Webinar Jurisprudentie Ondernemingsrecht februari 2015 Adriaan F.M. Dorresteijn 1
Onderwerpen 1. Turboliquidatie/faillissement 2. Feitelijke bestuurder/beleidsbepaler 3. Enquêtegerechtigden
2
1. Turboliquidatie/faillissement Rb Rotterdam 20 mrt 2014 JOR 2014/195
DGA JUVI BV
failliet 18 feb 2014 op eigen aangifte curator: - geen bekende baten - slechts 1 crediteur (ING) - dus turboliquidatie - aangifte faillissement is misbruik 3
1. Turboliquidatie/faillissement (2) • DGA: art. 2:23a lid 4 BW verplicht tot aangifte • Rb – niet aannemelijk dat er baten zijn – daarom had ontbinding ex art. 2:19 lid 4 BW moeten plaatsvinden – ING als enige crediteur had dan vereffening kunnen eisen dan wel faillissement kunnen vragen – belang bij eigen aangifte geringer dan belang van curator om verschoond te blijven van benoeming 4
1. Turboliquidatie/faillissement (3) Rb Noord-Nederland 1 mei 2014 ECLI:NL:RBNNE:2014:2306
DGA
Wapeningsstaal BV
failliet 8 apr 2014 op eigen aangifte curator: - geen bekende baten - slechts 2 crediteuren, waaronder DGA - dus turboliquidatie - aangifte faillissement is misbruik 5
1. Turboliquidatie/faillissement (4) • Rb: – verzet curator afgewezen – aan criterium art. 1 Fw is voldaan – verzet kan slechts slagen als curator aantoont dat BV niet verkeert in faillissementstoestand (opgehouden te betalen)
6
1. Turboliquidatie/faillissement (5) • Wettelijk systeem – ontbinding (2:19-21 BW) • indien geen baten houdt rechtspersoon op te bestaan • ook indien er schulden zijn? • na turboliquidatie faillissementsverzoek?
– vereffening (2:23-23c BW) • heropening (2:23c) • aangifte faillissement (2:23a lid 4) 7
2. Feitelijk bestuurder/beleidsbepaler • Art. 2:248 lid 7 BW – ‘degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder’
• Wetsgeschiedenis – bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen – enerzijds directe bemoeienis met het bestuur, anderzijds feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur
8
2. Feitelijk bestuurder/beleidsbepaler (2) Hof A’dam 27 mei 2014 ECLI;NL;GHAMS;2014;2015 appellant
C Corporation NV
90%
Y (Motorsloepen) BV
X Holding bestuurder (tijdelijk) - appellant sluit namens Y BV overeenkomsten met derde - Y BV heeft geen bestuurder - sept. 2005-mrt 2006, en van - juli-sept 2008 (faillissement) 9
2. Feitelijk bestuurder/beleidsbepaler (3) • Hof: – ‘feitelijke terzijdestelling’ kan gelijk worden gesteld aan situatie waarin medebeleidsbepaler zijn wil aan het bestuur oplegt en het formele bestuur dat gedoogt (bewijslast op curator) – appellant: belangrijke rol als aandeelhouder en geldschieter – niet gebleken dat appellant: • Y BV met zekere continuiteit vertegenwoordigde • gebruikelijke contacten onderhield met de bank • zich bezighield met het personeel
– dus: geen feitelijk bestuurder/medebeleidsbepaler 10
2. Feitelijk bestuurder/beleidsbepaler (4) Moedermaatschappij als feitelijk bestuurder/beleidsbepaler? •
Concrete instructies door moedermaatschappij (2:239 lid 4 BW)
•
Dreiging aansprakelijkheid ex art. 2:248 lid 7 BW? – voorwaarden: • kennelijk onbehoorlijk bestuur dochter • moeder verrichtte bestuursdaden namens dochter (zie Hof A’dam inzake Motorsloepen)
•
Dreigender: aansprakelijkheid wegens OD • moeder laat na in te grijpen (zorgplicht)
•
Indien moeder statutair bestuurder: aansprakelijkheid ex art. 2:248 lid 1 BW 11
3. Enquêtegerechtigden • Art. 2:346 BW a) b) c) d) e)
•
≥ 300 leden / ≥ 10% van de leden/ ≥ 10% van de stemmen nv/bv ≤ 22,5 mln: ≥ 10% aandelen of cert/nominaal 225K nv/bv > 22,5 mln: ≥ 1% aandelen of cert/nominaal 20 mln rechtspersoon zelf toegekend door statuten/overeenkomst
Art. 2:347 BW –
vakorganisatie met leden werkzaam in de onderneming van de rechtspersoon 12
3. Enquêtegerechtigden (2) • OK/HR – concernenquête • vakbond: indien moeder en dochter feitelijk één onderneming vormen (Janssen Pers 1994; IJsselwerf 2001) • aandeelhouders/certificaathouders: indien moeder met dochter(s) een economisch-organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormt (Janson Holding 2002; Landis 2005) ‘strekking van het enquêterecht brengt mee dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid´ 13
3. Enquêtegerechtigden (3) •
HR NJ 2002/225 (De Vries Robbé): – opsomming art. 2:36/347 is limitatief
•
HR NJ 2003/486 (Scheipar): – onder certificaathouders tevens begrepen economisch gerechtigden tot de certificaten
•
HR NJ 2010/665 (Butôt): – rechthebbende op nalatenschap waarin certificaten is verschaffer van risicodragend kapitaal
•
HR NJ 2011/338 (TESN): – ‘economisch belang’ bij vennootschap ≠ economisch rechthebbende voor wiens rekening en risico de aandelen worden gehouden
•
HR NJ 2013/304 (Chinese Workers): – verschaffer van risicodragend kapitaal die eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft 14
3. Enquêtegerechtigden (4) • Verschil TESN en Chinese Workers (feiten) – TESN: • trustee heeft grote vrijheid t.a.v. vermogensrechten verzoeker • de antilliaanse vennootschappen hebben fiscale functie • OK: zij houden de aandelen niet voor rekening en risico trustee – Chinese Workers:
• Chinnede beheert uitsluitend aandelen Chinese Workers • er is geen reden waarom beheer vanuit Hong Kong moet worden verricht • alle ondernemingsactiviteiten vinden plaats bij en door Chinese Workers
• HR in Chinese Workers: ‘de in aanmerking te nemen economische werkelijkheid’
15
3. Enquêtegerechtigden (5) HR 11 apr 2014 JOR 2014/259
16
3. Enquêtegerechtigden (6) • HR 11 apr 2014 JOR 2014/259 – verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft, kan niet zonder meer worden gelijkgesteld met aandeelhouder/certificaathouder – gelijkstelling is volgens (eerdere vaste rechtspraak) slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap
17
3. Enquêtegerechtigden (7) • Voorwaarden voor ‘gelijkstelling’ houder van een ‘eigen economisch belang’(noot Bulten) – – – –
verschaffen risicodragend kapitaal vermogensrechtelijke verhouding tot aandeelhouder/certificaathouder aandelen/certificaten worden voor zijn rekening en risico gehouden onderneming wordt uitgeoefend door vennootschap waarop verzoek betrekking heeft
• Betekenis ‘economische werkelijkheid’ (Assink) – economische gerechtigdheid verzoeker – economische en organisatorische verwevenheid – geen (economische) betekenis van tussenvennootschap 18
Bedankt voor uw aandacht.
