Instituut voor Internationaal Recht

Katholieke Universiteit Leuven Faculteit Rechtsgeleerdheid

Instituut voor Internationaal Recht Working Paper Nr. 28 - augustus 2002

De Directe Werking van de TRIPs Overeenkomst : Een stand van zaken Geert A. Zonnekeyn

Het Instituut voor Internationaal Recht van de K.U.Leuven groepeert het onderwijs en onderzoek dat aan de rechtsfaculteit van de K.U.Leuven wordt verricht op het gebied van het internationaal recht en het recht van de internationale organisaties. Het Instituut organiseert ook congressen, seminars, workshops en lezingen die actuele internationaalrechtelijke thema’s onder de aandacht brengen. De reeks working papers, gestart in 2001, streeft naar een betere verspreiding van de resultaten van het onderzoek van het Instituut en van andere onderzoekers binnen de academische gemeenschap en daarbuiten. Zij bevat bijdragen in het Nederlands, in het Engels en in het Frans. Naar deze working papers mag met gepaste bronvermelding verwezen worden. Voor meer informatie en een volledige lijst van beschikbare working papers, raadpleeg de internetsite van het Instituut voor Internationaal Recht op www.internationaalrecht.be  Instituut voor Internationaal Recht, K.U. Leuven, 2001-2002

Instituut voor Internationaal Recht K.U.Leuven Tiensestraat 41, B-3000 Leuven Tel. +32 16 32 51 22 Fax +32 16 32 54 64 Prof. Dr. Jan Wouters, Directeur

2

De Directe Werking van de TRIPs Overeenkomst : Een stand van zaken Geert A. Zonnekeyn*

I.

Inleiding

Het arrest van het Hof van Cassatie van 11 mei 20011, waarin het Hof zich uitsprak over de directe werking van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van intellectuele eigendom (hierna “de TRIPs Overeenkomst” of “TRIPs”)2 binnen de Belgische rechtsorde, biedt een uitstekende gelegenheid om de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over dit vraagstuk nader te analyseren.3 In het arrest van 11 mei 2001 bepaalde het Hof van Cassatie dat “uit artikel 1.1 TRIPs blijkt dat het niet de wil geweest is van de contractsluitende partijen de toekenning van subjectieve rechten en het opleggen van verplichtingen aan personen tot voorwerp van het verdrag te maken.”4 De vraag naar de directe werking van de TRIPs Overeenkomst kreeg een bijzondere belangstelling naar aanleiding van drie recente arresten van het het Hof van Justitie.5 Dit “drieluik”, waarin het bepalen van de contouren van artikel 50(6) van de TRIPs

*

De auteur is lid van de Belgische Raad voor de Mededinging. Dit artikel geeft enkel de mening van de auteur weer en niet deze van de instelling waarvoor hij werkzaam is. De auteur dankt Axel Desmedt voor zijn constructieve opmerkingen bij een eerdere versie van dit artikel. 1 Zie Cass. 11 mei 2001, Art Research & Contact t. B.S. (te raadplegen op www.cass.be). Zie in dezelfde zin een recent vonnis van de correctionele rechtbank van Hasselt, zie Corr. Rb. Hasselt 3 mei 2002, CVBA SABAM en VZW IFPI Belgium t. Millet. 2 PbEG 1994 L 336/213. De TRIPs Overeenkomst is opgenomen als bijlage 1C bij de Overeenkomst tot Oprichting van de Wereldhandelsorganisatie. 3 Zie hierover reeds vroeger o.a. Drexl, J., “Nach ‘GATT und WIPO’: Das TRIPs-Abkommen und seine Anwendung in der Europäischen Gemeinschaft”, GRUR Int., 1994, 777; Cohen Jehoram, T. en Diekman, W.J.M., “De directe werking van TRIPs”, Informatierecht/AMI, 1996, 127; Cook, W., “Judicial review of the EPO and the Direct Effect of TRIPs in the European Community”, E.I.P.R., 1997, 367; Einhorn, T., “The Impact of the WTO Agreement on TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) on EC Law: A Challenge to Regionalism”, C.M.L.Rev., 1998, 1069; Miller, M., “The TRIPS Agreement and Direct Effect in European Community Law: you can look...but can you touch?”, Notre Dame L. Rev., 1999, 597 en Plüss, D., “Die Anrufung des TRIPs Abkommens vor den nationalen Richter in der Schweitz und der Europäischen Gemeinschaft”, 2000 (niet gepubliceerd maar te raadplegen op www.thomannfischerlaw.ch/pluesstrips.pdf). 4 Overeenkomstig artikel 1.1 TRIPs staat het de “Leden vrij de passende methode voor de toepassing van de bepalingen van deze Overeenkomst binnen hun eigen rechtsstelsel en –praktijk te bepalen.” 5 Zie H.v.J. 16 juni 1998, Hermès International v. FHT Marketing Choice, C-53/96, Jur., 1998, I-3063; H.v.J. 14 december 2000, Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307 en H.v.J. 13 september 2001, Schieving-Nijstad e.a. t. Robert Groeneveld, C-89/99, Jur., 2001, I-5851. Er was nog een vierde zaak aanhangig bij het Hof maar deze werd op 13 februari 2001 ingetrokken. Zie Amsterdamsche Football Club Ajax e.a. t. S.C. Reule e.a., zaak C-84/99, PbEG 1999 C 136/12.

3

Overeenkomst centraal stond, heeft in de rechtsleer reeds veel inkt doen vloeien.6 Dit artikel poogt hiertoe een nuttige bijdrage te leveren. De drie voormelde arresten van het Hof van Justitie werden allen gewezen na een prejudiciële vraag van een Nederlandse rechter conform artikel 234 van het EGVerdrag. Immers, in Nederland bleek de interpretatie van artikel 50(6) van de TRIPs Overeenkomst voor veel problemen te zorgen. Artikel 50 van de TRIPs Overeenkomst maakt deel uit van de regels betreffende de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten, meer bepaald Titel III inzake voorlopige maatregelen. Het artikel bevestigt de bevoegdheid van rechterlijke instanties om voorlopige maatregelen te gelasten die een inbreuk op een recht uit hoofde van intellectuele eigendom kunnen beletten en om met betrekking tot een vermeende inbreuk pertinent bewijsmateriaal te beschermen. Overeenkomstig artikel 50(6) van de TRIPs Overeenkomst worden dergelijke voorlopige maatregelen op verzoek van de verweerder herroepen of houden zij anderszins op gevolg te hebben indien de bodemprocedure niet wordt aangevangen binnen een redelijke termijn. Volgens artikel 50(6) TRIPs wordt de redelijke termijn bepaald door de rechter die de voorlopige maatregelen gelast wanneer het nationaal recht zulks toelaat of, wanneer geen termijn wordt bepaald, binnen een termijn van ten hoogste 20 werkdagen of 31 kalenderdagen, naar gelang van welke van beide termijnen de langste is. In Nederland wordt de 95% van de beschikkingen in kort geding niet meer gevolgd door een bodemprocedure.7 In deze context rees de vraag of artikel 50 TRIPs verplichtte om telkens ook de bodemprocedure in te leiden en welke termijnen de rechter eventueel moest opleggen. Sommige rechters pasten het artikel toe, andere dan weer niet. Ook over de termijnen bestond geen eensgezindheid.8 Deze onduidelijkheid leidde ertoe dat 6

Vermeldenswaard zijn o.a. Bontinck, G., “The Trips Agreement and the ECJ: A New Dawn? Some Comments About Joined Cases C-300/98 and C-392/98, Parfums Dior and Assco Gerüste”, Jean Monnet Working Paper 16/01 (niet gepubliceerd maar te raadplegen op http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/01/013901.html); Desmedt, A., “Rechtstreekse werking van WTO-akkoorden via de achterdeur? De bevoegdheid van de nationale rechter tot de interpretatie van het TRIPS-akkoord na de Dior-zaak”, N.T.E.R., 2001, 79; Gagliardi, A.F., “The right of individuals to invoke the provisions of mixed agreements before the national courts: a new message from Luxembourg?”, 1999, E.L.Rev., 276; Heliskoski, J., annotatie bij gevoegde zaken C-300/98 en C-392/98 Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C.M.L.Rev., 2002, 159; Groh, T. en Wündisch, S., “Die Europäische Gemeinschaft und TRIPS: Hermès, Dior und die Folgen”, GRUR Int., 2001, 497; Hermes, C.J., “Das TRIPS-Übereinkommen vor dem EuGH: Auslegungszuständigkeit und unmittelbare Anwendbarkeit”, EuR, 2001, 253; Hermes, C.J., TRIPS im Gemeinschaftrecht. Zu den innergemeinschaftlichen Wirkungen von WTO-Übereinkünften, Duncker & Humblot, Berlin, 2002, 374 p.; Kellog, M.W., “Art. 50 lid 6 TRIPs; vluchten kan niet meer”, I.E.R., 2001, 151; Koutrakos, P., “The Interpretation of Mixed Agreements under the Preliminary Reference Procedure”, E.F.A.Rev., 2002, 25; Meyer, G., “”Het arrest Christian Dior/Tuk – over directe werking van TRIPs in het Europese Gemeenschapsrecht”, I.R.D.I., 2001, 50; Neframi, E., “La compétence de la Cour de justice pour interpréter l’Accord TRIPs selon l’arrêt ‘Parfums Christian Dior’”, R.D.U.E., 2001, 491; Pertegás Sender, M., annotatie bij gevoegde zaken C-300/98 en C-392/98 Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, Columbia Journal of European Law, 2001, 385; Ruessmann, L., “Of Neckties, Perfumes and Scafholding: the Place of Article 50 of the WTO TRIPs Agreement in the Community Legal Order”, Int.T.L.R., 2000, 189; Van Nuffel, P. en Vanovermeire, V., “Over de bevoegdheid van het Hof van Justitie tot uitlegging van TRIPs en de directe werking van artikel 50 lid 6 TRIPs”, T.B.H., 2001, 445; von Bogdandy, A., annotatie bij C-53/96, Hermès International v. FHT Marketing Choice, C.M.L.Rev., 1999, 663 en Zonnekeyn, G.A., “The Hermès Judgment – Reconciling the Principles of Uniform and Consistent Interpretation”, J.W.I.P., 1999, 495. 7 Steenbeek, L.J., “Kort Geding en TRIPs-verdrag”, B.I.E., 1996, 272. 8 Zie hierover o.a. van den Horst, M.H.J., “Artikel 50 lid 6 TRIPs-verdrag: aanleiding tot wijziging van de bestaande rechtspraak in IE zaken?”, B.I.E., 1996, 12.

4

een aantal Nederlandse rechters een prejudiciële vraag stelden aan het Hof van Justitie te Luxemburg in de hoop dat dit orakel hen een duidelijk antwoord zou verschaffen over de interpretatie van artikel 50(6) TRIPs. Het is niet de bedoeling om in deze bijdrage de procedurele aspecten van artikel 50(6) TRIPs te behandelen maar wel om dieper in te gaan op de bevoegdheid van het Europese Hof van Justitie om de TRIPs Overeenkomst te interpreteren en op de vraag naar de directe werking van de TRIPs Overeenkomst. II.

De interpretatiebevoegdheid van het Hof van Justitie inzake TRIPs

Vooraleer dieper in te gaan op de vraag naar de directe werking van de TRIPs Overeenkomst, is het essentieel te bepalen hoever de bevoegdheid van het Hof tot interpretatie van de TRIPs Overeenkomst strekt. Het antwoord op deze vraag is niet zo eenvoudig omdat TRIPs een gemengde overeenkomst is, waarvan de bepalingen zowel tot de bevoegdheid van de EG als die van de Lidstaten behoren en dienovereenkomstig zowel door de EG als door de Lidstaten werd gesloten. 1.

TRIPs is een gemengde overeenkomst

In Advies 1/94 stelde het Hof van Justitie dat “de bevoegdheid tot sluiting van het TRIPs bij de Gemeenschap en de Lid-Staten te zamen berust.”9 Het Hof maakte aldus duidelijk dat de TRIPs Overeenkomst een gemengd akkoord is. De Commissie had het standpunt verdedigd dat zij een exclusieve bevoegdheid had inzake TRIPs op basis van artikel 133 EG-Verdrag10 of op basis van het zogenaamde AETR-principe11 volgens hetwelke de uitoefening van een interne bevoegdheid met zich meebrengt dat de daarmee corresponderende externe bevoegdheid een exclusief communautair karakter krijgt. Op grond van de AETR-uitspraak zijn de Lidstaten niet meer gerechtigd om op de door de interne regelingen bestreken terreinen eenzijdig internationale verbintenissen aan te gaan die de interne regeling kunnen aantasten of aan de betekenis ervan zou kunnen afdoen. De Commissie verwees ook nog naar Advies 1/7612 waarin het Hof stelde dat de EG exclusief bevoegd is om internationale overeenkomsten te sluiten wanneer dat noodzakelijk is om één van de doelstellingen van het Verdrag te realiseren en naar de artikelen 95 en 308 van het EG-Verdrag. 9

H.v.J. 15 november 1994, Advies 1/94 uitgebracht krachtens artikel 228, lid 6, van het EG-Verdrag inzake de “bevoegdheid van de Gemeenschap om internationale akkoorden op het gebied van diensten en bescherming van de intellectuele eigendom te sluiten“, Jur. 1994 I-5267, r.o. 105. Voor een commentaar zie o.a. Bourgeois, J.H.J., “The EC in the WTO and Advisory Opinion 1/94: An Echternach Procession”, C.M.L.Rev., 1995, 763; Feenstra, J.J., Informatierecht/AMI, 1995, 133; Hilf, M., The ECJ’s Opnion 1/94 on the WTO - No Surprise, but Wise -?, E.J.I.L., 1995, 245; Jans, J.H., S.E.W., 1996, 110 en Pescatore, P., “Opinion 1/94 on “Conclusion” of the WTO Agreements: is there an Escape from a Programmed Disaster?”, C.M.L.Rev., 1999, 387. 10 Artikel 133 EG-Verdrag regelt de gemeenschappelijke handelspolitiek van de EG. De gemeenschappelijke handelspolitiek behoort tot de exclusieve bevoegdheid van de EG. Voor een analyse van artikel 133 EG-Verdrag zoals gewijzigd door het Verdrag van Nice, zie o.a. Herrmann, C.W., “Common Commercial Policy After Nice: Sisyphus would have done a Better Job”, C.M.L.Rev., 2002, 7; Krenzler, H.G. en Pitschas, C., “Progress or Stagnation? The Common Commercial Policy After Nice”, E.F.A.Rev., 2001, 291; Neframi, E., “La Politique Commerciale Commune selon le Traité de Nice”, C.D.E., 2001, 605 en Wouters, J., “De Europese Unie als een internationale actor na het Verdrag van Nice”, N.T.E.R., 2002, 63-66. 11 H.v.J. 31 maart 1971, Commissie t. Raad, 22/70, Jur., 1971, 263. 12 H.v.J., 26 april 1977, Advies van het Hof uitgebracht krachtens artikel 228, tweede alinea, van het EEG-Verdrag (“Ontwerp-akkoord betreffende de instelling van een Europees oplegfonds voor de binnenscheepvaart”), Advies 1/76, Jur., 1997, 741.

5

Het Hof verwierp de argumenten van de Commissie en stelde dat het verband tussen de intellectuele eigendomsrechten welke gevat worden door de TRIPs Overeenkomst en de handel in goederen zoals vervat in artikel 133 van het EG-Verdrag, zeer beperkt is. Wat de toepassing van het AETR-principe betreft, stelde het Hof dat dit enkel aanleiding geeft tot exclusiviteit wanneer communautaire harmonisatiemaatregelen werden vastgesteld wat inzake TRIPs slechts in zeer geringe mate of helemaal niet het geval was. Wat Advies 1/76 betreft besloot het Hof dat de eenmaking of harmonisatie van de intellectuele eigendom op het niveau van de EG niet noodzakelijkerwijze gepaard moet gaan met de sluiting van internationale overeenkomsten zoals TRIPs. Tenslotte stelde het Hof dat de artikelen 95 en 308 van het EG-Verdrag geen aanleiding geven tot exclusieve bevoegdheid in hoofde van de EG in de afwezigheid van communautaire harmonisatiemaatregelen.

2.

Gemengde overeenkomsten en de rechtspraak van het Hof van Justitie

A.

Het arrest Demirel

Het lijkt aangewezen om, als een inleiding bij de “TRIPs rechtspraak” van het Hof van Justitie, even stil te staan bij de vroegere rechtspraak van het Hof inzake gemengde overeenkomsten. Het is pas dertig jaar na de totstandkoming van het Verdrag van Rome dat het Hof zich een eerste maal heeft uitgesproken over gemengde overeenkomsten.13 In Demirel, over de uilegging van het associatieakkoord dat de EG en de Lidstaten hadden gesloten met Turkije, betwistten enkele Lidstaten de bevoegdheid van het Hof om de voorschriften met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers uit te leggen.14 Het Hof verwees eerst naar zijn rechtspraak in Haegeman waar het had gesteld dat de door de Raad, krachtens artikel 300 van het EG-Verdrag gesloten internationale overeenkomsten, handelingen zijn van de instellingen van de EG die overeenkomstig artikel 234 van het EG-Verdrag door het Hof kunnen worden uitgelegd.15 Vervolgens stelde het Hof dat de betrokken voorschriften ook tot de bevoegdheid van de EG behoren. Het Hof besloot dat artikel 310 van het EG-Verdrag aan de EG de bevoegdheid verleent om de nakoming van de jegens derde landen 13

Over de rechtspraak van het Hof inzake gemengde overeenkomsten, zie o.a. Bourgeois, J.H.J, Dewost, J.-L. en Gaiffe, M.-A. (eds.), La Communauté européenne et les acords mixtes, Presses Universitaires Européennes, Brussel, 1997, 114 p; Dashwood A., “Preliminary Rulings on the Interpretation of Mixed Agreements”, in Liber Amicorum in Honour of Lord Slynn of Hadley, Vol. I., Judicial Review in European Union Law, O’Keeffe, D. en Bevasso, A. (eds.), Kluwer Law International, Den Haag, 2000, 167; Heliskoski, J., “The Jurisdiction of the European Court of Justice to Give Preliminary Rulings on the Interpretation of Mixed Agreements”, Nordic Journal of International Law, 2000, 395; Heliskoski, J., Mixed Agreements as a Technique for Organizing the International Relations of the European Community and its Member States, Kluwer Law International, Den Haag, 2001, 321 p.; Koutrakos, P., supra noot 6 ; Leal-Arcas, R., “The European Community and Mixed Agreements”, E.F.A.Rev., 2001, 483; O’Keeffe, D. en Schermers, H.G. (eds.), Mixed Agreements, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, 1983, 248 p. , Rosas, A., “Mixed Union – Mixed Agreements”, in Koskenniemi, M. (ed.), International Law Aspects of the European Union, Kluwer Law International, Den Haag, 1998, 125 en Rosas, A., “The European Union and Mixed Agreements”, in Dashwood, A. en Hillion, C. (eds.), The General Law of E.C. External Relations, Sweet & Maxwell, Londen, 2000, 200. 14 H.v.J. 30 september 1987, Meryem Demirel t. Schwäbisch Gmünd (Stadt), 12/86, Jur., 1987, 3719. 15 H.v.J. 30 april 1974, Haegeman t. België, 181/73, Jur., 1974, 449, r.o. 4-6.

6

aangegane verplichtingen te verzekeren op alle onder het EG-Verdrag vallende gebieden. Het vrije verkeer van werknemers is één van deze gebieden en hieruit volgt, aldus het Hof, dat de verplichtingen met betrekking tot deze materie uit hoofde van artikel 310 van het EG-Verdrag binnen de bevoegdheid van de EG vallen.16 In zijn tweede argument concentreerde het Hof zich op de verplichtingen opgelegd door het associatieakkoord inzake de uitvoering van de bepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers. De toenmalige stand van het communautaire recht vereiste dat het de taak van de Lidstaten was om op het gebied van het vrije werknemersverkeer de voorschriften vast te stellen die nodig waren om de bepalingen van het akkoord of van de door de Associatieraad te nemen besluiten op hun grondgebied ten uitvoer te leggen. Echter, Het Hof stelde dat zijn bevoegdheid hierdoor niet in twijfel kon worden getrokken omdat “de Lidstaten, door ervoor te zorgen dat de verplichtingen uit een door de Gemeenschapsinstellingen gesloten overeenkomst worden nagekomen, in de Communautaire rechtsorde een verplichting [vervullen] jegens de Gemeenschap, die de verantwoordelijkheid voor de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst op zich heeft genomen.”17 Deze passage is een herhaling van de Kupferberg-rechtspraak waar het Hof het associatieakkoord gesloten tussen de EG en Portugal had geïnterpreteerd.18 Het dient te worden opgemerkt dat het Hof zich in Demirel niet uitsprak over de vraag of zijn bevoegdheid zich ook uitstrekt tot de bepalingen van een gemengd akkoord die niet binnen de exclusieve bevoegdheid van de EG vallen. Op deze wijze kon het Hof zich onthouden van een uitspraak over de precieze afbakening van de respectievelijke bevoegdheden van de EG en de Lidstaten. Uit het arrest Demirel kan daarom worden afgeleid dat de bevoegdheid van het Hof onder artikel 234 van het EG-Verdrag zich uitstrekt tot alle bepalingen van een gemengde overeenkomst met uitzondering van de verplichtingen aangegaan door de Lidstaten in het kader van hun exclusieve bevoegdheden.19 B.

Proloog: het arrest Hermès

Het arrest Hermès werd gewezen naar aanleiding van een prejudiciële verwijzing door de Arrondissementsrechtbank Amsterdam waarbij de Nederlandse rechter het Hof van Justitie had verzocht om een interpretatie van artikel 50(6) van de TRIPs Overeenkomst.20 De vraag was of een maatregel getroffen door een voorzitter in kortgeding - in casu werd beslag gelegd op een partij stropdassen waarop het merk Hermès was aangebracht - als een “voorlopige maatregel” moest worden beschouwd in de zin van artikel 50(6) TRIPs. Uit de praktijk bleek immers dat de partijen zo’n beslissing in kortgeding veeleer als een definitieve beslissing aanvaarden. 16

H.v.J. 30 september 1987, Meryem Demirel t. Schwäbisch Gmünd (Stadt), 12/86, Jur., 1987, 3719, r.o. 9. H.v.J. 30 september 1987, Meryem Demirel t. Schwäbisch Gmünd (Stadt), 12/86, Jur., 1987, 3719, r.o. 11. 18 H.v.J. 26 oktober 1982, Hauptzollamt Mainz t. Kupferberg, 104/81, Jur., 1982, 3641. 19 Zie de Conclusie van Advocaat Generaal Tesauro van 13 november 1997 in Hermès International v. FHT Marketing Choice, C-53/96, Jur., 1998, I-3063, para. 18. Zo ook Rosas, A., “Mixed Union – Mixed Agreements”, in Koskenniemi, M. (ed.), International Law Aspects of the European Union, Kluwer Law International, 1998, p. 140-141 en Ruessmann, L., supra noot 6, p. 190. 20 H.v.J. 16 juni 1998, Hermès International v. FHT Marketing Choice, C-53/96, Jur., 1998, I-3063. Voor een commentaar zie o.a. Desmedt, G.A., “European Court Rules on TRIPs Agreement”, J.I.E.L., 1998, 979; Jans, J.H., S.E.W., 1999, 219 en Zonnekeyn, G.A., “Mixed feelings About the Hermès Judgment”, Int.T.L.R., 1999, 20. 17

7

Nederland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk achtten het Hof niet bevoegd deze vraag te beantwoorden. Zij verwezen daartoe naar paragraaf 104 van Advies 1/94 van het Hof waarin het Hof zich op het standpunt stelde dat de bepalingen van TRIPs die betrekking hebben op “de maatregelen die moeten worden getroffen om een doeltreffende bescherming van intellectuele eigendomsrechten te verzekeren”, zoals artikel 50 TRIPs, voornamelijk tot de bevoegdheid van de Lidstaten behoren en niet tot die van de EG omdat de EG op de datum van de uitspraak van het Advies nog geen gebruik had gemaakt van haar interne bevoegdheid op dit gebied, behalve dan dat zij met Verordening 3842/86 van het in het vrije verkeer brengen van namaakartikelen had verboden.21 Aangezien de EG nog altijd geen verdere harmonisatieregels op dit gebied heeft vastgesteld, valt artikel 50 TRIPs volgens deze drie interveniërende Lidstaten niet binnen de werkingssfeer van het EG recht en is het Hof dus niet vevoegd voor de uitlegging van de TRIPs Overeenkomst. Het Hof verwierp dit argument en merkte op - bij wijze van inleiding - dat de WTO Overeenkomsten niet voorzien in een verdeling van de bevoegdheden tussen de EG en haar Lidstaten.22 Vervolgens ontwikkelde het Hof drie specifieke argumenten.23 Eerst wees het Hof erop dat de EG, ten tijde van de ondertekening van de Slotakte en de WTO Overeenkomst door de EG en haar Lidstaten op 15 april 1994, reeds Verordening 40/94 betreffende het gemeenschapsmerk had aangenomen.24 Het feit dat artikel 50 TRIPs enerzijds de belangen van de houders van de door de wetgeving van de verdragsluitende partijen verleende merkrechten beschermt en dat anderzijds, ingevolge artikel 99 van Verordening 40/94, de aan het gemeenschapsmerk ontleende rechten worden beschermd door middel van voorlopige maatregelen, leidde het Hof tot het maken van zijn tweede opmerking. Wanneer de nationale rechtbanken geroepen worden de aan een gemeenschapsmerk ontleende rechten te beschermen, moeten zij de nationale regels toepassen in het licht van de bewoordingen en het doel van artikel 50 van de TRIPs Overeenkomst. In het licht van deze overwegingen besloot het Hof dat zij derhalve bevoegd is tot uitlegging van artikel 50 van de TRIPs Overeenkomst. Het Hof verduidelijkte vervolgens dat indien het in casu ging om de bescherming van een nationaal merk, het uitsluitend aan de nationale rechterlijke instantie waarbij het geding aanhangig is en die de verantwoordelijkheid voor het te wijzen vonnis draagt, om de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van haar vonnis te beoordelen. Wanneer de gestelde vraag betrekking heeft op een bepaling tot de uitlegging waarvan het Hof bevoegd is, is het derhalve in beginsel verplicht te antwoorden.25 Anderzijds, aldus het Hof, “wanneer een bepaling kan worden toegepast zowel op situaties die onder het nationale recht als op die welke onder het gemeenschapsrecht vallen, heeft 21

Verordening (EG) nr. 3842/96 van de Raad van 1 december 1986 tot vaststelling van maatregelen om het in het vrije verkeer brengen van namaakartikelen te verbieden, PbEG 1986 L 357/1. 22 H.v.J. 16 juni 1998, Hermès International v. FHT Marketing Choice, C-53/96, Jur., 1998, I-3063, r.o. 24. 23 H.v.J. 16 juni 1998, Hermès International v. FHT Marketing Choice, C-53/96, Jur., 1998, I-3063, r.o. 25-33. 24 Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het Gemeenschapsmerk, PbEG 1994 L 11/1. 25 H.v.J. 16 juni 1998, Hermès International v. FHT Marketing Choice, C-53/96, Jur., 1998, I-3063, r.o. 31. Het Hof verwees hier naar H.v.J. 18 oktober 1990, Dzodzi, C-297/88 en C-197/89, Jur., 1990, I-3736, r.o. 34-35 en H.v.J. 8 november 1990, Gmurzynska-Bscher, C-231/89, Jur., 1990, I-4003, r.o. 19-20.

8

de Gemeenschap er stellig belang bij, dat ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst die bepaling op eenvormige wijze wordt uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moet vinden.”26 Het arrest van het Hof kan breed en restrictief worden geïnterpreteerd. Volgens de eerste visie heeft het Hof in Hermès duidelijk gemaakt dat zijn bevoegdheid onder artikel 234 van het EG-Verdrag zich uitstrekt tot alle bepalingen van een gemengde overeenkomst, ook deze welke betrekking hebben op materies die tot de niet-exclusieve bevoegdheid van de EG behoren en onafhankelijk van het feit of deze bepalingen verwijzen naar verbintenissen welke de EG op zich heeft genomen.27 Volgens de restrictieve visie moet het arrest Hermès zo worden begrepen dat het de bevoegdheid van het Hof beperkt tot de bepalingen van een gemengde overeenkomst die, verwijzend naar domeinen die binnen de niet-exclusieve bevoegdheid van de EG vallen, van toepassing kunnen zijn op situaties binnen een nationale en een EG context.28 C.

Eerste akte: het arrest Dior/Assco

De zaak Dior betreft een geschil tussen Parfums Christian Dior en Tuk. Deze laatste onderneming had een aantal parfums onder de Dior merknaam verkocht. In de beslissing waarbij de verwijzende rechter aan Tuk het verbod oplegde om nog producten van Dior te verkopen stelde deze ook de vraag of artikel 50(6) TRIPs rechtsgevolgen kan hebben bij afwezigheid van dergelijke bepaling in het Nederlandse recht. De zaak Assco betreft een zaak omtrent de vermeende slaafse nabootsing van steigers waarin de rechter een soortgelijke vraag stelde aan het Hof. Tevens werd een vraag gesteld naar de bevoegdheid van het Hof ingeval de uitlegging van Artikel 50(6) TRIPs geen betrekking heeft op voorlopige maatregelen ten gevolge van een inbreuk op het merkenrecht. In de Assco zaak ging het immers om een inbreuk op een octrooi, een domein waarin nog geen communautaire wetgeving is vastgesteld. Advocaat-generaal Cosmas had in zijn conclussie een negatief antwoord geformuleerd.29 Zolang het om een domein gaat waarin enkel nationale wetgeving bestaat vindt hij een uniforme uitlegging van de TRIPs bepaling geen absolute noodzakelijkheid.30 Volgens de advocaat-generaal treedt het Hof in de plaats van de 26

H.v.J. 16 juni 1998, Hermès International v. FHT Marketing Choice, C-53/96, Jur., 1998, I-3063, r.o. 32. Het Hof verwees hier naar H.v.J. 17 juli 1997, Giloy t. Hauptzollamt Frankfurt am Main-Ost, C-130/95, Jur., 1997, I-4291, r.o. 28 en H.v.J. 17 juli 1997, Leur-Bloem t. Inspecteur der belastingsdienst/Ondernemingen, C-28/95, Jur., 1997, I-4161, r.o. 34. 27 Dashwood A., “Preliminary Rulings on the Interpretation of Mixed Agreements”, in Liber Amicorum in Honour of Lord Slynn of Hadley, Vol. I., Judicial Review in European Union Law, O’Keeffe, D. en Bevasso, A. (eds.), Kluwer Law International, Den Haag, 2000, 173-174 en Ott, A., “Thirty Years of Case-Law by the European Court of Justice on International Law – A pragmatic approach towards its integration”, in The European Union and the International Legal Order: Discord or Harmony?, Kronenberger, V., (ed.), T.M.C. Asser Press, The Hague, 2001, 108. 28 Heliskoski, J., “The Jurisdiction of the European Court of Justice to Give Preliminary Rulings on the Interpretation of Mixed Agreements”, Nordic Journal of International Law, 2000, 404 e.v. 29 Conclusie van advocaat-generaal G. Cosmas van 11 juli 2000 in Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307. 30 Conclusie van advocaat-generaal G. Cosmas van 11 juli 2000 in Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307, para. 61.

9

wetgever als het interpretaties begint te ontwikkelen van internationale regels waaraan de communautaire wetgever nog geen uitvoering heeft gegeven.31 In zijn arrest breidt het Hof echter zijn bevoegdheid tot uitlegging van artikel 50 TRIPs uit naar alle domeinen van intellectuele eigendom. Het Hof stelt dat artikel 50 TRIPs een procedurevoorschrift is dat “gelijkelijk toepassing dient te vinden op alle situaties die binnen de werkingssfeer ervan vallen, die zowel van nationaalrechtelijke als van gemeenschapsrechtelijke aard kunnen zijn” en is het “om praktische alsook om juridische redenen voor de uitvoering van die verplichting vereist, dat de autoriteiten van de lidstaten en van de Gemeenschap deze uniform uitleggen.”32 Het Hof is de mening toegedaan dat enkel het Hof in staat is een dergelijke uniforme uitlegging te verzekeren. De “praktische redenen” waarnaar het Hof verwijst is de rechtszekerheid bij een uniforme toepassing van de TRIPs bepalingen binnen de EG Lidstaten. Een andere reden is de plicht tot nauwe samenwerking die de Lidstaten en de gemeenschapsinstellingen hebben aangegaan door TRIPs samen met de WTO Overeenkomsten krachtens een gedeelde bevoegdheid te sluiten.33 D.

Tweede en laatste akte: het arrest Schieving-Nijstad

In Schieving-Nijstad ging het om een inbreuk op het merk “Route 66” welke leidde tot een prejudiciële vraag van de Hoge Raad aan het Hof te Luxemburg over de interpretatie van artikel 50(6) TRIPs. De bevoegdheid van het Hof stond niet ter discussie. Dit is geen verrassing aangezien deze zaak sterke gelijkenissen vertoont met de Hermès zaak. Het Hof vond het toch noodzakelijk om zijn bevoegdheid klaar en duidelijk te bevestigen en overwoog dat “wat het merkenrecht betreft, een gebied waarop het TRIPs van toepassing is en de Gemeenschap reeds regelgevend is opgetreden, is het Hof bevoegd tot uitlegging van artikel 50 van het TRIPs, hetgeen het ook reeds heeft gedaan.”34 E.

Epiloog: het arrest Commissie t. Ierland

Op 19 maart 2002 sprak het Hof zich krachtens van artikel 226 van het EG-Verdrag uit over een actie die door de Commissie werd ingeleid tegen Ierland wegens de niettoetreding van Ierland, binnen de gestelde termijn, tot de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (de Akte van Parijs van 24 juli 1971).35 Krachtens artikel 5 van Protocol 28 bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (hierna de “EER Overeenkomst”)36 hebben de overeenkomstsluitende partijen er zich toe verbonden om vóór 1 januari 31

Conclusie van advocaat-generaal G. Cosmas van 11 juli 2000 in Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307, para. 46-48. 32 H.v.J. 14 december 2000, Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307, r.o. 37. 33 H.v.J. 14 december 2000, Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307, r.o. 36. 34 H.v.J. 13 september 2001, Schieving-Nijstad e.a. t. Robert Groeneveld, C-89/99, Jur., 2001, I-5851, r.o. 30. Voor een commentaar, zie Lavranos, N., S.E.W., 2002, 195. 35 H.v.J., 19 maart 2002, Commissie t. Ierland, C-13/00, nog niet gepubliceerd in de Jur. 36 PbEG 1994 L 1/3. De EER Overeenkomst is een gemengd akkoord.

10

1995 toe te treden tot de Berner Conventie. Omdat Ierland niet binnen de gestelde termijn was toegetreden werd door de Commissie een beroep wegens niet-nakoming ingeleid bij het Hof van Justitie te Luxemburg. Een van de elementen die door het Hof werd onderzocht betrof de bevoegdheid van het Hof omdat een beroep wegens niet-nakoming slechts de niet-inachtneming van uit het EG recht voortvloeiende verplichtingen kan betreffen. Daarom moest worden onderzocht of de op Ierland rustende verplichtingen onder het communautaire recht vielen. Het Hof oordeelde dat de bepalingen van de Berner Conventie een gebied betreffen dat grotendeels onder de bevoegdheid van de EG valt. Immers, aldus het Hof, de bescherming van werken van letterkunde en kunst, voorwerp van de Berner Conventie, wordt grotendeels door de communautaire wetgeving geregeld op zeer uiteenlopende gebieden zoals de juridische bescherming van computerprogramma’s, het verhuur- en uitleenrecht op het gebied van de intellectuele eigendom, de bescherming van het auteursrecht op het gebied van satellietomroep en de doorgifte via de kabel, de juridische bescherming van gegevens of de duur van de bescherming van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten.37 Het Hof besluit dat de bij artikel 5 van Protocol 28 bij de EER Overeenkomst aan verdragspartijen opgelegde verplichting tot toetreding tot deze Conventie, aangezien zij voorkomt in een gemengde overeenkomst die door de EG en haar Lidstaten is gesloten en een gebied betreft dat grotendeels door het EG-Verdrag wordt beheerst, binnen het gemeenschapskader valt. De Commissie is derhalve bevoegd om onder toezicht van het Hof de naleving ervan te beoordelen, aldus het Hof. In casu lijkt het Hof dus gekozen te hebben voor een brede interpretatie van zijn bevoegdheid conform de eerste interpretatie van het Hermès arrest waarnaar hierboven werd verwezen. III.

De directe werking van de TRIPs Overeenkomst

1.

Het begrip directe werking

De directe werking van een rechtsnorm impliceert dat rechtsonderhorigen rechtstreeks rechten kunnen putten uit deze rechtsnorm.38 In het kader van het EG recht betekent dit dat particulieren een communautaire rechtsnorm kunnen inroepen voor de nationale rechter van een Lidstaat. Als algemeen principe geldt dat een rechtsnorm directe werking heeft wanneer deze norm duidelijk en onvoorwaardelijk is en niet afhankelijk is van een discretionaire uitvoeringsmaatregel. Het Hof van Justitie heeft het leerstuk van de directe werking in de communautaire rechtsorde geïntroduceerd in het mijlpaalarrest Van Gend & Loos39 en dit begrip vervolgens verder uitgewerkt en uitgebreid in zijn latere rechtspraak.40 Er moet worden opgemerkt dat de begrippen “directe werking” en 37

H.v.J., 19 maart 2002, Commissie t. Ierland, C-13/00, nog niet gepubliceerd in de Jur., r;o. 17. Voor een algemene omschrijving, zie Kapteyn en VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese de Gemeenschappen, Kluwer, Deventer, 1995 (5 druk), p. 316-322 en Lenaerts, K. en Van Nuffel, P., Europees Recht de in Hoofdlijnen, Maklu, Antwerpen, 1999 (2 druk), p. 636-639. Het basiswerk blijft volgens de auteur het boek van Maresceau, M., De directe werking van het Europese Gemeenschapsrecht, Kluwer, Deventer, 1978. 39 H.v.J. 5 februari 1963, Van Gend & Loos t. Nederlandse Administratie der Belastingen, 26/62, Jur., 1963, 1. 40 Voor een recente kritische bijdrage, zie Prechal, S., “Does Direct Effect Still Matter?”, C.M.L.Rev., 2000, 1047. 38

11

“rechtstreekse werking” zich onderscheiden van de term “rechtstreekse toepasselijkheid” waar een andere vraag aan de orde is, namelijk of transformatie van gemeenschapsrecht in nationaal recht is vereist.41 De vraag naar de directe werking van internationale overeenkomsten gesloten door de EG (en de Lidstaten) met derde landen heeft aanleiding gegeven tot een uitgebreide rechtspraak van het Hof van Justitie – en meer recent – van het Gerecht van Eerste Aanleg.42 Als basisregel geldt dat een bepaling van een internationale overeenkomst directe werking heeft wanneer zij “gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst, een duidelijke en nauwkeurige verplichting behelst, voor welker uitvoering en werking geen verdere behandeling vereist is.” 43 Dit impliceert dat een bepaling van een internationale overeenkomst slechts directe werking heeft als zij niet enkel de algemene voorwaarden hiertoe vervult, maar de rechtstreekse werking bovendien verenigbaar is met het doel en de aard van de betrokken overeenkomst.44 Het Hof heeft meermaals de directe werking aanvaard van bepalingen uit door de EG gesloten internationale overeenkomsten45, alsook van besluiten uitgevaardigd door de bij overeenkomst ingestelde organen die belast zijn met de uitvoering ervan.46 De vraag naar de directe werking van de Algemene Overeenkomst betreffende Tarieven en Handel (hierna “GATT”, naar de Engelse afkorting van de General Agreement on Tariffs and Trade) en de Overeenkomst tot Oprichting van de Wereldhandelsorganisatie heeft aanleiding gegeven tot controversiële rechtspraak van het Hof en het Gerecht. Het is op deze rechtspraak dat in dit artikel dieper zal worden ingegaan.

41

Kapteyn en VerLoren van Themaat, supra noot 38, 317. Voor een meer uitgebreide analyse, zie Winter, J.A., “Direct Applicabiliy and Direct Effect: Two Distinct and Different Concepts in Community Law”, C.M.L.Rev., 1972, 425. 42 Voor een overzicht van deze rechtspraak zie o.a. Bebr, G., “Agreements Concluded by the Community and their Possible Direct Effect: From International Fruit Company to Kupferberg”, C.M.L.Rev., 1983, 35; Cheyne, I., “International Agreements and the European Community Legal System”, E.L.Rev., 1994, 581; Cottier, T., “A Theory of Direct Effect in Global Law”, te verschijnen in von Bogdandy e.a. (eds.), European Integration and International Coordination. Studies in Transnational Economic Law in Honour of Claus-Dieter Ehlermann, Kluwer Law International, Den Haag, 2002; Kapteyn, P.J., Quelques Réflections sur les Effets des Accords Internationaux liant la Communauté européenne dans l’Ordre Juridique Communautaire”, in Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo, Tecnos, Madrid, 1993, 1007; Klabbers, J., “International law in Community law: the law and politics of direct effect, te verschijnen in Eeckhout, P. e.a. (eds.), Yearbook of European Law (2002), Vol. 21, Oxford, Oxford University Press, 2003; Lenaerts, K. en De Smijter, E., “Some reflections on the status of international agreements in the Community legal order”, Rodríguez, G.C. e.a. (eds.), Mélanges en hommage à Fernand Schockweiler, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, 347; Ott, A., supra noot 27, 95; Peters, A., “Recent Developments in the Application of International Law in Domestic and European Community Law”, in German Yearbook of International Law, Duncker & Humblot, Berling, 1997, 9; Vanhamme, J., “Inroepbaarheid van verdragen en volkenrechtelijke beginselen voor de Europese rechter: stand van zaken”, S.E.W., 2001, 247; Völker, E.L.M., “The Direct Effect of International Agreements in the Community’s legal Order, L.I.E.I., 1984, 131 en Waelbroeck, M., “Les Effets Internes des Accords Internationaux conclus par la Communauté Économique européenne”, in Mélanges offerts à Charles Chaumont, Éditions A. Pedone, Paris, 1984, 579. 43 H.v.J. 30 september 1987, Meryem Demirel t. Schwäbisch Gmünd (Stadt), 12/86, Jur., 1987, 3719, r.o. 14. 44 Lenaerts, K. en Van Nuffel, P., supra noot 38, p. 666-667. 45 Bij wijze van voorbeeld kan verwezen worden de vrijhandelsovereenkomst met Portugal. Zie H.v.J. 26 oktober 1982, Hauptzollamt Mainz t. Kupferberg, 104/81, Jur., 1982, 3641, r.o. 26. Voor een overzicht zie Lenaerts, K. en Van Nuffel, P., supra noot 38, p. 666-667. 46 H.v.J. 20 september 1990, Sevince, C-192/89, Jur., 1990, I-3461, r.o. 9.

12

2.

De (niet-)directe werking van de GATT

Vertrekpunt blijft de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak International Fruit.47 In deze zaak werd door de onderneming International Fruit Company voor de Nederlandse rechter de geldigheid van een communautaire verordening betwist op grond van strijdigheid met de GATT. Dit leidde tot een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie over de geldigheid van de betreffende verordening. Volgens het Hof wordt de GATT, “die blijkens de preambule uitgaat van het beginsel van onderhandelingen ‘op grondslag van wederkerigheid en wederzijds voordeel’, (…) gekenmerkt door een grote soepelheid van haar bepalingen, met name die betreffende de uitzonderingsmogelijkheden, de maatregelen die in geval van bijzondere moeilijkheden kunnen worden genomen, en de regeling van geschillen tussen de verdragsluitende partijen.”48 Die flexibiliteit werd geïllustreerd door te wijzen op de overlegprocedure bij geschillen, de mogelijkheid om bepaalde concessies of andere verplichtingen jegens andere verdragsluitende partijen op te schorten, de mogelijkheid om in spoedeisende gevallen, zelfs desnoods zonder voorafgaand overleg, voorlopige maatregelen te nemen, en tenslotte de mogelijkheid voor de betrokken partij de Overeenkomst op te zeggen.49 Omwille van deze bijzondere kenmerken heeft het Hof nooit de directe werking van de GATT aanvaard.50 Het door het Hof ingenomen standpunt leidde tot een hevig debat in de rechtsleer dat nog steeds niet is geluwd.51 In de rechtsleer bestaat verdeeldheid over de vraag of het gebrek aan directe werking van de GATT ook de toetsing van de wettigheid van communautaire handelingen aan de GATT regelen naar aanleiding van een krachtens artikel 230 van het EG-Verdrag ingesteld beroep tot nietigverklaring in de weg staat. Volgens een eerste, en door de auteur bijgetreden stelling, verschilt het concept van directe werking van een legaliteitstoetsing en kan de directe werking van de GATT geen voorwaarde zijn om een

47

H.v.J. 12 december 1972, International Fruit Company NV t. Produktschap voor Groenten en Fruit, 21-24/72, Jur., 1972, 1219. 48 H.v.J. 12 december 1972, International Fruit Company NV t. Produktschap voor Groenten en Fruit, 21-24/72, Jur., 1972, 1219, r.o. 21. 49 H.v.J. 12 december 1972, International Fruit Company NV t. Produktschap voor Groenten en Fruit, 21-24/72, Jur., 1972, 1219, r.o. 22-26. 50 Zie o.a. H.v.J. 24 oktober 1973, Schlüter t. Hauptzollamt Lörrach, 9/73, Jur., 1973, 1135, r.o. 29-30; H.v.J. 16 maart 1983, SIOT t. Italiaanse Ministerie van Financiën, 266/81, Jur., 1983, 731, r.o. 28; H.v.J. 16 maart 1983, Italiaanse Administratie der Staatsfinanciën t. SPI en SAMI, Jur., 1983, 801, r.o. 23 en H.v.J., 12 december 1995, Chiquita Italia, C-469/93, Jur., 1995, I-4533, r.o.26-29. 51 Zie o.a. Castillo de la Torre, F., “The Status of GATT in EEC Law. Some New Developments”, J.W.T., 1992, 35; Castillo de la Torre, F., “The Status of GATT in EC Law, Revisited – The Consequences of the Judgment on the Banana Import Regime for the Enforcement of the Uruguay Round Agreements”, J.W.T., 1995, 53; Kuilwijk, K.J., The European Court of Justice and the GATT Dilemma. Public Interests versus Individual Rights?, Nexed Editions Academic Publishers, Beuningen, 1996; Maresceau, M., “Advocaten-generaal over inroepbaarheid van de GATT/WTO en de zienswijze van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen”, in Liber Amicorum Walter van Gerven, Kluwer, Deurne, 2000, 281; Montañà i Mora, M., “Equilibrium - A Rediscovered Basis for the Court of Justice of the European Communities to Refuse Direct effect to the Uruguay Round Agreements”, J.W.T., 1996, 43; Petersmann, E.-U., "Application of GATT by the Court of Justice of the European Communities", C.M.L.Rev.,1983, 397; Petersmann, E.-U., "The EEC as a GATT Member – Legal Conflicts between GATT Law and European Community Law”, in Hilf, M., Jacobs, F. G. en Petersmann, E.-U. (eds.), The European Community and the GATT, Kluwer, Deventer, 1986, 127; Steenbergen, J., “The Status of GATT in Community Law”, J.W.T., 1981, 337 en Waelbroeck, M., “Effect of GATT Within the Legal Order of the EEC”, J.W.T., 1974, 6.

13

communautaire handeling te toetsen aan de GATT.52 Het eerste begrip betreft de mogelijkheid van een particulier om zich te beroepen op de bepalingen van een internationale overeenkomst voor een nationale rechter. Bij een legaliteitstoetsing wordt door het Hof of het Gerecht nagegaan of een communautaire handeling een internationale overeenkomst respecteert.53 Volgens een tweede visie geldt de “inroepbaarheid” van de GATT ook in een procedure conform artikel 230 van het EGVerdrag.54 Het Hof heeft echter duidelijk gemaakt, zij het in een procedure ingeleid door een Lidstaat, dat de bijzondere kenmerken van de GATT ook beletten dat het Hof GATTbepalingen in aanmerking neemt om de wettigheid van een communautaire handeling te beoordelen naar aanleiding van een krachtens artikel 230 van het EG-Verdrag ingesteld beroep tot nietigverklaring.55 Slechts in twee gevallen acht het Hof zich gehouden de wettigheid van een aangevochten gemeenschapshandeling te toetsen aan de GATTregels. Vooreerst vindt een dergelijke toetsing plaats wanneer de EG uitvoering heeft willen geven aan een in het kader van de GATT aangegane bijzondere verplichting, wat het geval is met de anti-dumpingverordening vastgesteld ter nakoming van de internationale verplichtingen die voor de EG voortvloeien uit artikel VI van de GATT en de ter uitvoering daarvan overeengekomen GATT-anti-dumping Code.56 Ten tweede, zal het Hof ook bereid zijn een communautaire handeling te toetsen aan de GATTregels waarnaar zij uitdrukkelijk verwijst.57 3.

De (niet-)directe werking van de WTO Overeenkomsten

De vraag of het Hof de redenering die het had toegepast in International Fruit ook op de bepalingen van de WTO-Overeenkomsten zou toepassen is het voorwerp van een

52

Zie o.a. Epiney, A., “Zur Stellung des Völkerrechts in der EU”, EuZW, 1999, 5; Maresceau, M., “The GATT in the Case-Law of the European Court of Justice”, in Hilf, M., Jacobs, F.G. en Petersmann, E.-U. (eds.), The European Community and the GATT, Deventer, Kluwer, 1986, 116; Zonnekeyn, G., “The Direct Effect of GATT in Community Law: From International Company to the Bananas Case”, Int.T.L.R., 1996, 63 en Zonnekeyn, G.A., “The Status of WTO Law in the EC Legal Order. The Final Curtain?”, J.W.T., 2000, 120. Voor een goed overzicht van beide standpunten, zie Klabbers, J., supra noot 42. 53 Zie Desmedt, A., supra noot 6, p. 80. Zie ook de Conclusie van advocaat-generaal Saggio van 25 februari 1999 in Portugal t. Raad, C-149/96, Jur., 1999, I-8395. 54 Peters, A., supra noot 42, 67; Rideau, J., “Les accords internationaux dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes: réflextions sur les relations entre les ordres juridiques international, communautaire et nationaux”, R.G.D.I.P., 1990, 289 en Van den Hende, L. “Europees Gemeenschapsrecht: Rechtsbescherming (19791994)”, T.P.R., 1995, 206-214. 55 H.v.J., 5 oktober 1994, Duitsland t. Raad, C-280/93, Jur., 1994, I-4973, r.o. 109. Er moet worden opgemerkt dat het Hof wel heeft aanvaard dat de Commissie op grond van artikel 226 van het EG-Verdrag een beroep inleidt tegen een Lidstaat die een in het kader van de GATT gesloten overeenkomst schendt. Zie H.v.J. 10 september 1996, Commissie t. Duitsland, C-61/94, Jur., 1996, I-3989, r.o. 52. 56 H.v.J. 7 mei 1991, Nakajima All Precision Co. Ltd t. Raad, C-69/89, Jur., 1991, I-2069, r.o. 29-31 en Ger. 5 juni 1996, NMB France e.a. t. Commissie, T-162/94, Jur., II-427, r.o. 99-10. Voor een recente - zij het zeer strikte interpretatie van de Nakajima “doctrine” door het Gerecht, zie Ger. 20 maart 2001, Cordis Obst und Gemüse Grosshandel GmbH t. Commissie; T-18/99; Jur., 2001, II-913; Bocchi Food Trade International GmbH t. Commissie; T-30/99; Jur., 2001, II-943; T.Port GmbH & Co. KG t. Commissie, T-52/99, Jur., 2001, II-981. Voor een commentaar, zie o.a. Peers, S., “W.T.O. dispute settlement and Community law”, E.L.Rev., 2001, 605; Zonnekeyn, G.A., “The Latest on Indirect Effect of WTO Law in the EC Legal Order. The Nakajima Case Law Misjudged?”, J.I.E.L., 2001, 597 en Zonnekeyn, G.A., S.E.W., 2002, 150. 57 H.v.J., Fediol t. Commissie, 70/87, Jur., 1989, 1781, r.o. 18-22.

14

hevige pennetwist in de rechtsleer.58 Uiteindelijk zou het Hof in de Portugese Textielzaak beslissen dat zijn bijna dertig jaar oude International Fruit-rechtspraak nog steeds geldt.59 Het Hof merkte op dat de WTO-overeenkomsten aanzienlijk verschillen van de bepalingen van de “oude” GATT.60 Het verwees onder andere naar het vernieuwde geschillenbeslechtingsmechanisme en naar de versterking van de vrijwaringsregeling, twee van de belangrijkste hinderpalen voor het Hof om directe werking toe te kennen aan de GATT-bepalingen. Niettegenstaande deze wijzigingen stelde het Hof dat er in de WTO Overeenkomsten nog steeds een belangrijke plaats is ingeruimd voor onderhandelingen tussen partijen. Het Hof verwees naar de bepalingen inzake geschillenbeslechting binnen de WTO ter ondersteuning van deze stellingname. Immers, aldus het Hof, de regeling voor geschillenbeslechting heeft primair tot doel de 58

Bourgeois, J.H.J., “The European Court of Justice and the WTO: Problems and Challenges”, in The EU, the WTO and the NAFTA. Towards a Common Law of International Trade?, Weiler, J.H.H. (ed.), Oxford University Press, Oxford, 2000, 71; Cottier, T., “A Theory of Direct effect in Global Law”, te verschijnen in von Bogdandy, A. e.a. (eds.), European Integration and International Co-ordination. Studies in Transnational Economic Law in Honour of ClausDieter Ehlermann, Kluwer Law International, London, 2002; Eeckhout, P., “The Domestic Legal Status of the WTO Agreements: Interconnecting legal Systems”, C.M.L.Rev., 1997, 11; Eeckhout, P., “Judicial Enforceability of WTO Law in the European Union – some Further Reflections”, J.I.E.L., 2002, 91; Govaere, I., “The Reception of the WTO Agreement in the European Union: the legacy of GATT”, in Demaret, P. e.a. (eds.), Regionalism and Multilateralism after the Uruguay Round, European University Press, Brussels, 1997, 703; Kuyper, P.J., “The New WTO Settlement System: The Impact on the Community”, in Bourgeois, J.H.J. e.a. (eds.), The Uruguay Round Results. A European Lawyers’ Perspective, European Interuniversity Press, Brussels, 1995, 87; Lee, P. en Kennedy, B., “The Potential Direct Effect of GATT 1994 in European Community Law”, J.W.T., 1996, 67; Louis, J.-V., “Some Reflections on the Implementation of WTO Rules in the European Community Legal Order”, in Bronckers, M. en Quick, R. (eds.), New Directions in International Economic Law. Essays in Honour of John J. Jackson, Kluwer Law International, The Hague, 2000, 493; Neuwahl, N.A.E.M., “Individuals and the GATT: Direct and Indirect Effects of the General Agreement of Tariffs and Trade in Community Law” in Emiliou, N. en O’Keefe, D., (eds.), The European Union and World Trade Law after the Uruguay Round, Wiley, Chichester, 1995, 313; Ohloff, S. en Schloemann, H., “Transcending the Nation-State? Private Parties and the Enforcement of International Trade Law”, in Max Planck Yearbook of United Nations Law, Kluwer Law International, The Hague, 2001, 675; Osterhoudt Berkey, J., “The European Court of Justice and Direct Effect for the GATT: A Question Worth Revisiting”, E.J.I.L., 1998, 626; Pischel, G., “Trade, Treaties and Treason: Some underlying Aspects of the Difficult Relationship Between the EU and the WTO”, E.F.A.Rev., 2001, 103; Ruttley, P., “WTO Dispute Settlement and Private Sector Interests: A Slow but Gradual Improvement?”, in Ruttley, P., MacVay, I. en Weisberger, M. (eds.), Due Process in WTO Dispute Settlement, Cameron & May, London, 2001, 167 en Schölch, R., “Begründung und Konzequenz fehlender unmittelbarer Anwendbarkeit des WTO-Rechts”, 1999 (niet gepubliceerd maar te raadplegen op http://home.tonline.de/home/rschoelch/wtounm.pdf). 59 H.v.J. 23 november 1999, Portugal t. Raad, C-149/96, Jur., 1999, I-8395. Het aantal commentaren bij dit “mijlpaalarrest” is enorm. Zie o.a. Berrisch, G.M. en Kamann, H.G., “WTO-Recht im Gemeinschaftsrecht – (k)eine Kehrwende des EuGH”, E.W.S., 2000, 89; Berrod, F., “La Cour de Justice refuse l’invocabilité des accords OMC: essai de régulation de la mondialisation”, R.T.D.E., 2000, 419; Desmedt, A., “European Court of Justice on the Effect of WTO Agreements in the EC Legal Order”, L.I.E.I., 2000, 93; Egli, P. en Kokott, J., annotatie bij C-149/96, Portugal t. Raad, A.J.I.L., 2000, 94; Forwood, N.J.,“The Status of WTO Law in the Community Legal Order”, paper voorgesteld op 10 november 2000 in Londen tijdens de 4de “Annual Conference of the World Trade Law Association”; Griller, S., “Judicial Enforceability of WTO law in the European Union. Annotation to Case C-149/96, Portugal v. Council”, J.I.E.L., 2000, 441; Hilf, M. en Schorkopf, F., “WTO und EG: Rechtskonflikte vor der EuGH?”, EuR, 2000, 74; Rosas, A., annotatie bij C-149/96, Portugal t. Raad, C.M.L.Rev., 2000, 797; Mengozzi, P., “La Cour de justice et l’applicabilité des règles de l’OMC en droit communautaire à la lumière de l’affaire Portugal c. Conseil”, R.D.U.E., 2000, 509; van den Broek, N.,“Legal Persuasion, Political Realism and Legitimacy: The European Court’s Recent Teatment of the Effect of WTO Agreements in the EC legal Order”, J.I.E.L., 2001, 411; Van Eeckhoutte, D., Columbia Journal of European Law, 2001, 280; Vanhamme, J., S.E.W., 2001, 396; Weisberger, M., “The Application of Portugal v. Council: the Bananas Cases”, Duke Journal of Comparative Law & International Law, 2002, 153 en Zonnekeyn, G.A., “The Status of WTO Law in the Community legal order: some comments in the light of the Portuguese Textiles Case, E.L.Rev., 2000, 293. 60 Zie hierover van den Bossche, P., “Het oude GATT is dood, leve de WTO”, N.J.B., 1994, 901.

15

met het WTO recht strijdige bepalingen te laten intrekken. Deze verplichting is echter niet absoluut want het memorandum van overeenstemming inzake de regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen (bijlage 2 bij de WTOovereenkomst) biedt de mogelijkheid om, wanneer de onmiddellijke intrekking van die bepalingen niet uitvoerbaar is, tijdelijk en inafwachting van de intrekking van de onverenigbare bepaling, compensatie te bieden. Het Hof oordeelde daarom dat de verplichting in hoofde van de rechterlijke instanties om bepalingen die onverenigbaar zijn met het WTO recht buiten toepassing te laten tot gevolg zou hebben dat aan de wetgevende of uitvoerende organen van de WTO Leden de door het memorandum van geschillenbeslechting geboden mogelijkheid wordt ontnomen om via onderhandelingen tot een - zij het ook tijdelijke - oplossing te komen.61 Wat de toepassing van de WTO Overeenkomsten in de communautaire rechtsorde betreft besloot het Hof dat de oprichtingsovereenkomst van de WTO, met inbegrip van de bijlagen, luidens haar preambule net zoals de GATT is gebaseerd op het beginsel van onderhandelingen op grondslag van wederkerigheid en wederzijds voordeel en, voor wat de EG betreft, derhalve verschilt van door de EG met derde landen gesloten overeenkomsten, waarin een zekere asymmetrie in de wederzijdse verplichtingen wordt aanvaard of waarin bijzondere integratiebetrekkingen met de EG worden aangegaan.62 Verder verwees het Hof ook naar het reciprociteitsprincipe en besloot dat de afwezigheid van directe werking van de WTO-Overeenkomsten in de interne rechtsorde van de WTO Leden die tot de belangrijkste handelspartners van de EG behoren, een voldoende reden was om ook binnen de communautaire rechtsorde directe werking aan deze Overeenkomsten te ontzeggen. Immers, zo stelde het Hof “zou (...) de taak om erop toe te zien dat het gemeenschapsrecht met die bepalingen in overeenstemming is, rechtstreeks aan de gemeenschapsrechter toekomen, dan zouden de wetgevende of uitvoerende organen van de Gemeenschap daardoor de manoevreerruimte moeten missen waarover de overeenkomstige organen van de handelspartners van de Gemeenschap wel beschikken.”63 Het Hof besloot hieruit dat de WTO Overeenkomsten, gelet op hun aard en opzet, in beginsel niet behoren tot de normen waaraan het Hof de wettigheid van handelingen van de gemeenschapsinstellingen toetst. Daar voegde het Hof nog aan toe dat deze uitlegging overeen stemt met de verklaring in de laatste overweging van de considerans van besluit 94/800, waarin gesteld wordt dat “dat de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, met inbegrip van de bijlagen daarvan, niet van dien aard is dat men er zich rechtstreeks voor de rechterlijke instanties van de Gemeenschap of de lidstaten op kan beroepen.”64 61

H.v.J. 23 november 1999, Portugal t. Raad, C-149/96, Jur., 1999, I-8395, r.o. 34-41. In de rechtsleer is een uiterst interessante discussie op gang gekomen over de aard en de omvang van de verplichting tot het intrekken van een met het WTO-recht onverenigbare maatregel. Zie hierover Zonnekeyn, G.A., “Enkele kanttekeningen bij Verordening 1515/2001 inzake de tenuitvoerlegging van besluiten van het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de WTO”, S.E.W., 2002, 97. 62 H.v.J. 23 november 1999, Portugal t. Raad, C-149/96, Jur., 1999, I-8395, r.o. 42. 63 H.v.J. 23 november 1999, Portugal t. Raad, C-149/96, Jur., 1999, I-8395, r.o. 46. 64 H.v.J. 23 november 1999, Portugal t. Raad, C-149/96, Jur., 1999, I-8395, r.o. 48. Het Hof verwees hier naar het Besluit van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat

16

Deze rechtspraak werd zowel door het Hof als door het Gerecht bevestigd in latere arresten.65 Niets lijkt erop te wijzen dat deze rechtspraak in de toekomst fundamenteel zal wijzigen.66 De cruciale vraag is of het Hof in de Portugese Textielzaak ook de directe werking van de TRIPs Overeenkomst definitief heeft uitgesloten. Op deze vraag zal gepoogd worden hierna een antwoord te formuleren. 4.

Een beperkte directe werking van de TRIPs Overeenkomst?

A.

Het arrest Hermès: TRIPs conforme interpretatie

De verwijzende Nederlandse rechter had aan het Hof niet gevraagd of artikel 50(6) van de TRIPs Overeenkomst directe werking had omdat hij ervan uitging dat dit artikel door de justitiabelen kon worden ingeroepen voor de nationale rechter.67 Daarom heeft het Hof zich niet over dit probleem uitgesproken. Advocaat-generaal Tesauro had hieraan in zijn conclusie ruime aandacht besteed en kwam tot het besluit dat het Hof zijn rechtspraak over de directe werking van de GATT moest herzien.68 Hij argumenteerde dat de WTO Overeenkomsten, inclusief TRIPs, potentieel directe werking kunnen hebben maar nuanceerde dit echter door te stellen dat het toekennen van directe werking moest gerelateerd worden aan het principe van reciprociteit. Op basis van dit principe moet directe werking aan de WTO Overeenkomsten worden ontzegd, zo concludeerde de advocaat-generaal. Ook de partijen waren in hun schriftelijke opmerkingen en ter zitting voor het Hof uitgebreid op de problematiek van de directe werking ingegaan.69 Het Hof zelf ontweek handig de vraag naar de directe werking van artikel 50(6) TRIPs en paste het principe van de “TRIPs conforme uitlegging” toe. In casu impliceerde dit betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten, PbEG 1994 L 336/1. In de rechtsleer bestaat er grote eensgezindheid dat de waarde van deze verklaring van de Raad moet worden geminimaliseerd en zelfs buiten beschouwing moet worden gelaten. Zie o.a. Dashwood, A., “Treatment of Public International Law by European Community Law”, lezing gehouden op 21 oktober 1999 te Brussel ter gelegenheid van het Jean Monnet Symposium over de “Fundamental principles as inspiration and as source of law in the systems of the European Union and the WTO” en Pescatore, P., “The New WTO Dispute Settlement Mechanism”, in Demaret, P. e.a. (eds.), Regionalism and Multilateralism after the Uruguay Round, European University Press, Brussels, 1997, 703. 65 Zie o.a. Ger. 20 maart 2001, Cordis Obst und Gemüse Grosshandel GmbH t. Commissie; T-18/99; Jur., 2001, II913; Bocchi Food Trade International GmbH t. Commissie; T-30/99; Jur., 2001, II-943; T.Port GmbH & Co. KG t. Commissie, T-52/99, Jur., 2001, II-981; Ger. 11 januari 2002, Biret International SA t. Raad en Commissie, T-174/00, n.n.g. in de Jur., r.o. 61 met verwijzing naar recente rechtspraak; H.v.J. 12 maart 2002, The Queen t. Secretary of State for the Environment, Transport and the Regions exparte Omega Air Ltd en Omega Air Ltd, Aero Engines Ireland Ltd en Omega Aviation Services Ltd t. Irish Aviation Authority, C-27/00 en C-122/00, n.n.g. in de Jur., r.o. 93. 66 Het is interessant om op te merken dat zeer recent een beroep werd ingeleid bij het Hof waarbij de verzoeker het Hof expliciet vraagt om “zijn rechtspraak te doen evolueren in de richting van erkenning van de rechtstreekse werking van de WTO-overeenkomsten of van een deel daarvan." Zie hogere voorziening, op 16 maart 2002 ingesteld door Biret International SA tegen het arrest, op 11 januari 2002 gewezen door het gerecht in zaak T-174/00 tussen Biret International SA en de Raad en Commissie. Zie zaak C-93/02 P, Biret International SA t. Raad en Commissie, PbEG 2002 C 109/38. 67 Voor de tekst van het verwijzingsarrest, zie B.I.E., 1996, 288. Voor een commentaar bij dit arrest, zie van den Bossche, P., “Een vraag die vragen doet rijzen”, N.T.E.R., 1996, 211. 68 Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 13 november 1997 in Hermès International v. FHT Marketing Choice, C-53/96, Jur., 1998, I-3063, para. 22-37. 69 Dat blijkt uit het rapport ter terechtzitting en ook uit het arrest zelf.

17

dat het Hof aan de nationale rechter heeft uitgelegd wanneer een nationale bepaling als een “voorlopige maatregel” in de zin van artikel 50(6) van de TRIPs Overeenkomst kan worden gekwalificeerd. De voorzitter van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam besliste daarom, conform de interpretatie van het Hof, “dat de kort gedingprocedure als bedoeld in artikel 289 Rv. Als een voorlopige maatregel in de zin van artikel 50 TRIPS moet worden beschouwd (...).”70 Op deze wijze had de TRIPs-Overeenkomst, zoals geïnterpreteerd door het Hof, een directe impact op de uitkomst van het geding voor de nationale rechter. Het principe van TRIPs conforme uitleg wordt dan ook als een waardig alternatief voor directe werking beschouwd.71 Het principe van TRIPs, ofwel GATT conforme interpretatie, is trouwens niet nieuw in de rechtspraak van het Hof.72 Reeds in Werner en Leifer werd dit principe door het Hof toegepast.73 In deze zaken rees de vraag of artikel 1 van Verordening 2306/69 houdende vaststelling van een gemeenschappelijke regeling voor de uitvoer, die kwantitatieve beperkingen op de uitvoer verbiedt, zich uitstrekt tot nationale vergunningsvereisten voor de uitvoer van zogenaamde goederen voor tweeërlei gebruik. Het Hof gaf een bevestigend antwoord en stelde dat “deze vaststelling overigens [wordt] bevestigd door artikel XI van de Algemene overeenkomst betreffende tarieven en handel, dat voor de uitlegging van een gemeenschapsregeling op het gebied van de internationale handel als relevant kan worden beschouwd.”74 In Duitsland t. Raad was het Hof nog duidelijker.75 Het stelde dat daar “door de Gemeenschap gesloten volkenrechtelijke overeenkomsten van hogere rang zijn dan de bepalingen van afgeleid gemeenschapsrecht, deze bepalingen [ook] zoveel mogelijk in overeenstemming met die overeenkomsten [moeten] worden uitgelegd.”76 B.

Het arrest Dior/Assco: een gedifferentieerde en degressieve vorm van directe werking

In de gevoegde zaken Dior en Assco stelden de Nederlandse rechters wel de expliciete vraag aan het Hof over de mogelijke directe werking van artikel 50(6) van de TRIPs Overeenkomst.77 In het arrest zet het Hof zijn rechtspraak over de directe werking van de WTO Overeenkomsten op systematische wijze uiteen. Het stelt dat een bepaling van 70

Voorzitter van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam zetelend in kort geding, vonnis van 23 juli 1998, Hermès International t. FHT marketing Choice, KG 96/00 OdC, r.o. 4 (gestencileerde versie). 71 Zonnekeyn, G.A., “The Status of WTO Law in the EC Legal Order. The Final Curtain?”, J.W.T., 2000, 125. Zie ook Epiney, A., Kaddous, C. en Ridore, C.-A., “La Communauté européenne et l’OMC. A propos du statut des règles du GATT/OMC dans l’ordre juridique communautaire”, E.F.L.Rev., 1998, 291. Deze auteurs verwijzen naar het principe van verdragsconforme uitlegging als een “paliatif à l’absence d’effet direct”. 72 Zie hierover Cottier, T., “The Impact of the TRIPS Agreement on Private Practice and Litigation”, in Cameron, J. En Campbell, K. (eds.), Dispute Resolution in the World Trade Organisation, Cameron & May, London, 1998, 111 en Heukels, T., “Von richtlinienkonformer zur völkerrechtskonformen Auslegung im EG-Recht: Internationale Dimensionen einer normhierachiegerechten Interpretationsmaxime”, ZeuS, 1999, 313. 73 Respectievelijk H.v.J. 17 oktober 1995, Fritz Werner Industrie-Ausrüstungen GmbH t. Duitsland, C-70/94, Jur., 1995, I-3186 en H.v.J. 17 oktober 1995, Peter Leifer e.a., C-83/94, Jur., 1995, I-3231. 74 Respectievelijk H.v.J. 17 oktober 1995, Fritz Werner Industrie-Ausrüstungen GmbH t. Duitsland, C-70/94, Jur., 1995, I-3186, r.o. 23 en H.v.J. 17 oktober 1995, Peter Leifer e.a., C-83/94, Jur., 1995, I-3231, r.o. 24. 75 H.v.J. 10 september 1996, Commissie t. Duitsland, C-61/94, Jur., 1996, I-3989. 76 H.v.J. 10 september 1996, Commissie t. Duitsland, C-61/94, Jur., 1996, I-3989, r.o. 52. 77 H.v.J. 14 december 2000, Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307.

18

een door de EG gesloten internationale overeenkomst directe werking heeft “wanneer, gelet op de bewoordingen, het doel en de aard van de overeenkomst, kan worden geconcludeerd, dat de bepaling een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichting behelst, voor de uitvoering en werking waarvan geen verdere handeling is vereist.”78 Hierbij wordt verwezen naar de traditionele rechtspraak van het Hof in Demirel79 en Racke.80 Wat de WTO Overeenkomsten zelf betreft, herhaalt het Hof de overwegingen uit de Portugese Textielzaak waar het oordeelde dat deze regels “naar hun aard en opzet in beginsel niet behoren tot de normen waaraan het Hof de wettigheid van handelingen van de gemeenschapsinstellingen toetst.”81 Zoals hierboven uiteengezet baseerde het Hof zich hierbij voornamelijk op het zogenaamde gebrek aan reciprociteit bij de handelspartners van de EG om directe werking toe te kennen aan de WTO Overeenkomsten, alsook op de flexibiliteit die de wetgevende en uitvoerende instellingen van de EG moesten behouden bij het uitvoeren van deze Overeenkomsten.82 Het Hof besloot daarom dat de bepalingen van de aan de WTO-Overeenkomst gehechte TRIPs “om dezelfde redenen” niet van dien aard zijn dat zij voor particulieren rechten in het leven roepen waarop deze zich krachtens het gemeenschapsrecht voor de rechter rechtstreeks kunnen beroepen.83 Het Hof ging echter verder en benadrukte dat “met de vaststelling, dat de bepalingen van het TRIPs in deze zin geen rechtstreekse werking hebben, het door de verwijzende rechters aan de orde gestelde probleem evenwel niet geheel [is] opgelost.”84 Na te hebben benadrukt dat artikel 50(6) TRIPs een procedurevoorschrift is dat zowel door de communautaire als door de nationale rechterlijke instanties behoort te worden toegepast ingevolge de verbintenissen die zowel de EG als de Lidstaten zijn aangegaan, maakte het Hof inzake de invulling van het concept directe werking een – toch wel merkwaardig – onderscheid tussen tussen gebieden waar de EG regelgevend is opgetreden en gebieden waar dit nog niet gebeurd is. In het eerste geval stelt het Hof dat er geen sprake is van directe werking van de TRIPs Overeenkomst maar dat enkel de mogelijkheid (of beter verplichting) van TRIPs conforme interpretatie openstaat. Wanneer de EG daarentegen nog niet regelgevend is opgetreden blijven de nationale rechtbanken van de Lidstaten bevoegd om de TRIPs Overeenkomst te interpreteren. In concreto betekent dit dat de Lidstaten dan zelf kunnen beslissen of de TRIPs bepalingen directe werking hebben, dan wel of de rechters deze regels ambtshalve moeten inroepen.85 Deze “gedifferentieerde” vorm van directe werking is merkwaardig en lijkt niet helemaal in overeenstemming met de overwegingen die het Hof heeft aangewend ter verdediging 78

H.v.J. 14 december 2000, Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307, r.o. 42. 79 H.v.J. 30 september 1987, Meryem Demirel t. Schwäbisch Gmünd (Stadt), 12/86, Jur., 1987, 3719, r.o. 14. 80 H.v.J. 16 juni 1998, Racke t. Hauptzollamt Mainz, C-162/96, Jur., 1998, I-3655, r.o. 31. 81 H.v.J. 23 november 1999, Portugal t. Raad, C-149/96, Jur., 1999, I-8395, r.o. 43. 82 H.v.J. 23 november 1999, Portugal t. Raad, C-149/96, Jur., 1999, I-8395, r.o. 42-46. 83 H.v.J. 14 december 2000, Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307, r.o. 44. 84 H.v.J. 14 december 2000, Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307, r.o. 45. 85 H.v.J. 14 december 2000, Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307, r.o. 47-48.

19

van zijn bevoegdheid tot interpretatie van de TRIPs Overeenkomst. Immers, vooral in Hermès had het Hof zijn bevoegdheid tot interpretatie van de gehele TRIPs Overeenkomst verdedigd door de noodzaak van een uniforme interpretatie van TRIPs. Indien het Hof bevoegd is om de TRIPs Overeenkomst in zijn geheel te interpreteren, met inbegrip van bepalingen welke onder de bevoegdheid vallen van de Lidstaten, zou men kunnen verwachten dat deze bevoegdheid zich ook zou uitstrekken tot het bepalen van de rechtsgevolgen welke deze Overeenkomst teweegbrengt. Door aan de nationale rechtbanken van de Lidstaten de bevoegdheid te geven om de rechtsgevolgen van de TRIPs Overeenkomst te bepalen in deze domeinen waar de EG nog niet regelgevend is opgetreden, verliest het argument van uniforme interpretatie ter bepaling van de reikwijdte van de bevoegdheid van het Hof aan draagkracht.86 Het door het Hof gehanteerde criterium, namelijk de vraag of de EG al dan niet regelgevend is opgetreden, is zeer vaag. Het is namelijk niet duidelijk in welke mate de EG regelgevend moet optreden om aan de nationale rechtbanken hun bevoegdheid tot toepassing van de TRIPs Overeenkomst te ontnemen.87 In ieder geval kan worden gesteld dat naarmate de EG een groeiend regelgevend kader zal vaststellen inzake intellectuele eigendomsrechten binnen de werkingssfeer van de TRIPs Overeenkomst, de nationale rechtbanken hun bevoegdheid zullen verliezen. Vandaar de verwijzing naar een “degressieve” vorm van directe werking. De conclusie van Advocaat-generaal Cosmas is hier instructief.88 De advocaat-generaal concludeert eerst dat het “geenszins tegenstrijdig [is] om de begripsmatige inhoud van een bepaling te differentiëren, naargelang die bepaling op een ander terrein toepassing vindt (in casu intellectueel eigendomsrecht), door een ander wordt uitgelegd (in casu het Hof dan wel de nationale rechterlijke instanties) of binnen een ander juridisch referentiekader (in casu communautair dan wel nationaal recht).”89 Echter, de advocaat-generaal komt verder op zijn stappen terug en besluit, verwijzend naar de Portugese Textielzaak, dat “een uitspraak van de nationale rechter waarin hij tot een afwijkende uitlegging komt, specifiek en omstandig [moet] zijn gemotiveerd, een verplichting die voortvloeit uit de noodzaak tot nauwe samenwerking tussen communautaire en nationale instellingen om te komen tot een eenheid in de internationale vertegenwoordiging van de Gemeenschap.” Volgens de advocaat-generaal zou het verzuim om deze verplichting na te leven zelfs kunnen leiden tot de inleiding van een procedure op grond van artikel 226 van het EG-Verdrag. De advocaat-generaal lijkt er hier op te wijzen dat de “gedifferentieerde” vorm van directe werking zekere gevaren inhoudt mocht een nationale rechter bijvoorbeeld directe werking toekennen aan TRIPs bepalingen waarvan de inhoud onder de exclusieve bevoegdheid van de EG valt of is komen te vallen. 86

Zie ook Koutrakos, P., supra noot 6, p. 45. Zo ook Hermes, C.J., “Das TRIPS-Übereinkommen vor dem EuGH: Auslegungszuständigkeit und unmittelbare Anwendbarkeit”, EuR, 2001, 259. Deze auteur wijst erop dat reeds grote delen van het intellectuele eigendomsrecht door het EG recht worden beheerst. 88 Conclusie van advocaat-generaal G. Cosmas van 11 juli 2000 in Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307. Zie hierover Desmedt, A., supra, noot 6, 82-83. 89 Conclusie van advocaat-generaal G. Cosmas van 11 juli 2000 in Parfums Christian Dior SA t. Tuk Consultancy BV en Assco Gerüste GmbH, Rob van Dijk t. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG en Layher BV, C-300/98 en C-392/98, Jur., 2000, I-11307, r.o. 57. 87

20

Tenslotte kan worden vermeld dat de door het Hof gehanteerde bevoegdheidsverdeling betreffende de toepassing van de TRIPs Overeenkomst gelijkenissen vertoont met artikel 133 van het EG-Verdrag zoals dit recent door het Verdrag van Nice werd gewijzigd.90 Luidens artikel 133, lid 5, alinea 1 van het EG-Verdrag zijn de leden 1 tot en met 4 van artikel 133 van het EG-Verdrag (betreffende de rol van de Commissie, met name inzake onderhandelingen en de bevoegdheid van de Raad om te besluiten bij gekwalificeerde meerderheid) ook van toepassing op onderhandelingen over en de sluiting van akkoorden op het gebied van TRIPs, voor zover die akkoorden al niet onder die leden vallen. De Raad zal echter toch unaniem moeten beslissen over onderhandelingen en de sluiting van een akkoord wanneer het akkoord betrekking heeft op een gebied ten aanzien waarvan de EG haar interne bevoegdheid nog niet heeft uitgeoefend. Uit het gewijzigde artikel 133 van het EG-Verdrag en uit Dior/Assco kan dus worden afgeleid dat er een tijdelijke gedeelde bevoegdheid bestaat voor de uitlegging van bepalingen van gemengde WTO Overeenkomsten. De nationale rechtbanken van de Lidstaten zijn bevoegd om deze Overereenkomsten te interpreteren zolang de EG nog niet wetgevend is opgetreden en de Raad haar handelspolitieke bevoegdheid nog niet heeft uitgeoefend in deze materies. C.

Het arrest Schieving-Nijstad: nil novi sub sole

In het arrest Schieving-Nijstad werd het Hof nogmaals geconfronteerd met de vraag naar de directe werking van artikel 50(6) TRIPs.91 Het Hof stelt dat “de bepalingen van het TRIPs geen rechtstreekse werking hebben in die zin, dat zij niet van dien aard zijn dat zij voor particulieren rechten in het leven roepen waarop deze zich krachtens het gemeenschapsrecht voor de rechter rechtstreeks kunnen beroepen.”92 Vervolgens verwijst het naar de reeds in het arrest Dior/Assco gemaakte onderscheid tussen de domeinen van de TRIPs Overeenkomst waar de EG al dan niet regelgevend is opgetreden.93 Indien de EG regelgevend is opgetreden, geldt het principe van de TRIPs conforme interpretatie, zoniet zijn de nationale rechtbanken van de Lidstaten bevoegd. D.

Het “biotechnologie-richtlijn” arrest: epiloog

In Nederland t. Europees Parlement en Raad94, waarin het Hof zich diende uit te spreken over de legaliteit van de EG biotechnologie-richtlijn die door Nederland werd aangevochten, bevestigde Het Hof nogmaals dat de WTO Overeenkomsten, TRIPs incluis, geen directe werking hebben. Het Hof stelt uitdrukkelijk dat “die wettigheid [van een gemeenschapshandeling] kan ook niet worden getoetst aan volkenrechtelijke instrumenten die, zoals de WTO-Overeenkomsten en de daarvan deel uitmakende 90

PbEG 2001 C 80/1. H.v.J. 13 september 2001, Schieving-Nijstad e.a. t. Robert Groeneveld, C-89/99, Jur., 2001, I-5851. 92 H.v.J. 13 september 2001, Schieving-Nijstad e.a. t. Robert Groeneveld, C-89/99, Jur., 2001, I-5851, r.o. 53. 93 H.v.J. 13 september 2001, Schieving-Nijstad e.a. t. Robert Groeneveld, C-89/99, Jur., 2001, I-5851, r.o. 54-55. 94 H.v.J. 9 oktober 2001, Nederland t. Europees Parlement en Raad, C-377/98, Jur., 2001, I-7079. Over dit trouwens zeer interessante arrest, zie o.a. Somsen, J., “Hof verwerpt Nederlandse bezwaren tegen octroieerbaarheid van biotechnologische uitvindingen”, N.T.E.R., 2002, 41 en Vandamme, T., S.E.W., 2002, 77. 91

21

TRIPs en OHT, wegens hun aard en opzet in beginsel niet behoren tot de normen waaraan het Hof de wettigheid van handelingen van de gemeenschapsinstellingen toetst.”95 Advocaat-generaal Jacobs had hieromtrent in zijn conclusie een interessante opmerking van meer algemene aard gemaakt. Volgens hem was het “beleidsmatig” wenselijk dat het Hof de wettigheid van gemeenschapswetgeving kan toetsen aan verdragen die de EG binden.96 5.

TRIPs: een “lex specialis”?

Uit de “TRIPs rechtspraak” blijkt dat het Hof nooit is ingegaan op de specifieke eigenschappen van de TRIPs Overeenkomst. Het Hof heeft in Dior/Assco een redenering in twee stappen opgebouwd. Verwijzend naar de overwegingen in de Portugese Textielzaak stelde het Hof eerst dat de WTO Overeenkomsten zich alsdusdanig niet tot directe werking lenen en maakt dan een uitzondering voor de TRIPs Overeenkomst in zoverre dat de EG nog niet regelgevend is opgetreden. Deze “uitzondering” is echter geenszins gebaseerd op de specifieke eigenschappen van de TRIPs Overeenkomst die een bijzondere positie inneemt te midden van de andere WTO Overeenkomsten zoals door een WTO panel werd bevestigd. Het panel oordeelde met name dat “the TRIPS Agreement (...) occupies a relatively self-contained, sui generis status in the WTO Agreement (...).”97 De TRIPs Overeenkomst bevat in essentie drie grote categorieën bepalingen. Een eerste categorie bevat bepalingen die niet de substantie van de intellectuele eigendomsrechten behelzen zoals artikel 63(2) TRIPs (“kennisgeving aan de TRIPs Raad”) en artikel 69 TRIPs (“internationale samenwerking”). Een tweede categorie bevat de bepalingen die de Leden verplichten of toelaten om met betrekking tot het materiële en formele recht regels vast te stellen betreffende de verplichtingen van hun rechtsonderhorigen of betreffende de rechten en verplichtingen van particulieren zoals artikel 2(1) TRIPs juncto artikel 9(1) TRIPs (het naleven van de bepalingen van het Verdrag van Parijs en de Conventie van Bern). De derde categorie bevat bepalingen die rechstreeks de rechten en verplichtingen van particulieren regelen en die de kern van de TRIPs Overeenkomst vormen zoals artikel 10 TRIPs (“Computerprogramma’s en verzamelingen van gegevens”) of artikel 15 (“definitie van handelsmerken”). De stelling kan verdedigd worden dat de bepalingen die de rechten van particulieren regelen als het ware geëigend zijn om directe werking te hebben en dus door particulieren moeten kunnen worden ingeroepen. De TRIPs Overeenkomst onderscheidt zich van de andere WTO Overeenkomsten door haar harmoniserend karakter en door het feit dat zij de bescherming van “private rechten” beoogt zoals vermeld in lid 4 van de preambule bij de TRIPs Overeenkomst.98 Bovendien bevat de TRIPs Overeenkomst door de incorporatie van de belangrijkste 95

H.v.J. 9 oktober 2001, Nederland t. Europees Parlement en Raad, C-377/98, Jur., 2001, I-7079, r.o. 52. Conclusie van advocaat-generaal F.G. Jacobs van 14 juni 2001 in Nederland t. Europees Parlement en Raad, C377/98, Jur., 2001, I-7079, para. 147. 97 WT/DS50/R, India – Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products, rapport van het panel van 5 september 1997, para. 7.19. 98 Hermes, C.J., “Das TRIPS-Übereinkommen vor dem EuGH: Auslegungszuständigkeit und unmittelbare Anwendbarkeit”, EuR, 2001, 260. 96

22

principes van het WIPO (“World Intellectual Property Organization”) Verdrag, gedetailleerde en precieze bepalingen aan dewelke - zij het in een andere context – directe werking werd toegekend. Tenslotte is het principe van de reciprociteit, één van de belangrijktse argumenten die door het Hof in de Portugese Textielzaak werd aangewend om aan de WTO Overeenkomsten directe werking te ontzeggen, niet van toepassing op de TRIPs Overeenkomst.99 IV.

Besluit

De vraag naar de directe werking van de WTO Overeenkomsten in het algemeen en de TRIPs Overeenkomst in het bijzonder blijkt nog steeds een heet hangijzer in de rechtspraak van het Hof en het Gerecht. De recente rechtspraak van beide tribunalen maakt duidelijk dat de nu bijna 30 jaar oude rechtspraak van het Hof in International Fruit betreffende de directe werking van de GATT nog steeds actueel is. Het Hof heeft in de Portugese Textielzaak benadrukt dat de WTO Overeenkomsten verschillen van de GATT maar dat ziij toch nog steeds gekenmerkt worden door een verregaande soepelheid en door het principe van wederzijdse onderhandelingen. Bovendien, benadrukte het Hof, is het niet wenselijk om de politieke instellingen van de EG te binden door interpretaties van rechterlijke instanties, temeer daar de belangrijkste handelspartners van de EG ook de directe werking van de WTO Overeenkomsten hebben uitgesloten. De “TRIPs arresten” van het Hof (Hermès maar vooral Dior/Assco en Schieving-Nijstad) hebben bevestigd dat deze rechtspraak ook geldt voor de TRIPs Overeenkomst. Het Hof heeft inzake de directe werking van TRIPs wel een uitzondering gemaakt voor de gebieden waarop de EG nog niet regelgevend is opgetreden. Daar kunnen de nationale rechtbanken wel de TRIPs Overeenkomst toepassen, afhankelijk wel te verstaan van de constitutionele context in de Lidstaat waarbinnen deze rechtscolleges functioneren. Dit betreft in essentie de vraag of deze Lidstaat een monistisch, dan wel dualistisch systeem hanteert. Daarnaast moet ook worden opgemerkt dat het door het Hof gehanteerde criterium geen voorbeeld is van duidelijkheid en dat er zich bij de toepassing ervan problemen zullen stellen. Het valt op dat het Hof niet is overgegaan tot een specifieke analyse van de TRIPs Overeenkomst. Dergelijke analyse had het Hof misschien tot andere inzichten kunnen brengen, namelijk dat de TRIPs Overeenkomst zich onderscheidt van de andere WTO Overeenkomsten en zich veel meer leent tot directe werking op basis van een aantal specifieke eigenschappen. Zoals het door Eeckhout passend werd verwoord, “In my view, the TRIPs agreement is clearly not a diplomatic arrangement between countries, or a forum for permanent negotiation of trade issues. As regards its substance, it is difficult to find persuasive obejections against it having direct effect.”100 Tenslotte lijkt het aangewezen om nog even stil te staan bij bij het arrest van het Hof van Cassatie van 11 mei 2001 welke de aanzet was tot huidig artikel. In dat arrest besloot het Hof van Cassatie dat particulieren zich niet op de TRIPs Overeenkomst konden beroepen voor de nationale rechter omdat “uit artikel 1.1 TRIPs blijkt dat het niet de wil geweest is van de contractsluitende partijen de toekenning van subjectieve rechten en 99

Zie hierover in detail, Hermes, C.J., TRIPS im Gemeinschaftrecht. Zu den innergemeinschaftlichen Wirkungen von WTO-Übereinkünften, Duncker & Humblot, Berlin, 2002, 297-302. 100 Eeckhout, P., supra noot 58, 33.

23

het opleggen van verplichtingen aan personen tot voorwerp van het verdrag te maken.” Dit artikel geeft inderdaad ruimte aan de Leden om de toepassingsmodaliteiten van de TRIPs Overeenkomst binnen hun nationale rechtsorde te bepalen. Het is echter zeer de vraag of dit als argument tegen de directe werking van TRIPs kan worden gebruikt. Het is veeleer een uitdrukking van de soevereiniteit van de partijen bij de Overeenkomst. Indien men – binnen de context van de EG - aanneemt dat de meeste bepalingen van de TRIPs Overeenkomst zich lenen tot directe werking, hangt het van de constitutionele orde van de Lidstaten af hoe zich dat binnen hun rechtsorde zal vertalen. Artikel 1(1) lijkt mij daarom eerder een uiting van de soevereiniteit van de partijen bij de TRIPs Overeenkomst. Geert A. Zonnekeyn Deurle, 29 juni 2002

*

*

*

24