Instituut voor Internationaal Recht Working Paper Nr januari 2003

Katholieke Universiteit Leuven Faculteit Rechtsgeleerdheid

Instituut voor Internationaal Recht Working Paper Nr. 39 - januari 2003

De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen voor ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht in het licht van de Belgische Genocidewet Jan Wouters & Leen De Smet

Het Instituut voor Internationaal Recht van de K.U.Leuven groepeert het onderwijs en onderzoek dat aan de rechtsfaculteit van de K.U.Leuven wordt verricht op het gebied van het internationaal recht en het recht van de internationale organisaties. Het Instituut organiseert ook congressen, seminars, workshops en lezingen die actuele internationaalrechtelijke thema’s onder de aandacht brengen. De reeks working papers, gestart in 2001, streeft naar een betere verspreiding van de resultaten van het onderzoek van het Instituut en van andere onderzoekers binnen de academische gemeenschap en daarbuiten. Zij bevat bijdragen in het Nederlands, in het Engels en in het Frans. Naar deze working papers mag met gepaste bronvermelding verwezen worden. Voor meer informatie en een volledige lijst van beschikbare working papers, raadpleeg de internetsite van het Instituut voor Internationaal Recht op www.internationaalrecht.be  Instituut voor Internationaal Recht, K.U. Leuven, 2001-2003

Instituut voor Internationaal Recht K.U.Leuven Tiensestraat 41, B-3000 Leuven Tel. +32 16 32 51 22 Fax +32 16 32 54 64 Prof. Dr. Jan Wouters, Directeur

2

De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen voor ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht in het licht van de Belgische Genocidewet Prof. Dr. Jan Wouters* en Leen De Smet**

I. Inleiding De Belgische Genocidewet1 (hierna ook de ‘Wet’) heeft zich de laatste jaren ontpopt tot een bijzonder controversieel stuk wetgeving.2 Zoals bekend, maakt deze wet het mogelijk om genocide, oorlogsmisdaden en misdaden tegen de mensheid in België strafrechtelijk te vervolgen op basis van universele jurisdictie. In de versie van de Wet zoals die bij het afsluiten van deze bijdrage geldt (d.w.z. januari 2003; zie infra aangaande toekomstige wijzigingen) zijn Belgische rechtbanken bevoegd zonder dat enige band met ons land is vereist; de plaats van het misdrijf, de nationaliteit van de dader of deze van het slachtoffer doet er niet toe. Met een eventuele immuniteit wordt krachtens het huidige art. 5, § 3, van de Wet geen rekening gehouden. De strafprocedure kan in beweging worden gebracht door een klacht met burgerlijke partijstelling, d.w.z. op initiatief van de slachtoffers. Naast tal van diplomatieke strubbelingen heeft de ongebreidelde universele rechtsmacht die de Wet aan Belgische rechtbanken verleent en de niet-erkenning van immuniteiten ertoe geleid dat België voor het Internationaal Gerechtshof (hierna ‘IGH’) werd gedaagd. Het ‘Yerodia’-arrest dat het IGH op 14 februari 2002 velde,3 maakt duidelijk dat de Wet alvast een aanpassing behoeft teneinde rekening te houden met uit het internationaal recht voortvloeiende immuniteiten. Meer recent voegde zich een nieuwe dimensie toe aan de controverses over de reeds fel belaagde Wet. Ditmaal kwam hij onder vuur te liggen omwille van zijn mogelijke toepassing ten aanzien van rechtspersonen. Aanleiding daartoe vormde de op de Wet gestoelde klacht met burgerlijke partijstelling die vier Birmanen op 25 april 2002 indienden tegen TotalFinaElf *

Hoogleraar internationaal recht en recht der internationale organisaties, Instituut voor Internationaal Recht, K.U.Leuven. ** Assistente, Instituut voor Internationaal Recht, K.U.Leuven. 1 Wet van 16 juni 1993 betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht, B.S. 5 augustus 1993, zoals geamendeerd bij wet van 10 februari 1999, B.S. 23 maart 1999. 2 Zie hierover uitgebreid de bijdragen in J. Wouters en H. Panken (eds.), De Genocidewet in internationaal perspectief, Larcier, Gent, 2002, xi + 377 p. 3 Internationaal Gerechtshof, Case concerning the arrest warrant of 11 April 2000 (Democratische Republiek Congo/België), 14 februari 2002, beschikbaar op http://www.icj-cij.org/. Zie over deze zaak o.m. A. Cassese, “When may senior state officials be tried for international crimes? Some comments on the Congo v. Belgium Case”, EJIL 2002, 853-876 (tevens consulteerbaar op http://www.ejil.org/journal/curdevs/sr31.html); J. D’Aspremont en F. Dopagne, “Cour Internationale de Justice, 14 février 2002, Observations”, J.T. 2002, 282288; K.R. Gray, “Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)”, EJIL 2002, 723-724 (tevens consulteerbaar op http://www.ejil.org/journal/curdevs/sr30.html); K. Hopkins, “The International Court of Justice and Sovereign Immunity: Why the Yerodia Decision is an Unfortunate Development for Public International Law”, te verschijnen in S. Afr. Y.I.L. 2002; J. Verhoeven, “Mandat d'arrêt international et statut de ministre”, Journal des Procès 2002, 20-24 ; A. Winants, « The ICJ’s ruling in the case of the Democratic Republic of the Congo v. Belgium: the ins and outs of the Yerodia judgment”, te verschijnen in L.J.I.L. 2003; J. Wouters en L. De Smet, “The ICJ’s judgment in the case concerning the arrest warrant of 11 April 2000: some critical observations”, te verschijnen in Yb. I.H.L. 2002, beschikbaar als working paper nr. 27 van het Instituut voor Internationaal Recht van de K.U.Leuven: www.internationaalrecht.be

3

en twee bestuurders van deze vennootschap wegens medeplichtigheid aan misdaden tegen de mensheid in Birma.4 Samen met een klacht uit 2001 tegen hetzelfde bedrijf wegens medeplichtigheid aan oorlogsmisdaden en misdaden tegen de mensheid tijdens burgeroorlogen in Congo-Brazaville5 en een analoge klacht in Frankrijk6, heeft dit het Belgische bedrijfsleven bewust gemaakt van het mogelijke potentieel van de Genocidewet ten aanzien van ondernemingen en bedrijfsleiders. Nu het Yerodia-arrest van het IGH grenzen heeft gesteld aan de mogelijkheid om onder de Wet personen die een internationale immuniteit genieten te vervolgen, bestaat in de ondernemingswereld de vrees voor een toevloed van - mogelijk ideologisch of politiek geïnspireerde - klachten tegen bedrijven die actief zijn, of geïnvesteerd hebben, in staten waarin ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht plaatsvinden. Het wekt dan ook geen verbazing dat er vanuit het bedrijfsleven stemmen opgingen om bij de hangende wijziging van de Genocidewet een grotere rechtszekerheid tot stand te brengen7 en te voorkomen dat de Wet buitenlandse investeringen en vergaderingen van internationale bedrijfsleiders in België zou afschrikken.8 In dit kader circuleerden op zeker ogenblik een aantal voorstellen tot aanpassing van het op 18 juli 2002 in de Senaat ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Genocidewet.9 Een en ander leent zich tot uitgebreide juridische, maar ook politieke, economische en ethische, discussies. De onderhavige bijdrage beoogt bondig, en zonder enig streven naar volledigheid, een aantal juridische aspecten van deze problematiek te belichten. Na een analyse van de vraag of rechtspersonen naar Belgisch recht strafrechtelijk verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor genocide, misdaden tegen de mensheid en oorlogsmisdaden naar Belgisch recht (II), situeren we de Belgische wetgeving tegen de achtergrond van tendensen naar een grotere - ook strafrechtelijke - verantwoordelijkheid van rechtspersonen in het internationaal en Europees recht (III). Daarna komen een aantal punten van zorg voor het bedrijfsleven aan bod (IV), met name het mechanisme van de klacht met burgerlijke 4

In de klacht beschuldigen vier Birmanen de onderneming ervan dat ze zich bij het aanleggen van de Yandana pijpleiding in Birma schuldig zou hebben gemaakt aan medeplichtigheid aan misdaden tegen de mensheid. De onderneming zou onder meer logistieke en financiële steun hebben verschaft aan militairen van de Birmaanse junta die zich onder meer vergrepen aan dwangarbeid, deportaties, doodslag, willekeurige executies en martelpraktijken: “TotalFinaElf ontkent steun aan leger Birma”, De Standaard online, 9 mei 2002; “TotalFinaElf aux prises avec la justice belge”, L’Echo, 11 mei 2002. 5 Het betreft een klacht wegens medeplichtigheid aan oorlogsmisdaden en misdaden tegen de mensheid tijdens de drie burgeroorlogen in Congo Brazaville in 1993, 1997 en 1998: J.-P. Stroobants, “Elf est poursuivie pour son soutien au président congolais Sassou Nguesso”, Le Monde, 19 oktober 2001, tevens vindbaar op http://www.icai-online.org/xp_resources/icai/oil_companies/elffina.pdf; Ph. C.-G., “Elf poursuivie pour crimes de guerre au Congo”, VSD, 8-14 november 2001, 8, tevens vindbaar op http://www.idcongo.com/pdf/elfsassoujusticebelge-4.pdf 6 Ook in Frankrijk hebben een aantal Birmanen een klacht met burgerlijke partijstelling neergelegd tegen TotalFinaElf en twee van zijn bedrijfsleiders wegens vrijheidsberoving: J. Follorou, “Deux ouvriers birmans portent plainte en France contre TotalFinaElf pour ‘séquestration’”, Le Monde, 29 augustus 2002; “Total en Birmanie: enquête ouverte”, Nouvel Observateur, 18 oktober 2002. 7 Zie G. Keutgen, “Compétence universelle: pas d’insécurité juridique, il faut légiférer en connaissance de cause”, L’Echo, 4 december 2002. 8 Zie N. Ghislain, “Compétence universelle: le monde des affaires sur pied de guerre”, Le Journal du juriste, 17 december 2002, 2. 9 Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet van 16 juni 1993 betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht, ingediend bij de Senaat op 18 juli 2002 door de Senatoren P. Mahoux, A. Destexhe, V. Van Quickenborne, J. Cornil, J. Dubié, M. Kaçar, F. Pehlivan en M. Taelman, Parl. St. Senaat, 2001-2002, nr. 2-1256/1. Voor een eerste bespreking, zie J. Wouters en H. Panken, “De Genocidewet in internationaal perspectief: van nu en straks”, in J. Wouters en H. Panken (eds.), l.c., (1), 33-37; Id., “Waar naartoe met de Genocidewet?”, R.W. 2002-2003, (241), p. 253-255, nrs. 21-25.

4

partijstelling en het toepassingsbereik van de begrippen ‘strafbare deelneming’ en ‘verzuim tot handelen’ ten aanzien van rechtspersonen. Tenslotte gaan we kort in op de samenloop van strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon met deze van natuurlijke personen (V). II. Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen voor genocide, misdaden tegen de mensheid en oorlogsmisdaden naar Belgisch recht De Genocidewet zelf levert niet het antwoord op de vraag of rechtspersonen in België strafrechtelijk verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor genocide, misdaden tegen de mensheid of oorlogsmisdaden. Noch de tekst van de Wet, noch de voorbereidende werken preciseren zijn toepassingsgebied ratione personae. Hoewel de Wet zijn toepassing ten aanzien van rechtspersonen derhalve niet a priori uitsluit, mogen we er van uitgaan dat de wetgever destijds enkel de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van natuurlijke personen voor de desbetreffende internationale misdaden op het oog had. In praktijk zou het immers onmogelijk zijn geweest een rechtspersoon voor de Belgische strafgerechten te brengen, aangezien het Belgisch recht de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen nog niet kende op het ogenblik dat de Genocidewet tot stand kwam. Hierin kwam evenwel verandering met de Wet van 4 mei 1999, die met het nieuwe art. 5 Sw. de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen in de Belgische rechtsorde introduceerde.10 Luidens art. 5, lid 1, Sw. is een rechtspersoon “strafrechtelijk verantwoordelijk voor misdrijven die hetzij een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die, naar blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd.” De Wet van 4 mei 1999 vertrekt vanuit de rechtspersoon11 als maatschappelijke realiteit die een eigen strafrechtelijke fout kan begaan en hiervoor zelf strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gesteld. Het gaat om een autonome strafrechtelijke verantwoordelijkheid, wat inhoudt dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon in het gedrang kan worden gebracht, ook al werd geen fout in hoofde van een natuurlijke persoon vastgesteld of werd de natuurlijke persoon die handelde niet geïdentificeerd.12 De verhouding tussen een bijzondere strafwet als de Genocidewet en het gemeen strafrecht is geregeld in art. 100 Sw. Naar luid hiervan gelden de bepalingen van het Eerste Boek van het Strafwetboek ook - op een aantal uitzonderingen na - voor bijzondere strafwetten, bij gebreke 10

Wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, B.S. 22 juni 1999. 11 Het toepassingsbereik van art. 5 Sw. is ruimer dan rechtspersonen. Krachtens art. 5, lid 3, Sw. worden met rechtspersonen gelijkgesteld: tijdelijke verenigingen en verenigingen bij wijze van deelneming (na de invoering van het Wetboek van vennootschappen zou de terminologie moeten zijn: tijdelijke handelsvennootschappen en stille handelsvennootschappen: zie artt. 47 en 48 W. Venn.), handelsvennootschappen met rechtspersoonlijkheid (de verwijzing naar art. 2, lid 3, Venn.W. moet wellicht thans worden begrepen als een verwijzing naar art. 2 § 2 W. Venn.) en burgerlijke vennootschappen die niet de vorm van een handelsvennootschap hebben aangenomen (zie thans art. 2 § 3 W. Venn.). Art. 5, lid 4, Sw. sluit van de toepassing van dit artikel uit: de federale staat, de gewesten, de gemeenschappen, de provincies, de Brusselse agglomeratie, de gemeenten, de binnengemeentelijke territoriale organen, de Franse Gemeenschapscommissie, de Vlaamse Gemeenschapscommissie, de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en de openbare centra voor maatschappelijk welzijn. Nietcommerciële privaatrechtelijke rechtspersonen zoals verenigingen zonder winstoogmerk en instellingen van openbaar nut vallen onder de toepassing van art. 5 Sw.: zie Ph. Traest, “De wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, T.R.V. 1999, (451), 455. 12 Wetsvoorstel tot invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen, Verslag namens de Commissie voor de Justitie, Parl. St. Senaat, 1998-99, nr. 1-1217/6, 18-19.

5

van andersluidende bepalingen in deze laatste. Art. 6 van de Genocidewet bepaalt evenwel uitdrukkelijk dat “onverminderd de artikelen 4 en 8 van deze wet […] alle bepalingen van het Eerste boek van het Strafwetboek, met uitzondering van artikel 70, van toepassing [zijn] op de in deze wet omschreven misdrijven”. Aangezien het beginsel van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen als “fundamenteel principe betreffende de draagwijdte van het strafrecht”13 werd opgenomen in art. 5, d.w.z. in het Eerste Boek van het Strafwetboek, geldt het overeenkomstig art. 6 Genocidewet derhalve principieel ook voor de in deze laatste wet omschreven misdrijven. Bovendien bevat art. 5 Sw. geen enkele beperking op grond van de aard of de categorie van misdrijven waarvoor rechtspersonen strafrechtelijk verantwoordelijk kunnen worden gesteld. Derhalve belet principieel niets dat ook rechtspersonen, onder de in art. 5 Sw. neergelegde voorwaarden, onder de Genocidewet strafrechtelijk verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor genocide, misdaden tegen de mensheid en oorlogsmisdaden.14 Hiermee is België geen unicum.15 Zo voorziet de Franse Code pénal uitdrukkelijk in de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen voor genocide en andere misdaden tegen de mensheid.16 Ook het Duitse Völkerstrafgesetzbuch van 26 juni 200217 houdt rekening met de mogelijkheid dat genocide, misdaden tegen de mensheid en oorlogsmisdaden door een onderneming worden verricht en werkt op dit vlak via een ‘command responsibility’ van de natuurlijke personen die in de onderneming daadwerkelijk leidingsmacht en controle uitoefent.18 Evenmin lijkt de Canadese Crimes Against Humanity and War Crimes Act de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van vennootschappen uit te sluiten.19 13

Wetsvoorstel tot invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen, Parl. St. Senaat, 1998-1999, nr. 1-1217/1, 10. 14 E. David, geciteerd in N. Ghislain, l.c., 2. 15 Het valt niet binnen het bestek van deze bijdrage om een ruimer rechtsvergelijkend overzicht dienaangaande te geven. Nuttige, zij het niet steeds geheel actuele, gegevens vindt men o.a. in H. De Doelder en K. Tiedemann (eds.), La criminalisation du comportement collectif/Criminal liability of corporations, Den Haag, Kluwer Law International, 1996, xvi + 401 p.; C. Fijnaut (ed.), Changes in society, crime and criminal justice in Europe: a challenge for criminological education and research 2. International organised and corporate crime, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1995, xlviii + 278 p.; C. Wells, Corporations and criminal responsibility, Oxford, Oxford University Press, 2e ed., 2001, xvii + 198 p. 16 Art. 213-3 Code pénal, dat als volgt luidt: “Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement de crimes contre l'humanité dans les conditions prévues par l'article 121-2. Les peines encourues par les personnes morales sont : 1º Les peines mentionnées à l'article 131-39; 2º La confiscation de tout ou partie de leurs biens.” Uit Titel I van Boek II Code pénal blijkt dat onder de ruimere notie ‘misdaden tegen de mensheid’ zowel genocide (art. 211-1) als andere misdaden tegen de mensheid (art. 212-1) vallen. 17 BGBl. I 2002, 2254. 18 Zie § 4 Völkerstrafgesetzbuch: (1) Ein militärischer Befelshaber oder ziviler Vorgesetzter, der es unterlässt, seinen Untergebenen daran zu hindern, eine Tat nach diesem Gesetz zu begehen, wird wie ein Täter der von dem Untergebenen begangenen Tat bestraft. […] (2) Einem militärischen Befehlshaber steht eine Person gleich, die in einer Truppe tatsächliche Befehlsoder Führungsgewalt und Kontrolle ausübt. Einem zivilen Vorgesetzten steht eine Person gleich, die in einer zivilen Organisation oder einem Unternehmen tatsächlichen Führungsgewalt und Kontrolle ausübt.” 19 Crimes Against Humanity and War Crimes Act, beschikbaar op http://www.canlii.org/ca/as/2000/c24/part6003.html. Met deze wet, in werking getreden op 23 oktober 2000, implementeert Canada het Statuut van het ISH in zijn nationale rechtsorde. Hij stelt onder meer genocide, misdaden tegen de mensheid en oorlogsmisdaden strafbaar. Uit art. 2(2) van de wet ("Unless otherwise provided, words and expressions used in this Act have the same meaning as in the Criminal Code") juncto art. 2 Criminal Code (“Every one", "person", "owner", and similar expressions include […] bodies corporate, societies, companies [ …]”) lijkt men te kunnen afleiden dat de wet ook rechtspersonen viseert.

6

Men dient evenwel oog te hebben voor de eigenheden van elk nationaal rechtsstelsel. Zo opteerde Frankrijk, anders dan België, voor een afgeleide verantwoordelijkheid van de rechtspersoon: enkel voor zover kan worden aangetoond dat de strafbare handeling werd gesteld door een natuurlijke persoon met een leidinggevende functie binnen de rechtspersoon, kan ook de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van deze laatste in het gedrang komen.20 Het Nederlandse strafrecht illustreert dan weer dat het niet steeds vanzelfsprekend is dat nationale wetgeving inzake internationale misdaden ook geldt voor rechtspersonen. De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen is in Nederland weliswaar in algemene termen neergelegd in (het in 1976 ingevoerde) art. 51 van het Strafwetboek21, maar de wetgever liet de ontwikkeling van de toepassingscriteria over aan de praktijk22, en na ruim een kwarteeuw blijft over vele punten onduidelijkheid bestaan.23 Zo lijkt het tot op heden onduidelijk of, en zo ja in welke mate, art. 51 toelaat dat ook rechtspersonen vervolgd kunnen worden voor ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. De nieuwe Nederlandse Wet internationale misdrijven voorziet alleszins niet zelf in een strafbaarstelling van rechtspersonen.24 III. (Strafrechtelijke) verantwoordelijkheid internationaal en Europees recht

van

rechtspersonen:

tendensen

in

het

De Belgische en andere voornoemde wetgevingen inzake de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen sluiten aan bij belangrijke tendensen in het internationaal en Europees recht, waarbij ook rechtspersonen die betrokken zijn bij internationale misdaden of andere ernstige misdrijven, ter verantwoording worden geroepen. Afdeling 1. Internationaalrechtelijke tendensen De aanzet voor een strafrechtelijke verantwoordelijkheid van bedrijven voor internationale misdaden werd op internationaal vlak reeds in 1948 gegeven door het Neurenbergtribunaal in

20

Zie hierover F. Deruyck, De rechtspersoon in het strafrecht, Gent, Mys en Breesch, 1996, 208-216. Zie art. 51 Nederlands Strafwetboek: “1. Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. 2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1. tegen die rechtspersoon, dan wel 2 tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3. tegen de onder 1 en 2 genoemde tezamen. 3. Voor de toepassing van de vorige leden worden met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.”. 22 D. Roef en T. de Roos, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon in Nederland: rechtstheoretische beschouwingen bij enkele praktische knelpunten”, in M. Faure en K. Schwarz (eds.), De strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon en zijn bestuurders, Schoten, Intersentia, 1998, (49), 52. 23 Zie de bij D. Roef en T. de Roos, l.c., 52, aangestipte onduidelijkheden. Daarnaast blijkt de toepassing van art. 51 Strafwetboek o.m. gecompliceerd omwille van de bewijslast inzake mededaderschap: zie o.a. de zgn. ‘Slavenburg’-beschikkingen van de Hoge Raad (arresten van 16 december 1986, nrs. 1893 en 1894, NJ 1987/321 en 322). 24 Op 18 december 2002 stemde de Tweede Kamer de Wet internationale misdrijven (“Regels met betrekking tot ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht”); de Eerste Kamer had dit bij het ter perse gaan van deze bijdrage nog niet gedaan. Zie voor het gewijzigd voorstel van wet, Eerste Kamer, 2002-2003, 28.337/1. 21

7

de zgn. I.G. Farben-zaak.25 In deze zaak waren 24 industriëlen van het Duitse I.G. Farbencomplex aangeklaagd wegens plundering en beroving van privé-eigendom in de door Duitsland tijdens de tweede wereldoorlog bezette gebieden en andere oorlogsmisdaden, waaronder slavernij en massamoord. Het Tribunaal achtte het bedrijf weliswaar schuldig aan oorlogsmisdaden, maar kon het niet als zodanig veroordelen aangezien het geen rechtsmacht had over rechtspersonen: “It is appropriate here to mention that the corporate defendant, Farben, is not before the bar of this Tribunal and cannot be subjected to criminal penalties in these proceedings. We have used the term Farben as descriptive of the instrumentality of cohesion in the name of which the enumerated acts of spoliation were committed. But corporations act through individuals and, under the conception of personal individual guilt to which previous reference has been made, the Prosecution, to discharge the burden imposed upon it in this case, must establish by competent proof beyond a reasonable doubt that an individual defendant was either a participant in the illegal act or that, being aware thereof, he authorized or approved it. Responsibility does not automatically attach to an act proved to be criminal merely by virtue of a defendant’s membership in the Vorstand. Conversely, one may not utilize the corporate structure to achieve an immunity from criminal responsibility for illegal acts which he directs, counsels, aids, orders or abets.”26 Het Tribunaal nam met andere woorden de handelingen van de onderneming als vertrekpunt om van hieruit te komen tot de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de natuurlijke personen - dertien bedrijfsleiders - die hierbij bewust betrokken waren.27 Deze innoverende uitspraak kreeg evenwel niet de verstrekkende gevolgen die ze in zich droeg. Zo werd de rechtsmacht ratione personae van het Internationaal Tribunaal voor voormalig Joegoslavië (hierna ‘ICTY’) bij zijn oprichting in 1993 doelbewust beperkt tot natuurlijke personen.28 Een voorstel uit Franse hoek om het Tribunaal de bevoegdheid te verlenen bepaalde rechtspersonen zoals organisaties of groepen als ‘crimineel’ te kwalificeren29, werd van de hand gewezen. De Secretaris-Generaal van de VN verklaarde hierover in zijn rapport over de oprichting van het ICTY dat aangezien “[t]he criminal acts 25

In re Krauch and Others (I.G. Farben Trial), 15 I.L.R. 1948, Case No. 218, 668. Zie over deze zaak A. Clapham, “The question of jurisdiction under international criminal law over legal persons”, in M. Kamminga en S. Zia-Zarifi (eds.), Liability of multinational corporations under international law, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, 166-171. Zie tevens, voor een meer algemene situering van de rol van het I.G. Farbencomplex in het naziregime en de bestraffing hiervan, J. Borkin, The Crime and Punishment of I.G. Farben, Londen, Free Press, 1978, 250 p.; P. Hayes, Industry and ideology: IG Farben in the Nazi era, Cambridge, Cambridge University Press, 1989, xxviii + 411 p. 26 15 I.L.R. 1948, 678. 27 S. Ratner, “Corporations and human rights”, 111 Yale L. J. 2001, (443), 478. 28 Art. 6 Statuut van het Internationaal Tribunaal voor voormalig Joegoslavië, gehecht aan Resolutie 827 van de Veiligheidsraad van 25 mei 1993, erkend bij Wet van 22 maart 1996, B.S. 27 april 1996. 29 Zulks naar het voorbeeld van het Neurenbergtribunaal, dat deze bevoegdheid wel had onder art. 10 van zijn Statuut (bijlage bij het Akkoord van Londen van 8 augustus 1945, d.w.z. Agreement by the Government of the United States of America, the Provisional Government of the French Republic, the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Union of Soviet Socialist Republics for the Prosecution and Punishment of the Major War Criminals of the European Axis, waarvan de tekst o.a. kan worden gevonden op http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/imtchart.htm): “In cases where a group or organization is declared criminal by the Tribunal, the competent national authority of any Signatory shall have the right to bring individual to trial for membership therein before national, military or occupation courts. In any such case the criminal nature of the group or organization is considered proved and shall not be questioned.”

8

set out in this Statute are carried out by natural persons, such persons would be subject to the jurisdiction of the International Tribunal irrespective of membership in groups”.30 Ook het Internationaal Tribunaal voor Rwanda (hierna ‘ICTR’) heeft enkel rechtsmacht over natuurlijke personen.31 Tijdens de onderhandelingen voor de oprichting van het Internationaal Strafgerechtshof32 (hierna ‘ISH’) kwam de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen opnieuw op de onderhandelingstafel. Op initiatief van Frankrijk werd een voorstel uitgewerkt dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen33 voor de in het Statuut omschreven misdaden beoogde.34 Het voorstel onderwierp de rechtsmacht van het ISH evenwel aan zeer strikte voorwaarden. Het ging ervan uit dat het ISH in de eerste plaats bevoegd is om individuen te vervolgen en dat de rechtsmacht over rechtspersonen een aanvulling hierop vormde. Mede om die reden bepaalde het voorstel dat een rechtspersoon enkel kon worden vervolgd en berecht voor een ten laste gelegde misdaad wanneer (i) tevens een natuurlijk persoon die een controlepositie in de rechtspersoon bekleedde35, in staat van beschuldiging was gesteld én veroordeeld was voor de betrokken misdaad en (ii) deze natuurlijke persoon de misdaad had begaan in naam van en met de uitdrukkelijke instemming van de rechtspersoon en in het kader van de activiteiten van deze laatste. Anders dan in de hoger aangehaalde I.G.Farben-uitspraak van het Neurenbergtribunaal zou onder dit voorstel de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon een afgeleide zijn van deze van de natuurlijke persoon. Toen het evenwel duidelijk werd dat het zelfs met betrekking tot dit beperkte voorstel onmogelijk was om tot een consensus te komen - er waren zowel pragmatische als rechtspolitieke bezwaren36 -, besliste Frankrijk het in te trekken.37 Hoewel de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen ook ditmaal niet werd opgenomen in de basisakte

30

UN doc. S/25704 van 3 mei 1993, nr. 51. Zie ook M. Frulli, “Jurisdiction ratione personae”, in A. Cassese, P. Gaeta en J.R.W.D. Jones (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court: a Commentary, I, Oxford, Oxford University Press, 2002, (527), 531. 31 Art. 5 Statuut van het Internationaal Tribunaal voor Rwanda, gehecht aan Resolutie 955 van de Veiligheidsraad van 8 november 1994, erkend bij Wet van 22 maart 1996, B.S. 27 april 1996. Vgl. art. 1(1) Statuut van het Speciaal Tribunaal voor Sierra Leone, opgericht op grond van een verdrag tussen de VN en de regering van Sierra Leone krachtens Resolutie 1315 van de Veiligheidsraad van 14 augustus 2000 (http://www.sierra-leone.org/specialcourtstatute.html), dat meer neutraal van “persons” gewaagt. 32 Opgericht bij het Statuut van Rome inzake het Internationale Strafgerechtshof, gedaan te Rome op 17 juli 1998, goedgekeurd bij Wet van 25 mei 2000, B.S. 1 december 2000. 33 De notie rechtspersoon (‘juridical person’) werd als volgt gedefinieerd in het voorstel: “a corporation whose concrete, real or dominant objective is seeking private profit or benefit, and not a State or other public body in the exercise of State authority, a public international body or an organisation registered, and acting under the national law of a State as a non-profit organisation.” 34 Zie A/Conf.183/C.1/WGGP/L.5/Rev.2, 3 juli 1998. Zie tevens voor de tekst van, en commentaar bij, dit voorstel, A. Clapham, l.c., 146-158. 35 Zulks naar het nationaal recht van de staat waar de rechtspersoon geregistreerd was op het ogenblik dat de misdaad werd begaan. 36 A. Eser (l.c., 779) vat de bezwaren als volgt samen: "from a pragmatic point of view it was feared that the ICC would be faced with tremendous evidentiary problems when prosecuting legal entities, and from a more normative-political point of view it was emphasized that criminal liability of corporations is still rejected in many national legal orders, an international disparity which could not be brought in concord with the principle of complementarity". K. Ambos (“Article 25”, in O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, (475), 478) voegt hieraan toe: "The inclusion of collective liability would detract from the Court's jurisdictional focus, which is on individuals". 37 A. Clapham, l.c., 157, die België vermeldt bij de landen welke tegen het voorstel gekant waren.

9

van een internationaal strafrechtscollege38, is het waarschijnlijk voor het eerst dat deze problematiek op internationaal niveau zo uitgebreid aan bod kwam. De internationale tendensen naar een grotere responsabilisering van bedrijven voor internationale misdaden laten zich echter ook via andere kanalen gevoelen, en dit zowel op regionaal als op mondiaal niveau. Op regionaal niveau kwam het reeds in 1988 in het kader van de Raad van Europa tot een aanbeveling van het Comité van Ministers39, die de lidstaten van de Raad ertoe aanzet te voorzien in de verantwoordelijkheid van ondernemingen voor misdrijven die zij in het kader van de uitoefening van hun activiteiten begaan en hen verzoekt hierbij in het bijzonder strafrechtelijke verantwoordelijkheid in overweging te nemen.40 Recenter kan men vooral verwijzen naar de initiatieven van de OESO en van de Raad van Europa op het vlak van corruptie. Zowel het OESO-Verdrag van 1997 inzake de bestrijding van corruptie van buitenlandse ambtenaren in internationale zakelijke transacties41 als het mede daarop geïnspireerde - Verdrag van 1999 inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie42 van de Raad van Europa voorzien in de aansprakelijkheid van rechtspersonen.43 In het verklarend rapport bij dit laatste verdrag stelt de Raad van Europa uitdrukkelijk dat “[t]he international trend at present seems to support the general recognition of corporate liability, even in countries, which only a few years ago, were still applying the principle according to which corporations cannot commit criminal offences. Therefore, the present provision [d.w.z. art. 18] of the Convention is in harmony with these recent tendencies, e.g. in the area of international anti-corruption instruments, such as the OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions (Article 2)”.44 Hoewel beide verdragen in eerste instantie uitdrukkelijk strafrechtelijke sancties beogen45, houden zij rekening met de mogelijkheid dat in het rechtsstelsel van een verdragspartij de strafrechtelijke verantwoordelijkheid niet geldt voor rechtspersonen. Alleszins verplichten zij

38

Zie evenwel art. 25, lid 3, (d) Statuut ISH, dat gewaagt van het plegen van een onder de bevoegdheid van het ISH ressorterende misdaad “door een groep personen die handelt met een gemeenschappelijk doel”, wat een zekere erkenning van de notie van criminele organisatie of entiteit impliceert. 39 Recommendation No. (88) 18 of the Committee of Ministers to Member States concerning liability of enterprises having legal personality for offences committed in the exercise of their activities, aangenomen op 20 oktober 1988. 40 Recommendation (88) 18, punt I.3.a. Zie Liability of enterprises for offences (Recommendation No. R (88) 18 and explanatory memorandum), Straatsburg, Raad van Europa, 1990. Zie tevens reeds Aanbeveling (77)28 van het Comité van Ministers inzake de bijdrage van strafrecht tot milieubescherming. Voor deze en andere aanbevelingen van het Comité van Ministers, zie Ph. Traest, l.c., 452-453. 41 Verdrag inzake bestrijding van corruptie van buitenlandse ambtenaren in internationale zakelijke transacties, opgemaakt te Parijs op 17 december 1997, goedgekeurd bij Wet van 9 juni 1999, B.S. 20 november 1999. Zie omtrent dit verdrag, het in de volgende voetnoot aangehaalde verdrag van de Raad van Europa en de Belgische Wet van 10 februari 1999 betreffende de bestraffing van corruptie (B.S. 22 maart 1999), D. Flore, L'incrimination de la corruption. Les nouveaux instruments internationaux. La nouvelle loi du 10 février 1999, Brugge, La Charte, 1999, xii + 179 p. 42 Verdrag inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie, Straatsburg, 27 januari 1999, E.T.S. 173, tevens met Nederlandse vertaling in Tractatenblad, 2000, nr. 130. België heeft dit verdrag op 20 april 1999 ondertekend, maar is nog niet tot ratificatie overgegaan. 43 Zie resp. art. 3 Verdrag inzake bestrijding van corruptie van buitenlandse ambtenaren in internationale zakelijke transacties en art. 18 Verdrag inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie. 44 Verdrag inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie, Explanatory Report, § 85. 45 Art. 3, lid 1, Verdrag inzake bestrijding van corruptie van buitenlandse ambtenaren in internationale zakelijke transacties; Verdrag inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie, Explanatory Report, § 89 (commentaar bij art. 19).

10

om ten aanzien van de verantwoordelijke rechtspersonen te voorzien in doeltreffende, evenredige en afschrikkende niet-strafrechtelijke sancties, met inbegrip van geldboeten.46 Op mondiaal vlak laten de VN zich niet onbetuigd, en dit langs verscheidene wegen. Zo werd in het kader van het Global Compact - een initiatief van Secretaris-Generaal Kofi Annan om ondernemingen nauwer te betrekken bij de VN en het respect voor fundamentele regels inzake mensenrechten, arbeidsnormen en milieu - een “Global Compact policy dialogue on the role of the private sector in zones of conflict” gehouden47 en drong Secretaris-Generaal Kofi Anan er in een rapport op aan dat regionale organisaties en VN-lidstaten de nodige wetgevende en uitvoerende maatregelen zouden nemen tegen ondernemingen die op één of andere wijze handelingen stellen die het voortduren van mensenrechtenschendingen of schendingen van het internationaal recht mogelijk maken of de beëindiging ervan bemoeilijken.48 In dit verband kan ook verwezen worden naar het recente eindrapport van het VN-panel van experten dat belast was met het onderzoek naar de illegale exploitatie van natuurlijke hulpbronnen en andere vormen van rijkdom van de Democratische Republiek Congo.49 Dit rapport stelt uitdrukkelijk de betrokkenheid van ondernemingen bij de criminele en illegale exploitatie van Congolese grondstoffen aan de kaak en vraagt de Veiligheidsraad om tegen dergelijke ondernemingen de nodige maatregelen, waaronder financiële sancties, te nemen.50 Wat de Veiligheidsraad zelf aangaat, is een tendens merkbaar waarbij deze zijn bevoegdheid om dwangmaatregelen te treffen onder hoofdstuk VII van het VN-Handvest mede aanwendt om eventuele misdaden van rechtspersonen aan te kaarten en om de VN-lidstaten ertoe aan te zetten dergelijke misdaden niet onbestraft voorbij te laten gaan. Zo legt de Veiligheidsraad in Resolutie 1373 van 28 september 2001 inzake internationaal terrorisme alle staten onder andere op om te “freeze without delay funds and other financial assets or economic resources of persons who commit, or attempt to commit, terrorist acts or participate in or facilitate the commission of terrorist acts; of entities owned or controlled directly or indirectly by such persons; and of persons and entities acting on behalf of, or at the direction of such persons and entities, including funds derived or generated from property owned or controlled directly

46

Art. 3, lid 2, Verdrag inzake bestrijding van corruptie van buitenlandse ambtenaren in internationale zakelijke transacties; art. 19, lid 2, Verdrag inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie en Explanatory Report, § 86. 47 Voor meer info hierover zie http://www.unglobalcompact.org:80/Portal/. Ook binnen de OESO wordt onderzoek verricht m.b.t. de positie van multinationale ondernemingen in conflictgebieden en in situaties waarin de mensenrechten op grote schaal geschonden worden: zie het rapport dat het OESO-secretariaat in mei 2002 voorbereidde voor het OESO-Comité voor Internationale Investeringen en Multinationale Ondernemingen, Multinational Enterprises in Situations of Violent Conflict and Widespread Human Rights Abuses, OECD Working Papers on International Investment, 2002/1. 48 Zoals aangehaald in “The High Commissioner Opening Remarks - Global Compact Dialogue on the Role of the Private Sector in Zones of Conflict (Palais Wilson, 27 September 2001)”, beschikbaar op http://www.unglobalcompact.org/content/Dialogue/ConflictPrevention/highCommRem.htm 49 Final Report of the Panel of experts on the illegal exploitation of natural resources and other forms of wealth of the Democratic Republic of the Congo, in bijlage bij brief van Secretaris-Generaal Kofi Annan aan de Voorzitter van de Veiligheidsraad, 15 oktober 2002, S/2002/1146. 50 Final Report of the Panel of experts on the illegal exploitation of natural resources and other forms of wealth of the Democratic Republic of the Congo, § 174. Zie tevens over dit rapport en de opmerkelijke wijze waarop het omgaat met de OESO-Code voor Multinationale Ondernemingen, J. Wouters en L. De Smet, “Het EVRM, internationale mensenrechtenstandaarden en (multinationale) ondernemingen”, te verschijnen in P. Lemmens en W. Vandenhole (eds.), Het EVRM vandaag en morgen, Antwerpen, Kluwer, 2002, ter perse; tevens beschikbaar als working paper nr. 37 van het Instituut voor Internationaal Recht van de K.U.Leuven, www.internationaalrecht.be.

11

or indirectly by such persons and associated persons and entities”51 en “prohibit their nationals or any persons and entities within their territories from making any funds, financial assets or economic resources or financial or other related services available, directly or indirectly, for the benefit of persons who commit or attempt to commit or to facilitate or participate in the commission of terrorist acts, of entities owned or controlled, directly or indirectly, by such persons and of persons and entities acting on behalf of or at the direction of such persons”.52 Onder meer binnen de Europese Unie werden, mede op grond van deze Resolutie, een aantal maatregelen genomen ter bestijding van het terrorisme die ook rechtspersonen viseren53 (zie ook infra). Tenslotte neemt op VN-niveau gestaag het aantal verdragen toe die staten ertoe verplichten één of andere vorm van verantwoordelijkheid voor rechtspersonen in hun nationaal stelsel op te nemen.54 Het in 2000 tot stand gekomen VN-Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad vormt één van de recentste voorbeelden terzake.55 In art. 10, lid 1, van dit verdrag verbinden de verdragspartijen zich ertoe om, in overeenstemming met hun nationale rechtsbeginselen, alle nodige maatregelen te nemen om rechtspersonen aansprakelijk te stellen voor deelname aan ernstige misdaden waarbij een georganiseerde criminele groepering is betrokken. In soortgelijke bewoordingen verplicht art. 5 van het eind 1999 opgemaakte internationaal verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme de verdragspartijen ertoe om de noodzakelijke maatregelen te nemen om een op hun grondgebied gevestigde of krachtens hun wetten georganiseerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen wanneer een persoon die verantwoordelijk is voor de leiding van of het toezicht op die rechtspersoon, in die hoedanigheid, een strafbaar feit heeft gepleegd.56 Beide verdragen beklemtonen dat deze aansprakelijkheid “straf-, civiel- of bestuursrechtelijk” kan zijn57 en dat zij geldt onverminderd de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de natuurlijke personen die de 51

Resolutie 1373 van de Veiligheidsraad, aangenomen op 28 september 2001 (S/Res/1373(2001)), 1 (c) (eigen onderstreping). 52 Resolutie 1373, 1(d) (eigen onderstreping). 53 Zie met name Verordening (EG) Nr. 2580/2001 van de Raad van 27 december 2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme, PB, 2001, L 344, 70; Gemeenschappelijk standpunt 2001/930/GBVB van de Raad van 27 december 2001 inzake terrorismebestrijding, PB, 2001, L 344, 90; Gemeenschappelijk standpunt 2001/931/GBVB van de Raad van 27 december 2001 betreffende de toepassing van specifieke maatregelen ter bestrijding van het terrorisme, PB, 2001, L 344, 93; Verordening (EG) nr. 881/2002 van de Raad van 27 mei 2002 tot vaststelling van bepaalde specifieke beperkende maatregelen tegen sommige personen en entiteiten die banden hebben met Usama bin Laden, het Al-Qa'ida-netwerk en de Taliban, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 467/2001 van de Raad tot instelling van een verbod op de uitvoer van bepaalde goederen en diensten naar Afghanistan, tot versterking van het verbod op vluchten en verlenging van de bevriezing van tegoeden en andere financiële middelen ten aanzien van de Taliban van Afghanistan, PB, 2002, L 139, 9. Voor een algemeen overzicht, zie o.a. J. Wouters en F. Naert, “The European Union and September 11”, te verschijnen in Indiana International & Comparative Law Review, 2003; en de bijdragen in C. Fijnaut en J. Wouters (eds.), F. Naert (ass. ed.), Legal Instruments in the Fight against International Terrorism. Toward a Transatlantic Dialogue, Den Haag, Kluwer Law International, 2003. 54 Zie voor nog andere voorbeelden ook A. Clapham, l.c., 172-178; S. Ratner, l.c., 478-483. 55 United Nations Convention against transnational organized crime, New York, 15 november 2000, beschikbaar op http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/final_documents_2/convention_eng.pdf. België ondertekende dit verdrag op 12 december 2000. De Ministerraad keurde op 23 oktober 2002 een voorontwerp van wet houdende instemming met dit verdrag goed (Persberichten Ministerraad, 23 oktober 2002, beschikbaar op http://www.poldoc.be/dailydoc/document/fgov/2002/g021023n.htm). 56 Art. 5, lid 1, Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, opgemaakt te New York op 9 december 1999, beschikbaar op http://untreaty.un.org/English/Terrorism/Conv12.pdf. België ondertekende dit Verdrag op 27 september 2001 maar heeft het nog niet geratificeerd. 57 Art. 10, lid 2, Convention against transnational organized crime; art. 5, lid 1, Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme.

12

strafbare feiten hebben gepleegd.58 Tot slot vragen zij de verdragspartijen er in het bijzonder op toe te zien dat de verantwoordelijke rechtspersonen worden onderworpen aan doeltreffende, evenredige en afschrikkende straf-, civiel- of bestuursrechtelijke sancties.59 Afdeling 2. Europeesrechtelijke tendensen Zoals bekend, deint het EU-strafrecht in toenemende mate uit, inzonderheid sedert de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam (1 mei 1999).60 Een aantal van de maatregelen die recent onder de ‘derde pijler’ van de EU tot stand kwamen op strafrechtelijk gebied lijken aan te geven dat zich geleidelijk een eigen EU-benadering ten aanzien van de (ook strafrechtelijke) verantwoordelijkheid van rechtspersonen aan het ontwikkelen is. Zo verplicht het Gemeenschappelijk Optreden van de Raad van de EU van 21 december 1998 inzake de strafbaarstelling van deelneming aan een criminele organisatie in de lidstaten van de Europese Unie de EU-lidstaten ervoor te zorgen dat “rechtspersonen op een in het nationale recht nader te bepalen wijze strafrechtelijk, of bij gebreke daarvan anderszins, aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de […] bedoelde strafbare feiten die zij hebben gepleegd. Deze aansprakelijkheid van rechtspersonen laat de strafrechtelijke aansprakelijkheid onverlet van natuurlijke personen die dader zijn van of medeplichtig zijn aan deze strafbare feiten. Elke lidstaat zorgt er met name voor dat rechtspersonen op doeltreffende, evenredige en afschrikkende wijze kunnen worden gestraft en dat aan rechtspersonen vermogenssancties en economische sancties kunnen worden opgelegd”.61 Vooral de regeling inzake de aansprakelijkheid van rechtspersonen vervat in art. 7 van het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 inzake terrorismebestrijding62 is voor de onderhavige problematiek interessant: “1. Iedere lidstaat neemt de maatregelen die noodzakelijk zijn om ervoor te zorgen dat rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor een van de in de artikelen 1 tot en met 4 bedoelde strafbare feiten, wanneer deze feiten te hunnen voordele zijn gepleegd door personen die hetzij individueel, hetzij als lid van een orgaan van de

58

Art. 10, lid 3, Convention against transnational organized crime; art. 5, lid 2, Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme. 59 Art.10, lid 4, Convention against transnational organized crime; art. 5, lid 3, Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme. 60 Zie recent o.a. F.N. Heise, Europäisches Gemeinschaftsrecht und nationales Strafrecht: die Auswirkungen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts und der gemeinschaftsrechtskonformen Rechtsanwendung auf das deutsche materielle Strafrecht, Keulen, Bielefeld, 1998, xxvii + 212 p.; J. Pradel en G. Corstens, Droit pénal européen, Parijs, Dalloz, 2002, 2e ed., x + 609 p. (tevens in het Engels verschenen als European Criminal Law, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, xii + 650 p.); A. Klip, “Amsterdams Uniestrafrecht. Beschouwingen over de internationaal strafrechtelijke samenwerking na het Verdrag van Amsterdam”, N.J.B. 1998, 811-816; H. Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts: eine Untersuchung zum Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf das deutsche Strafrecht, Keulen, Heymann, 2001, xxiii + 766 p.; T. Vander Beken, From Brussels with love: bespiegelingen over de invloed van de Europese Unie op het Belgisch strafrecht, preadvies voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland, 2002, 44 p.; M.I. Veldt Foglia, “(Nog) geen strafrecht in de Eerste Pijler?”, S.E.W. 2002, 162-169; G. Vermeulen (ed.), Aspecten van Europees materieel strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2002, 517 p.; G. Vermeulen (ed.), Aspecten van Europees formeel strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2002, 495 p.; en verscheidene bijdragen in G. Vermeulen, T. Vander Beken en B. De Ruyver (eds.), Internationaal strafrecht. Actuele ontwikkelingen in België en Europa, Brugge, Vanden Broele, 1998, 116 p., en in het speciaal nummer “Federaal Europa en het strafrecht”, Delikt en Delinkwent 2002, 737-812. Zie tevens de compilatie van R. Barents (ed.), EU-strafrecht, Deventer, Kluwer, 2002, 2 vol. 61 Art. 3 Gemeenschappelijk Optreden 98/733/JBZ van 21 december 1998 door de Raad aangenomen op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie inzake de strafbaarstelling van deelneming aan een criminele organisatie in de lidstaten van de Europese Unie, PB, 1998, L 351, 1. 62 Kaderbesluit 2002/475/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 inzake terrorismebestrijding, PB, 2002, L 164, 3.

13

rechtspersoon optreden en die in de rechtspersoon een leidende functie bekleden op grond van: a) de bevoegdheid om de rechtspersoon te vertegenwoordigen; b) de bevoegdheid om namens de rechtspersoon beslissingen te nemen; c) de bevoegdheid om binnen het kader van de rechtspersoon toezicht uit te oefenen. 2. Afgezien van de in lid 1 genoemde gevallen, neemt iedere lidstaat de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer ten gevolge van gebrekkig toezicht of gebrekkige controle door een in lid 1 bedoelde persoon, strafbare feiten als bedoeld in de artikelen 1 tot en met 4 konden worden begaan ten voordele van die rechtspersoon door een onder diens gezag staande persoon. 3. De aansprakelijkheid van rechtspersonen krachtens de leden 1 en 2 sluit strafvervolging van natuurlijke personen die een in de artikelen 1 tot en met 4 bedoeld strafbaar feit plegen, ertoe aanzetten of eraan medeplichtig zijn, niet uit.” Een analoge (zij het niet geheel identieke) bepaling is vervat in het Kaderbesluit van de Raad van 28 november 2002 ter bestrijding van hulpverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf63, in het Kaderbesluit van de Raad van 29 mei 2000 inzake bescherming tegen valsemunterij in verband met het in omloop brengen van de euro64 en in het Gemeenschappelijk Optreden van de Raad van 22 december 1998 inzake corruptie in de privésector.65 Het lijkt een moduleerbare ‘passe-partout’-bepaling te worden voor EUmaatregelen ten aanzien van ernstige misdrijven waarbij een effectief optreden vereist dat naast natuurlijke personen ook rechtspersonen verantwoordelijk kunnen worden gesteld. IV. Zorgpunten voor het bedrijfsleven De bedrijfswereld lijkt niet het principe te betwisten dat de Genocidewet toepassing kan vinden ten aanzien van rechtspersonen.66 Ondernemingen stellen zich echter vragen bij de voorwaarden en modaliteiten waaronder dit kan. Vooral de klacht met burgerlijke partijstelling (1), de mogelijkheid tot bestraffing op grond van strafbare deelneming en het verzuim tot handelen (2) en de mate waarin ook bedrijfsleiders strafrechtelijk verantwoordelijk gesteld kunnen worden voor ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (3), lijken hen zorgen te baren. Afdeling 1. Klacht met burgerlijke partijstelling Een voor de hand liggende bekommernis betreft de zeer soepele wijze waarop onder de Genocidewet in zijn huidige versie (januari 2003) strafprocedures op gang kunnen worden gebracht. De combinatie van een ongebreidelde universele jurisdictie en het typisch Belgische 63

Art. 2 Kaderbesluit 2002/946/JBZ van de Raad van 28 november 2002 tot versterking van het strafrechtelijk kader voor de bestrijding van hulpverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf, PB, 2002, L 328, 1. Aan te stippen verschillen met art. 7 van het Kaderbesluit terrorisme zijn dat het hier moet gaan om inbreuken die “voor rekening” van de rechtspersoon worden gepleegd en dat de drie genoemde hypotheses, ofschoon inhoudelijk dezelfde als in art. 7, lid 1, uitdrukkelijk telkens “of” vermelden. 64 Art. 8 Kaderbesluit 2000/383/JBZ van de Raad van 29 mei 2000 tot versterking, door middel van strafrechtelijke en andere sancties, van de bescherming tegen valsemunterij in verband met het in omloop brengen van de euro, PB, 2000, L 140, 1. 65 Art. 5 Gemeenschappelijk Optreden 98/742/JBZ van de Raad van 22 december 1998 op basis van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie inzake corruptie in de privésector, PB, 1998, L 358, 2. 66 G. Keutgen, “Compétence universelle: pas d’insécurité juridique, il faut légiférer en connaissance de cause”, L’Echo, 4 december 2002; P. Loppe, “Complices des criminels?”, La Libre Belgique, 6 december 2002.

14

systeem van klacht met burgerlijke partijstelling maakt dat iedereen, waar ook ter wereld, en welke ook zijn nationaliteit, die meent het slachtoffer te zijn van een in de Wet omschreven misdaad deze zaak rechtstreeks bij een Belgisch onderzoeksrechter aanhangig kan maken en aldus de strafvordering in werking kan stellen. Het verleden toonde reeds aan dat van deze procedure soms misbruik wordt gemaakt voor klachten die in wezen politieke, symbolische of ideologische doelstellingen nastreven. Het reeds aangestipte wetsvoorstel van 18 juli 2002 tot wijziging van de Genocidewet komt grotendeels aan deze bezorgdheid tegemoet. Dit is in nog sterkere mate het geval met de compromistekst die de federale regering en de senatoren die het wetsvoorstel hadden ingediend op 14 januari 2003 overeenkwamen en die als deel van het wetsvoorstel in de Senaatscommissie voor Justitie op 22 januari 2003 werd gestemd. Hoewel het toekomstige art. 7, § 1, van de Genocidewet als algemene regel67 het beginsel handhaaft van de universele rechtsmacht voor de Belgische gerechten, zelfs indien de vermoedelijke dader zich niet in België bevindt (zgn. universele jurisdictie in absentia)68, bouwt het een aantal beperkingen in wat betreft de instelling van de strafvordering. Zo schaft het de mogelijkheid van klacht met burgerlijke partijstelling af voor misdrijven die geen enkele aanknoping met België vertonen: indien het misdrijf niet werd gepleegd in België, de vermoedelijke dader niet Belg is, de vermoedelijke dader zich niet in België bevindt en het slachtoffer niet Belg is of niet gedurende minstens één jaar verblijfplaats heeft in België, kan enkel de federaal procureur de strafvordering instellen.69 De voornoemde compromistekst, als gestemd in de Senaatscommissie voor Justitie, voegt hier evenwel aan toe dat, indien de federaal procureur beslist geen gevolg te geven aan een klacht, hij de betrokken benadeelde hiervan in kennis moet stellen binnen de vijftien dagen. De benadeelde kan tegen deze beslissing een beroep instellen bij de Kamer van Inbeschuldigingstelling.70 Alleszins zou de voornoemde regeling niet gelden indien de feiten werden gepleegd vóór 1 juli 2002, d.w.z. vóór de inwerkingtreding van het Statuut van het ISH: in dat geval kan de strafvordering ook worden ingesteld op basis van een klacht met burgerlijke partijstelling. Voor buitenlandse rechtspersonen biedt de toekomstige regeling in die zin meer rechtzekerheid dat, indien geen enkel van de hogergenoemde aanknopingspunten met België voorligt, een klacht eerst aan de federaal procureur moet worden overgemaakt. Indien deze van oordeel is dat de ernst van de klacht de problematiek van de aanknopingspunten overstijgt, kan hij de strafvordering op gang brengen.71 Dit vormt alleszins een belangrijke 67

“Behoudens verwijzing naar een internationaal strafgerecht met voorrang op de nationale rechtscolleges”. Deze formule, die niet bijzonder gelukkig is, verwijst wellicht niet enkel naar het ICTY en het ICTR maar eveneens naar het ISH. 68 In zijn advies bij het voorstel tot wijziging van de Genocidewet van begin januari 2003 (AW-39-34.154/VR) merkt de Raad van State op dat het niet zeker is of universele jurisdictie in absentia “in alle opzichten verenigbaar is met hogere normen van internationaal recht.” Uit de vele individuele opinions van rechters bij het arrest van het IGH in de zaak Yerodia (supra noot 3) blijkt volgens de Raad van State dat “er over die kwestie binnen het Hof belangrijke meningsverschillen bestaan. Kennelijk dringt zich op dit ogenblik geen duidelijke tendens in de ene of de andere richting op. De mate waarin de universele rechtsmacht van de gerechten van een bepaalde staat als verenigbaar met het internationaal recht kan worden beschouwd, is op dit ogenblik dus het voorwerp van betwisting.” 69 Art. 7, § 1, lid 2, wetsvoorstel. 70 Art. 7, § 1, lid 3, wetsvoorstel, als gestemd in de Senaatscommissie Justitie. Het beroep moet worden ingesteld volgens de procedure voorzien in art. 28sexies, § 4, Sv. Albers, “Paars-groen beperkt reikwijdte genocidewet”, De Standaard, 15 januari 2003. Een dergelijke beroepsprocedure valt toe te juichen aangezien zij de federaal procureur zal aansporen een beleid uit te stippelen: “Nieuwe genocidewet is evenwichtig compromis”, De Standaard, 15 januari 2003. 71 De toelichting bij de nieuwe tekst van het wetsvoorstel, voegt hieraan toe: “Het Openbaar Ministerie oordeelt hier volstrekt soeverein over. Een negatieve beslissing van het Openbaar Ministerie geeft aan de benadeelde

15

filter, aangezien het instellen van de strafvordering door klacht met burgerlijke partijstelling in deze gevallen verdwijnt. Het risico op retorsies jegens België of Belgische ondernemingen wegens een toevloed aan klachten tegen buitenlandse bedrijven, alsmede de hoger aangegeven vrees dat internationale bedrijfsleiders België voortaan zouden mijden, vallen daarmee goeddeels weg. Afdeling 2. Mogelijkheid van bestraffing op grond van strafbare deelneming en strafbaar verzuim tot handelen Een tweede bekommernis betreft de mogelijkheid van bestraffing op grond van de strafbare deelneming en het verzuim tot handelen in de zin van art. 4, vierde en vijfde streepje, van de Genocidewet. De ondernemingswereld ervaart beide bepalingen als een bron van onzekerheid omdat de draagwijdte ervan allesbehalve duidelijk zou zijn: volstaat het uitoefenen van een normale economische activiteit of het louter investeren in een land waarin ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht plaatsvinden om als medeplichtige of mededader te worden beschouwd? Valt het betalen van belastingen aan een overheid die dergelijke schendingen begaat, of het uitvoeren van een opdracht voor dergelijke overheid, hieronder? En gaat de verplichting tot handelen dermate ver dat een onderneming zich dient terug te trekken van zodra ze vaststelt dat een regime betrokken is bij het plegen van internationale misdaden?72 Het spreekt voor zich dat naarmate de desbetreffende bepalingen ruimer worden geïnterpreteerd, toepassingspotentieel van de Genocidewet ten aanzien van rechtspersonen aanzienlijk kan toenemen. Om de negatieve gevolgen en de mogelijke impact die een toevloed van klachten wegens medeplichtigheid en verzuim zou kunnen hebben op de economische activiteit van ondernemingen in te perken, gingen vanuit de ondernemingswereld stemmen op om de instelling van de strafvordering op grond van deze bepalingen te onderwerpen aan de voorwaarde dat de hoofddader of mededader van het misdrijf op voorhand in beschuldiging werd gesteld voor de Belgische gerechten of is veroordeeld door een internationaal rechtscollege of door het gerecht van een derde staat. Hieronder gaan we in op de vraag of, en zo ja in welke mate, de toepassing van art. 4, vierde en vijfde streepje, van de Genocidewet daadwerkelijk de gevreesde gevolgen zou kunnen hebben. § 1. Strafbare deelneming (art. 4, vierde streepje, Genocidewet) Allereerst is er de vraag naar de afbakening van het begrip “ deelneming” aan één van de in de Wet omschreven misdaden in de zin van art. 4, vierde streepje Genocidewet. Een deel van het antwoord op deze vraag vindt men in de tekst van van het artikel zelf. Deze stelt klaar en duidelijk dat het gaat om “deelneming in de zin van de artikelen 66 en 67 van het Strafwetboek”. Dit betekent dat er in beginsel slechts sprake van strafbare deelneming zal zijn op voorwaarde dat de deelnemer wist dat een strafbaar feit werd gepleegd en hij hieraan

partij de mogelijkheid om hoger beroep aan te tekenen bij de Kamer van Inbeschuldigingstelling, die zal nagaan of: (a) de klacht procedureel regelmatig is (overeenkomstig de criteria van artikel 235bis van het Wetboek van Strafvordering die nu reeds gelden voor alle gelijkaardige controles) en (b) er voldoende bezwarende elementen uit de klacht blijken dan wel deze klacht minstens voldoende aanwijzingen bevat om zulke elementen bij een verder gerechtelijk onderzoek op te leveren.” 72 G. Keutgen, l.c.

16

op positieve wijze deelnam met het vereiste opzet.73 Het is met andere woorden weinig waarschijnlijk dat het loutere feit dat een onderneming economisch actief is in een bepaalde staat - en aldaar aan de overheid belastingen zou betalen - op zich zou volstaan om strafrechtelijk als mededader of medeplichtige te worden gekwalificeerd aan een eventuele genocide, misdaden tegen de mensheid of oorlogsmisdaden. Enkel indien de onderneming met kennis van zaken via haar aanwezigheid het plegen van dergelijke misdaden stimuleert of indien zij bewust een actieve bijdrage daartoe levert, kan dit het geval zijn. Zoals bekend, vergt mededaderschap bovendien dat men hetzij het misdrijf zelf heeft gepleegd, hetzij ertoe heeft aangezet of een onmisbare hulp daartoe heeft verstrekt; medeplichtigheid impliceert dat de hulp bijkomstig was.74 Een tweede aspect volgt niet uit de Genocidewet zelf, maar uit het hoger aangestipte art. 5 Sw. Overeenkomstig het eerste lid van dit artikel kan een rechtspersoon in België slechts strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld voor misdrijven die “een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die, naar blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd”. Deze precisering van de materiële toerekening van een misdrijf aan een rechtspersoon maakt duidelijk dat een occasioneel verband tussen het misdrijf en de rechtspersoon niet volstaat om tot toerekening over te gaan75 en dat, voor zover een intrinsiek verband niet voorligt, uit de concrete omstandigheden van het misdrijf dient te blijken dat het misdrijf voor rekening van de rechtspersoon werd gepleegd.76 Aldus wordt een al te ruime en lichtzinnige strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen vermeden. Ook in andere nationale rechtsstelsels wordt de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen aan dergelijke voorwaarden onderworpen.77 De Belgische aanpak sluit aan bij ontwikkelingen op het gebied van het internationaal strafrecht, dat verscheidene vormen van deelneming aan ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht erkent. Zo voorzien de Statuten van het ICTY en van het ICTR in de individuele aansprakelijkheid van personen die op enige manier hebben geholpen en aangemoedigd (‘aiding and abetting’) bij het plannen, voorbereiden of uitvoeren van een in de respectievelijke Statuten omschreven misdaad.78 Uit de rechtspraak van het ICTY79 blijkt dat elke vorm van praktische hulp, aanmoediging of morele steun die een substantieel effect heeft op het plegen van de misdaad hieronder valt.80 Of dit het geval is, moet in elke zaak concreet worden beoordeeld.81 Het loutere feit dat men wist dat het bedoelde gedrag bijdroeg 73

Het opzet van de deelnemer moet naar Belgisch gemeenrechtelijk strafrecht echter niet overeenstemmen met de opzetvorm die in de incriminatie voorkomt. Het volstaat dat hij met kennis van zaken bijdroeg tot het plegen van het misdrijf: C. Van den Wyngaert, o.c., 319. 74 C Van den Wyngaert, o.c., 316. 75 Zie Parl. St., Kamer, 1998-99, nr. 2093/5, 26. 76 Ph. Traest, l.c., 460. 77 Zie hierover G. Stessens, “Corporate criminal liability: a comparative perspective”, I.C.L.Q. 1994, (493), 514515. 78 Zie art. 7, lid 1, Statuut ICTY; art. 6, lid 1, Statuut ICTR. 79 Voor een analyse van de rechtspraak van het ICTY en het ICTR op dit punt zie K. Ambos, l.c., 481-483; S. Ratner, l.c., 501 - 503, die ook verwijst naar de praktijk van de Zuid-Afrikaanse Waarheidscommissie hieromtrent. 80 ICTY, Prosecutor v. Furundzija, IT-95-17/1-T, 10 december 1998, § 235. Het ICTR (Prosecutor t. Akayesu, 96-4-T, 2 september 1998, § 535, beschikbaar op http://www.ictr.org/) stelt dienomtrent: “The ingredients of complicity under Common Law do not appear to be different from those under Civil Law. To a large extent, the forms of accomplice participation, namely "aid and abet, counsel and procure", mirror those conducts characterized under Civil Law as "l'aide et l'assistance, la fourniture des moyens". 81 K. Ambos, l.c., 482.

17

tot het plegen van de misdaad volstaat om als medeplichtig te worden beschouwd; voor mededaderschap geldt een strikter vereiste. Een en ander blijkt uit volgend citaat uit het Furundzija-arrest van de Kamer van Eerste Aanleg van het ICTY: “In sum, the Trial Chamber holds the legal ingredients of aiding and abetting in international criminal law to be the following: the actus reus consists of practical assistance, encouragement, or moral support which has a substantial effect on the perpetration of the crime. The mens rea required is the knowledge that these acts assist the commission of the offence. This notion of aiding and abetting is to be distinguished from the notion of common design, where the actus reus consists of participation in a joint criminal enterprise and the mens rea required is intent to participate.” 82 Onder welbepaalde omstandigheden kan blijkens de rechtspraak van het ICTY de loutere aanwezigheid reeds tot deelneming leiden: “(…) presence, when combined with authority, can constitute assistance in the form of moral support, that is, the actus reus of the offence. The supporter must be of a certain status for this to be sufficient for criminal responsibility. This emphasis on the accused's authority was also affirmed in Akayesu. Jean-Paul Akayesu was the bourgmestre, or mayor, of the Commune in which atrocities, including rape and sexual violence, occurred. That Trial Chamber considered this position of authority highly significant for his criminal liability for aiding and abetting: "The Tribunal finds, under Article 6(1) of its Statute, that the Accused, having had reason to know that sexual violence was occurring, aided and abetted the following acts of sexual violence, by allowing them to take place on or near the premises of the bureau communal and by facilitating the commission of such sexual violence through his words of encouragement in other acts of sexual violence which, by virtue of his authority, sent a clear signal of official tolerance for sexual violence, without which these acts would not have taken place: . . .". Furthermore, it can be inferred from this finding that assistance need not be tangible. In addition, assistance need not constitute an indispensable element, that is, a conditio sine qua non for the acts of the principal”.83 Ook art. 25, lid 3, (c) van het Statuut van het ISH stelt bepaalde vormen van deelneming aan één van de in het Statuut omschreven misdaden strafbaar. Deze bepaling wijkt echter enigszins af van de door het ICTY aan “deelneming” gegeven interpretatie, onder meer doordat zij als bijkomend vereiste oplegt dat het betrokken gedrag werd gesteld “teneinde het plegen van dergelijke misdaad te vergemakkelijken”.84 In de rechtsleer wordt aangenomen dat dit een strengere morele voorwaarde impliceert in hoofde van de deelnemer dan deze gesteld in de rechtspraak van het ICTY.85 Bij de zoektocht naar concrete voorbeelden van (materieel of moreel) mededaderschap of minstens medeplichtigheid van bedrijven aan internationale misdaden kan men enige 82

ICTY, Prosecutor v. Furundzija, § 249. ICTY, Prosecutor v. Furundzija, § 209. Zie ook A. Clapham en S. Jerbi, “Categories of corporate complicity in human rights abuses”, Hastings I.C.L.Rev. 2001, 344. 84 Onderlijning toegevoegd. In het Engels is dit nog duidelijker: "for the purpose of facilitating the commission of such a crime". 85 K. Ambos, l.c., 483 ; A. Eser, “Individual criminal responsibility ”, in A. Cassese, P. Gaeta en J.R.W.D. Jones (eds.), o.c., 801. 83

18

inspiratie vinden in de besprekingen gevoerd tijdens de onderhandelingen voor het Statuut van het ISH. Ook de bevindingen die de Zuid-Afrikaanse Waarheids- en Verzoeningscommissie in haar eindrapport opnam, bevatten terzake nuttig materiaal. Hetzelfde geldt voor de Amerikaanse rechtspraak onder de Alien Torts Claims Act. Wat betreft de onderhandelingen voor het Statuut van het ISH, schrijft een deelnemer aan de diplomatieke conferentie te Rome van juni-juli 1998: “[…] there was a sense that it was wrong for commercial organizations to profit from international crimes such as genocide. The companies involved in the fabrication and distribution of the gas used in the concentration camps during the Holocaust came to mind. Although this sort of activity seemed to belong to another era and to present few political problems the issue has a strangely contemporary feel as German companies and Swiss banks are sued in domestic courts in the United States for assisting genocide, profiting from slave labour, plundering of public and private property, and laundering of these funds on behalf of the Nazi regime. […] Various delegations pointed to the possible involvement of construction companies in covering up mass graves and several delegates referred to the role of the radio station that had urged the killing of Tutsis during the Rwanda genocide. The representative of Tanzania made a reference to coffee companies in Rwanda that had assisted in the genocide by storing arms and equipment. The involvement of multinational oil companies in population transfers and acts of violence in other countries were also sometimes considered. It was mentioned that in the South Pacific there had been considerable misgivings over the use of private armed forces in Bougainville […].”86 Lezenswaard zijn tevens de bevindingen van de Zuid-Afrikaanse Waarheids- en Verzoeningscommissie87, die in haar eindrapport een onderscheid maakte tussen een drietal gradaties van betrokkenheid voor ondernemingen bij de grove mensenrechtenschendingen tijdens het apartheidsregime: “23. To the extent that business played a central role in helping to design and implement apartheid policies, it must be held accountable. […] Direct involvement with the state in the formulation of oppressive policies or practices that resulted in low labour costs (or otherwise boosted profits) can be described as first-order involvement. This is clearly of a different moral order to simply benefiting from such policies. Businesses that were involved in this way must be held responsible and accountable for the suffering that resulted. Furthermore, to the extent that subsequent capital accumulation was boosted beyond that which would have occurred in the absence of such policies, the moral basis of such wealth must be questioned […].” 24. Other forms of involvement are more difficult to deal with because the argument shifts from accusing business of active design to accusing it of profiting from the system. […] 26. However, a distinction needs to be made between those businesses that made their money by engaging directly in activities that promoted state repression and those whose business dealings could not have been reasonably expected to contribute 86

A. Clapham, l.c., 148. Deze commissie kan beschouwd worden als een quasi-gerechtelijk orgaan, opgericht door het Zuid-Afrikaanse Parlement. Hoewel zij niet de bevoegdheid had om personen verdacht van ernstige mensenrechtenschendingen strafrechtelijk te vervolgen of te bestraffen, had zij wel de bevoegdheid om hen amnestie te verlenen. Zie B. Lyons, “Getting to accountability: business, apartheid and human rights”, N.Q.H.R. 1999, (135), 137-138.

87

19

directly or subsequently to repression. Businesses that provided armoured vehicles to the police during the mid-1980s would fall into the former category – so-called second-order involvement – whereas those building houses for state employees would need to be viewed differently. 27. As is the case with first-order involvement, those who made their money through second-order involvement clearly have more to answer for than did those who made their money in other business activities. The argument is that, as entrepreneurs, they could have chosen not to engage in such business – allocating their capital and energies elsewhere. 28. Second-order involvement hinges to some extent on people knowing that their products or services would be used for morally unacceptable purposes. Consider the example provided by Major Williamson – that banks provided the police with covert credit cards. A bank that provides a covert credit card to the police to help them with, say, investigations into white-collar fraud, is in a different position to one which knowingly provides covert credit cards to death squads to help them lure their victims. Some covert activities are more acceptable than are others. Covert credit cards and other banking facilities are, no doubt, still provided by banks to the police to help with their investigations of white-collar crime. […] 32. Finally, one can categorise third-order involvement as ordinary business activities that benefited indirectly by virtue of operating within the racially structured context of an apartheid society. Condemning such businesses suggests that all who prospered under apartheid have something to answer for, in that they took advantage of a situation which depressed the earnings of black South Africans, whilst boosting their own. Taken to its logical conclusion, this argument would need to extend also to those businesses that bankrolled opposition parties and funded resistance movements against apartheid. Clearly not all businesses can be tarred with the same brush.” 88 Interessant tenslotte is de standaard van deelneming die Amerikaanse rechtbanken toepassen in (weliswaar civielrechtelijke) zaken die op grond van de Amerikaanse federale Alien Tort Claims Act werden ingesteld tegen multinationale ondernemingen wegens betrokkenheid bij mensenrechtenschendingen gepleegd door de overheid van de staat waarin ze werkzaam zijn. Het bekendste voorbeeld op dit punt is waarschijnlijk de zaak Doe v. Unocal.89 In zijn recente arrest in deze zaak stelde het betrokken Court of Appeals uitdrukkelijk dat “the standard for aiding and abetting in international criminal law is similar to the standard for aiding and abetting in domestic tort law […]. Accordingly, District Courts are increasingly turning to the decisions by international criminal tribunals for instructions regarding the standards of international human rights law under our civil ATCA.” 90 Het hof hanteerde als standaard voor deelneming onder de ATCA “knowing practical assistance or encouragement that has a substantial effect on the perpatration of the crime”.91 Het liet evenwel in het midden of voor

88

South African Truth and Conciliation Commission, Final Report Presented to President Nelson Mandela on 29 October 1998, Vol. IV, Hoofdstuk II, §§ 23-32, beschikbaar op http://www.soz.unihannover.de/isoz/truthcom/embargo/index.htm. (eigen onderlijning). 89 In deze zaak wordt Unocal beschuldigd van betrokkenheid (‘aiding and abetting the Mayanmar’) bij ernstige schendingen van de mensenrechten waaraan de Birmaanse overheid zich schuldig heeft gemaakt tijdens het aanleggen van de zogenaamde Yandana-pijpleiding vanuit Birma naar Thailand. Zie ook J. Wouters en L. De Smet, l.c. 90 Doe v. Unocal Corp., United States Court of Appeals for the 9th Circuit, 18 september 2002, II. A.7. 91 Doe v. Unocal Corp., l.c., II.A.4.

20

de toepassing van de ATCA het verlenen van morele steun voldoende zou zijn om als “aiding and abetting” in aanmerking te komen.92 Het voorgaande geeft een beeld van diversiteit.93 Toch kan men uit de diverse opvattingen wellicht een soort gemeenschappelijke minimumstandaard afleiden,94 die ook wordt vereist in de Belgische aanpak. Zo veronderstelt strafbare deelneming op zijn minst een bepaald moreel of fysiek gedrag dat een stimulerende impact heeft op de dader met betrekking tot het plegen of pogen te plegen van de misdaad en vereist ze dat de deelnemer weet dat hij door dit gedrag bijdraagt tot het plegen van deze misdaad. § 2. Verzuim te handelen (art. 4, vijfde streepje, Genocidewet) Vanuit de ondernemingswereld zijn ook vragen gerezen omtrent de draagwijdte en de precieze interpretatie van de strafbaarstelling van art. 4, vijfde streepje, Genocidewet, met name “het verzuim gebruik te maken van de mogelijkheid tot handelen vanwege zij die kennis hebben van bevelen, gegeven met het oog op de uitvoering van een dergelijk misdrijf of van feiten die een begin van uitvoering hiervan vormen, ofschoon zij de voltooiing ervan konden verhinderen of konden doen ophouden”. Deze bepaling gaat terug op de algemene regel van internationaal humanitair recht dat hiërarchische oversten of militaire commandanten strafrechtelijk verantwoordelijk kunnen worden gesteld indien zij nalaten de noodzakelijke en redelijke maatregelen te nemen die binnen hun macht liggen om oorlogsmisdaden van hun ondergeschikten te verhinderen.95 Dat deze bepaling, anders dan in de Statuten van het ICTY en het ICTR en van het ISH, uitdrukkelijk als een afzonderlijke incriminatie sui generis werd opgenomen en derhalve niet als een vorm van ‘medeplichtigheid’96 wordt beschouwd, vindt zijn reden in het feit dat het Belgische strafrecht, zoals hoger vermeld, in principe een positieve deelnemingsdaad vereist voor strafbare deelneming en terughoudend staat ten aanzien van deelneming door verzuim.97 Louter tekstueel bezien is art. 4, vijfde streepje, van de Genocidewet ruim geformuleerd. Men dient deze bepaling ons inziens evenwel te lezen in het licht van de doelstellingen die de wetgever ermee nastreefde. Deze had duidelijk de eigen verantwoordelijkheid van de militaire meerdere voor ogen met het oog op de tenuitvoerlegging van de humanitairrechtelijke 92

Doe v. Unocal Corp., l.c., II.A.8. Er valt overigens op te wijzen dat de ondernemingen die het Global Compact van de VN (supra) onderschreven, er zich vrijwillig toe hebben verbonden op geen enkele wijze deel te nemen aan mensenrechtenschendingen. Principe 2 van het Global Compact vereist immers dat ondernemingen “make sure they are not complicit in human right abuses”. Over de draagwijdte van deze notie van deelneming luidt het dat “[...] if a corporation directly engages in acts of discrimination or undermines the political or judicial system through bribery or intimidation, the conclusion is clear. Should a corporation benefit from violations by the authorities, or entice, encourage or support them in violating human rights, corporate complicity would be evident.” Hoewel het Global Compact geen juridisch verbindende verplichtingen oplegt, heeft het een grote morele waarde en verwijst het naar de actuele ontwikkelingen van het internationaal recht op dit vlak. Zie http://www.unglobalcompact.org 94 Zie in deze zin S. Ratner, l.c., 501-502. Zie ook A. Clapham en S. Jerbi, l.c., 342-346. 95 Ontwerp van wet betreffende de bestraffing van de ernstige inbreuken op de Internationale Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 en op Aanvullend Protocol I bij die Verdragen, van 8 juni 1977, Parl. St. Senaat, B.Z. 1991-1992, nr. 481-5, 14. 96 Dit is bijvoorbeeld de positie van het ICTR, dat het verzuim te handelen beschouwt als een vorm van “hulp bieden en medewerking verlenen”: “aiding and abetting may consist in failing to act or refraining from action”: Prosecutor t. Akayesu, § 548. 97 C. Van den Wyngaert, o.c., 325; Parl.St. Senaat, 1991-1992, nr. 481-5, 13, met verwijzing naar Belgische rechtspraak en rechtsleer dienaangaande. 93

21

verdragen waarbij België partij is, en meer in het bijzonder van art. 86, lid 2, van het Eerste Aanvullend Protocol van 8 juni 1977 bij de Conventies van Genève. Het is belangrijk deze bepaling te citeren omdat zij duidelijk de inspiratiebron van art. 4, vijfde streepje, Genocidewet vormt: “Het feit dat een inbreuk op de Verdragen of dit Protocol is begaan door een ondergeschikte ontheft zijn meerderen niet van hun strafrechtelijke, onderscheidenlijk disciplinaire verantwoordelijkheid, naar gelang van de omstandigheden, wanneer die meerderen wisten, of over inlichtingen beschikten waardoor zij onder de omstandigheden van dat ogenblik konden begrijpen, dat hij een zodanige inbreuk beging of op het punt stond te begaan, en wanneer zij niet alle praktisch uitvoerbare maatregelen die in hun vermogen lagen, hebben getroffen om de inbreuk te voorkomen of tegen te gaan.” Dat de wettekst zelf niet uitdrukkelijk gewaagt van een hiërarchisch meerdere in de bevelstructuur van gewapende eenheden die dergelijke misdrijven plegen, blijkt destijds te zijn ingegeven door de wens om rekening te houden met toestanden “waar degene die het bevel voert, niet noodzakelijk een meerdere is, bijvoorbeeld wanneer de officieren onbeschikbaar zijn of in de strijd zijn gevallen. […] Zo zal de rechter in elk concreet geval kunnen oordelen of iemand, omwille van zijn positie in de structuren van het leger, al dan niet de mogelijkheid had het misdrijf te beletten.”98 Met andere woorden, uit de voorbereidende werken van de Genocidewet in zijn oorspronkelijke versie van 1993 blijkt duidelijk de bedoeling van de wetgever om enkel militaire meerderen te viseren met deze bepaling. De verruiming van de Genocidewet met misdaden tegen de mensheid en genocide bij Wet van 10 februari 1999 betekent weliswaar dat men deze bepaling niet langer uitsluitend kan lezen als betrekking hebbend op inbreuken op het internationaal humanitair recht begaan in een gewapend conflict.99 Zulks impliceert evenwel geenszins dat plotsklaps ook bijvoorbeeld ondernemingen geviseerd worden. Mede in het licht van het Statuut van het ISH, dat voor dezelfde internationale misdaden uitdrukkelijk de aansprakelijkheid regelt van “bevelhebbers en andere hiërarchische meerderen”, komt het ons voor dat men de bepaling dient uit te leggen als slaande op hetzij militaire, hetzij politieke, hiërarchische meerderen, de jure dan wel de facto.100 Dat ondernemingen in bepaalde omstandigheden zich in een dergelijke positie van “daadwerkelijk gezag en leiding”101 zouden bevinden, is weliswaar niet geheel uitgesloten, maar dit zal allicht slechts zeer uitzonderlijk het geval zijn. § 3. Instelling van de strafvordering op grond van art. 4, vierde en vijfde streepje, Genocidewet Uit het voorgaande mogen we afleiden dat art. 4, vierde en vijfde streepje, Genocidewet niet de rechtsonzekerheid noch de afschrikkende gevolgen met zich meebrengt die de ondernemingswereld vreest. Een inperking van de mogelijkheid om de strafvordering op grond van deze bepalingen in te stellen door zulks te onderwerpen aan de voorwaarde dat de 98

Toelichting van de vertegenwoordiger van de Minister, Parl.St. Senaat, 1991-1992, nr. 481-5, 15. Zie dienaangaande P. d’Argent, l.c., 552, die opmerkt dat een strikte interpretatie van de voorwaarde dat de persoon de voltooiing van het misdrijf kon verhinderen of kon doen ophouden, het aantal gevallen waarin iemand passiviteit in de zin van art. 4, vijfde streepje, ten laste kan worden gelegd vrij sterk inperkt, omdat dit gelet op het grootschalig, gepland en georganiseerd karakter van met name genocide en misdaden tegen de mensheid moeilijk effectief te realiseren valt. 100 Vgl. art. 28, leden 1 en 2, Statuut ISH. 101 Zo de terminologie van art. 28, lid 2, Statuut ISH. 99

22

hoofddader of mededader van het misdrijf op voorhand in beschuldiging werd gesteld voor de Belgische gerechten of reeds werd veroordeeld voor deze feiten door een internationaal gerecht of door een gerecht van een derde staat, lijkt dan ook geenszins nodig. Bovendien is het in België, net als in de meeste andere rechtsstelsels,102 perfect mogelijk om een medeplichtige of een mededader afzonderlijk te vervolgen.103 Uit niets blijkt dat de wetgever dit principe buiten spel heeft willen zetten voor de toepassing van de Genocidewet of met betrekking tot rechtspersonen. In het licht van de ernst van de misdaden in kwestie en de rol die medeplichtigen, mededaders en/of hiërarchische meerderen bij het begaan van dergelijke misdaden hebben gespeeld in het verleden en - helaas - nog spelen in het heden, valt deze keuze van de wetgever enkel toe te juichen. V. Cumulatieve strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersoon en natuurlijke personen Dat rechtspersonen naar Belgisch recht strafrechtelijke verantwoordelijkheid kunnen dragen voor ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht, sluit niet uit dat ook natuurlijke personen hiervoor tegelijkertijd strafrechtelijk verantwoordelijk gesteld kunnen worden indien zij zich mede schuldig maken aan dergelijke misdaden. Hier rijst de vraag naar de samenloop van hun verantwoordelijkheid. Art. 5, lid 2, Sw. verduidelijkt hieromtrent dat indien de rechtspersoon uitsluitend verantwoordelijk wordt gesteld wegens het optreden van een geïdentificeerde natuurlijke persoon, enkel diegene die de zwaarste fout heeft begaan verantwoordelijk kan worden gesteld. De bepaling voegt hieraan toe dat, indien de geïdentificeerde natuurlijke persoon de fout wetens en willens heeft gepleegd, hij samen met de verantwoordelijke rechtspersoon kan worden veroordeeld. De bewoordingen van deze bepaling zijn echter meer dan kritisch onthaald in de rechtsleer.104 Hoewel de voorbereidende werken aangeven dat cumulatie enkel mogelijk is met betrekking tot opzettelijke misdrijven105, stellen bepaalde auteurs dat cumulatie ook mogelijk is in geval van onopzettelijke misdrijven indien deze “wetens en willens” werden gepleegd.106 Volgens sommigen is dit ook de lezing van het Hof van Cassatie.107 Met betrekking tot de in de Genocidewet bedoelde misdaden zal het principe van cumulatie echter hoe dan ook standhouden. Immers, deze misdaden zijn naar hun aard opzettelijke misdrijven, en dus ook wetens en willens gepleegd. Dit wordt ook op internationaal vlak uitdrukkelijk bevestigd in de zogenaamde bestanddelen van de misdaden (‘elements of crimes’), die ertoe strekken de definities van misdaden omschreven in het Statuut van het ISH verder uit te leggen en te preciseren als hulp voor het ISH.108 Enkel met betrekking tot het verzuim gebruik te maken

102

“As far as the Chamber is aware, all criminal systems provide that an accomplice may also be tried, even where the principal perpetrator of the crime has not been identified, or where, for any other reasons, guilt could not be proven”: ICTR, Prosecutor v. Akayesu, § 531. 103 L. Dupont, Beginselen van strafrecht, I, , Leuven, Acco, 2000,193. 104 Zie hierover o.a. L. Monserez, “De cumulatie van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen met die van natuurlijke personen: het Hof van Cassatie lijkt een strikte interpretatie voor te staan”, DAOR 2001, 256, met verdere verwijzingen; C. Van den Wyngaert, o.c., 112. 105 Memorie van toelichting, Parl. St. Senaat, 1998-1999, nr. 1-1217/1, 6. 106 H. Van Bavel, “De Wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, A.J.T. 1999-2000, (209), 214. 107 L. Monserez, l.c., 261. 108 Elements of crimes, General Introduction, punt 2, beschikbaar op http://www.un.org/law/icc/prepcomm/report/prepreportdocs.htm. Deze bestanddelen werden goedgekeurd door de Vergadering van de Staten die partij zijn bij het Statuut van het ISH op haar eerste bijeenkomst van 3-10 september 2002, zulks overeenkomstig art. 9 van het Statuut van het ISH.

23

van de mogelijkheid tot handelen, zoals opgenomen in art. 4, vijfde streepje, van de Genocidewet kan discussie bestaan, aangezien dit ook onopzettelijk kan gebeuren.109 VI. Slotbeschouwingen De Genocidewet is principieel ook van toepassing ten aanzien van rechtspersonen. De Belgische wetgeving staat hiermee niet alleen en samen met andere buitenlandse wetgevingen sluit zij in dit verband aan bij een ruimere tendens in het internationaal en Europees recht om rechtspersonen die betrokken zijn bij internationale misdaden of andere ernstige misdrijven ter verantwoording te roepen. Dit neemt niet weg dat de bijzonder soepele voorwaarden waaronder de Genocidewet, althans in de stand van de wetgeving begin 2003, toepasselijk kan worden gemaakt, enige ongerustheid heeft doen ontstaan bij het bedrijfsleven. Uit wat voorafgaat, blijkt dat deze bezorgdheden genuanceerd moeten worden. In combinatie met de Wet van 4 mei 1999 en de relevante principes van algemeen strafrecht hoeft de toepassing van de Genocidewet niet de nefaste gevolgen te hebben waarvoor de ondernemingswereld vreesde, a fortiori in het licht van de filters die worden ingebouwd naar aanleiding van de op til staande wijziging van de Wet.

109

24

A. Andries, E. David, C. Van den Wyngaert en J. Verhaegen, l.c., 1167.