Webinar Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoed College IV

Actualiteiten en Jurisprudentie Vastgoed College IV

8 augustus 2012

Webinar Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoed College IV Mr. J.A.M. Smeekens Rassers Advocaten

Mr Chantalle P.A.Th. van Goethem Hogerzeil . Salomé . Van Goethem / Advocaten P.C.Hooftstraat 5-11 1071 BL Amsterdam Postbus 75132 1070 AC Amsterdam

Tel.: +31 20 572 1144 fax : +31 20 572 1149 [email protected] Actualiteiten Bouwrecht 8 augustus 2012 Webinair

Academie voor de Rechtspraktijk

1


8 augustus 2012

Onderwerpen Mr. J.A.M. Smeekens 1. coördinatie en communicatie in de bouw 2. Verbetering coördinatie en communicatie middels BIM 3. Wanprestatie onderaannemer tevens onrechtmatige daad opdrachtgever?

Onderwerpen Mr. Chantalle P.A.Th. van Goethem : 1. Te late oplevering: boete/gefixeerde schadevergoeding: op basis koopaannemingsovereenkomst, matiging? 2. Retentierecht: wanneer en hoe? 3. Conversie: een onterechte opzegging (zonder voldoende rechtsgrond): conversie tot ontbinding.


2


8 augustus 2012

1. Coördinatie en communicatie in de bouw - Het bouwproces is complex - Vele partijen met ieder eigen discipline - Diverse rechtsverhoudingen - Verschillende algemene voorwaarden Mede daarom gaat het soms mis:

Ingestorte balkons (Maastricht) Van der Valk Hotel (Tiel)

Instorting Bijenkorf (Rotterdam)


3


8 augustus 2012

Faalkosten in de bouw zijn enorm en stijgen 2001 -> faalkosten lagen op 7,7 % van de omzet 2009 -> faalkosten lagen op 10,8 % van de omzet 2010 -> faalkosten lagen op 11,4 % van de omzet,

ofwel een bed

Wat zijn de terugkerende problemen? - Verplichtingen zijn meestal eenzijdig - Communicatie is vaak eenrichtingsverkeer - Miscommunicatie tussen de partijen


4


8 augustus 2012

Hoofdregel: coördinatie is taak opdrachtgever (§ 31.2 UAV 2012: bouwdirectie) Uitzondering: coördinatie is taak (neven)aannemer (VGBouw Model Uitvoeringscoördinatieovereenkomst)

nevenaanneming Vraag:

Antwoord:

Wat is het?

Het opdelen van het werk in meerdere onderdelen, waarbij de opdrachtgever voor ieder onderdeel een aparte aanneemovereenkomst sluit

Waarom?

Kostenvoordeel voor de opdrachtgever

Risico?

Gebrekkige onderlinge coördinatie en communicatie tussen nevenaannemers

Oplossing?

Een coördinatieovereenkomstD?


5


8 augustus 2012

Waarover gaan de geschillen bij nevenaanneming?

Werkzaamheden nevenaannemers in bouwtechnische zin niet goed op elkaar af

Discussies over de vraag wat wel en niet tot de uitvoeringscoördinatieverplichtin Niet tijdig melden van dreigende vertraging op het algemeen tijdschema

Coördinatieovereenkomst - coördinatieplicht

(tijd, plaats, algemeen tijdschema)

- informatieplicht

(t.b.v. samenstellen algemeen tijdschema)

- samenwerkingsplicht

(naleven algemeen tijdschema)

- mededelingsplicht

(i.g.v. dreigende vertraging/stagnatie)

multilaterale communicatie i.p.v. bilaterale communicatie


6


8 augustus 2012

Jurisprudentie - Nederlands Arbitrage Instituut 21 april 2006, no. 3079 (BR 2006/230, p. 1030) Schending procedure coördinatieovereenkomst

- Hof A’dam 20 maart 2012, no. 200.077.356/01 (LJN: BW 4791) Verhaal coördinatiekosten door opdrachtgever

Nederlands Arbitrage Instituut 21 april 2006, no. 3079 - betrof bouw nieuwe stadskantoor van Goes - bouwkundig aannemer had problemen bij uitvoering bemaling - hierdoor 19 weken latere start voor installateur - formele melding vertraging door installateur kwam laat - geen coördinatievergadering om gevolgen te bespreken - installateur lijdt aanzienlijke schade vanwege latere start Arbiters wijzen vordering in eens en volledig af op niet volgen procedure in coördinatieovereenkomst


7


8 augustus 2012

Hof A’dam 20 maart 2012, no. 200.077.356/01 - bouwkundig aannemer was belast met coördinatieverplichting - opdrachtgever was hierover ontevreden - bouwkundig aannemer wordt in gebreke gesteld - opdrachtgever gaat daarna zelf coördinatiekosten maken - opdrachtgever verhaalt deze coördinatiekosten op aannemer - verweer aannemer: inspanningsverplichting en alleen coördinatie m.b.t. tijd en plaats - vordering opdrachtgever toegewezen.

Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis:

Sommige aspecten van de werkzaamheden die de coördinator moet uitvoeren kunnen zonder meer het ka


8


8 augustus 2012

2. Verbetering coördinatie en communicatie middels BIM - Wat is BIM? - Juridische implicaties?

BIM = Building Information Modelling Poging tot een definitie: een technologie waarmee een computermodel kan worden gecreëerd van een gebouw, waarin alle fysieke en functionele eigenschappen van dat gebouw en de daarin verwerkte materialen zijn opgenomen en dat gebruikt kan worden gedurende de gehele levenscyclus van dat gebouw (ontwerp, bouw, gebruik, beheer en sloop).


9


8 augustus 2012

‘Bimmen’ is een vorm van interdisciplinair digitaal ontwerpen, die de afgelopen tij

Idealiter werken alle ontwerpende partijen (architect, constructeur, installatieadvis

Voordelen - ‘clash’ controle - Bouwbesluit toets - sterkteberekeningen - epc berekeningen - werken detailtekeningen - feitelijke bouw herhalingsoefening - beheer- en onderhoudtool voor eigenaar


10


8 augustus 2012

Nadelen - nog geen standaard voor software (conversie fouten) - vergt extra investering in voortraject - vergt over eigen schaduw heen springen - de kwaliteit van de input bepaalt de kwaliteit van de output

Juridische implicaties

Indien meerdere partijen tegelijkertijd aan een BIM ontwerp werken, hoe bepaal

Leidt het werken met BIM tot nieuwe aansprakelijkheid vragen?


11


8 augustus 2012

Boete te late oplevering (volgens standaard GIW):

“Artikel 14. Werkbare dagen en oplevering” 1.

Werkdagen(²) worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de ondernemer gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen erkende, door de overheid danwel krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen. 3..

4. Als datum van oplevering van het privé-gedeelte geldt in de koop-/ aannemingsovereenkomst het tijdstip, waarop de verkrijger, nadat rapport van eventuele tekortkomingen is opgemaakt en door of namens beide partijen is getekend, de sleutels voor dat privé-gedeelte in ontvangst heeft genomen, en de ten dienste van dat privé-gedeelte staande gemeenschappelijke gedeelten en zaken veilig en blijvend benut kunnen worden. Dat datum van oplevering moet door de ondernemer tenminste veertien dagen tevoren schriftelijk aan de verkrijger worden meegedeeld. 5. Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 6 lid 1 van de koop-/aannemingsovereenkomst en ook, indien een door de ondernemer reeds aangekondigde oplevering van het privé-gedeelte wordt opgeschort, zal de ondernemer zonder ingebrekestelling aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding van vijf/tiende promille van de koop-/aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn. Deze schadevergoeding kan worden verrekend met de nog verschuldigde termijn(en)”. ²

Een jaar telt gemiddeld 180 werkbare werkdagen.

*Boete: gefixeerde schadevergoeding. Hierboven of hiernaast: geen schadevergoeding mogelijk; * analoog § 41 UAV 1989; * begrip onwerkbare werkdag; * bijhouden onwerkbare uren – duur en inzet personeel- machines op werkdagen tijdens de bouw door onafhankelijke instantie; * gevoelstemperatuur; * wind, regen en vorst; * meer dan 5 uur per dag onwerkbaar; * beoordeling weer aan de hand van onafhankelijke meetgegevens weerstation; * opzichtersdagboek: voor aannemers bij voorkeur mee te laten tekenen door bestuur vve/opdrachtgever/directievoerder met vermelding specifieke omstandigheden en duur van die omstandigheden; uiteraard alleen bij onwerkbaar weer; * palen dagboek; * niet-contractueel overeengekomen dagen; * stagnatie niet alsnog later willekeurig en buitencontractueel opvoeren. LET OP: soms criterium halve onwerkbare werkdagen. * bouwvakvakantie. Ingeval van betwisting door opdrachtgever moet onderneemster de onderbouwing van de registratie en het aantal onwerkbare werkdagen aantonen.


12


8 augustus 2012

Beroep op matiging? Ex art. 6:94 BW (citaat): •Op

verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. •Op

verlangen van de schuldeiser kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, naast een bedongen boete die bestemd is in de plaats te treden van de schadevergoeding op grond van de wet, aanvullende schadevergoeding toekennen. •Van

lid 1 afwijkende bedingen zijn nietig.

Jurisprudentie: Hoge Raad 17 april 2007, NJ 2007, 262, Intrahof/Bart Smit. “De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen."

Matiging? Functie boetebeding: schadefixeer én pressiemiddel als prikkel voor nakoming. Partijen hebben bij voorbaat discussie over de hoogte van de schade als gevolg van vertraging, uitgesloten: dit leidt tot rechtszekerheid en contractsvrijheid:partijen wisten bij de aanvang van de overeenkomst welke financiële consequenties zijn verbonden aan te late oplevering. Voorheen Monda/Houwer I, Hoge Raad 13 februari 1998, NJ 1998, 725 en Monda/Houwer II, Hoge Raad 26 oktober 2011, NJ 2002, 595: als één contractuele boete een veelheid aan tekortkomingen van uiteenlopende aard sanctioneert ligt matiging wel voor de hand, om “zodoende te kunnen / differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming” en “de schade die daardoor is veroorzaakt”. Zie ook Kok/Schoor, HR 11 februari 2000, NJ 2000 277: er kan voldoende reden zijn voor matiging wanneer de bedongen boete buitensporig hoog is in de verhouding tot de schade. Nu uitgangspunt Intrahof/ Bart Smit, terughoudende opstelling bij matiging. Van belang is de stelplicht en bewijslastverdeling. Eerst stellen en onderbouwen waarom de boete buitensporig is en tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Pas daarna komt de matigingsvraag aan de orde. Aan de motivering dat sprake is van bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven, worden zeer hoge eisen gesteld. Een afwijzing van matigingsverzoeken behoeft minder uitvoerig te worden gemotiveerd. Matiging: pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt: rechter behoort zeer terughoudend te zijn bij matiging: - van belang verhouding; - werkelijke schade en hoogte van de boete; - de aard van de overeenkomst; - de inhoud en strekking van het beding; - de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.


13


8 augustus 2012

Recente vergelijkbare uitspraken:

1. TBR 2012/132 - Met noot - Raad van Arbitrage voor de Bouw - 22-11-2011 TBR 2012/132 - Raad van Arbitrage voor de Bouw, 22-11-2011, No. 71.617, (Matiging contractuele boete) - BW: art. 6:94 Koop-/aannemingsovereenkomst. Contractuele boete wegens te late oplevering. Maatstaf voor matiging 2. TBR 2012/38 - Met noot - Raad van Arbitrage voor de Bouw - 12-08-2011 TBR 2012/38 - Raad van Arbitrage voor de Bouw, 12-8-2011, No. 32.277, (Kortingsregeling par. 42 UAV '89) - UAV '89: par. 49, par. 42, par. 45 lid 2, par. 10 lid 3; BW: art. 6:91, art. 6:94, art. 6:119a Aannemingsovereenkomst [...] 3. Raad van Arbitrage voor de Bouw - Vonnis 71.590 06-07-2012 4. Raad van Arbitrage voor de Bouw - Vonnis 32.715 20-06-2012 5. Raad van Arbitrage voor de Bouw - Vonnis 33.342 03-04-2012 6. Raad van Arbitrage voor de Bouw - Vonnis 80.276 16-01-2012 7. Raad van Arbitrage voor de Bouw - Vonnis 80.264 16-01-2012 8. Raad van Arbitrage voor de Bouw - Vonnis 80.265 16-01-2012 9. Raad van Arbitrage voor de Bouw - Vonnis 80.266 16-01-2012 10.Raad van Arbitrage voor de Bouw - Vonnis 32.590 29-02-2012 11.Raad van Arbitrage voor de Bouw - Vonnis 71.615 26-01-2012

Bestendige lijn Hoge Raad. LJN BW 4986, Hoge Raad 11/02039, 13 juli 2012: Koopwoning boetebeding in koopakte, verzoek tot matiging afgewezen. De levering van een woonhuis die niet tot stand kwam, waardoor de koper de boete volgens art. 10.2 van de koopakte, terstond opeisbaar verbeurde, groot EUR 21.000,--. Er wordt aangevoerd dat de maatstaf van Intrahof/Bart Smit onvolledig is en verfijning behoeft. In situaties als de onderhavige zou er onvoldoende rekening kunnen worden gehouden met de hoedanigheid van de partijen. De Hoge Raad wijst dit af en handhaaft het Intrahof/Bart Smit criterium. In dit arrest heeft mr Wissink een uitvoerig overzicht onder punt 3.8.2 opgenomen van een groot aantal recente uitspraken waarin wel, danwel geen matiging door lagere rechters heeft plaatsgevonden.


14


8 augustus 2012

Retentie recht, wanneer en hoe? Actualiteit Phanos: ontwikkelaar gaat failliet en heeft miljoenen schulden aan crediteuren, waaronder HSB Bouw

Crisis oorzaak spookwijk Amstelveen Westwijk Amstelveen Phanos Toegevoegd: dinsdag 19 jun 2012, 13:03 Een wijk met bijna 250 huizen is klaar voor bewoning, maar er staat al een half jaar een hek omheen en er gebeurt niets. Dat is de huidige situatie in de Westwijk in Amstelveen. Failliet Sommige bewoners zouden in november de sleutels van hun nieuwe huis krijgen, maar projectontwikkelaar Phanos, die de woningen heeft laten bouwen, is een paar weken geleden failliet verklaard. De aannemer, die nog miljoenen tegoed heeft van Phanos, heeft nu beslag gelegd op de huizen en een groot hek om de wijk geplaatst. Schuldeisers De meeste kopers hebben de bouwsom volledig voldaan en daarvoor vaak een hypotheek moeten afsluiten die ze nu al afbetalen. Honderden gedupeerden hebben zich inmiddels bij een curator gemeld, omdat ze in de problemen zijn gekomen en veel extra kosten maken voor tijdelijke huisvesting. De curator moet kijken of er nog geld is voor de schuldeisers en moet een oplossing vinden

. Ontwikkelaar Phanos in surseance Uitgegeven: 2 mei 2012 13:12 Laatst gewijzigd: 2 mei 2012 13:29

AMSTERDAM – De Utrechtse projectontwikkelaar Phanos heeft onverwacht uitstel van betaling aan gevraagd. Schuldeneisers worden hiermee de wacht aangezegd.

Dit melden diverse media in de vastgoedwereld. De surseance geldt voor het moederbedrijf en dochterbedrijven Phanos Vastgoed, Phanos Westwijk en Phanos Drielanden. Door de surseance heeft Phanos een periode van 2 maanden om orde op zaken te stellen. Schuldeisers HSB Bouw en de Belastingdienst wilden juist gister het faillissement aanvragen van de projectontwikkelaar. Aannemer HSB Bouw heeft een conflict met Phanos over een woningbouwproject in de Amstelveens wijk Westwijk. Volgens HSB komt Phanos de financiële verplichtingen niet na. Phanos zegt weer dat HSB een wanprestatie heeft geleverd.

© NUzakelijk


15


8 augustus 2012

HSB Bouw, die nog miljoenen tegoed heeft van Phanos, legt beslag op de woningen –het zogenaamde “retentierecht”.

Het recht van een aannemer om de bouwplaats niet vrij te geven zolang zijn vordering op de opdrachtgever onvoldaan blijft. Basis (citaat): een aannemer die een werk heeft verricht aan een onroerende zaak van zijn opdrachtgever en over deze zaak ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht heeft, is, zolang zijn opeisbare vordering op de opdrachtgever ter zake van het werk onvoldaan blijft, bevoegd om de nakoming van zijn verplichting tot afgifte van de zaak aan zijn opdrachtgever, op te schorten. De aannemer heeft aangaande deze zaak een retentierecht”.


16



8 augustus 2012

17



8 augustus 2012

18


8 augustus 2012

Functies van het retentierecht: * *

druk op opdrachtgever om zijn schuld aan de aannemer te voldoen, eerst daarna afgifteplicht. niet alleen een opschortingsrecht (tot terughouding), maar recht van voorrang bij verhaalsuitoefening op de teruggehouden zaak: separistenpositie sinds 1992.

Als pressiemiddel ingeval van failliete opdrachtgever? Tegenwoordig: langere duur retentierecht. Wel toets: * opgeven bij zekerheid; * redelijkheid en billijkheid.

Vereisten: Feitelijke macht: * * *

aannemer ontruimt de bouwplaats niet; laat allerhande bouwbenodigdheden, steigers, draglines, cementmolens, bouwketen, afvalcontainerzakken, cement, partijen stenen en timmerhout om anderen het normale gebruik van de onroerende zaak, feitelijk onmogelijk te maken; belet anderen de toegang tot de bouwplaats, het laten staan van hekwerken en deze op slot doen.

Beschikt de aannemer over voldoende feitelijke macht om van een retentierecht te kunnen spreken? Omstandigheden van het geval zijn beslissend. Kwetsbaar punt bij het starten van het retentierecht: wel de feitelijke macht? Het sec aanbrengen van borden of aanplakbiljetten met de mededeling van de uitoefening van het retentierecht: geen middel tot verkrijging of behoud en zonder betekenis voor het bestaan van het retentierecht. Leidt wel tot uiterlijke kenbaarheid van de uitoefening van het retentierecht voor derden, maar is alleen van belang voor de werking van dit retentierecht tegen eventuele latere derden verkrijgers. Het retentierecht: moet op rechtmatige wijze zijn verkregen: primair defensief karakter van het retentierecht als forceermiddel tegen de vordering tot afgifte. De aannemer mag niet de feitelijke macht usurperen (alsnog in het leven roepen, na verlies feitelijke macht) De feitelijke macht moet verkregen zijn als een normaal uitvloeisel van de aanneemovereenkomst en niet eigenmachtig door de aannemer zijn geschapen. Het door de aannemer na het verlaten van de bouwplaats onder zich houden van losgemaakte onderdelen die hij daartoe onder zich heeft genomen: onrechtmatige daad: de aannemer wordt verplicht tot herstel in de vorige toestand. Het retentierecht kan zien op een deel van de zaak, mogelijk met verschil tussen: (1) primair terughoudingsrecht, en (2) additioneel verhaalselement.


19


8 augustus 2012

Zorgplicht bij retentie Verhaal kosten retentie De aannemer heeft wettelijke zorgplicht voor de teruggehouden zaak. Kosten hiervan moeten door de opdrachtgever aan de aannemer worden vergoed, bij gebreke waarvan het retentierecht blijft gelden: artt. 6:27 en 3:293 BW. Kosten kunnen bij een langer retentierecht aanzienlijk oplopen. Separate vordering aannemer, bestaande uit hoognodige kosten: -

plaatsing hekwerken; opstalverzekering; toezicht een huur van directiekeet met inventaris; afdekken; regen- en winddicht maken.

Kosten te verhalen op opdrachtgever in verband met diens schuldeisersverzuim: art. 6:59 BW en art. 6:63 BW. Kosten die verband houden met handhaven van de feitelijke macht over de onroerende zaak, het laten staan van bouwbenodigheden en de bewaking hiervan, hekwerken etc., kosten voor het ophangen van borden, kosten voor inschrijven van het retentierecht in de openbare register. Wat dit laatste betreft: omvangrijke discussie of inschrijving van dit recht mogelijk of zelfs wenselijk is. Conclusie: al deze kosten zijn nodig, laat staan hoognodig, ter handhaving van het retentierecht

Verlies feitelijke macht: ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪

weghalen hekwerken; ontruimen bouwplaats, sleutels ter beschikking stellen van de opdrachtgever het toestaan aan de opdrachtgever haar eigen werk op de bouwplaats te verrichten of door derden te doen verrichten, sloten door opdrachtgever eigenmachtig geforceerd en door nieuwe vervangen; opdrachtgever die de zaak eigenmachtig in gebruik neemt; derden die louter in opdracht van opdrachtgever op de bouwplaats aan het werk zijn:

Het retentierecht eindigt altijd door het verlies van de feitelijke macht.


20


8 augustus 2012

Voorbeelden: Onrechtmatige daad opdrachtgever door zelfstandig sloten aannemer te veranderen: aannemer vordert in kort geding herstel feitelijke macht. Indien de aannemer op deze wijze de feitelijke macht herkrijgt, kan gesteld worden dat de zaak weer uit hoofde van de aannemingsovereenkomst onder de aannemer is, waardoor het eerder bestaande retentierecht herleeft. Opdrachtgever maakt zich in dat geval in strafrechtelijke zin schuldig aan een misdrijf (art. 348 WVSR). IBR redelijk doel retentierecht, publicatiedatum 20 juni 2012: Mercuria realiseert een tankpark op een bedrijfslocatie. Hiervoor dienen een opslagtank te worden gebouwd. Zij heeft een aanneemovereenkomst gesloten met OKZ. OKZ heeft met Van der Spek een overeenkomst gesloten voor de huur van een bouwkraan. OKZ gaat failliet en heeft de huurovereenkomst voor de bouwkraan opgezegd. Mercuria wil het park zelf laten afbouwen en heeft contact gezocht met Van der Spek, doch komt niet tot overeenstemming over huur van de kraan. Van der Spek moet voor de huur van de kraan EUR 4.842,-ontvangen, welk bedrag Mercuria wil voldoen. Van der Spek geeft het retentierecht niet op. De rechtbank verwerpt het beroep op retentierecht omdat de vordering van Van der Spek slechts EUR 4.842,-- bedroeg en Mercuria bereid was om die vordering te voldoen.

Recente voorbeelden:

Zonder vordering ook geen sprake van retentierecht: in strijd met de redelijkheid en billijkheid gelegd (Rb. Den Haag, 12 april 2012, LJN BW 2254). Rb. Almelo 16 februari 2012, zaaknr./rolnr. 11794/KG ZA 10-333. Aannemer pleegt retentierecht op perceel opdrachtgever, nadat hij is gestart met voorbereidingswerkzaamheden. De bouwvergunning is evenwel ingetrokken. De rechter oordeelt in kort geding naar aanleiding van de vordering van de opdrachtgever dat het perceel moet worden vrijgegeven, omdat er geen overeenkomst zou bestaan tussen partijen: vaststaat dat aannemer de werkzaamheden van opdrachtgever gegund heeft gekregen en de overeenkomst tot stand is gekomen. Aannemer heeft ter uitvoering van die overeenkomst voorbereidende werkzaamheden verricht die voor rekening komen van opdrachtgever die moeten worden voldaan door opdrachtgever, dus wel rechtsgeldigheid retentierecht. Saignant: Voorzieningenrechter stelt dat de Raad volgens § 49 UAV bevoegd zou zijn en dat het de vraag is of dit ook zou gelden voor een spoedprocedure. De Voorzieningenrechter kan zich dan op grond van art. 1051 lid 2 Rv. Onbevoegd verklaren, doch een verplichting daartoe bestaat niet. Kan de expertise van de deskundigen in scheidsgerecht worden gemist: criterium. Zie ook: LJN BW 9201, Rb. Leeuwarden, 120018/KG ZA 12-158. Een beroep op retentierecht door aannemer van gefailleerde onderaannemer. Onderneming gehonoreerd d.d. 22 juni 2012. RvA 30 mei 2012, geschilnr. 33.814 d.d. 30 mei 2012. Retentierecht bij oplevering voor termijn 19 en meer- en minderwerk. In kort geding vorderen opdrachtgevers terbeschikkingstelling van de woning en stellen schade die groter is dan hoogte termijnen. Nu opdrachtgevers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij een vordering hebben op grond van substantiële korting die verrekening met de openstaande termijnen rechtvaardigt, blijft het retentierecht gehandhaafd.


21


8 augustus 2012

3. Wanprestatie onderaannemer tevens onrechtmatige daad opdrachtgever? HR 20 januari 2012, NJ 2012/59 (Wierts/Visseren) Onderaannemer eerder aansprakelijk dan voorheen?

Casus

Wierts geeft opdracht aan SBL voor de bouw van een kapverdieping inclusief da

SBL (hoofdaannemer) sluit een onderaannemings--overeenkomst met Visseren SBL betaalt Visseren niet. Visseren schort op


22


8 augustus 2012

Wierts verricht na overleg rechtstreekse betalingen aan Visseren Visseren maakt zijn werk af Na oplevering gebreken aan het dak Wierts spreekt Visseren aan op niet nakoming en onrechtmatige daad

Hoge Raad overweegt nu: Wanprestatie van de onderaannemer levert op zichzelf nog geen onrechtmatige daad op jegens de opdrachtgever, maar de onderaannemer dient in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever mag in het algemeen erop mag vertrouwen dat de onderaannemer dat ook doet


23


8 augustus 2012

Voorheen (Vleesmeesters/Alog): dat de wanprestant jegens de derde wiens belangen nauw betrokken zijn bij de

Door de Hoge Raad eerder genoemde omstandigheden: - de hoedanigheid van alle betrokken partijen; - de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst; - de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken; - de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was; - de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien; - de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden; - de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt; en - de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt; alsmede, (- de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling)


24


8 augustus 2012

Wat betekent dit voor de onderaannemingsovereenkomst? Wanneer heeft de onderaannemer een zorgplicht: - onrechtmatige gevaarzetting? - waarschuwingsplichten?

(Buiten)gerechtelijke ontbinding Gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst is mogelijk op grond van artt. 6:265 Jo. 6:80 BW. Er moet sprake zijn van een tekortkoming die niet te gering van omvang is. Art. 6:267 BW: ontbinding kan buitengerechtelijk plaatsvinden en nadien door de rechter worden uitgesproken. Ook is ontbinding ex art. 6:270 BW geheel of gedeeltelijk mogelijk. Art. 7:756 lid 1 BW, verruiming van de algemene ontbindingsbepaling. Ontbinding is ook mogelijk indien reeds vóór de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk wordt dat niet of niet op tijd, zal worden opgeleverd (citaat: “anticipatory breach”). Hier moet de rechter altijd aan te pas komen. Het effect van die regeling is beperkt, dit wordt weinig aan de rechter voorgelegd. Afhankelijk wanneer prestatie opeisbaar reeds voor oplevering of pas bij oplevering. Prestatie is mogelijk gedurende de periode tot aan datum van oplevering. Buitengerechtelijke partiële ontbinding: voldoende rechtsgrond? Weigert aannemer herstel? Weigert aannemer nakoming? Stelt aannemer oneigenlijke voorwaarden aan het verrichten van (herstel)werkzaamheden. Wie verkeert het eerst verzuim, schuldeiser of schuldenaar? § 46 UAV 1989, aannemer aanmanen en in gebreke stellen. Directie kan voor rekening van aannemer de benodigde maatregelen treffen het werk te beëindigen in onvoltooide staat (§14 lid 7 UAV 1989).


25


8 augustus 2012

Basis: Hoge Raad 22 oktober 1999, NJ 2000/201: een schuldeiser heeft bij tekortkoming recht op ontbinding van de overeenkomst waarop slechts een beperkte uitzondering mogelijk is. Uitleg: iedere tekortkoming in de nakoming van één van de verbintenissen geeft de wederpartij in het “beginsel” het recht om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden.

Maar: In geval er sprake is van tekortkoming van bijzonder aard en/of geringe betekening, zou ontbinding ook slechts partieel kunnen plaatsvinden. Er kan worden betoogd dat de overeenkomst voor het overige is opgezegd ex art. 7:764 BW/§ 14 lid 7 UAV. * de overeenkomst is voor het gehele werk opgezegd en ontbonden voor de tekortkoming. * afrekenen conform art. 7:764 BW en § 14 lid 7 UAV: Aannemer is gerechtigd tot: - de aanneemsom: vermeerderd met de kosten als gevolg van de niet voltooiing en verminderd met de door de beëindiging bespaarde kosten. Dit laat de aanspraak van aannemer op aanneemsom incl. de winst en staat onverlet. Ingeval van onterechte ontbinding, geconverteerd in opzegging: de aannemer heeft recht op vergoeding van schade als gevolg van de beëindiging, waaronder schade als gevolg van beschadiging van de goede naam als gevolg van beëindiging van het werk en het niet als refertewerk bij inschrijving kunnen gebruiken etc.

TIP: artikel P. Vermeij Beëindiging van de overeenkomst van aanneming van werk: opzegging, beëindiging in onvoltooide en ontbinding TBR 2010/202 december 2010.

Algemene argumenten:

De rechter moet toetsen aan art. 6:265 lid 1 BW. Ontbinding is niet steeds gerechtvaardigd en ook als dat wel het geval is, is niet iedere vorm van ontbinding gerechtvaardigd. Die toetsing komt neer op een beoordeling van de toenmalige omstandigheden van het geval. Het is dus niet mogelijk om rekening te houden met nieuwe omstandigheden. Indien de rechter gevraagd wordt om de overeenkomst te ontbinden, moet hij op alle omstandigheden letten en beoordeelt hij in het beginsel of gezien de omstandigheden van het geval op dat moment ontbinding gerechtvaardigd was. *

* Een bijzondere kwestie betreft de vraag of in aanmerking mag worden genomen dat de tekort schietende schuldenaar na de wanprestatie een aanbod heeft gedaan om alsnog (behoorlijk) na te komen. Zie artikel 6:86 BW. Zuivering van het verzuim is in beginsel mogelijk. Voor zover de aannemer herstel heeft aangeboden nadat de ontbindingsverklaring is uitbracht, moet ook dit worden meegewogen. * Van groot belang is dat de rechter op basis van alle omstandigheden van het geval oordeelt. Zie in dit verband ook T. Hartlief Ontbinding Serie Recht en Praktijk 96, pagina's 88 en verder, pagina's 114 en verder. Bij een aantal bijzondere overeenkomsten geeft de wetgever de voorkeur aan het uitoefenen van andere rechtsmiddelen boven ontbinding. Zo gaat bij koop de voorkeur in veel gevallen uit naar nakoming en prijsvermindering boven ontbinding. Datzelfde geldt bij aanneming van werk en van wanprestatie van de aannemer. Het is niet de tekort schietende schuldenaar waarom ontbinding niet gerechtvaardigd is, maar de wederpartij zal moeten aangeven waarom ontbinding wel op haar plaats is. * Zie ook Pitlo Algemeen deel van het verbintenissenrecht, Professor J.L.P. Cahen, serie Het Nederlands Burgerlijk Recht, pagina 301 en verder. Deze maakt bij ontbinding een voorbehoud: "Het besluit tot ontbinding moet op grond van redelijke overweging genomen zijn. Ook de ontbinding geschiedt immers in het kader van de overeenkomst, zodat een buitensporige reactie op een tekortkoming in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. De contractsinhoud en de concrete toedracht zullen aan de hand van die normen daarover beslissen." Als nakoming tot de mogelijkheden behoort, dient de debiteur, daartoe de gelegenheid krijgen zolang zij niet in verzuim is.


26


8 augustus 2012

De Hoge Raad gaat daarbij zelfs zover om te aanvaarden dat een zuivering van verzuim, verricht voor het instellen van de ontbindingsactie een factor is die meegewogen kan worden. Recente jurisprudentie * Zie BR 2003/247, 22.568: beëindiging in onvoltooide staat. Arbiters overwegen dat in overleg met de directie toch met herstel kan worden begonnen, zonder dat overeenstemming daarover voorligt. Gelet op het bestek in die zaak waarin was bepaald dat de aannemer geen werkzaamheden mag uitvoeren voordat het op die werkzaamheden betrekking hebbende plan door de directie is goedgekeurd kon de aannemer vóór ommekomst van de in het bestek genoemde termijn, niet aanvangen. *

Zie ook BR 2005/148, No. 70.637: beëindiging werk in onvoltooide staat. Arbiters in eerste aanleg stellen vast dat de ongegrondheid van de ontbinding door opdrachtgever met zich brengt dat de feitelijke beëindiging van de overeenkomst moet worden beschouwd als een beëindiging van het werk in onvoltooide staat als bedoeld in par. 14, lid 7, UAV 1989 of opzegging als bedoeld in art. 7A:1647 (oud) BW. Arbiters in eerste aanleg concluderen vervolgens dat aanneemster dus recht heeft op een afrekening als bepaald in par. 14, lid 10, UAV 1989 of in art. 7A:1647 (oud) BW.

*

Het uitbrengen van een ontbindingsverklaring, kan bovendien buitenproportioneel zijn bij "standaard besteksparagrafen: paragraaf 01.02.12 over aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering en de reikwijdte van diens garanties voor diverse onderdelen ex paragraaf 01.02.22 in combinatie met een bankgarantie die uitstaat.

Zie ook RvA recent, 18 april 2012, geschilnr. 71.699 van eerste aanleg 31.718. De blauwdruk van arbiters voor beoordeling: Appelarbiters overwegen, dat de bevoegdheid om een overeenkomst wegens een tekortkoming te ontbinden, indien correcte nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Verzuim ontstaat ingevolge artikel 6:82 lid 1 BW in beginsel door een ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, waarna nakoming binnen die termijn uitblijft. In artikel 6:82 lid 2 is bepaald dat – kort gezegd – het stellen van een termijn bij de ingebrekestelling achterwege kan blijven indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of indien uit diens houding blijkt dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Ingevolge artikel 6:83 BW kan verzuim onder omstandigheden ook zonder een voorafgaande ingebrekestelling intreden. Artikel 6:83 BW bevat geen limitatieve opsomming van de omstandigheden waaronder verzuim zonder ingebrekestelling intreedt doch een indicatieve. Ook indien sprake is van omstandigheden, die gelijk te stellen zijn met de in artikel 6:83 BW opgesomde omstandigheden, kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en de billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven zodat de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt. Naar het oordeel van appelarbiters staat eind mei/begin xxxxx onvoldoende vast dat aanneemster blijvend tekort zal schieten in de nakoming van de overeenkomst en dat het stellen van een redelijke termijn voor nakoming door de gemeente op voorhand als nutteloos (artikel 6:82 lid 2) zou zijn te bestempelen of dat op grond van een mededeling van aanneemster – mededeling of gedraging in de ruimste zin van het woord - een ontbinding zonder voorafgaande ingebrekestelling zou kunnen plaatsvinden (artikel 6:83 BW), waarbij niettemin toch verzuim zou intreden.


27

Webinar Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoed College IV

Recommend Documents