Webinar M&A 2015 Enkele actualiteiten
Inleiding • Kekk / Delfino • Update beschermingsconstructies (Boskalis / Fugro)
• Leaver regelingen en de WWZ • Herziene SER Fusiegedragsregels
Kekk/Delfino
• Redblue IT Professionals B.V.; vier aandeelhouders die ieder 25% van de aandelen houden (Kekk, Delfino, Scenza Holding en Panta Rhei Holding) • Kekk, Delfino en Scenza Holding zijn tevens statutair bestuurder van Redblue • Delfino, Scenza Holding en Panta Rhei Holding agenderen ontslag Kekk als statutair bestuurder
Artikel 13 Statuten: “Voor de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders geldt dat een besluit slechts kan worden genomen met een meerderheid van twee/derden (2/3) van het aantal uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende de helft van het geplaatste kapitaal, een en ander als bedoeld in artikel 2:244 lid 2 BW”.
Artikel 3.9 Aandeelhoudersovereenkomst: “Een besluit tot ontslag van een Bestuurder zal door de AVA uitsluitend kunnen worden genomen met unanimiteit van de stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigd is.” Artikel 13.4 Aandeelhoudersovereenkomst “Voor zover dwingend recht zich hiertegen niet verzet, prevaleren bij tegenstrijdigheid de bepalingen van deze Aandeelhoudersovereenkomst boven de bepalingen van de Statuten. (…)”
Rechtbank Amsterdam 16 januari 2015: ECLI:NL:RBAMS:2014:193 (Kekk/Delfino) “Afspraken die zijn neergelegd in een aandeelhoudersovereenkomst werken op grond van artikel 2:8 BW *…+ door in de vennootschappelijke rechtsverhouding. Dat het belang van de aandeelhouders bij nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst niet altijd parallel loopt met het vennootschappelijk belang, doet aan de gebondenheid aan een aandeelhoudersovereenkomst nog niet af.”
Rechtbank Amsterdam 16 januari 2015: ECLI:NL:RBAMS:2014:193 (Kekk/Delfino) “Dit neem niet weg dat zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die ertoe kunnen leiden dat de onverkorte nakoming van een aandeelhoudersovereenkomst op grond van artikel 2:8 lid 2 BW niet van een aandeelhouder kan worden verlangd.”
Hof Amsterdam 13 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:55 (Kekk/Delfino) Het hof laat in het midden of het bepaalde in artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst in beginsel afdwingbaar is, omdat zich naar het oordeel van het hof hier in ieder geval de situatie voordoet dat artikel 2:8 lid 2 BW juist wel aan het vorderen van nakoming in de weg staat.
Het hof acht, gelet op het belang van de vennootschap, toepassing van artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Duurzame verstoring van de onderlinge verhoudingen binnen een dergelijk meerhoofdig bestuur zal, los van de oorzaak daarvan, in het algemeen aan het goed functioneren van het bestuur in de weg staan en daarmee het belang van de vennootschap schaden. (r.o. 3.7 en 3.8).
Update Beschermingsconstructies Bescherming tegen: • Vijandige overname • Activistische aandeelhouders
• • • • • • • • • •
Beschermingsprefs Certificering Piramidestructuur Stemrechtbeperking Maximering aandeelhouderschap (x%-regeling) Statutaire meldplicht Statutaire biedplicht Oligarchische bepalingen Prioriteitsaandelen Loyaliteitsaandelen
Rodamco North America (RNA); HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 m. nt. Maeijer, JOR 2003-110, m. nt. Blanco Fernandez • Doelwit in beginsel vrij om beleid te voeren dat gericht is op het voorkomen van een ongewenste overname van zeggenschap • Status quo voor serieus overleg • Gedurende onbepaalde tijd handhaven van beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd • Redelijke afweging van belangen • Adequate en proportionele reactie
HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970 (ABN AMRO) “Het bestuur is onder omstandigheden gehouden de gerechtvaardigde belangen van potentiële ("serieuze") bieders te respecteren en dient zich te onthouden van maatregelen die mogelijke biedingen kunnen frustreren en die de belangen van de desbetreffende bieders onevenredig kunnen schaden, bijvoorbeeld doordat zij een "level playing field" illusoir maken. Van dergelijke omstandigheden is echter in dit geding niet gebleken.”(r.o. 4.6)
ASMI; HR 9 juli 2010, RVDW 2010, 836 Agendering 2:114a; ontslag RvC en bestuursvoorzitter Stichting oefent call optie uit voorafgaand aan AvA Bevestiging Stork; bestuur bepaalt het beleid van de vp en de RvC houdt toezicht Bestuur is niet verplicht aandeelhouders vooraf te betrekken in besluitvorming Stichting is geen beleidsbepaler; uitoefening optie als zodanig niet onderwerp onderzoek
Rb. ‘s-Gravenhage 17 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3452 (Boskalis/Fugro) • Certificering van aandelen • Call-optie Stichting Beschermingspreferente aandelen Fugro • Call-optie Stichting Beschermingspreferente aandelen Antilliaanse Fugro dochters
• • •
• •
Brief Boskalis 26 januari 2015 (verzoek ontmanteling en overleg) Brief Fugro 11 februari 2015 (afwijzing) Brief Boskalis 18 februari (agendering tot stemming voor AvA op 30 april 2015) “Agendapunt Aanbeveling aan de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Fugro (…) om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot een onmiddellijke beëindiging van de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro (stempunt)” Fugro: niet stemmen, wel bespreken. Boskalis vordert in kort geding onder meer de agendering van: (i) stemming over aanbeveling om constructie te ontmantelen, en (kort voor de zitting) subsidiair (ii) een peiling van de aandeelhouders d.m.v. stemming over aanbeveling
Agenderingsrecht artikel 2:214a BW • Moet gaan om (i) met redenen omkleed verzoek; of (ii) verzoek om een besluit • 60 dagen voor AvA • 3% geplaatste kapitaal (minder indien voorzien in statuten) • Weigeringsgrond (zwaarwichtig belang van de vennootschap) verwijderd uit artikel 2:214a BW per wetswijziging 30 juni 2010 (implementatie Richtlijn Aandeelhoudersrechten) • Minister: 2:8 BW behoudt werking; indien verzoek in strijd met het beginsel van redelijkheid en billijkheid, behoeft bestuur verzoek niet te honoreren. En: een onderwerp waarover de AvA niet de bevoegdheid heeft om te besluiten, behoeft niet in stemming te worden gebracht tijdens de AvA.
R.o. 4.4. “Als uitgangspunt in deze zaak geldt dat de Algemene vergadering niet in de statuten de bevoegdheid is toegekend het bestuur van Fugro aanwijzingen te geven over algemene lijnen van het te voeren beleid, laat staan dat haar een statutair instructierecht is toegekend, dat immers naar huidig NV recht niet toegekend mag worden (artikel 2:229 lid 4).”
R.o. 4.8: “Deze aanbeveling formuleert een niet voor misverstand vatbare wens van de aandeelhouders om te komen tot de “ontmanteling” van de beschermingsconstructie door besluiten van het Bestuur (en de Raad van Commissarissen). Daarmee wordt het terrein van de door het bestuur te bepalen strategie betreden.” R.o. 4.9: “De voorzieningenrechter stelt het in stemming brengen van de (concept-) aanbeveling op een lijn met het in stemming brengen van een besluit waarbij het bestuur wordt opgedragen – kort gezegd – om de Antilliaanse Beschermingsconstructie te beëindigen. Bij een stemming over de aanbeveling wordt immers de verhouding tussen de AvA en het bestuur, ten aanzien van een onderwerp dat de vennootschapsstrategie betreft en derhalve exclusief behoort tot het domein van het bestuur, op ‘scherp’ gezet.”
R.o. 4.9 “Evident is dat Boskalis, mede gezien de toonzetting van de aanbeveling, beoogt met de aanbeveling druk uit te oefenen op het bestuur van zijn bevoegdheden gebruik te maken in de door Boskalis gewenste zin. Deze bevoegdheid komt Boskalis niet toe.” R.o. 4.10 “Ten slotte wordt nog opgemerkt dat voor zover geoordeeld zou moeten worden dat Fugro op grond van de letter van de wet gehouden zou zijn een door Boskalis gewenste aanbeveling als hier aan de orde in beginsel in stemming te brengen, dan geldt dat het in bijzondere omstandigheden die zich hier voordoen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Boskalis gebruik maakt van de op grond van de wet toegekende bevoegdheid deze concept aanbeveling in stemming te brengen.”
Mylan N.V. (2015)
• • • • • • • • •
Mylan Inc genoteerd aan NasDaq Februari 2015: closing inversion: groepsmaatschappijen Mylan Inc. worden verhangen naar Mylan NV en Mylan NV genoteerd aan NasDaq Geruchten inzake overname bod door Teva April 2015: stichting beschermingsprefs Mylan opgericht; call optie uitgegeven aan de stichting. Uitgifte geschiedt op basis van een algemene machtiging van het bestuur voor de inversion. Een week later doet Mylan een bod op Perrigo voor EUR 30 miljard --> bod vereist 2:107a goedkeuring Teva blijft zinspelen op een bod van EUR 40 miljard Mylan's board spreekt zich openlijk tegen het bod uit Stichting oefent in de zomer haar optie uit Paulson en Teva houden een belang van +/- 4-5%.
• Wat kunnen Paulson en Teva voor juridische procedures starten om medewerking Mylan te forceren? • Is de oprichting van de beschermingsconstructie rechtsgeldig? • Mag de stichting de preferente aandelen gebruiken om het 2:107a BW besluit er door heen te stemmen? • Maakt het verschil of de stichting slechts de stemmen van Paulson / Teva 'neutraliseert'?
Leaver Regelingen en de WWZ • De verplichte aanbieding door management van het belang in de vennootschap bij vertrek • Wijze van aanbieding en waardering van aandelen gekoppeld aan reden vertrek
Good Leave • Bijvoorbeeld bij overlijden, ernstige ziekte, mantelzorg voor familielid (in de eerste graad) “Good Leave means a termination of appointment caused by the death or serious illness of a founder or by the death or serious illness of a relative in the first degree of a founder, which serious illness requires his informal care (mantelzorg), absent circumstances which would qualify as a Bad Leave.” • Waardering: overdracht tegen fair market value; of • Certificering
Early Leave “Early Leave means a termination of appointment prior to the fourth anniversary of the completion date other than a Bad Leave or Good Leave and absent any facts or circumstances which would qualify such termination of appointment as a Bad Leave.”
• Waardering: bijvoorbeeld overdracht van een gedeelte tegen fair market value en een gedeelte tegen nominale waarde; of • Certificering
Bad Leave • Managementovereenkomst / arbeidsovereenkomst • Toerekenbare tekortkoming • Artikel 7: 678 BW; dringende reden • Artikel 7:685 BW; gewichtige reden “voor zover het ontstaan van de gewichtige reden in overwegende mate te wijten is aan de manager, vastgesteld door een gerechtelijke uitspraak, die in kracht van gewijsde is gegaan, of in een onderhandse overeenkomst buiten rechte, zoals een vaststellingsovereenkomst.” • Waardering tegen nominale waarde (minimaal)
Invoering Wet werk en Zekerheid (1 juli 2015) • Artikel 7:685 BW (open norm) • Artikel 7: 669 BW (limitatief)
“Indien de arbeidsovereenkomst door de vennootschap wordt beëindigd ten gevolge van: (i) ontslag op staande voet wegens dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW; (ii) opzegging door de vennootschap op grond van en redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a en b BW voor zover het UWV toestemming heeft verleend voor deze opzegging; en/of (c) ontbinding door de rechter op grond van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder c t/m h BW voor zover vastgesteld in een gerechtelijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan.”
Werkingssfeer:
SER Fusiegedragsregels
Van toepassing: “Wanneer bij een fusie ten minste één in Nederland gevestigde onderneming is betrokken waarin in de regel 50 of meer personen werkzaam zijn; of Indien één bij een fusie betrokken onderneming deel uitmaakt van een samenstel van ondernemingen en in de daartoe behorende in Nederland gevestigde ondernemingen tezamen in de regel meer dan 50 personen werkzaam zijn.” Bij collectieve arbeidsovereenkomst Niet van toepassing: • • •
Fuserende partijen behoren tot eenzelfde samenstel; In de onderneming(en) waarin de zeggenschap overgaat zijn minder dan 10 personen werkzaam; of De fusie behoort niet tot de Nederlandse rechtssfeer.
Kennisgeving: • Verenigingen van werknemers • SER
Sancties: • Naming and shaming • Civielrechtelijke gevolgen • Reden om te twijfelen aan een juist beleid • Slechte verhoudingen
Wijziging van de Fusiegedragsregels per 1 oktober 2015 • Overheid, non-profit en vrije beroep indien bedrijfsmatig georganiseerd en de fusie gerealiseerd op de markt • Toepassing bij openbaar bod • Verkorte kennisgeving
