GS Personen- en Familierecht

GS Personen- en Familierecht

Inhoudsopgave

I.

Afstamming ......................................................................................................................................... 2

II.

Bijzondere onderhoudsplicht van ouders t.a.v. hun kinderen ........................................................ 12

III.

Adoptie .............................................................................................................................................. 18

IV.

Geesteszieken: voorlopig bewind ..................................................................................................... 19

V.

Minderjarigen .................................................................................................................................... 24

VI.

Afwezigen – Transseksualiteit – Burgerlijke Stand .......................................................................... 34

VII.

Huwelijk en echtscheiding ................................................................................................................ 43

VIII.

Onderhoudsuitkering na EOO ........................................................................................................... 54

IX.

Huwelijksvermogensrecht en erfrecht ............................................................................................. 60

X.

Harmonisatie van het familierecht in Europa .................................................................................. 65

I – VI behandelt de verticale relaties. VII – IX behandelt de horizontale relaties.

© José-Foppe 2010-2011

1

I.

Afstamming 1)

Bronnen 

Burgerlijk wetboek



Nieuwe afstammingswet (1 juli 2006, gerepareerd bij wet van 27 december 2006)



Circulaire van 7 mei 2007 betreffende de nieuwe afstammingswet (BS 30 mei 2007)



Art. 18-19 van de wet van 30 december 2009 (vaderlijke erkenning door overspelige man)



Circulaire van 18 januari 2010 betreffende de nieuwe afstammingswet en de wet van 30 december 2009

OVERGANGSBEPALINGEN:

2)

o

Art. 25 nieuwe afstammingswet

o

Art. 19 wet van 30 december 2009

Moederschap → 3 vaststellingswijzen:

A.



Vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte



Moederlijke erkenning



Gerechtelijke vaststelling van het moederschap

Vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte i.

Art. 312, §1 BW = “mater semper certa est” Anonieme bevalling is vooralsnog niet mogelijk in België. Dit levert problemen op bij draagmoederschap, aangezien de draagmoeder dan juridische moeder wordt. Er is een strekking in het parlement die oppert voor “bevalling in discretie”. De naam zou dan niet vermeld worden in de geboorteakte, maar de identiteit van de moeder zou wel achterhaalbaar zijn. Dit is problematisch voor gehandicapte kinderen (bij geboorte), aangezien de vrouw het kind kan verwaarlozen. Haar naam staat immers niet in de geboorteakte, dus heeft ze geen wettelijke verplichtingen t.a.v. het kind.

a)

Zaak Baby J(ayden) (i)

Feiten Een Belgische draagmoeder bevalt op 3 juli 2008 van een kind. Ze geeft zich uit voor de Nederlands wensmoeder (via internet had ze het kind “verkocht”). In verwarring geeft ze ook enkele eigen gegevens op (eigen huisdokter). In de geboorteakte worden de namen van de Nederlandse wensouders opgenomen. Het wordt ontdekt en de Belgische vrouw wordt vervolgd wegens het misdrijf “onderschrijving van een kind” (art. 363 Sw.). Vervolgens verblijft het kind een half jaar bij de wensouders, waar het in november 2008 wordt weggehaald door een Nederlandse rechtbank. In december 2008 wordt het kind door de jeugdrechtbank van Gent aan een Belgisch pleeggezin toevertrouwd. Het verhuist later nog eens naar andere pleeggezinnen. De Belgische vrouw betwist het moederschap en vaderschap van de Nederlandse wensmoeder en wensvader voor de rechtbank van eerste aanleg te Gent.

2

(ii)

Rb. Gent 24 december 2009 Het Belgisch IPR verwijst naar het recht van het land van de moeder wiens moederschap wordt betwist (Nederlands recht). In toepassing van Nederlands recht wordt de vordering ontvankelijk en gegrond verklaard.

(iii)

Gevolgen van de uitspraak Het kind heeft geen juridische ouders meer, aangezien een geslaagde moederschapsbetwisting ook het vaderschap van de echtgenoot laat verdwijnen. Ook mag het kind de naam van de Nederlandse wensvader niet meer dragen. De ambtenaar van de burgerlijke stand moet het een naam geven (zoals bij vondeling).

b)

Juridische problemen rond draagmoederschap Er moet een wettelijk kader komen. Het afstammings- en/of adoptierecht moet worden aangepast, maar met aandacht voor grensoverschrijdende aspecten. 1. Draagmoederschapstoerisme wegens onaangepast intern afstammings- en adoptierecht Er zijn problemen rond de nationaliteit van het kind, een hinkende rechtsverhouding en de erkenning in België van een buitenlandse geboorteakte Antwerpen 19 december 2008: Een vrouw kan niet zwanger geraken. Na alle Belgische mogelijkheden gepoogd te hebben, trekt het koppel naar Oekraïne. Er wordt een tweeling geboren uit een draagmoeder, maar op de geboorteakte staan het Belgisch koppel. De tweeling is echter te vroeg geboren, waardoor er medische zorgen nodig zijn. Daarom willen ze terug naar België, maar de kinderen krijgen geen visum. De kinderen hebben namelijk de Oekraïense nationaliteit en de moederschapsregel raakt de openbare orde, met het gevolg dat het Belgisch koppel niet als juridische ouders worden beschouwd. Ze deden pogingen om de buitenlandse geboorteakte in België te laten erkennen, maar tevergeefs. OPLOSSING: de Belgische man erkende de kinderen, die geen juridische ouders hadden wegens niet-erkenning van de geboorteakte, voor de burgerlijke stand in België. Er was geen moederlijke toestemming vereist. De kinderen werden zo Belg en mochten het land binnen.

2. Homokoppels Door de weinige adoptiekinderen is adoptie in de praktijk zeer moeilijk voor homokoppels. Ze komen immers vaak onderaan de adoptielijst terecht. Daarom doen ze beroep op een draagmoeder. -

Ongehuwde draagmoeder: Rb. Brussel 15 februari 2011 (Samuel) In Oekraïne kan een draagmoeder uit de ouderlijke rechten ontzet worden. Daarom kan de Oekraïense geboorteakte erkend worden als een vaderlijke erkenning. Samuel kreeg de Belgische nationaliteit.

-

Gehuwde draagmoeder: grote problemen Erkenning door de man is in deze situatie niet mogelijk, aangezien naar Oekraïens recht de echtgenoot van de draagmoeder de juridische vader is. Het vaderschap staat vast.

3

ii.

Betwisting van wettelijk vastgesteld moederschap Art. 312,§2 BW: er moet met alle wettelijke middelen bewezen worden dat de moeder niet van het kind bevallen is. Bezit van staat t.a.v. de moeder maakt de vordering onontvankelijk (zo wordt de draagmoeder die het kind houdt, beschermd).

B.



Termijn: 1 jaar vanaf de ontdekking van het leugenachtig karakter van de afstamming



Titularissen van de vordering: vader, kind, moeder en persoon die moederschap opeist

Moederlijke erkenning i.

Grondvoorwaarden Art. 313, §1 BW: er is geen geboorteakte of de naam van de moeder is er niet in vermeld; er is toestemming nodig van de “ouder t.a.v. wie de afstamming vaststaat” (prenataal erkend door man) en/of van het kind zelf.

ii.

Betwisting van de moederlijke erkenning Art. 330, §2 BW: de erkenning wordt tenietgedaan indien door alle wettelijke middelen is bewezen dat de betrokkene “niet de moeder” is (moeder = de vrouw die van het kind bevallen is). Voorbeeld: embryo wordt ingebracht, dan is de draagmoeder niet de biologische moeder!

Er moet dus bewezen worden dat de vrouw niet van het kind bevallen is. De vordering van de beweerde moeder is slechts gegrond indien haar eigen moederschap is komen vast te staan. Indien aan de voorwaarden van art. 332quinquies BW is voldaan, brengt het vonnis dat vordering inwilligt, van rechtswege de vaststelling van het moederschap van de beweerde moeder mee. De wetgever is deze substitutie vergeten bij betwisting van het wettelijk vastgesteld moederschap!

C.

Gerechtelijke vaststelling van het moederschap i.

Art. 332ter, eerste lid BW: titularissen van de vordering Kind en elk van zijn “ouders”, de beweerde moeder.

ii.

Art. 314 BW Dit kan enkel bij gebrek aan (vermelding van de naam van de moeder in de) geboorteakte of wanneer het kind onder een valse naam is ingeschreven in de geboorteakte. Het kind mag ook nog niet door een vrouw zijn erkend! Er moet bewijs geleverd worden van de bevalling ×

via bezit van staat (art. 331nonies BW) OF

×

door alle wettelijke middelen (art. 314, derde tot vijfde lid BW).

De wensmoeder kan dus juridische moeder worden, als zij zich altijd als moeder van het kind heeft gedragen.

4

3)

Vaderschap → 3 vaststellingswijzen

A.



De vaderschapsregel



Vaderlijke erkenning



Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap

De vaderschapsregel i.

Vermoeden van vaderschap a)

Art. 315 BW “Pater is est quem nuptiae demonstrant” De echtgenoot is vader van de kinderen geboren binnen het huwelijk van de moeder of binnen de 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het dit huwelijk. NB: dit geldt niet voor wettelijk samenwonende partners!

b)

Uitzonderingen (i)

Art. 316 BW (komt niet veel voor) Wanneer er een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid is waaruit blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de echtgenoot.

(ii)

Art. 316bis BW Vijf gevallen waarin het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is TENZIJ de echtgenoten op het ogenblik van de aangifte van de geboorte een gemeenschappelijke verklaring van vaderschap hebben afgelegd!  Gevallen 1 en 2 (art. 316bis, 1° BW) Kind is geboren meer dan 300 dagen na machtiging tot afzonderlijk verblijf (in het kader van art. 1256 Ger.W. of beschikking van de voorzitter in kort geding).

 Geval 3 (art. 316bis, 1° BW) Kind is geboren meer dan 300 dagen na neerlegging van het verzoekschrift EOT (overeenkomstig art. 1288bis Ger.W.).

 Geval 4 (art. 316bis, 2° BW) Kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten, zoals moet blijken uit het bevolkingsregister, het vreemdelingenregister of het wachtregister, op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet opnieuw op hetzelfde adres zijn ingeschreven.

 Geval 5 (art. 316bis, 3° BW) Kind is geboren meer dan 300 dagen na machtiging van de vrederechter tot afzonderlijk verblijf (overeenkomstig art. 223 BW).

5

c)

Rol van de ambtenaar van de burgerlijke stand bij art. 316bis BW Hoe wordt art. 316bis BW in de praktijk toegepast? Zie ook omzendbrief! In principe dient de aangever zelf de nodige bewijskrachtige gegeven voor te leggen. Indien de ABS vaststelt dat moeder en echtgenoot minder dan 301 dagen op verschillende adressen zijn geregistreerd (dus niet geval 2), kan hij de aandacht vestigen op de andere gevallen van art. 316bis BW. Het komt erop neer dat aan de man wordt gevraagd of hij het vermoeden van vaderschap wil handhaven of niet. De gegevens die de ABS zelf kan natrekken, moet hij als openbaar ambtenaar nazien. Voorbeelden: overschrijving van het echtscheidingsvonnis, inschrijving in het bevolkingsregister, …

Hij moet ook actief onderzoek doen naar de termijn tussen de geregistreerde feitelijke scheiding en de geboorte. (< 300 dagen: wel vader; > 300 dagen: niet vader) Indien het kind geboren is meer dan 300 dagen na de ononderbroken inschrijving op verschillende adressen, moet de ABS wijzen op de mogelijkheid van een verklaring tot handhaving van het vermoeden van vaderschap af te leggen. PROBLEEM: wat als de ABS zich vergist en met miskenning van art. 316bis BW toch het vaderschap van de echtgenoot vaststelt? Er zijn twee mogelijke oplossingen: 1. Betwisting van het vaderschap van de echtgenoot op eenvoudige verklaring (art. 318, §3, tweede lid, 1° BW) Dit is juridisch zeer slecht uitgewerkt! Kan men vaderschap betwisten dat nu net niet juridisch vaststaat?? Er is geen juridisch vaderschap, dus deze vordering is eigenlijk absurd. Het is echter wel mogelijk en vooral snel!

2. Vordering tot verbetering ex art. 1383-1385 Ger.W. Dit is de vordering tot verbetering van de akten van de burgerlijke stand. Het is een logischere en goedkopere oplossing, maar wel logger.

d)

Gemeenschappelijke verklaring van vaderschap (aanhef art. 316bis BW) Het is geen gezamenlijke verklaring! Ze kan ook afzonderlijk worden afgelegd, via tussenkomst van notaris of diplomatieke of consulaire ambtenaren. Men moet niet samen voor het loket gaan staan! De verklaring kan ook prenataal. De echtgenoten hebben de keuze bij welke ABS ze gaan. Men gaat best bij de ABS van de plaats waar men later zal gaan om de geboorte aan te geven. Deze verklaring is geen erkenning! Ze is wel vatbaar voor nietigverklaring na bewezen wilsgebrek. Dit is nog nooit voorgekomen in de praktijk. De verklaring moet worden vermeld in de geboorteakte (ook indien prenataal). De verklaring kan niet meer worden afgelegd nadat de geboorteakte is opgemaakt. In dit geval zal de echtgenoot het kind moeten erkennen.

ART. 316bis BW heeft onmiddellijke werking vanaf 1 juli 2007! 6

ii.

Betwisting van het vaderschap van de echtgenoot Art. 318 BW: ontvankelijkheid → §1, §2 en §4 gegrondheid → §3 en §5

a)

Ontvankelijkheid (i)

Afwezigheid van bezit van staat t.a.v. de echtgenoot. VRAAG: heeft de biologische realiteit een impact bij de beoordeling van bezit van staat? Rb. Dendermonde 12 juni 2008 “het bewijs van niet-vaderschap, geleverd via een genetisch onderzoek, tast het ondubbelzinnig karakter aan van de indiciën die leiden tot bezit van staat vanaf het moment dat de partijen het resultaat ervan kennen” Hieraan zijn twee (onaanvaardbare) gevolgen gekoppeld: 1. Bezit van staat wordt uitgeschakeld na kennisname van het resultaat van een onderzoek waaruit blijkt dat de echtgenoot niet de biologische vader is 2. De vroegere feitelijke gedragingen worden irrelevant Gent 17 juni 2010 Het vonnis wordt hervormd. Bezit van staat “te goeder trouw” is niet vereist. Dus ook als de echtgenoot in de waan was dat hij de biologische vader was, is er bezit van staat. In eerste aanleg werden twee zaken verward. Bezit van staat is een ontvankelijkheidsvereiste, bewijs van niet-vaderschap is een gegrondheidsvereiste. Krachtens de wettekst moet de (vroegere) socioaffectieve realiteit primeren. GWH 3 februari 2011 (“tsunami-arrest”, zeer belangrijk!) Art. 318, §1 BW (bij bezit van staat is de vordering onontvankelijk) schendt art. 22 GW, in samenhang gelezen met art. 8 EVRM, in zoverre de vordering tot betwisting van het vaderschap niet ontvankelijk is indien het kind bezit van staat heeft t.a.v. de echtgenoot. Via de absolute onontvankelijkheidsgrond prevaleert steeds de socio-affectieve werkelijkheid. Zo kan de echtgenoot te goeder trouw nooit zijn vaderschap betwisten. Er bestaat dus voor de rechter geen enkele mogelijkheid om rekening te houden met de vaststaande feiten en belangen van de betrokken partijen (wat onevenredig is met de doelstelling van de wetgever). De rechter moet dus rekening houden met vaststaande feiten (DNA-test, …) en de belangen van de betrokken partijen (kind, vader, …). De vraag is nu: welke rol bezit van staat nog kan spelen na dit arrest? Het mag geen absolute onontvankelijkheidsgrond zijn. Wellicht mag het wel bij de gegrondheid spelen (“belang van de betrokken partijen”).

(ii)

De levende en levensvatbare geboorte van het kind (art. 331bis BW) De man die het vaderschap opeist, kan de vordering prenataal instellen! (art. 328bis BW)

7

b)

Titularissen van de vordering (i)

Moeder

(ii)

Echtgenoot

(iii)

Kind

(iv)

Man die het vaderschap opeist Hier is een voorwaarde aan verbonden. Ogv art. 318, §5 BW is zijn vordering slechts gegrond als zijn vaderschap is komen vast te staan. De beslissing welke die vordering inwilligt, brengt van rechtswege de vaststelling van de afstammingsband van de verzoeker met zich mee. In de praktijk komt het veel voor dat de rechter in zijn beschikkend gedeelte enkel vermeld dat “ de echtgenoot niet de juridische vader is”. Eigenlijk moet hier worden aan toegevoegd: “en de biologische vader is nu ook de juridische vader”. Het beschikkend gedeelte wordt immers overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand! De beweerde vader is soms niet alleen de eisende partij. Voorbeeld: rb. Gent 17 april 2008 (biologische vader en kind vorderden betwisting van het vaderschap van de echtgenoot) .

c)

Termijnen (art. 318, §2, eerste lid BW) Echtgenoot

(i)

1 jaar na ontdekking van het feit dat hij niet de (biologische) vader van het kind is OVERGANSRECHT: art. 25, §4 wet 1 juli 2006 Zelfde regel geldt, zelfs indien er meer dan 1 jaar zou verstreken zijn sinds de geboorte of de ontdekking van de geboorte.

(ii)

Man die het vaderschap opeist 1 jaar na de ontdekking van het feit dat hij de (biologische) vader van het kind is OVERGANGSRECHT: art. 25, §1 wet 1 juli 2006 Voor een kind geboren vóór 1 juli 2007 was de laatste nuttige dag voor betwisting 30 juni 2008 (wet is in werking sinds 1 juli 2007).

(iii) Kind Ten vroegste op zijn 12e verjaardag, ten laatste op zijn 22e verjaardag, of binnen 1 jaar na de ontdekking van het feit dat de echtgenoot niet zijn (biologische) vader is Aangezien het kind procesonbekwaam is tot zijn meerderjarigheid, kunnen de ouders niet qualitate qua optreden voor minderjarige kind. Het vorderingsrecht moet dan via zijn voogd of een voogd ad hoc wordt uitgeoefend. Het kind kan dit informeel vragen, de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg zal de voogd ad hoc aanstellen. GEEN OVERGANGSRECHT: onmiddellijke werking van de nieuwe wet Het kind dat op 1 juli 2007 al 22 jaar oud was, heeft geen vorderingsrecht. Het kind dat het niet-vaderschap vernam meer dan 1 jaar vóór 1 juli 2007, heeft geen vorderingsrecht.

!DEZE TERMIJNEN ZIJN VERVALTERMIJNEN: raken de openbare orde! Ze zijn niet vatbaar voor stuiting of schorsing en zijn enkel verlengbaar bij overmacht.

8

d)

Gerechtskosten De gerechtskosten worden in de praktijk vaak (en terecht!) ten laste gelegd van de eisende overspelige moeder, ook al wordt haar vordering gegrond verklaard. De redenering van de rechter bestaat erin dat de moeder de oorzaak is van de procedure, dus moet zijn opdraaien voor de kosten van die procedure.

e)

Rechtsplegingsvergoeding De rechtsplegingsvergoeding bedraagt d’office 1.200 €. De voogd ad hoc die zelf optreedt kan geen rechtsplegingsvergoeding bekomen. Hij is immers een gerechtelijk mandataris. Hij is ook principieel gehouden tot betaling van deze rechtsplegingsvergoeding aan de winnende partij. Dit is onbillijk. Daarom wordt in de praktijk de rechtsplegingsvergoeding dan herleid tot het wettelijk minimum, zijnde 75 €. De voogd ad hoc die zich laat bijstaan door een advocaat: kan die een rechtsplegingsvergoeding bekomen? Er heerst verdeeldheid in de RS. Sommige rechtbank aanvaarden dit.

B.

Vaderlijke erkenning i.

Art. 319 BW Wanneer het vaderschap niet vaststaat krachtens art. 315 of 317 BW, kan de vader het kind erkennen onder de bij art. 329bis BW bepaalde voorwaarden.

ii.

Procedure na toestemmingsweigering a)

Art. 329bis, §2, derde lid BW Bij gebrek aan toestemming van de moeder en/of het kind ≥ 12 jaar, dagvaardt de aspirant-erkenner de weigerende partij(en) voor de rechtbank van eerste aanleg. Er ontstaat een probleem van vertegenwoordiging van het te erkennen kind. Er zal in de praktijk altijd een voogd ad hoc worden aangesteld. Bij een kind < 12 jaar wegens principiële tegenstrijdigheid met de belangen van de moeder; Bij een kind ≥ 12 jaar aangezien hij zelf kan optreden als verweerder.

De partijen worden gehoord in raadkamer en er wordt een verzoeningspoging ondernomen. Indien deze mislukt, verwerpt de rechtbank het verzoek tot erkenning, bij bewijs van niet-vaderschap (m.a.w. er is voorrang voor de biologische realiteit). Ontbreekt het bewijs van niet-vaderschap, dan wordt de erkenning in de regel toegestaan. De rechtbank kan de erkenning enkel weigeren voor kinderen die 1 jaar of ouder zijn op het tijdstip van de indiening van het verzoek (lees: dagvaarding), als de erkenning “kennelijk strijdig” is met de belangen van het kind. A contrario heeft de rechter bij kinderen die jonger zijn dan 1 jaar geen opportuniteitsoordeel.

9

b)

GWH 16 december 2010 Art. 329bis, §2, derde lid BW schendt art.10-11 GW in zoverre het de rechter bij wie een vordering tot erkenning aanhangig is gemaakt gedurende het eerste levensjaar van het kind (= jonger dan 1 jaar), niet ertoe in staat stelt controle uit te oefenen op het belang va het kind bij het vaststellen van die afstamming. De grondwetsconforme interpretatie houdt in dat de rechter ook voor kinderen jonger dan 1 jaar een opportuniteitsoordeel heeft. (kinderen < 1 jaar vallen dus ook onder dat artikel…)

c)

Rb. Dendermonde 15 november 2007 De vordering kan in theorie ingeleid worden voor de geboorte van het kind. De zaak werd echter uitgesteld tot na de geboorte, aangezien het bewijs van nietvaderschap niet mogelijk was vóór de geboorte zonder risico’s voor moeder en kind. VRAAG: Heeft deze vordering vóór de geboorte wel zin? Als de moeder twijfel uit over het vaderschap van de aspirant-erkenner, volstaat dit om de zaak uit te stellen tot na de geboorte; Het kind zal de naam van de moeder dragen. Zij heeft dus de macht in handen.

d)

Opportuniteitsoordeel van de rechtbank De rechtbank mag slechts overgaan tot een marginale toetsing. Er heerst het weerlegbaar vermoeden dat een tweezijdige afstammingsband de belangen van het kind dient; Het belang van het kind mag niet bekeken worden in functie van afgeleide rechten (zoals ouderlijk gezag en verblijf). Opvoedingscapaciteiten spelen dus m.a.w. geen rol!

iii.

Prenatale erkenning Prenatale erkenning is mogelijk t.a.v. een verwekt kind. De aspirant-erkenner kan de procedure na toestemmingsweigering ook vóór de geboorte inleiden, maar dan is er dat bewijsprobleem! VRAAG:

Kan een verwekt kind dat op het ogenblik van de geboorte onder het toepassingsgebied van art. 315-316bis BW zal vallen, prenataal erkend worden door de biologische vader?

Strekking 1: NEEN, aangezien art. 316bis BW handelt over geboren kinderen. Strekking 2: JA, een verwerkt kind wordt als geboren beschouwd, telkens dit in zijn belangen is. Argumenten: art. 319 en 328, tweede lid BW.

10

iv.

Publiciteit en uitwerking Art. 319bis BW: Bij erkenning van een overspelig kind, moet die erkenning ter kennis worden gebracht van de echtgeno(o)t(e). Hoe? Via verzending van een afschrift van de erkenningsakte binnen de drie dagen bij een ter post aangetekende brief, door de instrumenterende Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand of notaris. Sanctie bij niet-mededeling: de erkenning is niet tegenwerpelijk aan de echtgenoot en aan de gemeenschappelijke kinderen. In de hypothese dat deze sanctie niet vervalt bij overlijden van de erkenner, heeft dit complicaties tot gevolg inzake het erfrecht. Voorbeeld: een gehuwde man laat 3 kinderen na (A = huwelijks kind, B = buitenhuwelijkskind, C = erkend overspelig kind a patre). Wanneer die erkenning niet is meegedeeld aan de echtgenote, zijn er twee mogelijke maar onbevredigende oplossingen: 1/ Vanuit het standpunt van A: er zijn maar twee kinderen, dus heeft hij een reserve van ½ BE, B en C krijgen elk ¼ BE. 2/ Vanuit het standpunt van B: er zijn drie kinderen, dus moet hij 1/3 BE krijgen en C maar 1/6 BE. BETERE OPLOSSING: = post mortem een aangetekende brief verzenden aan de moeder.

v.

Overgangsprobleem van art. 319bis BW De vroegere homologatieprocedure (waarbij de echtgenote werd opgeroepen) is afgeschaft met ingang van 1 juli 2007, maar toen zonder overgangsregel. Dit zou betekenen dat: Procedures waarin nog geen uitspraak was op 1 juli 2007, op die datum hun oorzaak en vervielen. De niet-gehomologeerde erkenning erga omnes uitwerking heeft gekregen op 1 juli 2007.

Er rezen dus een aantal problemen: Randmelden van al die oude erkenningen, opeenvolgende erkenningen, …

Daarom is art. 25 wet van 1 juli 2006 aangevuld met een zesde paragraaf: Oud art. 319bis BW blijft van toepassing op erkenningen die plaatsvonden vóór 1 juli 2007. De erkenner kan ook een nieuwe erkenning doen (dan overeenkomstig het nieuwe recht). Wat met niet-gehomologeerde erkenningen gedaan vóór 1 juli 2007? Zij blijven definitief wanneer ze vóór 25 januari 2010 (wet van 30 dec 2009) 1’ bij toepassing van het nieuwe art. 319bis BW als definitief werden beschouwd en er een inschrijving in de geboorteakte of erkenningsakte is gebeurd 2’ voorwerp waren van een gerechtelijke beslissing die oordeelde dat het homologatieverzoek onontvankelijk of zonder voorwerp was

11

II.

Bijzondere onderhoudsplicht van ouders t.a.v. hun kinderen 1) Wet van 19 maart 2010 Doel: bevordering van een objectieve berekening (parameters invoegen in een model) van kinderalimentatie. Er waren grote verschillen naargelang de rechter. Soms verhuisde men zelfs om meer alimentatie te kunnen krijgen. Daarnaast waren de vonnissen vaak zeer slecht gemotiveerd. Wanbetaling kwam vaak voor, dus was er een uitbreiding van de ontvangstmachtiging (sommendelegatie). Er bestaan drie berekeningsmethoden in België: 1° Methode Rénard (Wallonië), die in Vlaanderen weinig gekend is. Het hof van beroep van Bergen past deze methode steeds toe. 2° De Vlaamse gezinsbond heeft een cd-rom met een programma om de kinderalimentatie te berekenen. 3° Methode Tremmerie: boekje Maklu en cd-rom. Art. 1321 Ger.W. werd ingevoerd: de rechter moet nu beter motiveren. (compromis)

A.

-

1e strekking: de rechter moet een grote discretionaire bevoegdheid hebben

-

2e strekking: quasi wiskundige parameters, waarbij de pc het resultaat geeft

Voorwerp van de obligatio (art. 203 BW) 2 elementen werden toegevoegd: (uitleg => parlementaire voorbereiding)  Gezondheid: primaire zorgen (vb: ziekenhuisfacturen)  Ontplooiing: ontwikkeling van de persoonlijkheid (vrije tijd, cultuur, …) De obligatio of plicht tot betalen raakt de openbare orde! Het criterium van art. 203 BW is “dezelfde levensstandaard als de ouders”. De “middelen” worden daarom exemplatief omschreven DUS ® activa: financiële en niet-financiële voordelen Vb: tijd die moeder thuisblijft om voor kind te zorgen en hem rond te voeren ® passiva: niet-samendrukbare kosten (= kosten die niet kunnen worden gedeeld) mogen worden afgetrokken van de netto-inkomsten Vb: man moet nieuwe hypothecaire lening afsluiten omdat hij moet verhuizen

B.

Contributio (art. 203bis BW) i.

Verduidelijking van het evenredigheidsbeginsel Art. 203bis, §1 BW: elke ouder draagt bij in verhouding tot zijn respectieve aandeel in de samengevoegde middelen. De middelen worden samengeteld. Dit vormt 100%. Vb: man heeft 75%, dan moet hij 3x meer alimentatie betalen dan zijn vrouw Er heerst een misverstand omtrent verblijfsco-ouderschap: men denkt geen kinderalimentatie te moeten betalen. Dit is fout: meer hebben = meer bijdragen. Enkel als beide partners evenveel middelen hebben, moet er geen alimentatie worden betaald (dit komt nooit voor).

ii.

Gewone kosten = alle gebruikelijke kosten m.b.t. het dagelijkse onderhoud van het kind

12

iii.

Buitengewone kosten = de uitzonderlijke, noodzakelijke of onvoorzienbare uitgaven die voortvloeien uit toevallige of ongewone gebeurtenissen en die het gebruikelijke budget voor het dagelijkse onderhoud van het kind overschrijden Vb: beugel, speciale bril, …

iv.

Wat is de weerslag van deze definities op EOT-overeenkomsten? In een EOT-overeenkomst moeten ook de kosten van de kinderen geregeld zijn. Men bepaalt best zelf de buitengewone kosten (dus niet louter overnemen van de wettelijke definitie). Natuurlijk kan men niet alles voorzien!

v.

Rechtspraktijk Veel discussie, dus de definities brengen weinig soelaas.

vi.

C.

Quid met kosten van hogere studies? a)

Prof: anno 2011 zijn dit gewone kosten (niet uitzonderlijk, toevallig of ongewoon)

b)

Staatssecretaris voor gezinsbeleid: wel buitengewone kosten

Kindrekening i.

Rechter kan dit doen openen, op vraag van één van de ouders Beiden ouders zijn titularissen van de rekening. Dit is best een zichtrekening (want kosten voor derden moeten kunnen worden betaald). Dit is lang niet altijd aangewezen: vb hoge conflictsituatie, vermenging van de gelden, …

ii.

Verplichte bepalingen in het vonnis dat de kindrekening oplegt Art. 203, §4, tweede lid BW bevat 7 elementen (o.a. wat is bijdrage? welke handtekening is vereist?).

iii.

Stortingen worden beschouwd als de betaling van onderhoudsbijdragen  Praktische betekenis: fiscaal aftrekbaar (80%) Niet aftrekbaar: kinderbijslag, sociale zekerheidsuitkeringen

iv.

Bij wanbeheer is er geen specifieke sanctie Mogelijkheid: art. 1382 BW + stopzetting van de rekening vorderen

LOUTER CONVENTIONELE KINDREKENING? a)

Swennen en Verschelden: de wettelijke bepalingen zijn enkel van toepassing op kindrekeningen onder de wet. Enkel de obligatio raakt de openbare orde. De rechter kan het opleggen (maar niet als je conventioneel al één hebt).

b)

Senaeve: ook een conventionele kindrekening raakt de openbare orde. Als de OV niet de 7 elementen bevat, dan kan de EOT niet worden gehomologeerd!

13

D.

Indexering van rechtswege i.

Voor welke onderhoudsbijdragen? a)

Vastgesteld bij vonnis, wanneer de vordering is ingeleid na 31 juli 2010

b)

Bij overeenkomst bepaald, wanneer de overeenkomst is ondertekend op of na 1 augustus 2010

ii.

Wettelijke indexatieformule: voorbeeld Op 24 mei 2011 wordt een vonnis uitgesproken waarin een onderhoudsbijdrage wordt toegekend vanaf 1 juni 2011; het basisindexcijfer is dat van de maand april 2011. Een eerste aanpassing gebeurt in mei 2012, met het nieuw indexcijfer van de maand mei 2012, toegepast in de maand juni 2012 (het indexcijfer van mei 2012 wordt eind mei 2012 in het BS bekendgemaakt).

iii.

Mogelijke afwijkingen (i)

Van de indexatieformule

Hou rekening: de gezondheidsindex stijgt

(ii)

Van het indexcijfer

minder snel dan die van de consumptieprijzen

(iii)

Van het principe van de indexering zelf? Verschelden: dit kan, want het raakt de contributio, niet de obligatio MAAR eventueel zal het OM de EOT in het belang van het kind niet homologeren!

E.

Vordering ad futurum De rechter kan, in het belang van het kind, op vraag van één van de partijen, beslissen dat de onderhoudsbijdrage “van rechtswege” (lees: automatisch) wordt verhoogd in de door hem bepaalde omstandigheden. Vb: nu krijgt kind 200 €, vanaf 3 jaar 300 €, vanaf 6 jaar 400 € Vroeger werd deze vordering ad futurum steeds afgewezen. Nu is het wel mogelijk: proceseconomisch, namelijk toekomstige procedure voorkomen. Het is nog niet duidelijk of dit een nuttige innovatie is of een doos van Pandora.

F.

Vordering ex art. 336 BW Het kind kan van de vermoedelijke verwekker een onderhoudsbijdrage vorderen op grond van art. 203, §1 BW. Art. 203, §1 BW bevat 7 elementen: vb. waar woont het kind. De vermoedelijke verwekker kan zich niet moeien met de opleiding en ontplooiing van het kind, DUS dit is een bron van conflicten! Art. 203 BW is een gevolg van afstamming. Art. 336 BW is geen gevolg van afstamming (speelt enkel als het vaderschap niet vaststaat). Redenering: wil je ouderlijk gezag, erfrecht, zeggenschap, dan moet je het kind erkennen of het vaderschap gerechtelijk laten vaststellen.

14

G.

Ontvangstmachtiging = sommendelegatie: bij wanbetaling kan de onderhoudsgerechtigde het geld gaan halen waar het zit (vb rechtstreeks bij de WG)

i.

Uitbreiding van het toepassingsgebied van art. 203ter BW  Bij gewone adoptie heeft de adoptant een onderhoudsplicht  Een uitvoerbare titel is vereist (notariële of gehomologeerde overeenkomst Belang van een uitvoerbare titel voor ontvangstmachtiging: ° voor kinderalimentatie wordt de OV sowieso gehomologeerd door de vrederechter (dus uitvoerbaar) ° bij alimentatie voor de ex-echtgenoot is een ontvangstmachtiging slechts mogelijk wanneer de EOT-overeenkomst notarieel is (dus niet bij onderhandse akte, want geen uitvoerbare titel)

ii.

Beperking van de appreciatiebevoegdheid ex art. 203ter BW De rechter moet de ontvangstmachtiging toestaan bij wanbetaling gedurende 2 maanden in een periode van 1 jaar voorafgaand aan het verzoek. Een ander oordeel is enkel mogelijk wegens uitzonderlijke omstandigheden eigen aan de zaak (vb: indien dit het ontslag met zich zou meebrengen…) 2 maand wanbetaling: er kan toepassing worden gemaakt van het misdrijf familieverlating. Na 1 jaar kan de DAVO tussenkomen!

iii.

Kennisgeving van de beschikking ex art. 203ter BW en art. 1280, zesde lid Ger.W. Niet langer bij gerechtsdeurwaardersexploot, maar bij gerechtsbrief, op verzoek van de eiser. Doel: kosten drukken!

H.

Bevoegdheid van de vrederechter i.

Materieel: art. 591, 7° Ger.W. De vrederechter is exclusief bevoegd voor onderhoudsvorderingen.

ii.

Territoriaal: art. 626 Ger.W. Behalve bij vorderingen tot verlaging of opheffing van de uitkering, kan de vordering tot onderhoudsuitkering worden gebracht voor de vrederechter van de woonplaats van de eiser. Bedoeling was om de procedure een thuismatch te maken voor de onderhoudsgerechtigde. Dat is echter mislukt: art. 1247 BW bepaalt dat betaling geschiedt aan de woonplaats van de schuldenaar (m.a.w. onderhoud = haalschuld). Art. 624, 2° Ger.W. verhindert het thuisvoordeel: de vordering kan worden gebracht voor de vrederechter van de plaats waar de verbintenis moet worden uitgevoerd. DUS is art. 626 Ger.W. zinloos zolang art. 624, 2° Ger.W. niet wordt aangepast!

15

I.

Bijzondere rechtspleging voor uitkeringen tot levensonderhoud Dit is ruimer dan kinderalimentatie!

a)

Art. 1320 Ger.W. Gedinginleidend stuk + voorzitter op tegenspraak

b)

Art. 1321 Ger.W. Explicitering en motivering van de rechterlijke beslissing inzake kinderalimentatie + vermelding van DAVO

c)

Art. 1322 Ger.W. Oprichting van een commissie voor onderhoudsbijdragen + eventuele berekeningsmethode die kan worden ingevoerd bij KB (nog niet gebeurd) Visie: nu => beter motiveren; als dat niet helpt, dan pas eventueel een commissie en daarna pas berekeningsmethode.

d)

Art. 1322/1 Ger.W. Van rechtswege uitvoerbaarheid bij voorraad (DUS geen schorsende werking van beroep!)

J.

Motivering van vonnissen omtrent kinderalimentatie i.

Verplichte vermelding van 8 relevante elementen O.a. verblijfsregeling, middelen van de ouders, …

+ verplichte verduidelijking van de wijze waarop de rechter deze elementen in acht heeft genomen DUS: redenering uitleggen, toegepast op het dossier

ii.

Bewijsproblemen Bij gebrek aan de nodige gegevens, wordt toepassing gemaakt van het gemeen procesrecht inzake bewijs (art. 872 Ger.W.). Partijen kunnen doelbewust informatie achter houden!

K.

Overgangsrecht i.

Nieuwe wet is van toepassing op a)

Elke nieuwe vordering ingeleid op of na 1 augustus 2010

b)

Elk verzoek tot ontvangstmachtiging ingeleid op of na 1 augustus 2010 Ook al is het vonnis waarop het verzoek is gesteund, vóór deze datum uitgesproken. Volgens Verschelden geldt dit ook voor niet nageleefde oude overeenkomsten!

ii.

Oude wet is van toepassing op a)

Elke procedure ingeleid vóór 1 augustus 2010

b)

Elke beslissing die op 1 augustus 2010 nog niet in kracht van gewijsde is getreden DUS: oud recht in hoger beroep, zelfs als het beroep na 1/8/2010 is ingeleid!

= eerbiedigende werking

16

iii.

Speciale situatie: wijziging van een onderhoudsbijdrage Dit wordt beschouwd als een nieuwe vordering DUS indien ingeleid op of na 1 augustus 2010 DAN nieuw recht! VOORWAARDE: nieuwe omstandigheden buiten de wil van de partijen hebben hun toestand of die van de kinderen ingrijpend gewijzigd (criterium wijziging na EOT)

L.

Besluit (i)

De wet is ruimer dan het opschrift laat vermoeden. Ook echtgenoot of ex-echtgenoot!

(ii)

Drie fasen 

1: beter motiveren



2: eventueel commissie



3: eventueel berekeningsmethode bij KB

(iii) De rechter heeft het lastig.

2)

Cass. 3 juni 2010 Gaat over de verhouding tussen art. 203 (onderhoudsplicht aan kind) en 371 (oorzaken onwaardigheid) BW.

A.

Rb. Dendermonde Feiten: een meerderjarig kind wil dat zijn ouders zijn studies betalen, maar wil geen contact meer en geen informatie delen met hen.

“de aanspraak van een kind op een onderhoudsbijdrage impliceert informatie en samenspraak met de ouders. Bij gebrek aan dergelijk respect, heeft het kind iedere aanspraak op onderhoudsuitkering verbeurd.” (rb.Dendermonde volgt de vader)

B.

Cassatie vernietigt De afwezigheid van respect dat een kind aan zijn ouders is verschuldigd, vormt geen wettelijke uitsluitingsgrond voor het recht op onderhoudsbijdrage, een recht dat van openbare orde is.

17

III. Adoptie GWH 16 september 2010 Feiten: in een lesbisch koppel had elke vrouw een kind uit een vorige relatie. Ze wilden beiden het kind van de ander adopteren en deze kinderen dezelfde dubbele naam geven (naam vrouw 1- naam vrouw 2). Strikt wettelijk is dit niet mogelijk: art. 353-2, §2, eerste lid BW stelt dat de keuze tussen twee enkelvoudige namen in onderlinge overeenstemming moet gebeuren via een verklaring voor de rechtbank. Bij heterokoppels is dit daarentegen wel mogelijk!

Is dit discriminatoir? Art. 353-2, §2 BW schendt art. 10-11 GW in zoverre het niet voorziet in de mogelijkheid dat de geadopteerde, in het in die bepaling bedoelde geval, zijn naam behoudt door die te laten voorafgaan of te laten volgen door de naam van de adoptant.

Concrete gevolgen: welke namen zijn mogelijk? Krachtens de wet: naam ouder 1 of naam ouder 2. Krachtens de grondwetsconforme interpretatie: naam ouder 1 – naam ouder 2 of naam ouder 2 – naam ouder 1.

18

IV.

Geesteszieken: voorlopig bewind

1)

Machtiging op verzoek van de voorlopig bewindvoerder A.

Tegenstrijdigheid van belangen i.

Art. 488bis, f, §1, vierde en vijfde lid BW Principe: de beschermde persoon komt niet tussen in een procedure MAAR mits voorafgaande machtiging kan de voorlopig bewindvoerder zelf optreden In dit geval wordt de beschermde persoon opgeroepen om gehoord te worden.

ii.

Verschil met regeling bij voogdij en ouderlijk gezag a)

Voogdij (art. 404 BW) Er wordt een toeziende voogd en eventuele toeziende voogd ad hoc aangesteld.

b)

Ouderlijk gezag (art. 378, §1, zesde lid BW) Er wordt een voogd ad hoc aangesteld.

iii.

Kan een voorlopig bewindvoerder ad hoc worden toegewezen?  Controverse: (i)

Wet: nee (geen specifieke rechtsgrond)

(ii)

Vred. Westerlo: JA (contra legem en praeter legem) Om over te gaan tot bekrachtiging van de openbare verkoop na sterkmaking door de (latere) bewindvoerder; Om machtiging te vragen tot plaatsvervangende schenking aan (o.m.) de voorlopig bewindvoerder. (voorlopig bewindvoerder ging deel van schenking krijgen) Er bestaat hiervoor geen specifieke rechtsgrond, MAAR er wordt verwezen naar een algemeen rechtsbeginsel inzake lastgeving Cass. 18 maart 2004: Men mag niet tegelijk lasthebber en lastgever zijn. Dit beginsel wordt ook toegepast op meerzijdige materiële rechtshandelingen, zoals bijv. koop-verkoop. De vertegenwoordigde moet worden beschermd, maar bij voorafgaande machtiging is er voldoende bescherming (de vrederechter moet eerst instemmen dus is er geen nood aan extra bescherming). De handeling raakt de openbare orde niet (onbekwaamheid wel), dus is er relatieve nietigheid rechtens (er moet geen benadeling worden bewezen). Ook is de bijstand van een vertrouwenspersoon mogelijk! (GWH 15 maart 2007) Is de regeling discriminatoir omdat een voorlopig bewindvoerder ad hoc onmogelijk is? Nee: de vertrouwenspersoon kan zelf de ontheffing uit zijn opdracht vragen. Een gebrek aan de wettelijke mogelijkheid van een voorlopig bewindvoerder ad hoc is geen schending.

19

B.

Lijst met machtigingsbehoevende rechtshandelingen (art. 488bis, f, §3, tweede lid BW) i.

Vertegenwoordiging in rechte als eiser 

Er zijn een aantal uitdrukkelijk uitgesloten rechtsplegingen en rechtshandelingen Hiervoor is geen machtiging nodig!!

a)

Procedure tot collectieve schuldenregeling Machtiging nodig tot neerlegging van het verzoekschrift bij de beslagrechter + voeren van de volledige procedure (ook instellen van rechtsmiddelen)

b)

Procedure tot EOO De voorlopig bewindvoerder wou de EOO instellen (als vertegenwoordiger van de verweerder). De Gentse vrederechter verleende machtiging, maar kwam daar op terug na derdenverzet door de echtgenoot (die geen partij is in de machtigingsprocedure). De beschermde persoon moest zelf als eiser optreden, zolang hij wilsbekwaam was (dit is een moeilijke beoordeling: heeft ook personele gevolgen, niet enkel patrimoniale). Voorlopig bewind betreft enkel de goederen! Er werd dus geen machtiging verleend voor de persoonsgebonden aspecten van de echtscheiding.

c)

Geen machtiging vereist voor  Hervatting van het geding ingevolge wijziging van de staat van de persoon Vb: de moeder van een geesteszieke minderjarige stelt een vordering in; wanneer het kind meerderjarig wordt, hervat zij het geding als voorlopig bewindvoerder.

 Verderzetting van een hangende procedure ingeleid door de later beschermde persoon DUS: wanneer eis al ingeleid was… ii.

Vervreemding van onroerende goederen De regel is openbare verkoop. Toch zijn er veel verzoeken tot machtiging om uit de hand te verkopen (art. 1193bis Ger.W.). De notariële ontwerpakte moet bij het verzoekschrift worden gevoegd.

De territoriaal bevoegde vrederechter is niet altijd degene die de bewindvoerder heeft aangesteld. Bijvoorbeeld bij verhuis naar een rusthuis zal de vrederechter van de plaats van dat rusthuis territoriaal bevoegd worden.

Er is GEEN machtiging vereist wanneer de beschermde persoon: 

de onderhandse verkoopakte nog vóór het voorlopig bewind heeft ondertekend → de koop komt immers solo consensu tot stand!



vruchtgebruiker is en er louter blote eigendom wordt verkocht → door de verkoop wordt het zakelijk genotsrecht niet aangetast!

Overschrijving van spaargelden naar een andere spaarrekening van de beschermde persoon is GEEN vervreemding (dus is er ook geen machtiging vereist!). Er kan geen machtiging gegeven worden om een “personal banker” discretionair bankbeheer te geven, aangezien dit het voorlopig bewind zou uithollen. Wanneer de beschermde persoon zich in een collectieve schuldenregeling bevindt, vereist de afkoop van een levensverzekering ook machtiging (dit is de vervreemding van een goed!).

20

iii.

Aangaan van een lening

iv.

Toestemming geven tot het doorhalen van een hypothecaire inschrijving Wanneer de koopsom en kosten integraal in handen van de notaris zijn betaald, kan de ambtshalve genomen hypothecaire inschrijving worden doorgehaald. Hiervoor is machtiging nodig!

v.

Verwerping of aanvaarding van een nalatenschap of legaat Na de machtiging om onder voorrecht van boedelbeschrijving te aanvaarden, kan geen machtiging meer worden bekomen om zuiver te aanvaarden. Het optierecht is uitgeput!

vi.

C.

Een dading aangaan

Niet in de lijst opgenomen zwaarwichtige rechtshandelingen Hiervoor is toch machtiging nodig: ×

Uitlenen (= een lening toestaan), maar dit is discutabel

×

Aanvraag van een faillissement van een vennootschap Mag de zaakvoerder nog optreden voor de vennootschap? Die vraag moet beantwoord worden door de algemene vergadering.

×

Bevestiging van een zonder machtiging gestelde proceshandeling Die proceshandeling is relatief nietig. De vrederechter kan niet retroactief machtigen, dus gaf hij machtiging om die proceshandeling (in casu aanteken hoger beroep) te bevestigen.

×

Ontslaan van ambtshalve te nemen hypothecaire inschrijving Volgens GV moet hier terecht een machtiging worden geëist, aangezien dat ontslaan de belangen van de beschermde persoon kan benadelen.

2)

Machtiging op verzoek van de beschermde persoon zelf A.

Schenking onder de levenden Het verzoek tot machtiging gaat hier uit van de beschermde persoon zelf. Deze machtiging moet worden gevraagd op eenzijdig verzoekschrift met handtekening van de verzoeker. De voorlopig bewindvoerder wordt steeds opgeroepen. De vrederechter oordeelt dan over de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon. Dit is niet de gezondheidstoestand, die de oorzaak is voor het voorlopig bewind!

i.

Door de beschermde persoon zelf Dit kan ook in geval van algemene handelingsonbekwaamheid (mits machtiging)! Algemeen handelingsonbekwaam (niet mogen) ≠ wilsongeschikt (niet kunnen)! M.a.w. abstracte gevolgen verzachten door concrete toets…

ii.

Bij vertegenwoordiging (contra legem) Waarom contra legem? De beschermde persoon moet normaal zelf het verzoekschrift ondertekenen.

a)

Via de voorlopig bewindvoerder Dan kan nooit aan de voorlopig bewindvoerder geschonken worden. Wel aan anderen, maar dan wordt de animus donandi onderzocht door de rechtbank.

b)

Via een voorlopig bewindvoerder ad hoc De voorlopig bewindvoerder was zelf begunstigde. Vred. Westerlo machtigde een VB ad hoc.

21

B.

Testament i.

Opgemaakt vóór 31 december 2003 Voor de wijziging in 2003 bevatte het BW geen regeling hiervoor.

Cass. 10 januari 2008: De persoonlijke rechtshandeling van het testeren werd niet getroffen door onbekwaamheid. De wet bevatte wel mogelijkheden om de gezondheid van geest te betwisten en de onbekwaamverklaring te vorderen.

DUS IN PRINCIPE GELDIG

ii.

Opgemaakt na 31 december 2003 Sinds 2003 geldt een vermoeden van ongezondheid van geest, maar de vrederechter kan oordelen dat de testator wilsgeschikt is en hem machtiging tot testeren verlenen. Hierop kwam veel kritiek in de rechtspraak: GWH 30 december 2009 Art. 488bis, h), §2, eerste lid, eerste zin BW schendt art. 10-11 GW, in samenhang gelezen met art. 1 Eerste Protocol EVRM (bescherming van de eigen rechten) niet, in zoverre het van toepassing is op het testament.

GWH 14 oktober 2010 Idem, maar enkel m.b.t. art. 11 GW. Er is, wat de voorafgaande machtiging betreft, geen onderscheid naargelang de beschermde persoon geheel of gedeeltelijk niet in staat is zijn goederen te beheren. De wet blijft dus overeind, zelfs als er slechts gedeeltelijke onbekwaamheid is.

Machtiging moet in principe a priori gebeuren! Soms wordt ze toch a posteriori gevraagd, bijvoorbeeld om een reeds gemaakt testament op te maken en in te schrijven in het CRT (Centraal Register der Testamenten). Dit is eigenlijk een verzoek tot bevestiging van een relatief nietige rechtshandeling!

Veel vrederechters koppelen voorwaarden aan hun machtiging tot testeren: 

Vormvereisten Authentiek testament eisen, begeleidende maatregelen (bijv. specifieke notaris, geen andere personen erbij, …) eisen of een deponeringsverplichting opleggen voor een eigenhandig testament.



Opmaak binnen een bepaalde tijdspanne Machtiging tot testeren beperken in de tijd om te garanderen dat de wilsgeschiktheid nog aanwezig zal zijn op de datum van redactie van het testament.



Bepaalde inhoud Dit is zeer omstreden. Mag de inhoud een rol spelen bij beoordeling van de wilsgeschiktheid? Vred. Brugge: ja, de hersenbloeding opgelopen door een ongeval stond in rechtstreeks causaal verband met het verzoek tot begunstiging van zijn vriendin.

Mag de inhoud worden opgelegd? Vred. Lier: ja; anderen: neen, machtiging moet in abstracto worden verleend.

22

3)

Besluiten A.

De rechtspleging voor het bekomen van machtiging is incongruent en disparaat geregeld. Alles zit verspreid in BW en Ger.W. Het gedinginleidend stuk is niet uniform omschreven. (EENZIJDIG VERZOEKSCHRIFT)

B.

De vrederechter wordt onnodig belast door overbodige verzoeken tot machtiging

C.

Er worden machtigingen toegekend of vereist zonder duidelijke rechtsgrond De vraag is nu wat de juridische aard van art. 488bis, f), §2 BW is: → limitatief of exemplatief? GV gaat ervan uit dat ze limitatief is, maar dat er toch rechtshandelingen zijn die zodanig zwaar zijn dat ze dezelfde of zwaardere gevolgen hebben, dat er toch machtiging voor nodig moet zijn. Om rechtsonzekerheid te vermijden zou deze lijst dus best uitgebreid worden!

23

V.

Minderjarigen 1)

Wet 18 juli 2006 A.

De gezagsregimes i.

Regel: gezamenlijke gezagsuitoefening Ongeacht of de ouders gehuwd zijn of niet, samenleven of niet!

Vermoeden van instemming t.a.v. derden te goeder trouw. Bij gebreke van instemming: verhaal bij de jeugdrechtbank. Dit verhaal kan zowel a priori als a posteriori.

In dit regime is een regime van verblijf mogelijk! (in de wet staat “huisvesting”, maar dit is een foute vertaling van het Franse “hébergement”)

ii.

Uitzondering: uitsluitende gezagsuitoefening (art. 374 BW) Wordt veel gevraagd, maar weinig toegekend!

Enkel in dit regime is er (voor de andere ouder): $ recht op persoonlijk contact $ recht van toezicht op de opvoeding van het kind via recht op het inwinnen van informatie en recht zich tot de jeugdrechtbank te wenden NIET VERGETEN: Om ouderlijk gezag te kunnen uitoefenen, moet er een juridische band zijn tussen ouder en kind. Een biologische band volstaat niet!

iii.

Tussen tussenmodellen (komen slechts uitzonderlijk voor in de praktijk!) a)

Art. 373, vierde lid BW: gezamenlijke gezagsuitoefening, maar één ouder kan alleen optreden voor één of meer bepaalde handelingen

b)

Art. 374, §1, derde lid BW: exclusieve gezagsuitoefening, maar één of meer bepaalde handelingen moeten gezamenlijk worden gesteld

B.

Verblijf i.

Verblijfsregimes Klassieke weekend- en vakantieregeling, gelijkmatig verdeeld verblijf (= verblijfsco-ouderschap), varianten…

ii.

Hoofdverblijf versus secundair verblijf Art. 374, §1, vijfde lid: zowel bij gelijkmatig als ongelijk verdeeld verblijf moet worden bepaald waar het kind zijn hoofdverblijf zal hebben (= gedomicilieerd zal worden). Dit lokt vaak discussie uit bij ouders wegens het fiscaal voordeel (verbonden aan de domicilie). De wetgever heeft gelijkmatig verdeeld verblijf echter aangemoedigd door het fiscaal voordeel te splitsen bij verblijfsco-ouderschap.

24

C.

Innovaties door de wet van 18 juli 2006 WEETJE: deze wet kwam er dankzij lobbywerk door de vereniging van gescheiden mannen met kinderen (de vaders werden vaak benadeeld!).

i.

Verblijfsco-ouderschap is prioritair → twee mogelijkheden: a)

De ouders hebben een akkoord: art. 374, §2, eerste lid BW De ouders kunnen kiezen om dit akkoord te laten homologeren (wel verplicht bij EOT!). De homologatie verleent een uitvoerbare titel, die nodig is voor dwangmaatregelen!

De rechter is verplicht te homologeren, tenzij het akkoord kennelijk strijdig is met het belang van het kind. Tegen een homologatiebeslissing kan geen beroep aangetekend worden, tenzij de rechter afwijkt van wat de ouders zijn overeengekomen. Een akkoordvonnis kan enkel indien er daadwerkelijk een geschil wordt voorgelegd. Als er een akkoord is, maar geen geschil, dan moet men naar de notaris. Dit levert echter geen uitvoerbare titel op voor dwangmaatregelen!

b)

De ouders hebben geen akkoord (i)

Regel: art. 374, §2, tweede lid BW De rechter moet bij voorrang het gelijkmatig verdeeld verblijf onderzoeken. Hij moet het toekennen indien twee voorwaarden vervuld zijn: 1/ beide ouders oefenen het ouderlijk gezag gezamenlijk uit 2/ minstens één van beide ouders verzoekt erom

(ii)

Uitzondering: art. 374, §2, derde lid BW De rechter kan beslissen om een ongelijk verdeeld verblijf vast te leggen, indien hij van oordeel is dat het gelijkmatig verdeeld verblijf niet de meest passende oplossing is. Enkele criteria:

£ geografische afstand

£ beschikbaarheid van de ouders

£ leeftijd van het kind

£ mening kind (vanaf leeftijd…)

→ In elk geval geldt er een bijzondere motiveringsplicht voor de rechter (art. 374, §2, vierde lid BW). CONCLUSIE: dit is symboolwetgeving, zij heeft een signaalfunctie, aangezien de rechter de volledige vrijheid heeft!

25

ii.

Aanpassing van de procedure voor de jeugdrechtbank a)

Art. 387bis, tweede lid BW: verplichte verzoeningspoging en informatieplicht De verzoeningspoging is verzand tot standaardformuleringen. De informatieplicht gaat over de rechtspleging en over het nut van bemiddeling, maar de rechter kan niet ambtshalve bemiddeling opleggen! Indien de jeugdrechter van oordeel is dat er toenadering mogelijk is, kan de procedure gedurende maximum één maand geschorst worden, teneinde de partijen de mogelijkheid te bieden alle nuttige inlichtingen omtrent bemiddeling in te winnen en het bemiddelingsproces op te starten.

b)

Art. 387bis, derde lid BW: maatregelen alvorens recht te doen De jeugdrechter kan maatregelen alvorens recht te doen bevelen. Dit kan eigenlijk altijd ogv art. 19 Ger.W.!

c)

Art. 387bis, vierde lid BW: voorlopige regeling De jeugdrechter kan beslissen over een voorlopige regeling en de zaak later opnieuw te onderzoeken op een ambtshalve vastgelegde datum (binnen max 1 jaar). Ratio: kijken of de regeling werkt, zo niet eventueel herzien of aanpassen. NB: de evaluatiezitting is facultatief! Als de regeling werkt, hoeft ze niet!

d)

Art. 387bis, vijfde lid BW: permanente saisine De zaak blijft ingeschreven op de rol van de jeugdrechtbank tot de kinderen ontvoogd of meerderjarig zijn geworden. In geval van nieuwe elementen kan de zaak opnieuw voor de rechter worden gebracht bij conclusie of schriftelijk verzoek aan de griffie. DUS de rechtsmacht van de jeugdrechtbank raakt niet uitgeput tot ontvoogding of meerderjarigheid (men kan de rechtbank steeds vatten via conclusie = goedkoop!). → 2 mogelijke problemen  Bij verhuis naar een ander arrondissement? Het dossier wordt doorgezonden door de griffie naar de nieuw territoriaal bevoegde jeugdrechtbank.

 Bij beroep bij de jeugdkamer van het hof van beroep? Dit kan ook via conclusie.

26

iii.

Uitvoeringsmaatregelen a)

Invoering van art. 387ter BW Ingeval één ouder weigert de rechterlijke beslissing of overeenkomst bij EOT na te leven, kan de zaak opnieuw voor de rechter worden gebracht die laatst kennis heeft genomen van de vordering. Hij doet uitspraak “met voorrang boven alle andere zaken”. De rechter kan bij niet-naleving: 

Nieuwe onderzoeksmaatregelen nemen



Een poging tot verzoening ondernemen



De partijen bemiddeling voorstellen



Nieuwe beslissingen nemen (enkel in het belang van het kind!)



Het slachtoffer toestaan een beroep te doen op dwangmaatregelen en, indien hij zulks nodig acht, de personen aanwijzen die gemachtigd zijn de gerechtsdeurwaarder te vergezellen voor de tenuitvoerlegging van zijn beslissing (dit kan enkel opgelegd worden als het echt noodzakelijk is) Niet-afgifte van het kind is een misdrijf!



Een dwangsom uitspreken en daarbij stellen dat art. 1412 Ger.W. van toepassing is = “supervoorrecht” bij insolvabiliteit van de weigerende ouder = onbeperkt beslag op loon Dit kan niet ten preventieve titel! Er moet al een vonnis ex art.387ter BW zijn!

De uitvoeringsbeslissing ex art. 387ter, eerste lid BW is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad. Gevolgen: het kan worden ten uitvoer gelegd niettegenstaande hoger beroep + misdrijf nietafgifte van het kind is toepasbaar zonder dat het vonnis in kracht van gewijsde is getreden!

b)

Bevoegde rechter is de rechter die de niet-nageleefde beslissing heeft gewezen, tenzij de zaak inmiddels bij een andere rechter aanhangig is gemaakt, in welk geval de vordering voor deze laatste wordt gebracht.

27

c)

Problemen (i)

Temporele bevoegdheidsverdeling Art. 387ter BW valt ook onder de temporele bevoegdheidsverdeling:  Vrederechter ogv art. 223 BW → tijdens huwelijk, tot de echtscheidingsprocedure aanhangig is

 Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg ogv art. 1280 Ger.W. → vanaf inleiding van de echtscheiding tot het in kracht van gewijsde treden van het echtscheidingsvonnis

 Jeugdrechtbank ogv art. $$$ BW → in alle andere situaties (ook bij EOT!)

(ii)

Hoger beroep  Uitvoeringsprobleem tijdens de beroepsprocedure De vordering ex art. 387ter BW moet voor de rechter in hoger beroep aanhangig worden gemaakt. Argument: devolutieve werking van het hoger beroep.  Uitvoeringsprobleem na afhandeling van de beroepsprocedure Er is verdeeldheid in RS en RL



Stelling 1: de rechter in eerste aanleg is bevoegd Argumenten: de rechtsmacht van de beroepsrechter is uitgeput, er is een geen permanente saisine voor HvB, verlies van een aanleg.



Stelling 2: de beroepsrechter is bevoegd Argument: letterlijke interpretatie van de wet. Deze stelling werd in de RS zeer weinig gevolgd!



Stelling 3: de rechter in eerste aanleg is bevoegd, tenzij de beslissing in hoger beroep werd hervormd Deze stelling werd in de RS nog nooit gevolgd!

d)

Procedure in geval van absolute noodzaak (art. 387ter, §3 BW) In geval van absolute noodzaak kan een procedure op eenzijdig verzoekschrift gestart worden. De rechter doet uitspraak met voorrang boven alle zaken. De verzoekende partij moet bewijs leveren van obstructie door de weigerende partij. Verzocht om vonnis na te leven, maar werd geweigerd…

Er kunnen enkel dwangmaatregelen ex art. 387ter, §1 BW worden opgelegd. (gedwongen tenuitvoerlegging of opleggen van een dwangsom)

28

2)

Recente rechtspraak A.

GWH 8 oktober 2003

OUDERLIJK GEZAG MEE-MOEDER

Rechtsvraag: kan een lesbische vrouw, samen met de biologische moeder van het kind, ouderlijk gezag uitoefenen? a)

Feiten Het kind was verwekt via kunstmatige inseminatie binnen een lesbisch koppel dat al meer dan vijf jaar samenwoonde. Toen het kind vier jaar was, werd de samenwoning van de vrouwen beëindigd. NB: homo-adoptie is pas in 2006 ingevoerd, dus het was toen niet mogelijk om een juridische band te creëren.

b)

Jeugdrechtbank Er was een akkoordvonnis met een ruim omgangsrecht voor de mee-moeder (zij is een derde, dus moest een bijzonder affectieve band aantonen). Een tweede akkoordvonnis kende haar het “materiële bewaringsrecht” toe (dit is juridisch niet correct, want het recht op materiële bewaring is enkel voor ouders; feitelijke materiële bewaring is wel mogelijk). Er was tevens een verzoek tot gezamenlijke gezagsuitoefening. Dit kan niet goedgekeurd worden, aangezien gezagsuitoefening gekoppeld is aan afstamming. Met de mee-moeder was er echter geen juridische afstammingsband.

c)

Prejudiciële vraag Schenden de artikelen 371 e.v. BW de artikelen 10 en 11 GW in zoverre ouderlijk gezag enkel kan worden toegekend aan personen die een (juridische) afstammingsband hebben met het kind?

d)

Conclusie GWH Kinderen die slechts één ouder hebben t.a.v. wie de afstamming vaststaat, maar op duurzame wijze leven binnen een gezin dat wordt gevormd door die ouder en een derde die beiden instaan voor het onderhoud van het kind, worden gediscrimineerd. Ouderlijk gezag mag dus gekoppeld worden aan (juridische) afstamming. Het staat aan de wetgever om te preciseren in welke vorm, onder welke voorwaarden en volgens welke procedure het ouderlijk gezag zou kunnen worden uitgebreid tot andere personen die geen afstammingsband hebben met het kind.

e)

Aansporing tot creatie van een regime van “zorgouderschap” Dit regime bestaat reeds in Nederland. In België zijn er verschillende wetsvoorstellen geweest, maar de vraag is of dit nog wel noodzakelijk is. Adoptie is niet altijd een oplossing (vb: een vrouw voedt een kind op met haar broer; deze kan nooit het ouderlijk gezag uitoefenen). Ook bij nieuw samengestelde gezinnen zijn er problemen: een stiefouder kan immers nooit ouderlijk gezag uitoefenen wanneer het kind reeds 2 juridische ouders heeft. 29

B.

EHRM 9 mei 2006 (C. t. Finland) a)

CUSTODY

Het Finse recht: custody Custody (≈ ouderlijk gezag) kan aan één of meer personen worden toegekend, samen met of in plaats van de ouders. Het kan ook aan andere personen dan de ouders worden overdragen in geval van bijzonder sterke redenen. Uitvoering van beslissingen m.b.t. custody en access right (≈ verblijf en contactrecht) kunnen niet tegen de wil van het kind dat ouder is dan 12 jaar (of zelfs jonger, indien hij voldoende rijp is opdat met zijn wens rekening zou worden gehouden).

b)

Eerste aanleg (1999) De vader kreeg custody over de kinderen (12 en 10 jaar), ondanks het feit dat de kinderen uitdrukkelijk de wens hadden geuit bij de lesbische partner van hun overleden moeder te blijven en niet te willen verhuizen naar hun vader in Zwitserland.

c)

Hoger beroep (2001) De uitspraak werd bevestigd in hoger beroep.

d)

Finse Hooggerechtshof (2001) De lesbische partner kreeg custody over de kinderen (ondertussen 14 en 12 jaar). Het Hooggerechtshof verwees naar hun leeftijd om de beslissing te vellen.

e)

Beslissing EHRM De vader roept de schending van het recht op familie- en gezinsleven in. Het Hof oordeelt dat art. 8 EVRM werd geschonden. De procedure van besluitvorming had geen goed evenwicht bereikt tussen de respectieve belangen. Het Hooggerechtshof had de kinderen een onvoorwaardelijk vetorecht gegeven, zonder verder onderzoek naar de vraag of custody voor de vader schadelijker zou zijn voor de kinderen dan custody voor de lesbische partner van de moeder.

f)

Transponering naar Belgische context Art. 56bis Jeugdbeschermingswet bepaalt dat het kind dat 12 jaar of ouder is, moet worden opgeroepen en gehoord (maar het wordt geen procespartij!). Art. 931, derde tot zevende lid Ger.W. bepaalt dat een kind met het vereiste onderscheidingsvermogen zelf kan vragen (bij afwijzing: rechtbank moet bijzonder motiveren) of op beslissing van de rechtbank om opgeroepen en gehoord te worden

(maar het wordt geen procespartij!). Art. 22bis, tweede lid GW en art. 12 IVRK bepalen dat het kind zijn mening moet kunnen geven, maar dat er passend belang moet aan gegeven worden in overeenstemming met zijn leeftijd en capaciteiten. Meer concreet moet de rechtbank nagaan of er geen chantage is door de ouders.

30

C.

GWH 4 februari 2010 a)

VEREISTE ONDERSCHEIDINGSVERMOGEN

Feiten Man en vrouw voeren een procedure ex art. 1280 Ger.W. voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg in een echtscheidingsprocedure. De man vordert verblijfsco-ouderschap. De vrouw vordert op grond van art. 931, derde tot zevende lid Ger.W. dat de kinderen voorafgaandelijk worden gehoord.

b)

Beslissing voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg De vordering van de vrouw wordt afgewezen om twee redenen. Ten eerste werden de kinderen reeds gehoord door de justitieassistente (in het kader van een maatschappelijke enquête). Ten tweede wilden de kinderen niet dat de ouders hun mening kenden.

c)

Beroep De vrouw tekent beroep aan. Ze beroept zich op art. 931, vierde lid Ger.W., dat luidt: “Het onderhoud met minderjarige kan worden geweigerd bij een speciaal gemotiveerde beslissing, gegrond op het gegeven dat de minderjarige niet over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt. Tegen die beslissing kan geen hoger beroep worden ingesteld.” De vrouw argumenteert dat de beslissing van de voorzitter niet op grond van het vereiste onderscheidingsvermogen genomen is, maar op grond van andere redenen. Het hof van beroep werpt ambtshalve de exceptie van onontvankelijkheid op en heropent ambtshalve de debatten om de standpunten van de partijen te horen. Er wordt een prejudiciële vraag gesteld aan het GWH.

d)

Prejudiciële vraag Schendt art. 931, vierde lid Ger.W. de artikelen 10 en 11 GW in de mate dat er geen verhaalsmogelijkheid is tegen de beslissing van de rechter waarin het verzoek van een minderjarige om te worden gehoord, ondanks zijn onderscheidingsvermogen, toch wordt verworpen om andere reden dan een gebrek aan onderscheidingsvermogen, zodat hij nooit de mogelijkheid zal krijgen om te worden gehoord, terwijl de wet de rechter verplicht het verzoek van een minderjarige die over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt in te willigen, zodat elke minderjarige met het vereiste onderscheidingsvermogen de kans krijgt te worden gehoord?

e)

Conclusie GWH De grondwetsconforme interpretatie is de restrictieve interpretatie: Indien het verzoek wordt geweigerd gegrond op het gegeven dat de betrokkene niet over voldoende onderscheidingsvermogen beschikt → geen hoger beroep mogelijk Indien het verzoek wordt geweigerd op andere gronden → wel hoger beroep mogelijk In de grondwetsconforme interpretatie is in casu wel hoger beroep mogelijk!

31

D.

Cass. 16 januari 2009 a)

RECHT OP PERSOONLIJK CONTACT

Context Er zijn twee soorten omgangsgerechtigden: µ Principieel omgangsgerechtigden (art. 374, §1 en 375bis, eerste lid BW) → ouders (1) en grootouders (2) Weigering:

(1) bijzonder ernstige redenen (2) niet in het belang van het kind

µ Virtueel omgangsgerechtigden (art 375bis, eerste lid BW) → derden: moeten een bijzonder affectieve band aantonen De rechtspraak koppelde twee vereisten aan deze bijzonder affectieve band. 

Wederkerigheidsvereiste: er moet besef zijn (niet bij kinderen < 2j)



Actualiteitsvereiste: paradoxaal, want de rechtbank wordt gevat omdat er geen contact meer is (dikwijls moedwillig verhinderd)

b)

Feiten Man en vrouw hebben een feitelijke relatie. De man is niet de biologische vader van het kind, maar heeft er steeds voor gezorgd gedurende de relatie. Na de breuk rijzen er problemen. Ondertussen had de vrouw het kind door een andere man laten erkennen.

c)

Eerste aanleg en hoger beroep De man vordert recht op persoonlijk contact. In eerste aanleg wordt het afgewezen. In hoger beroep krijgt hij het wel toegekend (1 keer per maand op zondag).

d)

Beslissing Cassatie Voor het Hof wordt door de moeder één middel opgeworpen, bestaande uit twee onderdelen, namelijk geen wederkerigheid (het kind herinnert zich de affectieve band niet) en niet actueel.

Het Hof beslist dat “als blijkt dat de verzoeker een bijzonder affectieve band heeft met het kind, maar dat een affectieve band van het kind met de verzoeker niet of niet meer bestaat, het aan de jeugdrechtbank toekomt om na te gaan of de toekenning van een persoonlijk contact in het belang van het kind is”. ZEER BELANGRIJK: BEIDE VEREISTEN WORDEN AFGESCHAFT Wederkerigheid en actualiteit zijn niet meer vereist, want er kan nu beslist worden in het belang van het kind!

32

3)

Ouderlijk goederenbeheer A.

Situering Art. 376, eerste lid BW: gezamenlijke gezagsuitoefening, DAN gezamenlijk goederenbeheer. Art. 376, vierde lid BW: exclusieve gezagsuitoefening DAN exclusief goederenbeheer. DUS het ouderlijk goederenbeheer volgt het regime van het ouderlijk gezag!

B.

Voogdijwet van 29 april 2001 De ouders hebben nu machtiging van de vrederechter nodig voor alle in art. 410, §1 BW opgesomde handelingen. Zij moeten daarvoor 27 € rolrecht betalen, de voogd niet! Volgens het GWH (6 november 2002) is dit geen discriminatie:

C.

1.

Het regime van ouderlijk gezag en dat van voogdij zijn niet te vergelijken

2.

Er speelt een sociale doelstelling

3.

Het bedrag is beperkt

Reparatiewet van 13 februari 2003 Het volkomen parallellisme werd terecht doorbroken. De machtiging, vereist voor ouders, is afgeschaft voor: 

Vertegenwoordiging van hun minderjarig kind in rechte als eiser (art. 410, §1, 7° BW)



Berusting namens de minderjarige in een vordering of vonnis (art. 410, §1, 10° BW) (dit werd ook voor de voogd afgeschaft, want anders moet vrederechter soms collega beoordelen)

Er is wel machtiging nodig voor drie categorieën goederen, die onbeschikbaar zijn ×

Op grond van een beslissing genomen krachtens art. 379 BW = geldsommen die krachtens een rechterlijke beslissing aan de minderjarige toekomen en werden geplaatst op een rekening op zijn naam geopend

×

Op grond van art. 776 BW = fondsen en waarden die de minderjarige uit een nalatenschap heeft verkregen en die werden geplaatst op een rekening op zijn naam geopend

×

Overeenkomstig een beslissing van de familieraad genomen vóór 1 augustus 2001 (art. 410, §1, 14° BW)

Bijzonderheden: 1) Onbeschikbaarheid van geldsommen die aan de minderjarige toekomen -

Art. 379 BW: behoudens het recht op wettelijk genot, zijn de gelden krachtens een rechterlijke uitspraak verkregen, onbeschikbaar tot de meerderjarigheid

-

Art. 776 BW: fondsen en waarden die de minderjarige uit een nalatenschap heeft verkregen (maar niet kapitaal krachtens levensverzekering: wel beschikbaar voor ouders!)

2) Onduidelijkheid rond het begrip “vervreemden” in art. 410, §1, 1° BW Soepele interpretatie! Wat bij plunderen van de rekening net voor meerderjarigheid? (Gent 8 jan 2004) Interesten (ex aequo et bono begroot) → ouders Kapitaal → integraal terugbetalen aan de nu meerderjarige

3) Problemen inzake de aanwijzing van een voogd ad hoc (art. 378, §1, zesde lid BW) Ook voor handelingen waarvoor geen machtiging nodig is? RS: JA, het kan zelfs als er een reëel risico op belangentegenstelling wordt bewezen

33

VI.

Afwezigheid – Transseksualiteit – Burgerlijke stand

1)

Afwezigheid A.

Terminologie 

Afwezig: onzekerheid of de persoon nog in leven is



Vermist: zeker overleden, maar het kan niet materieel worden vastgesteld → er kan geen akte van overlijden worden opgemaakt!



Niet-aanwezig: zeker nog in leven, maar bevindt zich niet op de plaats waar hij zich zou moeten bevinden

Er waren 2 grote problemen in het oude regime: Het regime van afwezigen was verouderd. Er waren 3 fasen: eerst het vermoeden van afwezigheid, dan de verklaring van afwezigheid met voorlopige inbezitstelling, tot slot verklaring van afwezigheid met definitieve inbezitstelling. De nalatenschap viel dus nooit open en het huwelijk werd niet ontbonden. De termijn was 30 jaar na de afwezigverklaring of 100 jaar na de geboorte.

Voor vermisten was er een lacune in de wetgeving. Er kon geen akte van overlijden worden opgemaakt. Juridisch bleef de vermiste persoon dus nog in leven. Er werden wel uitzonderingswetten ingevoerd die bepaalden dat de rechtbank het overlijden kan vaststellen (bijv. voor mijnwerkers).

Gevolg: wijzigingen. Bij de tsunami in december 2004 zijn verschillende Belgen omgekomen. Dit had een maatschappelijk debat tot gevolg, dat uitmondde in de wetten van 9 en 10 mei 2007.

B.

Hervorming van het regime van afwezigheid Men stapte over van 3 fasen naar 2 fasen.

i.

Fase vóór de verklaring van afwezigheid: vermoeden van afwezigheid Art. 112, §1 BW. Het vermoeden van afwezigheid kan worden vastgesteld door de rechtbank van eerste aanleg, op verzoek van iedere belanghebbende of van de PdK wanneer een persoon

(i)

1.

Sinds meer dan 3 maanden niet meer verschijnt in zijn woon- of verblijfsplaats

2.

EN van hem gedurende ten minste 3 maanden geen nieuws werd ontvangen

3.

EN daaruit onzekerheid voortvloeit over zijn leven of zijn dood

Bevoegde rechtbank? Art. 628, 23° Ger.W.: rechtbank van eerste aanleg van de laatste woonplaats of van Brussel indien de afwezige nooit in België woonplaats heeft gehad. Inleiding moet gebeuren via eenzijdig verzoekschrift.

(ii)

Art. 112, §2 BW Een eensluidend verklaard afschrift van deze beslissing moet worden ter kennis gebracht van de vrederechter van de laatste woonplaats (of Brussel). De vrederechter zal een voorlopig bewindvoerder aanstellen. 34

(iii)

Gevolgen

 Vermogensrechtelijke gevolgen De vrederechter stelt een bewindvoerder aan die de goederen van de afwezige moet beheren zoals een goede huisvader (art. 115, §1 BW). De bewindvoerder wordt door de vrederechter vrij gekozen. Die beslissing wordt bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad, in 2 regionale dagbladen (arrondissement van laatste woonplaats) en in 1 nationaal dagblad. De bewindvoerder moet voor sommige handelingen voorafgaande machtiging vragen aan de vrederechter, namelijk in twee gevallen. Ten eerste bij belangentegenstelling, ten tweede bij handelingen die limitatief staan opgesomd in art. 115, §3 BW. De bewindvoerder moet verplicht een verslag opstellen over de vermogenstoestand van de afwezige binnen 1 maand. Hij moet ook jaarlijks rekenschap geven van zijn beheer aan de vrederechter. Op het einde van zijn mandaat moet hij ook een verslag opstellen. Deze documenten worden gebundeld in het bewindsdossier, dat op de griffie van het vredegerecht wordt bewaard.

 Persoonsrechtelijke gevolgen Het vermoeden van afwezigheid heeft geen invloed op het huwelijk. De vaderschapsregel zal niet spelen wanneer het vonnis vaststelt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning. De ouder die er nog is, zal alleen het ouderlijk gezag uitoefenen. Indien het kind door de verdwijning geen ouders meer heeft, valt de voogdij open.

(iv) Einde Wanneer de persoon terugkeert of er nieuws wordt ontvangen, kan het vermoeden van afwezigheid beëindigd worden. Er moet derdenverzet worden aangetekend bij de rechtbank van eerste aanleg van de plaats waar gevorderd werd. De persoon krijgt zijn goederen terug, met inbegrip van de goederen die voor zijn rekening zijn verworven. De handelingen van de bewindvoerder kunnen hem worden tegengeworpen tenzij er bedrog was. Het vermoeden van afwezigheid eindigt eveneens wanneer bewijs wordt geleverd van overlijden, bij verklaring van afwezigheid of bij gerechtelijke verklaring van overlijden. Indien de persoon gehuwd was of wettelijke samenwoonde, moet de bewindvoerder een inventaris opmaken van de gemeenschap of onverdeeldheid. Het mandaat van de bewindvoerder neemt een einde.

35

ii.

Fase na de verklaring van afwezigheid Art. 118, §1 BW De verklaring van afwezigheid kan worden uitgesproken door de rechtbank van eerste aanleg wanneer er OF 5 jaren sinds het vonnis waarbij het vermoeden van afwezigheid werd vastgesteld OF 7 jaren verlopen zijn sinds men voor het laatst nieuws ontvangen heeft van de afwezige.

(i)

Bevoegde rechtbank Art. 628, 23° Ger.W.: rechtbank van eerste aanleg van de laatste woonplaats of van Brussel indien de afwezige nooit in België woonplaats heeft gehad. Inleiding moet gebeuren via eenzijdig verzoekschrift.

(ii)

Publiciteit Het verzoek moet worden bekendgemaakt (net zoals bij het vermoeden van afwezigheid). De rechter kan ook alle extra maatregelen bevelen om het bekend te maken. Het vonnis kan slechts gewezen worden één jaar na de laatste bekendmaking. Daarna moet dat vonnis nogmaals op dezelfde manier worden bekendgemaakt (Belgische Staatsblad, 1 nationaal dagblad en 2 regionale dagbladen).

Het beschikkend gedeelte van de beslissing wordt overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand, op verzoek van de PdK (art. 121, §1, tweede lid BW).

(iii) Gevolgen Vanaf overschrijving van het beschikkend gedeelte in de registers van de burgerlijke stand, krijgt de verklaring van afwezigheid dezelfde gevolgen van een overlijden. De nalatenschap valt open; Het huwelijk wordt ontbonden; Er is geen probleem meer bij een levensverzekering.

(iv) Terugkeer van de afwezige (art. 122 BW) De teruggekeerde afwezige moet derdenverzet aantekenen tegen het vonnis. Indien het gegrond wordt verklaard, beveelt de rechtbank verbetering van de registers van de burgerlijke stand. De persoon wordt juridisch terug levend. Hij krijgt zijn goederen terug in de staat waarin ze zich bevinden, de prijs van de vervreemde goederen, en de goederen die via wederbelegging zijn verkregen. Het huwelijk blijft echter ontbonden! Hij krijgt de helft van de gemeenschap of de onverdeeldheid, op basis van de inventaris.

OVERGANGSBEPALING: 5 jaar na het vonnis zou het oude recht automatisch uitdoven. De omzetting van het oude vonnis in een nieuw vonnis moet gevorderd worden (dit kan vanaf 5 jaar na de uitspraak).

36

C.

Gerechtelijke verklaring van overlijden Art. 126 BW Bij ontstentenis van een akte van overlijden, kan de rechtbank van eerste aanleg, op verzoek van iedere belanghebbende of van de PdK, het overlijden van iedere persoon die in levensbedreigende omstandigheden verdween indien 1/ zijn lichaam niet kon worden teruggevonden of geïdentificeerd EN 2/ zijn overlijden, gelet op de omstandigheden, als zeker kan worden beschouwd.

(i)

Bevoegde rechtbank? Art. 628, 23° Ger.W.: rechtbank van eerste aanleg van de laatste woonplaats of van Brussel indien de afwezige nooit in België woonplaats heeft gehad. Inleiding moet gebeuren via eenzijdig verzoekschrift. Het kan ook voor meerdere personen tegelijk worden gevorderd!

(ii)

Publiciteit Het verzoek kan bekendgemaakt worden in het Belgisch Staatsblad. Het beschikkend gedeelte wordt overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(iii) Gevolgen Art. 133, tweede lid BW: de beslissing heeft uitwerking met terugwerkende kracht tot de datum van overlijden dat erin wordt verklaard. De rechter bepaalt dus de datum van uitwerking. Op die datum is het huwelijk ontbonden en valt de nalatenschap open.

(iv) Terugkeer De teruggekeerde moet derdenverzet aantekenen tegen het vonnis. Indien het gegrond wordt verklaard, beveelt de rechtbank verbetering van de registers van de burgerlijke stand. De persoon wordt juridisch terug levend. Hij krijgt zijn goederen terug in de staat waarin ze zich bevinden, de prijs van de vervreemde goederen, en de goederen die via wederbelegging zijn verkregen. Het huwelijk blijft echter ontbonden! Hij krijgt de helft van de gemeenschap of de onverdeeldheid, maar hier is wel een probleem, aangezien er geen inventaris moest worden opgemaakt! Ook de voogdijregeling stopt.

37

2)

Rechtspositie van transseksuelen A.

Kader Genderidentiteit geeft aan tot welk geslacht men zich voelt te behoren. Doorgaans is dit in overeenstemming met de biologische werkelijkheid. Soms is dat niet het geval, dan spreekt men van crossgenderidentiteit.

Genderdysforie is het negatieve gevoel dat men heeft bij crossgenderidentiteit. Er zijn drie categorieën gevolgen: travestisme, transgenderisme (gedragen zoals het ander geslacht, maar geen geslachtsoperatie) en transseksualiteit. Medische behandeling duurt zo’n twee à drie jaar. Eerst wordt een diagnose gesteld. Vervolgens gaat men over tot een hormonale behandeling en een real-life experience. Indien dat slaagt, gaat men opereren.

Vroeger was er geen wettelijk kader voor wijziging van de staat bij transseksuelen. Er was wel rechtspraak praeter legem (vordering tot wijziging van staat, geen vordering tot verbetering van de registers van burgerlijke stand!). Dit werd gewijzigd door de wetten van 9 en 10 mei 2007.

B.

Invoering procedure tot juridische geslachtswijziging Er zijn 3 fasen. Fase 1 en 2 zijn een administratieve procedure. (goedkoper en psychisch minder belastend). Pas in fase 3 wordt het een gerechtelijke procedure.

i.

Fase 1: aangifte Art. 62bis, §1, eerste lid BW Er kan aangifte gedaan worden bij de ABS op 2 voorwaarden: 1° men heeft de voortdurende en onomkeerbare innerlijke overtuiging dat men tot het andere geslacht behoort 2° men is lichamelijk zodanig aan dat andere geslacht aangepast als medisch mogelijk en verantwoord Het kan ook voor een niet-ontvoogde minderjarige transseksueel, mits bijstand, maar dit heeft geen zin, aangezien er bij kinderen nooit tot een operatie wordt overgegaan!

De betrokkene moet bij de aangifte een verklaring van de psychiater en chirurg in hoedanigheid van behandelende artsen overhandigen waaruit blijkt dat 1\ innerlijke overtuiging tot ander geslacht te behoren 2\ geslachtsaanpassing ondergaan 3\ de betrokkene niet meer in staat is om overeenkomstig het vroegere geslacht kinderen te verwekken Men moet op onomkeerbare wijze onvruchtbaar zijn gemaakt door sterilisatie. Men mag wel al kinderen hebben. Ingevroren sperma kan ook…

Welke ambtenaar van de burgerlijke stand is bevoegd? Art. 62bis, §1, derde-vierde lid BW → Cascadesysteem: plaats waar men is ingeschreven in de bevolkingsregisters geboorteplaats Brussel

38

ii.

Fase 2: opmaak van de akte Art. 62bis, §4 BW. De ambtenaar van de burgerlijke stand doet een louter formele controle, geen opportuniteitscontrole. Indien aan alle wettelijke vereisten is voldaan, moet hij de akte opmaken.

a)

Eerste mogelijkheid: de akte wordt opgemaakt De akte vermeldt naam, voornamen, plaats en datum van geboorte, nieuw geslacht en de nieuwe afstammingsband met de ouders (vroeger zoon wordt nu dochter). (art. 62ter BW) De ABS moet binnen drie dagen kennis geven van de opmaak aan de PdK bij de rechtbank van eerste aanleg.

b)

(mogelijk verhaal door OM)

(art. 62bis, §4, vierde lid BW)

Tweede mogelijkheid: weigering om de akte op te maken De ABS stelt onverwijld de transseksueel in kennis van zijn gemotiveerde beslissing. Hij maakt ook een afschrift over aan de PdK.

iii.

(art. 62bis, §6 BW)

Fase 3: verhaal tegen de beslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand (i)

Welk verhaal? Verhaal tegen de weigering om de akte op te maken kan enkel door de transseksueel zelf. Verhaal tegen een beslissing tot opstellen van de akte kan door de PdK of iedere belanghebbende (vb: ouders).

(ii)

Termijn Art. 1385duodecies, §1, tweede lid Ger.W.: 60 dagen vanaf dag van de opmaak of van kennisgeving van de opmaak.

(iii) Bevoegde rechtbank? Art. 628, 24° Ger.W.: rechtbank van eerste aanleg van de plaats waar de aangifte werd gedaan.

(iv) Hoe? Via eenzijdig verzoekschrift, ondertekend door verzoeker of zijn advocaat. Dit is raar, aangezien de transseksueel toch tegenpartij kan zijn! Oplossing is vrijwillige tussenkomst of dagvaarding in gedwongen tussenkomst. De rechtbank kan dat niet ambtshalve!

De griffier moet de ABS onverwijld in kennis stellen van een verhaalprocedure. De inschrijving wordt uitgesteld. Tegen de beslissing is hoger beroep mogelijk, en daarna ook cassatie.

Na het verstrijken van de beroepstermijn stuurt de griffier binnen de maand een uittreksel van het beschikkend gedeelte naar de ABS van de plaats van de aangifte. Het nieuwe geslacht wordt vermeld op de kant van de geboorteakte.

Hypothese: het vonnis/arrest stelt het nieuwe geslacht vast en -

er was reeds een akte opgesteld (onsuccesvol verhaal tegen opmaak) DAN inschrijving van de bestaande akte in registers, beschikkend gedeelte wordt gekantmeld in akte en overgeschreven in de registers.

-

er was nog geen akte opgesteld (succesvol verhaal tegen weigering) DAN enkel overschrijving van het beschikkend gedeelte in de registers.

39

(v)

Gevolgen Het vonnis of arrest heeft gevolgen vanaf de dag van de overschrijving van het beschikkend gedeelte in de registers (art. 1385quaterdecies, §5 Ger.W.).

iv.

Gevolgen van inschrijving van de akte of overschrijving van het beschikkend gedeelte GEVOLGEN ZIJN EX NUNC!

1. De staat van de persoon (geslacht) verandert voor de toekomst. 2. De afstamming en daaruit voortvloeiende rechten, bevoegdheden en verplichtingen worden niet aangetast, evenals de vorderingen hieromtrent. 3. De bepalingen betreffende de vaststelling van het vaderschap zijn niet langer van toepassing op de man (naar vrouw) die aangifte deed conform art. 62bis BW. → als er een kind werd verwerkt vóór de geslachtsverandering, maar er was nog geen afstammingsband, dan speelt de vaderschapsregel niet en is er geen erkenning of gerechtelijke vaststelling mogelijk!!! (oplossing: adoptie) → bij vrouw naar man: vaderschapsregel speelt wel, kan erkennen en gerechtelijk het vaderschap laten vaststellen (hoewel ze nooit de biologische vader kan zijn!)

C.

Versoepeling van de voornaamswijziging i.

Recht op voornaamswijziging voor transseksuelen De voornaamswijziging is ingevoerd bij wet van 15 mei 1987. Het is een gunst van de minister van Justitie. Hij heeft een discretionaire bevoegdheid. De wet werd gewijzigd (door de wetten van 9 en 10 mei 2007). Personen die de voortdurende en onomkeerbare innerlijke overtuiging hebben tot het andere geslacht te behoren en de daarmee overeenstemmende geslachtsrol hebben aangenomen kunnen bij hun verzoek tot voornaamswijziging een verklaring van de psychiater en endocrinoloog voegen, waaruit blijkt 1° innerlijke overtuiging 2° hormonale substitutietherapie ondergaat of heeft ondergaan 3° dat de voornaamswijziging een essentieel gegeven is bij de rolomkering → er is geen geslachtsoperatie vereist!!!

Wanneer het verzoek aan die eisen voldoet, moet het in principe worden toegestaan, tenzij voornamen aanleiding kunnen geven tot verwarring of schade aan de verzoeker of derden. Wanneer het verzoek niet aan die eisen voldoet, kan steeds een gewone voornaamswijziging worden toegestaan. Men kiest in principe volledig vrij de nieuwe voornaam.

ii.

Verlaging van het tarief Er is een registratierecht verschuldigd voor machtiging tot verandering van de voornaam. Er zijn twee tarieven: 490 € en 49 € (belachelijke/hatelijke/… voornaam). Voor transseksuelen is dit nu steeds het goedkope 49 € tarief!

40

3)

Recente wijzigingen betreffende de burgerlijke stand A.

Bewijs van staat bij gebrek aan een akte van de burgerlijke stand Staat = het geheel van elementen betreffende een persoon waaraan de wet rechtsgevolgen hecht om dienst rechtspositie te bepalen. Voorbeelden zijn geslacht, geboorteplaats, geboortedatum, al dan niet gehuwd zijn, …

Het enige wettelijke bewijs van staat is de opgestelde akte (geboorte/overlijden/huwelijk). Wat nu als er geen akte kan worden voorgelegd (bijv. vluchtelingen)?? 1. Vonnis (art. 46 BW) Men zal voor de rechtbank van eerste aanleg geboorte/huwelijk/overlijden moeten bewijzen. Voorbeelden: 

Vernietiging of verlies van de registers → vonnis geldt als akte



Akte is niet ingeschreven of nietig verklaard → vonnis geldt als akte



Akte bestaat, maar er is geen bewijs van de akte → vonnis krijgt geen definitieve uitwerking wegens kans op tegenstrijdigheid

Moet men in dit laatste geval telkens opnieuw procederen? Nee, er is een administratieve vereenvoudiging ingevoerd (art. 47 BW). Het vonnis mag voor elke verzoekende overheid worden voorgelegd, als het nog steeds onmogelijk is een akte te verschaffen en de juistheid van de gegevens van het vonnis niet worden weerlegd.

2. Bewijs van geboorte na adoptie (art. 61 BW) Nieuw art. 61 BW bepaalt dat indien de adoptie in België is uitgesproken of erkend en de geadopteerde in de onmogelijkheid verkeert om de geboorteakte te verschaffen, hij de akte van overschrijving van het beschikkend gedeelte van het vonnis van adoptie kan overleggen. DUS VONNIS VAN ADOPTIE GELDT ALS GEBOORTEAKTE

3. Bewijs van geboorte bij huwelijk (art. 70-72ter BW) Bij aangifte van het huwelijk moet een afschrift van de geboorteakte worden voorgelegd. Indien het onmogelijk is dergelijke akte te verschaffen, kan men een akte van bekendheid of verlof tot afleggen van beëdigde verklaring proberen te bekomen. Dit wordt gevorderd voor de vrederechter. Bij de akte van bekendheid moeten 2 getuigen verklaren. Bij verlof zijn er geen getuigen, de echtgenoot verklaart zelf onder ede.

Art. 72ter BW zorgt ervoor dat dit niet opnieuw moet gevorderd worden bij een nieuw huwelijk, als het nog steeds onmogelijk is om de akte te verschaffen en de juistheid van de gegevens van het vonnis niet worden weerlegd.

41

B.

Verbetering van akten bij materiële misslagen Vroeger moest men een fout in een akte van de burgerlijke stand laten verbeteren via een procedure voor de rechtbank van eerste aanleg ogv art. 3183-1385 Ger.W. De procedure was zeer omslachtig en moest ook voor zeer kleine foutjes gevolgd worden. Ze werd daarom weinig gedaan.

De wet van 15 mei 2007 bouwde de mogelijkheid in voor de ABS om bepaalde kleine fout zelf te verbeteren. Het wordt geregeld door art. 99-100 BW. De verbetering gebeurt dan door randmelding in rode inkt in de akte van de burgerlijke stand, na gunstig advies van de PdK. De materiële misslagen staan limitatief opgesomd in art. 100 BW.

DUS gerechtelijke procedure is de regel, enkel voor misslagen opgesomd in art. 100 BW kan de ABS zelf verbeteren mits gunstig advies van de PdK.

C.

Aangifte van de geboorte bij onduidelijkheid van het geslacht van het kind Interseksualiteit: er is een spanningsveld tussen de biologische kenmerken.

Basisprincipes bij geboorte van een kind: Aangifte van de geboorte aan de ABS binnen 15 dagen na de bevalling (art. 55 BW). De geboorteakte wordt zonder vertraging opgemaakt (art. 56, §5 BW). De geboorteakte vermeldt het geslacht van het kind (art. 57, 1° BW).

Art. 57, 1° werd aangevuld bij wet van 15 mei 2007: “voor kinderen van wie het geslacht onduidelijk is, mag de aangifte van het geslacht binnen een termijn van 3 maanden, mits een medische verantwoording wordt overgelegd.” De aangifte van geboorte moet nog steeds binnen 15 dagen na de geboorte gebeuren. Binnen de 15 dagen na de geboorte moet dan ook een medisch attest worden voorgelegd. De termijn van drie maanden kan niet worden verlengd. Bedenking: is naamswijziging mogelijk na foute keuze van geslacht? JA, maar het is aangewezen om bij twijfel een uniseks naam te kiezen!

42

VII. Huwelijk en echtscheiding 1)

Huwelijk A.

Verzet tegen het huwelijk Dit preventief huwelijksbeletsel is afgeschaft door de wet van 19 februari 2009 (in werking getreden op 21 maart 2009).

Waarom is het afgeschaft? 1/ Het had nog weinig zin na de afschaffing van de huwelijksafkondiging in 1999. Dit is vervangen door aangifte bij de burgerlijke stand!

2/ Het was in onbruik geraakt. 3/ De verzetsprocedure was risicovol. Men liep risico op het moeten betalen van een schadevergoeding wegens misbruik van het recht van verzet.

De preventie van onregelmatige huwelijken komt niet in het gedrang. Er zijn documenten vereist voor de aangifte van het huwelijk en er blijft een wachttermijn (uitstel van de voltrekking blijft dus mogelijk). De wachttermijn is 14 dagen, maar bij huwelijken in extremis hoeft die wachttermijn niet. De preventie is nu een monopolie van de Pdk en de ambtenaar van de burgerlijke stand.

B.

Plaats van de huwelijksvoltrekking Art. 75 BW werd gewijzigd door de wet van 12 juli 2009. Vroeger vond de voltrekking verplicht plaats op het gemeentehuis. Waarom? De registers van de burgerlijke stand moesten in principe in het gemeentehuis blijven. In de praktijk trouwde men soms elders, maar er bestond rechtsonzekerheid over de geldigheid van deze huwelijken.

Nu is het huwelijk mogelijk op “andere openbare plaatsen met een neutraal karakter waarvan de gemeente het uitsluitend gebruiksrecht heeft, aan te wijzen door de gemeenteraad”. (dus niet: luchtballen, privé-restaurant, kerk, moskee, …)

Het burgerlijk huwelijk moet steeds plaatsvinden VÓÓR het kerkelijk huwelijk!

C.

Getuigen bij het burgerlijk huwelijk Art. 64 BW werd gewijzigd bij de wet van 6 april 2010. Vroeger waren er maar 2 getuigen (niet meer, niet minder). Nu kan men beroep doen op vier getuigen. Waarom? Zij die vroeger kerkelijk trouwden, konden vier vrienden plezieren (2 getuigen in burgerlijk huwelijk, 2 getuigen voor de kerk). Zij die enkel burgerlijk trouwden, konden slechts twee vrienden plezieren. Daarom werd dit gewijzigd.

43

D.

Huwelijksbeletselen na gewone adoptie De wet van 15 mei 2007 had het huwelijksbeletsel tussen aanverwanten in de rechte lijn relatief gemaakt. Relatieve huwelijksbeletselen zijn vatbaar voor ontheffing bij KB. Hoe verloopt een ontheffing? Men moet een brief naar de FOD Justitie (Dienst Familierecht) sturen. De FOD heeft een discretionaire bevoegdheid.

Deze regeling was echter incoherent en discriminerend. Daarom kwam er de wet van 2 juni 2010. Huwelijksbeletselen gebaseerd op buitenhuwelijkse samenwoning werden afgeschaft. Huwelijksbeletselen gebaseerd op aanverwantschap werden relatief. Er wordt een mogelijkheid tot ontheffing om “gewichtige” redenen ingevoerd.

Waarom zijn er huwelijksbeletselen tussen aanverwanten? Het geeft een signaalfunctie: men wil de integriteit van de familie beschermen door een zekere orde in de gezinnen te waarborgen en te vermijden dat tussen gezinsleden (seksuele) concurrentie ontstaat.

De huwelijksbeletselen na adoptie zijn te vinden in art. 353-13 BW bij gewone adoptie art. 161-164 BW bij volle adoptie (dit zijn de algemene huwelijksbeletselen, die voor de volle geadopteerde zowel in de oorspronkelijke als adoptieve familie spelen!)

De regeling is nog steeds niet volledig coherent. Er is geen huwelijksbeletsel tussen de adoptant en de ex-echtgenoot van de descendenten van de gewoon geadopteerde.

Gaan we naar een afschaffing van elk huwelijksverbod tussen aanverwanten?

44

2)

Echtscheiding A.

Echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting (EOO) i.

Onherstelbare ontwrichting (OO) a)

Positief bewijs van de OO door alle wettelijke middelen Art. 229, §1 BW. Dit is ook relevant bij toepassing van §2 of §3, met het oog op bewijs van zware fout. De onderhoudsuitkering moet immers niet betaald worden door de persoon die de zware fout bewijst! WEETJE: dit was bedoeld om de uitzondering te zijn, maar het is de snelste manier om uit de echt te scheiden, dus komt ze toch het meest voor…

Bewijs: overspel zal in principe volstaan, zelfs al is ze gestart na de feitelijke scheiding. Echtscheidingsvonnis moet eerst in kracht van gewijsde treden voor je mag beginnen met een ander! Ook een korte feitelijke scheiding met “begeleidende omstandigheden” kan volstaan (vb: briefje “salut en de kost”).

De bekentenis van overspel ≠ de erkenning van een vaststaand feit. Er is dan immers geen discussie of geschil omtrent een rechtsfeit. De bekentenis kan enkel door de verweerder worden ingeroepen als er geen collusie is. Soms veinzen de echtgenoten feiten om sneller te kunnen scheiden!

Bewijs kan ook geleverd worden door een geschrift. De rechter oordeelt soeverein over de bewijswaarde van pv’s van politiediensten. Loutere aangifte van partnergeweld volstaat niet! Anders zou er misbruik mogelijk zijn!

b)

OO wordt onweerlegbaar vermoed na een periode van feitelijke scheiding Art. 229, §2 BW. Het is vereist dat de twee elementen van feitelijke scheiding (materieel: niet meer samenwonen; intentioneel: niet meer willen samenwonen) worden bewezen.

Dit kan met alle wettelijke middelen, behalve de bekentenis en de eed. De beste bewijsmiddelen zijn het attest van woonst en facturen van nutsvoorzieningen (water, gas, …)

c)

OO wordt onweerlegbaar vermoed na herhaald verzoek Art. 229, §3 BW. Na een eerste verzoek komt een tweede zitting na een reflectieperiode. Reflectieperiode: art. 1255 Ger.W. !!!! 3 maand na de eerste zitting of na het verstrijken van 6 maanden feitelijke scheiding.

Dit is relevant bij gebrek aan feitelijke scheiding of feiten die de OO kunnen aantonen!

45

ii.

Procedurele aspecten a)

Inleiding van de vordering EOO Bij bewijs van OO (§1) en voorlopige maatregelen: dagvaarding. Bij feitelijke scheiding (§2) en herhaald verzoek (§3): verzoekschrift op tegenspraak. Dit is eigenlijk absurd voor een gezamenlijk verzoek!

b)

Persoonlijke verschijning De eisende partij(en) moeten persoonlijk verschijnen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden. Bij een gezamenlijke vordering moeten beide partners dus persoonlijk verschijnen!

c)

Verzoeningspoging Deze verzoeningspoging is sterk gecontesteerd. Ze komt toch te laat.

d)

In kracht van gewijsde treden van een uitspraak ex art. 229, §2 BW De vordering gebeurt gezamenlijk. Eigenlijk is dit een “mini EOT”. Voor de wet van 2 juni 2010 was er discussie over wanneer de gevolgen van de echtscheiding uitwerking hebben, namelijk vanaf de uitspraak of 1 maand na de betekening van het vonnis. Art. 1276 Ger.W. bepaalt nu dat de termijn van hoger beroep, verzet en cassatieberoep begint te lopen vanaf de betekening.

e)

Gerechtskosten Bij feitelijke scheiding (§2): gelijke verdeling. Bij bewijs van OO (§1) en herhaald verzoek (§3): elke partij draagt de eigen kosten, maar de rechter kan er anders over beslissen, rekening houdend met alle omstandigheden van de zaak.

iii.

Overgangsrecht EOO a)

Art. 42, §2, eerste lid wet van 27 april 2007 De oude echtscheidingsgronden zijn van toepassing op procedures die zijn ingeleid voor 1 september 2007 en waarin op die datum nog geen eindvonnis was. Oude echtscheidingsgronden: art. 229: overspel art. 231: gewelddaden, mishandelingen en grove beledigingen art. 232: feitelijke scheiding van meer dan 2 jaar (schuldvermoeden op eiser!)

46

b)

Toepasselijk recht: moeilijkheden (i)

Hoger beroep na een uitspraak in eerste aanleg ogv het oude recht Cass. 11 september 2008 Eindvonnis is in deze context de gerechtelijke beslissing die onherroepelijk uitspraak doet over de vordering tot echtscheiding.

DUS OUD RECHT Cass. 12 april 2010 In eerste aanleg was de echtscheiding uitgesproken op basis van oud recht, op tegenvordering van de man. De vrouw stelde beroep in na 1 september 2007. Het hof van beroep oordeelde dat nieuw recht van toepassing was en het beroep dus “zonder voorwerp” was. Dit arrest werd vernietigd door Cass.

DUS OUD RECHT, ongeacht beroep ingesteld voor of na 1 september 2007

(ii)

Tegeneis tot echtscheiding op de oude gronden na 1 september 2007?

 Rechtsleer: 2 stellingen 

Stelling 1: neen (Senaeve) Een tegenvordering is een zelfstandige vordering. Er is onmiddellijke toepassing van de nieuwe wet.



Stelling 2: ja (GV) Oude artikelen van toepassing op “procedures” (= geheel van hoofdvorderingen en tegenvorderingen) die voor 1 september 2007 zijn ingeleid. Een tegeneis kan een defensief karakter hebben (oude uitkering proberen krijgen).

 Rechtspraak  Aanvullende vordering Cass. 4 december 2009 De nieuwe wet moet onmiddellijk worden toegepast, tenzij er een uitdrukkelijk afwijkende bepaling is (in casu art. 42). DUS OUD RECHT (gedachte: begonnen onder oud recht is voortdoen onder oud recht!)  Tegenvordering GWH 18 juni 2009 De rechtbank had in één vonnis een hoofdvordering gegrond verklaard op oud recht en een tegenvordering op nieuw recht, maar oordeelde dat het recht op onderhoudsuitkering beheerst moest blijven door oud recht. Grondwetsconforme interpretatie: vroegere bepalingen blijven van toepassing op de gehele procedure, dus ook tegenvorderingen.

DUS OUD RECHT GWH 28 november 2010 De interpretatie dat de vroegere bepalingen enkel van toepassing zijn op hoofdvorderingen en niet op tegenvorderingen, is discriminatoir.

Cass. 12 april 2010 (arresten) “Procedure” is niet de enkel de hoofdvordering. Dus oud recht.

47

B.

Echtscheiding op grond van onderlinge toestemming (EOT) i.

EOT versus EOO De “mini EOT” (EOO op gezamenlijk verzoek) heeft ervoor gezorgd dat de EOT aan belang heeft verloren. Men kan uit de echt scheiden na 6 maanden feitelijke scheiding of na 3 maanden na een eerste verschijning. De onderhandelingsmacht ligt nu niet meer bij de echtgenoot die in het huwelijk wil blijven. De EOO kan immers unilateraal worden bekomen na 1 jaar feitelijke scheiding.

ii.

IPOS = Interdisciplinair Project voor Optimalisering van Scheidingstrajecten Hierin wordt veel aandacht besteed aan de kwaliteit van de overeenkomsten EOT, in een poging om de levenskwaliteit van scheidende mensen te optimaliseren.

iii.

Voorafgaande overeenkomsten EOT (i)

Facultatief: notariële boedelbeschrijving

(art. 1287, tweede lid Ger.W.)

(ii)

Regelingsakte

(art. 1287 Ger.W.)

(iii)

Familierechtelijke overeenkomst

(art. 1288 Ger.W.)

Zij moet vier punten bevatten: art. 1288, eerste lid, 1°, 2°, 3° en 4° Ger.W. 1. De verblijfplaats van elke echtgenoot tijdens de proeftijd 2. Ouderlijk gezag en recht op persoonlijk contact Dit moet geregeld worden voor de gemeenschappelijke kinderen.

3. Bijdragen in het onderhoud van de kinderen Van de plicht kan niet worden afgezien (obligatio). De onderhoudsbijdrage kan naar goeddunken worden geregeld (contributio).

4. Eventuele alimentatie voor de ex-echtgenoot Hier is geen wettelijke onderhoudsplicht, dus conventioneel. Zonder afwijkend beding gaat de verbintenis tot betalen over op de erfgenamen van de onderhoudsplichtige. Het is dus slim om een beding op te nemen dat de verbintenis vervalt bij overlijden van de uitkeringsplichtige. Overeenkomsten ondertekend na 1 september 2007 zijn wijzigbaar door de bevoegde rechter op vordering van één van de partijen! Het wijzigingscriterium: art. 1288, derde lid Ger.W. “als ingevolge van nieuwe omstandigheden, onafhankelijk van de wil van partijen, het bedrag niet meer aangepast is, tenzij de partijen uitdrukkelijk het tegenovergestelde zijn overeengekomen” De wijziging kan NIET in het vonnis dat de EOT uitspreekt of tijdens de procedure EOT, WEL enkel na een uitspraak EOT. De vrederechter is exclusief bevoegd (art. 591, 7° Ger.W.)! Stel: er wordt een conventionele onderhoudsplicht vastgelegd, maar het bedrag wordt op 0 € per maand vastgesteld, dan kan de rechter deze uitkering wijzigen (op vraag van een partij uiteraard) en dus vergroten. Er kan uitdrukkelijk conventioneel worden afgeweken van de onwijzigbaarheid.

48

OVERGANGSRECHT: scharnier = datum van ondertekening -

Overeenkomsten ondertekend vóór 1 september 2007 → “pacta sunt servanda”, behoudens rechtsmisbruik Cass. 14 oktober 2010 Het afdwingen van een EOT-overeenkomst kan rechtsmisbruik uitmaken. De vrouw (die overigens een nieuwe vriend had) verdiende ongeveer even veel als haar man, maar toch wou ze de EOT-overeenkomst afdwingen.

-

Overeenkomsten ondertekend na 1 september 2007 → wettelijke wijzigbaarheid, tenzij er conventioneel werd van afgeweken!

GWH 17 september 2009 Deze ontstentenis van overgangsregeling doet geen afbreuk aan de gewettigde verwachtingen van partijen.

iv.

Procedureverloop a)

Bevoegde rechtbank = rechtbank van eerste aanleg Inleiding gebeurt bij eenzijdig verzoekschrift, dat als bijlage de overeenkomsten bevat. Binnen de maand na de neerlegging moeten de partijen een eerste keer verschijnen.

b)

Bij het verzoekschrift te voegen stukken Wat moet worden bijgevoegd? Een uittreksel uit de geboorteakte van de kinderen bedoeld in art. 1254, §1, tweede lid Ger.W. (dus ook voor kinderen waarmee slechts één echtgenoot een juridische afstammingsband heeft en kinderen die de echtgenoten samen opvoeden).

Bij EOO is er een wettelijke vrijstelling van verplichting tot overlegging van bepaalde stukken, maar die bestaat niet bij EOT!

c)

1e verschijning voor de voorzitter De PdK zal advies geven over de overeenkomsten m.b.t. de minderjarige kinderen. De voorzitter geeft vervolgens bedenkingen en vermaningen, stelt eventueel wijzigingen voor (bij strijdigheid met de belagen van de kinderen) en hoort eventueel de kinderen.

d)

Eventueel bijkomende verschijning Hierop kan de rechter de bedingen die kennelijk strijdig zijn met de belangen van de kinderen, laten schrappen of wijzigen.

e)

e

2 verschijning voor de voorzitter Deze verschijning gebeurt in de vierde maand na de eerste of bijkomende verschijning. De verklaring en verzoek tot uitspraak van de echtscheiding wordt hernieuwd. Als echtgenoten aantonen dat ze op het ogenblik van inleiding van de vordering al meer dan 6 maand feitelijk gescheiden zijn, worden ze vrijgesteld van tweede verschijning (best staven met attesten van woonst, voegen bij inleidend stuk) Partijen kunnen zich laten vertegenwoordigen door een advocaat of een notaris.

49

v.

Afstand van de EOT-procedure Oud art. 1287, vierde lid Ger.W. werd opgeheven. Afstand van de EOT-procedure impliceert niet langer dat de overeenkomsten over de wederzijdse rechten en het erfrecht tijdens de procedure geen gevolg hebben, noch dat de procedure volledig moet herbegonnen worden.

a)

Brug van EOT naar EOO Art. 1294bis, §1 Ger.W. Men kan vanaf de start van de procedure EOT (neerlegging verzoekschrift) tot aan de uitspraak EOT overstappen naar alle vormen van EOO (art. 1255 Ger.W.).

b)

Voorlopige binding van de voorafgaande overeenkomsten Art. 1294bis, §2 Ger.W. De familierechtelijke overeenkomst bindt de partijen tot art. 1280 Ger.W. wordt toegepast (in de wet staat ook 1257, maar dat is opgeheven in juni 2010), namelijk oplegging van een voorlopige maatregel door de voorzitter tijdens de procedure EOO. OVERGANGSRECHT: art. 43 wet van 27 april 2007 Het principe van de voorlopige binding is niet van toepassing op voorafgaande overeenkomsten ondertekend vóór 1 september 2007!

vi.

Rechtsmiddelen Wat met hoger beroep 

tegen een vonnis dat de EOT uitspreekt? art. 1299 Ger.W. Het is slechts toegelaten (binnen de maand na de uitspraak) indien het gesteund wordt op het niet vervullen van de wettelijke voorwaarden om de echtscheiding uit te spreken. Het kan worden ingesteld door het OM of door één of beide echtgenoten.



door beide echtgenoten ingesteld wegens verzoening na de uitspraak? Het is ontvankelijk, maar dit is contra legem.

50

C.

Relitigatie na EOT i.

Tegenbrieven = overeenkomst die verschilt van die voorgelegd aan de rechter a)

Cass. 15 mei 2006 De ex-echtgenoten hadden een extra OV gesloten waarbij de man zich tot meer verbond. In eerste aanleg oordeelde de vrederechter (exclusief bevoegd voor onderhoudsgeld!) dat deze OV vatbaar is voor bevestiging. In hoger beroep oordeelde de rechtbank van eerste aanleg van Antwerpen dat ook na ES deze OV absoluut nietig is aangezien art. 1287-1288 Ger.W. de openbare orde raken. Ze is dus niet vatbaar voor bevestiging. In Cassatieberoep volgt het Hof de rechtbank van eerste aanleg. Dit is toch opmerkelijk: in principe wordt slechts de bescherming van private belangen beoogd. Dan is er sprake van relatieve nietigheid. Toch oordeelt Cass. dat er absolute nietigheid is en er dus een restitutieplicht geldt voor wat reeds is uitgevoerd! WEL MOGELIJK: oorspronkelijke OVen na EOT wijzigen. Dit doet men via een nieuwe OV, gedateerd na EOT (deze mag zelfs volledig hetzelfde zijn als de vroegere, nietige OV!). De bewijslast rust op de partij die zich op de nieuwe OV beroept.

b)

Andersluidende RS van de feitenrechters Verschillend hoven van beroep gaan nog steeds na of de tegenbrief na ES al dan niet is bevestigd.  Begaat de notaris een fout in de zin van art. 1382 BW door mee te werken aan de opmaak van een tegenbrief? o

Contractuele fout: NEE

o

Buitencontractuele fout: dit is mogelijk De notaris wordt geacht de RS van Cass. te kennen!

OPMERKING: belang van de tegenbrief = geen belastingen (“in ’t zwart”!)

ii.

Procedures i.v.m. de regelingsakte a)

Aansprakelijkheidsvorderingen tegen de notaris (i)

Schatting van onroerend goed Tussen partijen kan een andere regeling/verdeling zijn dan pro fisco!

(ii)

Informatieplicht omtrent de nietigheid van tegenbrieven De notaris wordt geacht de RS van Cass. te kennen DUS mogelijk!

(iii) Additioneel beding in de regelingsakte na ES b)

Slordige en onvolledige regelingsakten Vb: vergeten gemeenschappelijke schulden (RS: elk de helft van de schulden dragen)

c)

Recht van toewijzing bij voorrang na EOT bestaat niet! Art. 1447 BW kan niet worden toegepast WANT EOT vereist een totaalakkoord!

iii.

Procedures i.v.m. de familierechtelijke overeenkomst a)

Eenzijdig verzoek tot wijziging van de verblijfsregeling 51

 De invoering van het verblijfsco-ouderschap (2006) is geen nieuwe omstandigheid in de zin van art. 1288, tweede lid Ger.W.  Kan de enac worden toegepast bij niet-naleving van de overeengekomen verblijfsregeling? DE GOEDE TROUW WORDT ONDERZOCHT Geval: vrouw was verhuisd met kind naar GB, daar getrouwd met piloot en met hem naar Australië verhuisd. De man wou geen kinderalimentatie meer betalen. De vrouw had in Australië een rechter gevat voor een regeling om het kind te zien. Ze was dus te goeder trouw.

b)

Eenzijdig verzoek tot wijziging van de kinderalimentatie (i)

Een conventionele herzieningsclausule primeert op de wijzigingscriteria van art. 1288, tweede lid Ger.W.  Enkel de plicht om te betalen raakt de openbare orde. De plicht kan conventioneel verlicht of verzwaard worden.

(ii)

Gekwalificeerde benadeling bij kinderalimentatie = misbruik van de inferioriteit van de wederpartij om een grof benadelend contract te sluiten Feiten: EOT met vrouw in de psychiatrie; de onroerende goederen gingen volledig naar de man (zonder opleg!) + vrouw moest kinderalimentatie betalen

Wettelijke wijzigingscriteria voor beding m.b.t. de kinderen (art. 1288, 2e lid

c)

Ger.W.) (i)

Criteria  Nieuwe omstandigheden  Buiten de wil van partijen  Die de toestand van de echtgenoten of de kinderen ingrijpend wijzigen

(ii)

Cass. 9 december 2004 Verantwoordt het starten van universitaire studies een verhoging van de kinderalimentatie? In casu waren de ouders beiden hoog opgeleid, dus mocht men er van uitgaan dat deze studies ingecalculeerd waren. De rechter mag met alle omstandigheden van de zaak rekening houden, DUS er mag afgeweken worden van het evenredigheidsbeginsel!

(iii) Principes na Cass. 9 december 2004  Evenredigheidsbeginsel geldt enkel voor het obligatio-aspect van de plicht ex art. 203, §1 BW, niet voor het contributio-aspect  De stijgende leeftijd van het kind verantwoordt geen verhoging  Wacht niet te lang met vordering tot verhoging (max 5j retroactief vorderen!)

(iv) Cass. 24 mei 2007 Wanneer de andere ouder meer gaat verdienen, is ook een vermindering mogelijk! (niet enkel wanneer één ouder niet langer kan betalen)

(v)

Lagere rechtspraak

52

Er heerst eigenlijk rechtsonzekerheid, aangezien vele rechters de wet niet toepassen. Zo oordelen vele vrederechters louter in het belang van het kind.

(vi) Invordering van achterstallige kinderalimentatie 

Visie 1: Gerlo Indien het onderhoudsgeld is vastgesteld in een rechterlijke beslissing of een notariële overeenkomst, DAN kan men 10j retroactief vorderen.



Visie 2: Hof van Beroep te Antwerpen Art. 2277 BW maakt het onderscheid tussen OV en rechterlijke beslissing niet, DUS max 5j retroactief vorderen. Cass. 7 maart 2003: 10 jaar mogelijkheid om een vonnis ten uitvoer te laten leggen (dit is niet hetzelfde als 10j retroactief vorderen!)

(vii) Uitvoerbare kracht van een beding m.b.t. buitengewone kosten Uitvoerbare titel vragen is zinloos WANT de gehomologeerde overeenkomsten zijn al op zichzelf uitvoerbaar! Dit kan enkel belang hebben voor de beslagrechter: hij controleert het vaststaand, zeker en actueel karakter van de schuldvordering. Bedingen moeten uitvoerbaar zijn en daarom dus best duidelijk.

(viii) Rechtstreekse betaling aan het kind zelf werkt niet bevrijdend zonder volmacht om betaling te ontvangen DIT GELDT OOK VOOR MEERDERJARIGE KINDEREN!

(ix) Bijdrageplicht vervalt na overlijden van onderhoudsplichtige ouder De rechtsopvolgers moeten niet betalen!

d)

Persoonlijk onderhoudsgeld voor de ex-echtgenoot DIT IS NIET WETTELIJK VERPLICHT! Verval: geregeld in OV  Verwijzen naar “wettelijk pensioen” = rustpensioen (≠ brugpensioen)  Verwijzen naar “netto-beroepsinkomsten” ≠ rustpensioen  Wat is “duurzaam concubinaat”? Samenwonen is blijkbaar niet vereist WANT bij verdeelde woonlasten kan toch de vervalclausule spelen

53

VIII. Onderhoudsuitkering na EOO 1)

Toepassing van het nieuwe art. 301 BW A.

Alimentatieovereenkomsten na EOO i.

Uitgangspunt (art. 301, §1 BW) = echtgenoten moeten zoveel mogelijk zelf regelen via een akkoord

ii.

Beperkingen bij afspraken vóór de ontbinding van het huwelijk (i)

Art. 301, §9 BW  Geen afstand kan gedaan worden van een uitkering na ES

(ii)

Rechterlijke controle Vroeger was er 2x homologatie nodig, met 3 maand tussen (art. 1257 Ger.W.). Vanaf de ES-wet (2007) was er veel kritiek op WANT er was nu mogelijkheid tot slechts 1 homologatie (art. 1255, §1, 3e lid Ger.W.) DUS werd art. 1257 Ger.W. opgeheven bij wet van 2 juni 2010! Cass. RS in het oude recht = homologatie is verplicht voor alimentatieOVen gesloten vóór ontbinding van het huwelijk Sinds 2007 is dit verplicht in toepassing van art. 1255, §1, 3 e lid Ger.W. QUID NA ONTBINDING VAN HET HUWELIJK?  Principe: volledige vrijheid (geen homologatie vereist) Uitzondering = art. 301, §8 BW Bij kapitalisering van de uitkering (één maal één bedrag betalen) DAN is wel homologatie vereist!

iii.

Maximumduur (art. 301, §4 BW) en verval (art. 301, §10 BW) Indien geen afwijkend beding: geldt dan de maximumduur uit de wet (nl duur van het huwelijk) of verval uit de wet?

a)

Visie 1: Cass. 30 juni 2006 OVen strekken de partijen tot wet DUS wettelijke bepalingen kunnen de OV niet aanvullen. Indien een OV in duidelijke bewoordingen is opgesteld en er geen passende herzieningsclausule is, DAN is er geen aanvulling door de wet (en dus kan de uitkering niet gewijzigd worden) (CONCLUSIE: zorg dat dit wel geregeld is in de OV!)

b)

Visie 2: De alimentatieverplichting is geregeld in de wet DUS de wet vult de OV aan

iv.

Wijzigbaarheid van de uitkering bij gebreke van afwijkend beding (art. 301, §7 BW) Er wordt algemeen aangenomen dat het bedrag van de uitkering door de rechter kan gewijzigd worden, maar niet bij afstand van recht op uitkering (dat is definitief). Redenering: analogie voor conventionele uitkering na EOT. Sinds de wet van 2 juni 2010 kunnen partijen de wettelijke wijzigbaarheid conventioneel uitsluiten.

54

B.

Principiële gerechtigdheid i.

Principe (art. 301, §2, eerste lid BW) = elke (ex-)echtgenoot is principieel onderhoudsgerechtigd als hij behoeftig is Behoeftig = echtgenoot die economisch gezien het zwakste staat. Vroeger gold het schuldbeginsel: bij ES na FS woog een weerlegbaar vermoeden van schuld op de eiser.

ii.

Uitzonderingen a)

Zware fout (art. 301, §2, tweede lid BW) (i)

Voorwaarden  Zwaar = de vroegere schuldgronden (vb: overspel, grove beledigingen, …) DUS NIET: verlaten van de huwelijkse woning.

 Moet de voortzetting van de samenleving onmogelijk hebben gemaakt  Kan zware fout ook na het ontstaan van de FS? o Letterlijke interpretatie van de wet: NEE o Ruimere interpretatie door meerderheid van RS en RL JA op voorwaarde dat de fout tot onherstelbare ontwrichting heeft geleid (wanneer er nog verzoening mogelijk was) DUS de rechter kijkt of op moment van aanvang van de FS het huwelijk al onherstelbaar was ontwricht

 Kan de rechtbank worden verzocht om voor recht te verklaren dat een echtgenoot een zware fout heeft begaan, ook al is nog geen onderhoudsvordering ingeleid? 

Stelling 1: JA (proceseconomisch standpunt) o.g.v. art. 18, tweede lid Ger.W. (rb. “voor echt laten verklaren dat…”) MAAR vereiste = schending van een ernstig bedreigd recht voorkomen Deze vereiste is voldaan WANT anders zou men veel later na ES nog moeten gaan bewijzen…



(ii)

Stelling 2: NEE 

Exceptie van zware fout = verwerende exceptie



Voorwaarden van art. 18 Ger.W. zijn niet vervuld

Bewijslast: rust op de onderhoudsplichtige

(iii) Bewijs: met alle middelen van recht (iv) Gevolg: rechtbank kan verzoek om uitkering weigeren DUS facultatieve uitsluitingsgrond In de praktijk is men consequent: bij zware fout wordt de betrokkene uitgesloten.

55

b)

Fysiek partnergeweld (art. 301, §2, derde lid BW) (i)

Gevolg Er wordt in geen geval uitkering toegekend wanneer een in kracht van gewijsde getreden strafvonnis voorhanden is waarin een bedoeld misdrijf (fysiek geweld) is bewezen, dat is gepleegd door de gerechtigde. Provisionele uitkering is wel mogelijk in afwachting van afloop van de strafprocedure (art. 301, §2, vierde lid BW).

(ii)

GWH 21 januari 2009 Verschillen met zware fout:  Verplicht  Geen band met onherstelbare ontwrichting vereist  Geen zwaarwichtig karakter vereist In eerste aanleg werd een prejudiciële vraag gesteld aan het GWH omtrent deze vermeende discriminatie. De zaak werd van de rol geschrapt aangezien het vonnis was hervormd in beroep.

c)

Staat van behoefte als gevolg van eenzijdige beslissing niet ingegeven door de noden van de familie (art. 301, §5 BW) = “exceptie van luiheid” (eigen fout dat de gerechtigde zich in staat van behoefte bevindt)

(i)

Bewijslast: onderhoudsplichtige

(ii)

Bewijs: met alle middelen van recht MAAR dit is zeer moeilijk te bewijzen O.g.v. de bijstandsplicht ex art. 213 BW wordt vermoed dat de interne regeling van de huishouding in onderling overleg gebeurt!

(iii) Gevolg: gehele of gedeeltelijke weigering Verminderde uitkering komt voor (RS is zeer terughoudend!), maar gehele weigering nooit.

C.

Begroting van de uitkering (art. 301, §3 BW) i.

Uitkering moet ten minste de staat van behoefte dekken (eerste lid) = behoefte uit het gemeen onderhoudsrecht, nl voorzien in de elementaire levensbehoeften (huisvesting, kledij, …) DIT IS RELATIEF: Cass. 12 oktober 2009  Staat van behoefte wordt beoordeeld o.g.v. de normale levensomstandigheden waarin de uitkeringsgerechtigde gelet op zijn sociale situatie verkeerde

ii.

Aanzienlijke terugval van de economische situatie van de uitkeringsgerechtigde = rechter baseert zich op duur van het huwelijk, leeftijd van partijen, gedrag tijdens het huwelijk en ten laste nemen van kinderen (zie tweede lid) Ten aanzien van welke situatie moet de aanzienlijke terugval worden beoordeeld?

 Stelling 1: terugval wegens het huwelijk is bepalend = situatie waarin er geen huwelijk was geweest – econ. situatie van gerechtigde na ES

56

m.a.w. er is geen aanzienlijke terugval indien de gerechtigde niet heeft ingeleverd op tewerkstelling

 Stelling 2: terugval wegens de echtscheiding is bepalend = situatie tijdens huwelijk (levensstandaard) – econ. situatie van gerechtigde na ES (dit is eigenlijk het oude criterium van de levensstandaard) Cass. 12 oktober 2009 hangt deze stelling aan: Er moet rekening gehouden worden met de aanzienlijke terugval die door de echtscheiding wordt veroorzaakt. De levensstandaard van tijdens het huwelijk kan in aanmerking worden genomen bij bepaling v/h bedrag van de uitkering. KRITIEK: Cass. keert terug naar het oude criterium dat door de wetgever nu net hervormd werd MAAR dit moet gerelativeerd worden: Levensstandaard kan als beoordelingselement gebruikt worden, het is niet dé beoordelingsmaatstaf!

iii.

Inkomsten en mogelijkheden van de echtgenoten (tweede lid in fine) Vben: huurinkomsten, beroepsinkomsten, … Er wordt ook gekeken naar de mogelijkheden om inkomsten te verwerven. De gerechtigde moet inspanning leveren om een (voltijdse) job te bekomen. Daarbij wordt gekeken naar diploma e.d. Quid bij kinderen en nieuwe echtgenote? Kinderen gaan voor op ex-echtgenote (dus zal zoveel mogelijk lasten proberen aantonen…) Onderhoudslast t.a.v. een nieuwe echtgenote is betwist. Meerderheid: “ja”. (i)

Art. 8 EVRM: recht om een nieuwe gezin te stichten

(ii)

Art. 213 BW: bijstandsplicht van huwelijk heeft voorrang op ex-echtgenoot

(iii)

Cass. 21 april 1983: lasten uit nieuw huwelijk hebben invloed op de draagkracht van de echtgenoot (werd erkend)

iv.

Maximaal 1/3 van de netto-inkomsten van de uitkeringsplichtige (derde lid) Maximumnorm = 1/3 van de netto-inkomsten (d.w.z. na aftrek van de sociale en fiscale lasten) Dit is ter bescherming van de onderhoudsplichtige!

D.

Duur van de uitkering (art. 301, §4 BW) i.

Niet langer dan de duur van het huwelijk (eerste lid)

ii.

Start? a)

Stelling 1: datum van de initiële toekenning van de uitkering = letterlijke interpretatie van de wet

b)

Stelling 2: datum van ontbinding van het huwelijk = doelgerichte interpretatie van de wet (stimuleren van de economische zelfredzaamheid)

iii.

Verlenging is mogelijk in geval van “buitengewone omstandigheden” (tweede lid) Indien de uitkeringsgerechtigde bij het verstrijken van de oorspronkelijk bepaalde termijn, om redenen onafhankelijk van zijn wil, nog steeds in staat van behoefte verkeert !!Dit is nog niet voorgekomen (meesten zitten nog in de duurtijd van het huwelijk).

57

E.

Wijzigbaarheid van de uitkering (art. 301, §7 BW) i.

Herzieningscriterium = nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van partijen  Is wijziging mogelijk na de geboorte van een kind, een nieuw huwelijk of een nieuwe relatie van de onderhoudsplichtige? o

Strekking 1: dit is in principe wel afhankelijk van de wil DUS geen wijziging mogelijk!

o

Strekking 2: doelgerichte interpretatie = wetgever wou bedrog vermijden en bewust de schuldenlast verhogen DUS enkel hier geen wijziging mogelijk (+ argumenten van art. 8 EVRM en Cass. 1983)

ii.

Aanpassing door de rechtbank is ook mogelijk indien de financiële toestand van de echtgenoten is gewijzigd ten gevolge van de vereffening-verdeling van hun GV (tweede lid)

F.

Beëindiging van de uitkering i.

Na nieuw huwelijk of wettelijke samenwoning van de onderhoudsgerechtigde, behoudens andersluidende overeenkomst = verval van rechtswege (art. 301, §10, tweede lid BW)

ii.

Na beslissing door de rechter in geval van feitelijk samenleven van de onderhoudsgerechtigde = rechterlijke tussenkomst vereist (art. 301, §10, derde lid BW)  De rechter heeft een beoordelingsmarge: hij kan de alimentatie verminderen of afschaffen!

58

2)

Toepasselijk recht op de uitkering na echtscheiding

Wet van 27 april 2007 regelt het overgangsrecht (art. 42).

Hypo-

Toestand op 31/8/2007

these 1

2

Alimentatievonnis of

Toepasselijk recht

Toepasselijk recht

Toepasselijk recht

Nieuw art. 301, §4 BW

gerechtigdheid

begroting

modaliteiten¹

duurtijdbeperking?

/

/

Oud recht

NEEN: (oud recht)

–arrest in kracht van

GWH 3/12/2008

gewijsde

vernietigde art. 42, §5

ES-vonnis of –arrest in

Oud recht:

Oud recht:

Oud recht:

NEEN: (oud recht)

kracht van gewijsde maar

Zie art. 42, §3

GWH 16/7/2009 en

Argumenten

Argumenten

nog geen definitieve

Cass. 8/3/2010 en

17/8/2009

GWH 16/7/2009

GWH 3/12/2008

uitspraak over alimentatie

16/4/2010:

+ Cass. 12/4/2010

en 17/9/2009

gelinkt aan GWH

+ Cass. 12/4/2010

16/7/2009 en

Weerlegbaar schuldvermoeden speelt nog!

17/9/2010

(oud art. 306 BW)

3

ES-vordering ingeleid

Oud recht:

Oud recht:

Oud recht:

Betwist:

maar nog geen definitieve

art. 42, §2, tweede lid

Argumenten GWH

Argumenten

° Ja: art. 42, §2, tweede

16/7/2009 en

GWH 16/7/2009

lid in fine ondanks

17/9/2009

en 17/9/2009

vernietiging van §5

+ Cass. 8/3/2010

+ Cass. 8/3/2010

° Nee: GWH 3/12/2008

ES-uitspraak

gelinkt aan GWH 16/7/2009 en 17/9/2010 ¹ Wijzigbaarheid van de uitkering, verval, exceptie van luiheid, …

59

IX.

Huwelijksvermogensrecht en erfrecht

1)

Huwelijksvermogensrecht A.

Actief i.

Bewijs van het eigen karakter van een goed a)

Tussen echtgenoten: art. 1399, eerste lid BW  Met alle wettelijke middelen

b)

T.a.v. derden: art. 1399, tweede lid BW  Limitatief in de wet opgesomde bewijsmiddelen

ii.

Bewijskracht t.a.v. derden van een lijst van eigen goederen, opgenomen in of gehecht aan een huwelijkscontract? (i)

Strekking 1: bewijst t.a.v. derden tot bewijs van het tegendeel

(ii)

Strekking 2: de rechter apprecieert soeverein (meerderheidsstrekking)

(iii)

Hoven van beroep (Gent, Bergen en Luik): zo’n lijst is enkel waardeloos bij collusie (= het versluizen van goederen naar het eigen vermogen van de andere echtgenoot via een huwelijkscontract zodat de SE’s er niet aan kunnen)

iii.

Storting van een geldsom door een ouder op een “gemeenschappelijke” rekening Een gemeenschappelijke rekening bestaat niet. Er wordt bedoeld: een rekening waarvan beide echtgenoten titularis zijn. 

HvB Antwerpen: verwijdering van deze gelden uit de staat van vereffening  Redenering: zowel schenking als verplichting tot terugbetaling is niet bewezen!



HvB Bergen: deze gelden zijn gemeenschappelijk (zonder vergoeding), bij gebrek aan bewijs van eigen karakter

B.

Passief Case: in de regelingsakte EOT waren de echtgenoten enkele schulden vergeten opnemen. De dag voor de tweede verschijning werd een aanvullende (notariële) overeenkomst ondertekend. De ene echtgenoot wou nu echter op grond van de aanvullende overeenkomst scheiden, de ander op grond van de oorspronkelijke overeenkomst. In eerste aanleg werd ten onrechte de EOT uitgesproken (het vonnis lag al getekend klaar op de zitting). In beroep werd dit hervormd (Brussel 20 januari 2009).

C.

Bestuur Afhaling van gemeenschappelijke banktegoeden kort voor inleiding van de ES-procedure (“rekening plunderen”)  In principe: concurrentieel bestuur DUS rechtsgeldig MAAR in geval van bedrieglijke benadeling zijn er sancties mogelijk Normale sanctie = nietigheid (art. 1422 BW) Bewijslast rust op mede-echtgenoot, die de bevoegdheidsafwending moet aantonen. Cass. 29 mei 2009: de ES werkt voor goederen terug tot de dag van de inleiding van de eerste ES-vordering! Vóór de eerste ES-vordering geldt concurrentieel bestuur!

60

D.

Ontbinding van het huwelijksvermogensstelsel: woonstvergoeding Door ontbinding van het stelsel ontstaat een postcommunautaire onverdeeldheid. De mede-eigenaar heeft deel in de rechten en draagt bij in de lasten van de eigendom naar verhouding van zijn aandeel. O.g.v. art. 223 BW (vrederechter: dringende en voorlopige maatregelen tijdens huwelijk) of art. 1280 Ger.W. (voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg tijdens de ES-procedure) kan het uitsluitend genot van de woning worden toegekend aan één van de echtgenoten. Deze maatregelen kan verschillend zijn van aard: a)

Uitvoering van de hulpverplichting in natura

b)

Loutere bestuursmaatregel

Cass. 18 mei 2009: de rechter kan geen woonstvergoeding toekennen vanaf de inleiding van de ES-procedure na een oordeel dat het genot van de gezinswoning een component is van de hulpverplichting in natura. Tijdens de ES-procedure blijft de hulpverplichting immers gelden! Het genot kan wel aangerekend worden op het aandeel van de echtgenoot-genieter in de vruchten van de postcommunautaire onverdeeldheid.

E.

Vereffening van het huwelijksvermogensstelsel: verrekening van de vergoedingen i.

Cass. 17 september 2007 Een huwelijkscontract mag geen bedingen bevatten die de essentie van het gekozen stelsel aantasten. In een gemeenschapsstelsel zijn er drie vermogens en verrekening tussen deze vermogens is essentieel!  Een beding in het huwelijkscontract dat het bewijs van verrekening regelt (“verrekeningen worden geacht van dag tot dag te zijn opgesteld”) is geldig  Echtgenoten kunnen in het huwelijkscontract of bij de wijziging ervan geen afstand doen van het opstellen van een vergoedingsrekening!

ii.

GWH 16 september 2010 Voor de berekening van terugnemingen en vergoedingen moet WEL rekening gehouden worden met de waardevermeerdering van een eigen goed dat één van beide echtgenoten vóór het huwelijk bezat en dat een financiële last heeft doen ontstaan voor de gemeenschap.

F.

Verdeling: recht van toewijzing bij voorrang (art. 1447 BW) = rechter wijst goed in volle eigendom toe aan één van de echtgenoten, tegen betaling van een opleg (dus eigenlijk een vergiftigd geschenk)

a)

Toepassingsgebied (i)

Na EOT?  NEE: alles moet zelf geregeld worden!

(ii)

Bij algehele gemeenschap?  Discussie: HvB Brussel meent van niet  Argumenten Verschelden: artt. 1390 en 1451, derde lid BW

b)

Verhouding met recht op terugneming van een ingebracht goed (art. 1455 BW)? Primeert het recht op terugneming of het recht van toewijzing?  HvB Gent: recht op terugneming primeert ZONIET moet dit conventioneel uitgeschakeld worden.  HvB Antwerpen: recht van toewijzing primeert Op het ogenblik van inbreng doet men impliciet afstand van het recht op terugneming. DIT IS FOUT want afstand van recht kan toch niet impliciet!

61

2)

Erfrecht A.

“Kind” of “afstammeling” in de zin van art. 731 BW GWH 7 november 2007 Is de biologische afstamming een voldoende voorwaarde om te kunnen erven als “kind” of “afstammeling” ex art. 731 BW? Twee categorieën van personen worden verschillend behandeld: 1° geen juridische vader, wel moeder: kunnen tot de leeftijd van 48 jaar onderzoek naar het vaderschap vorderen (verjaringstermijn is 30 jaar, maar geschorst tijdens minderjarigheid!) 2° wel al juridische vader: betwisten van het vaderschap van de echtgenoot  Kan tot 22 jaar en tot 1 jaar na het weten dat de echtgenoot niet zijn biologische vader is. Wordt 2° gediscrimineerd t.o.v. 1°? GWH antwoordt “nee”. Argumenten: -

Gerechtelijke vaststelling kan NA overlijden!

-

Art. 8 EVRM impliceert het recht om te weten van wie men afstamt

-

Art. 731 BW verhindert niet dat men erfgerechtigd wordt na vaststelling van de afstamming post mortem

B.

Uitwerking van een beding omtrent erfrecht en reserve bij overlijden van één echtgenoot tijdens de procedure (art. 1287, derde lid Ger.W.) Hypothese: een man pleegt zelfmoord na de ondertekening van de regelingsakte en vóór de neerlegging van het verzoekschrift. In een beding ex art. 1287, derde lid Ger.W. stond dat er “geen erfrecht” voor de LLE zou zijn. Wanneer heeft dit beding nu uitwerking?

a)

Datum van ondertekening van de regelingsakte In dit geval wordt door de LLE niet geërfd!

b)

Datum van neerlegging van het verzoekschrift Cass. 6 maart 2009 Cass. argumenteert dat oud art. 1287, vierde lid Ger.W. (“bij afstand van procedure vervallen de voorafgaande overeenkomsten EOT”) erop wijst dat dergelijke overeenkomst slechts uitwerking heeft nadat de procedure EOT is ingeleid. Indien het vóór de inleiding reeds uitwerking zou hebben, is dit in strijd met het verbod op erfovereenkomsten ex art. 1130 BW! M.a.w. de LLE zal erven! CONCLUSIES:  Notaris: zet best geen beding van onmiddellijke uitwerking in de akte!  Echtgenoten leiden best de procedure zo snel mogelijk in na ondertekening van de regelingsakte!

c)

Datum van de eerste verschijning Enkel de rechtbank van eerste aanleg van Gent hangt dit aan!

62

C.

Art. 1240bis BW Dit artikel werd ingevoerd om de deblokkering te vereenvoudigen van de tegoeden van een overledene via bevrijdende betaling op basis van een attest of akte van erfopvolging. De bank wist immers niet wie de erfgenamen waren!

Bevrijdende betaling door de SA te goeder trouw…

a)

SA te goeder trouw = bank (zij wil niet aansprakelijk zijn!) Er gelden een aantal regels inzake verzegeling en opening van kluizen (art. 96 e.v. Wb. Succ.) en voor in het buitenland wonende erfgenamen (art. 94-95 Wb. Succ.). In deze situaties is er geen bevrijdende betaling!

… aan of op instructie van personen aangewezen in een attest of akte van erfopvolging

b)

Dit vervangt de vroegere “akte van bekendheid”. Deze werd opgesteld door een vrederechter of een notaris. Er waren enkele absurde praktijken mee gemoeid: getuigen werden zo maar van de straat geplukt… Attest of akte wordt afgeleverd op verzoek van “een belanghebbende”: bedoeld worden de erfgenamen, maar ook de schuldeisers van de erfgenamen (DUS RUIM!).

c)

Bevoegdheid om een attest of akte van erfopvolging op te maken (i)

Principe: keuze tussen notaris (= akte) of ontvanger van het successiekantoor (= attest). 

Rijksinwoner: successiekantoor van de laatste verblijfplaats



Niet-Rijksinwoner: successiekantoor van de plaats waar de onroerende goederen gelegen zijn

(ii)

Uitzondering: enkel notaris  In de gevallen waarin een akte vereist is: o

De erfenis wordt niet uitsluitend volgens het wettelijk erfrecht (wettelijke devolutie) vererfd

o

Er bestaan onbekwame erfopvolgers (vb: minderjarigen)

o

Er is een testament, een contractuele erfstelling of een huwelijkscontract

Voorbeeld: in testament staat “erven volgens de wettelijke devolutie”. WIE IS BEVOEGD? De notaris, want er is een testament!

DE FACTO is enkel notaris de regel!

d)

Mogelijkheid om de afgifte van een attest of akte van erfopvolging te weigeren Zowel de notaris als de ontvanger hebben deze mogelijkheid! WANNEER? Indien ze niet met zekerheid de erfgenamen kunnen aanwijzen. Voorbeeld: de rechtsgeldigheid van een testament wordt betwist. De notaris kan niet met zekerheid zeggen wie de erfgenamen zijn. Het is resultaat hiervan is dat alles geblokkeerd blijft…

63

D.

Art. 1240ter BW Bepaalde personen werden vrijgesteld om een papiertje voor te leggen (LLE en LLWSP). In principe worden ook hun rekeningen geblokkeerd. Dat is niet handig wanneer zij geld nodig hebben…

i.

Bevrijdende betaling door de SA (te goeder trouw)  Dit gebeurt op verzoek van de LLE of LLWSP (niet llwfp). De hoedanigheid van LLE of LLWSP volstaat. Zij hoeven geen akte of attest van erfopvolging voor te leggen!

ii.

Welke tegoeden? Deze gedeponeerd op een gemeenschappelijke of onverdeelde zicht- of spaarrekening waarvan de overledene of de LLE houder of medehouder is of waarvan de LLWSP medehouder is. Houder of medehouder = titularis van de rekening Op het ogenblik van overlijden weet de bank niet wat het statuut is van de gelden op de rekening.  LLE: eigen, gemeenschappelijke of onverdeelde gelden?  LLWSP: eigen of onverdeelde gelden? DOEL: eigen gelden van de overledene die gehuwd is met scheiding van goederen niet vrijgeven. Dit kan gedeblokkeerd worden op vertoon van het huwelijkscontract…

iii.

Ter beschikking te stellen bedrag = helft van de beschikbare creditsaldi, met een plafond van 5.000 €! In principe is dit in totaal (en niet per bank). Dit is problematisch in de praktijk: bank weten niet van elkaar hoeveel er al gegeven is!

iv.

Verrekening van de ter beschikking gestelde bedragen bij de vereffening = de uitbetaalde tegoeden worden in mindering gebracht van het erfdeel van de LLE of LLWSP  Erfgerechtigden kunnen het eventuele surplus dus terugvorderen! Voorbeeld: je erft 3.000 € maar haalt 5.000 € af DAN kunnen de erfgenamen 2.000 € terugvorderen

v.

Mededelingsverplichting voor de SA van de tegoeden De bank moet de LLE of LLWSP wijzen op de beperking van 5.000 € en op de sancties bij nietnaleving van deze beperking!

vi.

Sancties voor LLE of LLWSP die een te hoog bedrag heeft afgehaald a)

Verlies van enig aandeel in het gemeenschappelijk vermogen, de onverdeeldheid of de nalatenschap, ter waarde van wat teveel is afgehaald = alles wat je teveel afhaalt, ben je kwijt (ook al erf je)! OPMERKING: dit is eigenlijk goed voor de erfgenamen. Zij hebben baat bij overtreding van de wet!!

b)

Verlies van de bevoegdheid om de nalatenschap te verwerpen of aanvaarden onder voorrecht van boedelbeschrijving = moet zuiver aanvaarden en dus ook de schulden erven!

64

X.

Harmonisatie van het familierecht in Europa 1)

Begrippenkader Harmonisatie = elk proces dat tot vergroting van uniformiteit van het recht leidt. Dit kan gedeeltelijk of geheel (dan: unificatie) zijn.

2)

Vormen van harmonisatie A.

Top-down harmonisatie = opgelegd door een hogere nationale of supranationale autoriteit = altijd doelbewust Voorbeelden: EU-wetgeving, RS van EHRM en HvJ.

B.

Bottom-up harmonisatie = op vrijwillige basis

i.

Doelbewust Voorbeelden: aansluiten bij internationale verdragen, gebruiken van een buitenlands model, …

ii. 3)

Spontaan (convergentie)

Rechtsculturen In Europa zijn twee grote culturen te onderscheiden, met allerlei tussenvormen: enerzijds een conservatieve cultuur en anderzijds een progressieve cultuur. Zij zijn aanwijsbaar in alle Europese landen, maar hun invloed verschilt van land tot land. Die verschillen zijn bepalend voor de inhoud (de mate van moderniteit) van het nationale familierecht. De balans van hun invloeden is continu in beweging. Tevens bestaat er geen onoverbrugbaar verschil tussen rechtsculturen op het gebied van familierecht.

4)

Europees familierecht als realiteit Waar vindt men familierechtelijke regels op internationaal en Europees niveau? Internationale verdragen, EVRM (+RS van EHRM), EU-wetgeving (+ RS van HvJ).

5)

Wetgeving van de Europese Unie Er zijn een aantal verordeningen op het gebied van het familierechtelijke IPR. Rome III (nog niet in werking), Brussel IIbis, …

Daarnaast zijn er een aantal groene boeken op het gebied van het familierechtelijke IPR. Groenboek Erfopvolging en testamenten (2005), Groenboek over collisieregels op het gebied van huwelijksvermogensstelsel (2006)

65

6)

Commission on European Family Law (CEFL) = academisch initiatief dat het opstellen van een niet-bind model van beginselen van Europees familierecht op het oog had

i.

Beginselen (principles): Divorce and Maintenance Between Former Spouses (2004) = echtscheiding en onderhoud

Parental Responsibilities (2007) = ouderlijk gezag

Property Relations Between Spouses (2011) = huwelijksvermogensrecht en wettelijke samenwoning

ii.

Methodiek De CEFL baseert zich op questionnaires en nationale rapport. Zo ontwerpt ze “Principles”. Hiervoor zijn twee mogelijke methoden:

“Common core”-methode = de ontwerpers incorporeren door restatement regels zoals die in alle of in de meerderheid van de nationale stelsels reeds bestaan

“Better law”-methode = de ontwerpers selecteren de beste regels die in nationale stelsels bestaan of creëren die “betere regel” zelf, als geen van de reeds bestaande oplossingen bevredigend is

66