is slechts dan vernietigbaar, wanneer de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheid die zijn beweegreden tot de beschikking is geweest, in het testament zelf is aangeduid en de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid dier veronderstelling had kennis gedragen. Vgl. art. 4:43 lid 2 BW. Dit laatste vereiste kan slechts door uitlegging van de uiterste wilsbeschikking worden vastgesteld. Overeenkomsten strekkende tot beschikking over nog niet opengevallen nalatenschappen in hun geheel of over een evenredig deel daarvan, zijn nietig. Let wel, overeenkomsten met betrekking tot bepaalde goederen zijn geldig. Rechtshandelingen verricht vóór het openvallen van de nalatenschap, die ertoe strekken een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen die hem krachtens boek 4 met betrekking tot de nalatenschap toekomen, zijn nietig; zie art. 4:4 lid 2 BW. Ook uiterste wilsbeschikkingen kunnen een voorwaardelijk karakter dragen. 300. Uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen Art. 4:46 BW geeft aan waarop bij de uitlegging moet worden gelet. Met het woord ‘kennelijk’ wordt een objectivering aangebracht. 301. Aanwas Plaatsvervulling treedt niet op indien dat niet met zoveel woorden bij de uiterste wilsbeschikking is bepaald. Het aldus vrijvallende deel van de nalatenschap komt dan toe aan de overgebleven personen, naar evenredigheid van hun erfdelen. Dit verschijnsel noemt men ‘aanwas’ (art. 4:48 BW). Betreft het een aan meer personen gemaakt legaat, dan is het voorgaande van overeenkomstige toepassing. 302. 'Het naaste bloed' Zie art. 4:53 BW. 303. Testeerbevoegdheid Zie art. 4.55 BW (let.) 304. Beperking voordeelgenieters Uiterste wilsbeschikkingen ten voordele van personen genoemd in art. 4:57-61 BW zijn niet nietig, maar vernietigbaar ingeval de betrokken persoon in de omstandigheden verkeert zoals beschreven in de desbetreffende bepalingen. Vgl. art. 4:62 lid 1 BW. 305. Vormvereisten; codicil De vormvereisten zijn dwingend. Bij dezelfde akte kan slechts één persoon uiterste wilsbeschikkingen maken (art. 4:93 BW). De akte als bedoeld in art. 4:93 BW zal volgens art. 4:94 BW kunnen zijn: a. een notariële akte; b. een aan de notaris in bewaring gegeven onderhandse akte; c. een onderhandse akte (codicil); d. een onderhandse noodakte. Het codicil is slechts beperkt bruikbaar, zie art. 4:97 BW. Art. 4:111 BW bepaalt dat voor het herroepen van een uiterste wilsbeschikking dezelfde vormvereisten gelden als voor het maken van die beschikking. De erflater kan in een codicil opgenomen beschikkingen ook herroepen door het desbetreffende stuk te vernietigen. SOORTEN UITERSTE WILSBESCHIKKINGEN 306. Gesloten stelsel De wetgever stelt paal en perk aan de inventiviteit door onder uiterste wilsbeschikkingen slechts te verstaan beschikkingen met werking na overlijden die in boek 4 zijn geregeld of in de wet als zodanig worden aangemerkt; vgl. art. 4:42 lid 1 (gesloten stelsel). 307. Erfstelling Een erfstelling is een uiterste wilsbeschikking krachtens welke de erflater aan een of meer daarbij aangewezen personen zijn gehele nalatenschap of een aandeel daarin nalaat (art. 4:115 BW). 308. Legaat Een legaat is een uiterste wilsbeschikking waarin de erflater aan een of meer personen een vorderingsrecht toekent (art. 4:117 lid 1 BW). Dat vorderingsrecht kan betrekking hebben op goederen, maar ook op diensten. Uit dit laatste feit volgt reeds dat het legaat niet noodzakelijk tot de nalatenschap behorende goederen betreft. Een legaat komt ten laste van de gezamenlijke erfgenamen, tenzij de erflater heeft bepaald dat de verplichting rust op een bepaald erfgenaam op legataris (art. 4:117 lid 2 BW). Is de verplichting gelegd op een legataris, dan spreekt men van een sublegaat. Schulden uit legaten die op een of meer erfgenamen rusten, vormen schulden van de nalatenschap; zie art. 4:7 lid 1 letter h BW. Die schulden worden ten laste van de nalatenschap eerst voldaan indien alle andere schulden daaruit ten volle kunnen worden voldaan; zie art. 4:120 lid 1 BW. De erfgenamen die de nalatenschap zuiver hebben aanvaard, zijn gehouden tot voldoening voor het geheel.

53

Indien een gelegateerd goed bij het openvallen van de nalatenschap daartoe niet behoort, vervalt het legaat, tenzij uit de beschikking is af te leiden dat de erflater het legaat niettemin heeft gewild. Vgl. art. 4:49 lid 1 BW. Een legaat van een geldsom wordt zes maanden na het overlijden van de erflater opeisbaar, tenzij anders is bepaald. Vgl. art. 4:125 BW. Het zal regelmatig voorkomen dat een tot de gemeenschap behorend goed wordt gelegateerd. De erfgenamen, onder wie al dan niet de langstlevende echtgenoot, kunnen door samenspanning verhinderen dat het legaat moet worden uitgekeerd, art. 4:51 BW steekt hier een stokje voor. Indien het goed aan de langstlevende echtgenoot wordt toegedeeld, kunnen de erfgenamen volstaan met uitkering van de waarde van het goed aan de legataris. 309. Quisi-legaat (zie nr. 318) 310. Testamentaire last Zie art. 4:130 BW. Een last levert de bevoordeelde geen vorderingsrecht op. Een erfgenaam of legataris op wie een last rust, verkrijgt onder ontbindende voorwaarde. Deze is gelegen in vervallenverklaring van het erfgenaamschap of van het legaat door de rechter wegens het niet uitvoeren van de last; zie art. 4:131 lid 1 BW. De vervallenverklaring kan worden verzocht door elke onmiddellijk bij de vervallenverklaring belanghebbende. Daaronder valt de lastbevoordeelde veelal niet. Na de vervallenverklaring rust de last op degene aan wie het betrokken erfdeel toevalt of op degenen die belast waren met de uitkering van het (thans vervallen) legaat; zie art. 4:132 BW. Uit de aard van de last (een portret schilderen) of uit het testament kan iets anders voortvloeien. 311. Voorwaardelijke makingen en tweetrapsmakingen Zie art. 4:136 BW e.v. Erfstellingen en legaten (makingen) kunnen aan een voorwaarde worden onderworpen. Art. 3:38 lid 2 BW bepaalt dat vervulling van een voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft. Een making onder ontbindende voorwaarde kan worden gevolgd door een daarbij aansluitende making onder opschortende voorwaarde. Degene die onder ontbindende voorwaarde erft, wordt (en werd) bezwaarde genoemd en de als tweede geroepene verwachter. Als er sprake is van een uiterste wilsbeschikking met ontbindende voorwaarde, maar zonder opschortende voorwaarde is gemaakt (art. 4:138 lid 3 BW) dan kan niet worden gesproken van een tweetrapsmaking. Toch is hij geldig. Bij het intreden van de voorwaarde wordt aan de hand van de versterferfrechtregels bepaald wie geroepen zijn tot de nalatenschap. Tweetrapsmakingen zijn in beginsel onbeperkt mogelijk. Het inbouwen van een derde of vierde trap is zelfs mogelijk. De rechtspositie van een bezwaarde kan worden ingekleurd (bv. een bewaarplicht). Beperkingen vloeien voort uit de eis dat degene die voordeel wenst te genieten uit een making, moet bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap openvalt (de bestaanseis van art. 4:56 lid 1 eerste zin BW). Drie uitzonderingen staan in art. 4:56 lid 2, lid 3 en lid 4 BW. Een verwachter heeft een vermogensrecht en niet enkel een verwachting. Bij een tweetrapsmaking zijn de bepalingen omtrent vruchtgebruik van toepassing. Zij moet de goederen bewaren en in stand laten (art. 4:138 lid 2 BW). DE LEGITIEME PORTIE 312. Dwingend recht Zie art. 4:63 BW. Toekenning heeft niets te maken met de voldoening aan de verzorgingsbehoeften. Het bestaan van bloedverwantschap is van doorslaggevend belang. Bij legitieme portie speelt ook plaatsvervulling, al wordt deze niet als normaal beschouwd, een rol. Een legitimaris is geen erfgenaam. Hij verkrijgt slechts een (niet-opeisbare) geldvordering. Dat betekent dat een kind van hem toch nog erfgenaam kan zijn o.g.v. plaatsvervulling (art. 4:10 lid 2 BW), ondanks het feit dat hij beroep doet op zijn legitieme portie (zie casus D). Art. 4:87 BW komt dan wel om de hoek kijken. Voorbeeld: Erflater laat moeder (A) en twee zonen (B en C) achter. C is in een uiterste wilsbeschikking onterfd. C heeft een dochter (D). Als C geen beroep doet op de legitieme portie dan is de verdeling: B en D ½ (D via [plaatsvervulling) Als C wel een beroep doet op de legitieme portie dan is de verdeling: B en D erven ieders ½, C krijgt een vordering van ¼ op de nalatenschap. Deze moet worden voldaan t.l.v. het erfdeel van D. Per saldo is het erfdeel van D dus ¼ (4:87 BW). 313. Omschrijving van de legitieme portie De legitieme portie is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris, in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater, aanspraak kan maken. Vgl. art. 4:63 lid 1 BW (let.). De woorden ‘in weerwil van giften’ houden in dat de waarde van (bepaalde) giften bij de berekening van de legitieme portie bij de nalatenschap wordt geteld. Niet steeds kunnen erfgenamen tot betaling worden aangesproken. Vgl. art. 4:79 BW. De legitimaris heeft een wilsrecht. Door aanspraak te maken op zijn legitieme portie ontstaat een vordering. Het wilsrecht van de legitimaris is een vermogensrecht dat in geval van faillissement kan worden uitgeoefend door de curator (art. 4:92 BW) 314. Berekening van de legitieme portie In art. 4:65 BW (let.) staat dat de legitieme porties worden berekend over:

54 -

de waarde van de goederen van de nalatenschap, vermeerderd met de waarde van de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften, en verminderd met de in art. 4:7 lid 1 letters a-c en f vermelde schulden van de nalatenschap.

Voor de vaststelling van de waarde van de legitieme portie van een kind komt slechts de helft van de legitimaire massa in aanmerking. Die helft wordt gedeeld door het aantal kinderen vermeerderd met één, indien de erflater ook een echtgenoot achterlaat van wie hij niet van tafel en bed gescheiden is, art. 4:64 lid 1 BW. Anders gezegd: de achtergelaten personen die vallen onder art. 4:10 lid 1, onder a, BW. Voorbeeld: A overlijdt en laat een echtgenoot (B) en drie kinderen (C, D, E) na. Waarde goederen nalatenschap: € 200.000. Als gift moet in aanmerking worden genomen een schenking aan C van € 50.000. De in aftrek te brengen schulden bedragen € 10.000. Legitimaire massa: € 240.000 (200 + 40 - 10) Legitieme portie: (½ x € 240.000): 4 (echtgenoot + 3 kinderen) = € 30.000 Verwerping, onwaardigheid, vervallenverklaring en onterving beïnvloeden de omvang van de legitieme portie niet. Echtscheiding en huwelijk hebben invloed op de legitieme portie. Afstammelingen van een kind van de erflater dat op het ogenblik van het overlijden niet meer bestaat, treden gezamenlijk als legitimaris op (art. 4:63 lid 2 BW). Een onterving heeft geen invloed op de legitieme portie, maar beïnvloedt wel het versterferfdeel en de en de uiteindelijke verkrijging. 315. Overgangsrecht Via het leerstuk van uitlegging. 316. In aanmerking te nemen giften De wetgever bedient zich van de regel dat giften in beginsel niet meetellen bij de berekening van de legitieme portie. Op die regel worden door art. 4:67 BW vijf uitzonderingen gecreëerd. Het woord ‘kennelijk’ duidt op een objectivering. Giften die in de legitimaire massa zijn begrepen, zijn voor inkorting vatbaar. Een kind dat onwaardig is (art. 4:3 BW) is ook onwaardig om als legitimaris te kunnen optreden. Giften aan dit kind tellen niettemin mee, omdat de kinderen van de onwaardige ingevolge de wet de plaats van de onwaardige vervullen en op die grond als legitimarissen van de erflater optreden. Zie art. 4:63 lid 2 BW. 317. Giften die niet als giften worden beschouwd Voldoening aan een natuurlijke verbintenis (dringende morele verplichting is geen gift. Voldoening aan enkel morele verplichtingen is in beginsel wel als gift te beschouwen. Gebruikelijke giften, voorzover zij niet bovenmatig waren, worden evenmin als giften meegeteld. Vgl. art. 4:69 lid 1 BW. 318. Quasi-legaten In plaats van de term ‘andere handelingen die worden aangemerkt als legaten’ gebruikt men ook wel de term ‘quasi-legaten’. Als regel geldt dat een schenking of andere gift, voorzover deze de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker of gever wordt uitgevoerd, en zij niet reeds tijdens het leven van de schenker of gever is uitgevoerd, voor het legitieme recht (inkorting en vermindering) wordt aangemerkt als een legaat ten laste van de gezamenlijke erfgenamen. Vgl. art. 4:126 lid 1 BW. Van oudsher noemt men dit een schenking ter zake des doods. Deze regel wordt in lid 2 van art. 4:126 BW op een aantal andere zaken van overeenkomstige toepassing verklaard. Onder a valt onder meer het verblijvensbeding (art. 3:182 BW). Een dergelijk verblijvensbeding hoeft geen gift in te houden. Ten aanzien van een beding dat voorkwam in een samenlevingscontract, oordeelde de Hoge Raad dat van een kanscontract mocht worden gesproken. De kans op voordeel woog op tegen de kans op nadeel. Zouden de kansen ongelijk zijn, dan kan tot een gift worden geconcludeerd. Het verblijvensbeding dat werkt bij overlijden, wordt voor de toepassing van het legitieme recht als (quasi-)legaat behandeld. Het doet er niet toe of in het beding civielrechtelijk een gift is gelegen. 319. Waardering van giften Als hoofdregel geldt dat giften worden gewaardeerd naar het tijdstip van de prestatie (art. 4:66 BW). In bepaalde gevallen wordt van deze regel afgeweken; zie art. 4:66 leden 2 en 3 BW. Onder c gaat het over (bijvoorbeeld) overdracht van een huis door een ouder aan een kind tegen betaling van een levenslange lijfrente. Met een negatief resultaat wordt overigens geen rekening gehouden. 320. Berekening van de legitimaire aanspraak Een legitimaire aanspraak kan geldend gemaakt worden ingeval de legitimaris aan waarde tekort komt. Bij de vaststelling daarvan dient vooreerst rekening te worden gehouden met de waarde van door de erflater aan de legitimaris gedane giften, ongeacht wanneer die gedaan zijn. Vgl. art. 4:70 lid 1 BW. Deze worden ook onbeperkt meegeteld bij de berekening van de legitimaire massa. Vervolgens wordt bezien wat een legitimaris aan waarde uit de nalatenschap verkrijgt (art. 4:71 BW). Alleen de onterfde legitimaris die nimmer een gift heeft ontvangen en ook overigens niets krachtens erfrecht verkrijgt, heeft dus een legitimaire aanspraak die gelijk is aan de in de legitimaire massa berekende legitieme portie. 321. 'Inferieure' makingen aan een legitimaris De legitimaris hoeft geen genoegen te nemen met zogenaamde ‘inferieure makingen’. Het gaat daarbij om de volgende erfstellingen:

55 a.

b.

Die waarbij goederen onder een voorwaarde, een last of een bewind zijn nagelaten; Die waarbij ten laste van de legitimaris legaten zijn gemaakt, die verplichten tot iets anders dan de betaling van een geldsom of overdracht van goederen der nalatenschap.

Aanvaardt de legitimaris deze makingen, dan komt de waarde in mindering op zijn legitieme portie. Doet hij dat niet, dan ontkomt hij er niet aan als erfgenaam terug te treden door de nalatenschap te verwerpen. Bij die verwerping dient hij dan tevens te verklaren dat hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen. Zie de art. 4:72 en 4:63 lid 3 BW. Een soortgelijke regeling bestaat voor legaten. Zie art. 4:73 en 4:77 BW, dat handelt over termijnverlenging in geval van bijzondere omstandigheden. 322. Bedrijfsopvolging en bewind In twee gevallen wordt de in beginsel inferieure aard van de making opgeheven doordat een hoger belang gediend wordt. Een legaat van een in termijnen aan een legitimaris te betalen geldsom is in beginsel inferieur. Indien echter in het testament wordt vermeld dat zonder deze betalingsregeling de voortzetting van het beroep of bedrijf van de erflater ernstig zou worden bemoeilijkt, wordt daardoor het inferieure karakter van de beschikking opgeheven. Vgl. art. 4:74 BW. Het inferieure karakter ontvalt aan het bewind indien bij de instelling wordt vermeld: a. dat de legitimaris ongeschikt of onmachtig is in het beheer te voorzien, of b. dat zonder het bewind de goederen hoofdzakelijk diens schuldeisers zouden ten goede komen. Vgl. art. 4:75 BW. 323. Inzage en inlichtingen voor de legitimaris Blijkens art. 4:78 BW kan de legitimaris die niet tevens erfgenaam is, jegens de erfgenamen en de executeur aanspraak maken op inzage en een afschrift van alle bescheiden die hij voor de berekening van zijn legitieme portie behoeft. 324. De vordering van de legitimaris Lid 2 van art. 4:7 BW bepaalt de plaats die de vordering in de rangorde inneemt. De vordering is niet opeisbaar voordat zes maanden zijn verstreken na het overlijden van de erflater. Na het verstrijken van die periode is de vordering evenwel niet altijd opeisbaar, zie art. 4:81 lid 2, 3 en 4. De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking in bepaalde gevallen onaantastbaar bepalen dat de vordering van de legitimaris niet opeisbaar is. De mogelijkheid aanspraak te maken op de legitieme portie vervalt door verloop van vijf jaren na het overlijden. Iedere belanghebbende kan evenwel een redelijke termijn stellen, waardoor de termijn van vijf jaren wordt verkort; zie art. 4:85 lid 1 BW. De vordering van de legitimaris draagt vanaf de dag waarop aanspraak is gemaakt op de legitieme, een enkelvoudige rente gelijk aan de wettelijke rente, voorzover deze hoger is dan 6 (art. 4:84 BW). 325. De niet-opeisbaarheidsclausule Een erflater kan aan een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van zijn niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot de voorwaarde verbinden dat de vordering van een legitimaris, voorzover deze ten laste zou komen van de echtgenoot, eerst opeisbaar is na diens overlijden. Een dergelijke voorwaarde kan ook worden verbonden aan een making ten behoeve van een andere levensgezel indien deze met de erflater (a) een gemeenschappelijke huishouding voert en (b) een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst is aangegaan. Vgl. art. 4:82 BW (let.). De erflater kan de opeisbaarheid (uiteraard) ook opschorten tot een eerder tijdstip dan het overlijden van de echtgenoot/levensgezel. 326. Inkortingen van makingen De schulden aan de legitimarissen komen primair ten laste van de nalatenschap. Dat gaat dus in beginsel ten koste van de erfgenamen bij versterf. Dat mag inkorting genoemd worden. Reeds eerder werd erop gewezen dat in geval van onterving en dan optredende plaatsvervulling een bijzondere inkortingsregel geldt. De legitimaris dient in zo’n geval eerst in te korten bij degenen die zijn plaats vervullen (zijn afstammelingen). Vgl. art. 4:87 lid 1 tweede volzin BW. Erfstellingen en legaten komen in beginsel naar evenredigheid van hun waarde voor inkorting in aanmerking. De erflater kan daaromtrent iets anders bepalen. Uiteindelijk moeten alle legitimarissen eenzelfde evenredig deel van hun legitieme portie ten laste van de nalatenschap verkrijgen. 327. Inkorting van giften Indien de nalatenschap niet toereikend is om de vordering van de legitimaris te voldoen, zullen daarvoor in aanmerking komende giften moeten worden ingekort. De jongste (laatste) gift wordt als eerste ingekort. Giften van een voordeel bestemd om pas na het overlijden van de erflater ten volle te worden genoten, zoals overdracht van een woning tegen een lijfrente, worden beschouwd als giften op het tijdstip van overlijden. Vgl. art. 4:89 BW. Inkorting geschiedt door een verklaring aan de begiftigde. De bevoegdheid van een legitimaris tot inkorting vervalt na verloop van een hem door de begiftigde gestelde redelijke termijn, en uiterlijk vijf jaren na het overlijden van de erflater; zie art. 4:90 BW. Opvallend is dat in de zin van titel 7.3 in de overdracht van het huis geen gift is gelegen. Ter bescherming van legitimarissen wordt echter gekozen voor een gift. 328. Legitieme portie en stiefkinderen Art. 4:91 lid 1 BW: op makingen en giften aan een stiefkind wordt niet ingekort, behoudens voorzover de waarde van die makingen en giften meer bedraagt dan hetgeen het stiefkind, ware het een eigen kind van de erflater geweest, bij versterf zou hebben ontvangen als de erflater geen giften of makingen (aan het stiefkind) had gedaan. De erflater kan bij een gift aan een stiefkind of bij uiterste wilsbeschikking bepalen dat lid 1 van art. 4:91 BW geheel of ten dele buiten toepassing blijft; zie art. 4:91 lid 3 BW. EXECUTELE EN BEWIND 329. Executele

56 Een erflater kan bij uiterste wilsbeschikking een of meer executeurs benoemen. Vgl. art. 4:142 lid 1 BW. De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking een afwijkende regeling treffen en, bijvoorbeeld, de executeur in zijn beheersbevoegdheid beperken. De executeur vertegenwoordigt bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen; vgl. art. 4:145 lid 2 BW. 330. Testamentair bewind Zie voor testamentair bewind art. 4:153 lid 1 BW. Het onder bewind gestelde vermogen vormt een afgescheiden vermogen. Bij de bestudering van afdeling 4.5.7 BW houde men in het bijzonder voor ogen dat de regels kunnen verschillen naargelang het belang dat met de instelling van het bewind gediend wordt. Een bewind over een erfdeel of een gelegateerd goed wordt vermoed ingesteld te zijn in het belang van de rechthebbende; zie art. 4:155 lid 1 BW. Het beheer komt uitsluitend toe aan de bewindvoerder. De rechthebbende is echter naast de bewindvoerder bevoegd tot handelingen dienende tot gewoon onderhoud van de goederen, die hij in gebruik heeft en tot handelingen die geen uitstel kunnen lijden; zie art. 4:166 BW (let.). De rechthebbende heeft de medewerking of toestemming van de bewindvoerder nodig voor handelingen welke een onder bewind staand goed rechtstreeks betreffen (art. 4:167 BW, let.). De bewindvoerder is niet onbegrensd bevoegd. Hij heeft de toestemming van de rechthebbende nodig voor handelingen welke een onder bewind staand goed rechtstreeks betreffen; zie art. 4:169 lid 1, aanhef en letter a BW. De wetgever maakt het mogelijk de bevoegdheden en de verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wilsbeschikking ruimer of beperkter te regelen; zie art. 4:171 BW. De regels omtrent het einde van het bewind verschillen naargelang het belang dat met het bewind wordt gediend, art. 4:177 e.v BW. Een voor de praktijk belangrijke regeling is art. 4:178 lid 2 BW. GEVOLGEN VAN ERFOPVOLGING; AANVAARDING EN VERWERPING 331. Opvolging in goederen en schulden ('saisine') Ingeval meer erfgenamen aantreden, ontstaan pluraliteit van schuldenaren. Iedere erfgenaam is verbonden voor een deel, evenredig aan zijn erfdeel. Vgl. art. 4:182 lid 2 BW. 332. Aansprakelijkheid voor nalatenschapschulden De erfgenamen zijn gezamenlijk aansprakelijk voor de schulden van de nalatenschap. Die aansprakelijkheid kan door een erfgenaam niet worden afgeweerd voorzover het erfdeel niet toereikend is om de schuld te voldoen. Art. 4:184 lid 2 BW bepaalt wanneer de onbeperkte aansprakelijkheid niet optreedt. Zuivere aanvaarding van de nalatenschap is de regel. 333. Boedelnotaris De boedelnotaris voert de regie bij de afwikkeling van de nalatenschap (art. 4:146 BW). 334. Boedelregister De griffier van iedere rechtbank houdt een openbaar boedelregister. Inschrijving kan slechts geschieden krachtens wettelijk voorschrift (4:186 BW). 335. Verklaring van erfrecht In een verklaring van erfrecht verklaart de notaris, doorgaans de boedelnotaris, wie als erfgenamen van een overleden persoon optreden. Wie afging op deze verklaring, gold als te goeder trouw. Zie art. 4:187 en 4:188 BW. Art. 4:188 lid 1 BW bepaalt dat de verklaring van erfrecht een notariële akte is, waarin een notaris ‘een of meer van de volgende feiten vermeldt’. De notaris is overigens vrij in de verklaring van erfrecht ook feiten te vermelden die niet in art. 4:188 BW zijn vermeld. In art. 4:187 lid 5 BW is thans met zoveel woorden opgenomen dat iemand die afgaat op de in de verklaring van erfrecht vermelde feiten, als te goeder trouw geldt. Deze regel lijdt uitzondering indien, op grond van bijzondere omstandigheden, van de schuldenaar een nader onderzoek kon worden gevergd, dat hem van de onjuistheid van de verklaring zou hebben doen blijken. De verklaring van erfrecht is in zekere mate een publiek stuk. Degenen die een belang bij de informatie die de akte biedt in verband met een rechtsverhouding waarin zij tot de erflater stonden, zoals schuldeisers van de erflater, hebben recht op een afschrift. 336. Boedelvolmacht Als de verklaring van erfrecht uitwijst dat meer personen als erfgenamen optreden en geen van hen tot executeur is benoemd, is het veelal raadzaam dat zij een van hen aanwijzen om namens hen op te treden bij de afwikkeling van de boedel, middels een boedelvolmacht. Beperkingen kunnen worden aangebracht. De gevolmachtigde is verplicht na het einde van de volmacht rekening en verantwoording af te leggen. 337. Aanvaarding en verwerping Een erfgenaam kan de nalatenschap aanvaarden of verwerpen. Gedeeltelijke aanvaarding of verwerping is niet mogelijk; zie art. 4:190 lid 3 BW. Een aanvaarding kan geschieden (a) zuiver, of (b) onder het voorrecht van boedelbeschrijving; zie art. 4:190 lid 1 BW. De laatste vorm van aanvaarding noemt de wetgever ook wel benificiaire aanvaarding. De keuze wordt gedaan door het afleggen van een daartoe strekkende verklaring ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis. Deze verklaring wordt ingeschreven in het boedelregister. Vgl. art. 4:191 lid 1 BW. In de praktijk zal het niet steeds komen tot aflegging van een verklaring. Zuivere aanvaarding leidt tot onbeperkte aansprakelijkheid voor de schulden van de erflater. Een wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam, zoals de ouder van een minderjarige, kan voor deze niet zuiver aanvaarden. Verwerping behoeft machtiging van de kantonrechter (art. 4:193 BW). Een en ander voert tot de conclusie dat (bijvoorbeeld) een minderjarige die niet ver-

57 werpt, altijd aanvaardt onder het voorrecht van boedelbeschrijving. Aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving heeft wel de aansprakelijkheid voor de schulden van de erflater tot gevolg, maar deze wordt begrensd door de waarde van het aandeel van de erfgenaam in de goederen van de nalatenschap. Het eigen vermogen blijft buiten schot. Een legaat vereist geen aanvaarding; zie art. 4:201 lid 1 BW. 338. Vereffening na beneficiaire aanvaarding Met betrekking tot een erfgenaam die onder het voorrecht van boedelbeschrijving heeft aanvaard, geldt het bepaalde in afdeling 4.6.3. De formele vereffening, zoals voorzien in die afdeling, behoeft in beginsel slechts te worden gevolgd: ingeval een of meer erfgenamen onder het voorrecht van boedelbeschrijving hebben aanvaard; ls de rechtbank een vereffenaar heeft benoemd (zie daarover art. 4:203 BW). Echter: ook na aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving kan de formele vereffening achterwege blijven indien: zie art. 4:202 lid 1, 2 en 3 BW. VERDELING 339. Inleiding Gedurende de periode waarin de bijzondere gemeenschap niet verdeeld is, staan de deelgenoten tot elkaar in een rechtsverhouding die vooral wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 3:166 lid 3 BW). 340. Toerekening van schulden Ieder van de erfgenamen kan verlangen dat bij de verdeling op het aandeel van een andere deelgenoot in de gemeenschap wordt toegerekend hetgeen deze aan de nalatenschap (erflater) schuldig is; vgl. art. 4:228 lid 1 en 3:184 BW. Van verrekening in de zin van art. 6:127 is geen sprake. Er is sprake van vermenging in de zin van art. 6:161 BW. 341. Inbreng van giften Het zou de wens van de erflater kunnen zijn dat bij de afwikkeling van de nalatenschap rekening wordt gehouden met door hem gedane giften. Is dat het geval, dan is de gift gedaan onder verplichting tot inbreng. De waarde van de gift wordt in mindering gebracht op het aandeel van de betrokken deelgenoot. De inbrengplicht kan slechts erfgenamen betreffen. Giften hoeven slechts te worden ingebracht indien de erflater dit hetzij bij de gift, hetzij bij de uiterste wilsbeschikking heeft voorgeschreven. Vgl. art. 4:229 en 4:233 BW. Inbreng is niet verplicht voorzover de waarde van de gift groter is dan de waarde van het erfdeel; zie art. 4:233 lid 2 BW. Ten aanzien van de waardebepaling zijn de regels die gelden bij de berekening van de legitieme portie van overeenkomstige toepassing; zie art. 4:233 lid 1 BW. Indien de gift ten laste is gekomen van een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen, komt de gehele gift voor inbreng in aanmerking, tenzij de erflater het tegendeel heeft bepaald. Hetzelfde geldt in geval van een deelgenootschap. Vgl. art. 4:231 BW.