Johan Kleyn. Webinar, 3 maart 2015

Fusies & Overnames Ferdinand Mason / Johan Kleyn Webinar, 3 maart 2015

F&O Trends 2014 Public takeovers  Ziggo / UPC  DE (Master Blenders)  BioMarin/Prosensa  SHV/Nutreco Restructurings  Imtech

Onvriendelijke overnames  KPN/Movil Activistische aandeelhouders  Niet heel aktief in 2014

Private Equity  Philips Lighting

IPO’s  NN  Bols Compliance  SBM Privatisation  Anbang-Vivat (SNS)

Zie ook Market analysis: current trends in cross-border public M&A, Ferdinand Mason & James Dougherty, Practical Law, Multi-Jurisdictional Guide 2014/15

F&O Omvang 2014 Wereldwijd

USD 3,5 biljoen

   

Europa West Europa Benelux Nederland

USD 869 miljard USD 820 miljard USD 122 miljard USD 85 miljard



Meeste overnames door Nederlandse bedrijven in het buitenland

F&O Politiek/protectionism      

Nederland – Urenco Frankrijk – GE/Alstom Vereningd Koninkrijk – Pfizer/Shire Duitsland – RHJ/Deutsche Bank Verenigde Staten – CFIUS Canada – Potash/BHP Billiton

Zie ook Mason & Dougherty

F&O Nederlandse Holdings    

Wat is Tax Inversion? Wat zijn de eisen? Waarom relevant voor Nederland? Voorbeelden:  Tokio Electron/Applied Materials  Publicis/Omnicom  DE Master Blenders 1753

Zie ook Mason & Dougherty

F&O Compliance     

Omkoop wetgeving met universele werking Waarom relevant bij overnames? Due diligence hierop aanpassen Consequenties van het niet naleven Sanctie wetgeving

F&O Verloop    

Voorfase Betrokken partijen Preliminary due diligence Aanstelling adviseurs (juridische/strategische/financiële)

F&O Voorfase      

Risico’s en aandachtspunten Business plan Mededingingsrecht Timing Voorwetenschap / publicatieplicht? Informatieverstrekking (zie volgende slide)

F&O Onderzoeks- / Mededelingsplicht De koper mag in beginsel afgaan op de mededelingen van de verkoper. Er is een zekere onderzoeksplicht voor de koper, die wordt begrensd door de omstandigheden van het geval.1 De omstandigheid dat er een vertrouwensrelatie tussen partijen bestaat vergroot de mededelingsplicht.2 Heeft de koper echter ernstige redenen om te twijfelen aan de juistheid van de verstrekte gegevens, dan kan hij geen beroep doen op de schending van de mededelingsplicht, indien hij willens en wetens toch de koopovereenkomst aangaat.3 De mededelingsplicht van de verkoper wordt mede bepaald door het onderzoek dat hij van de koper mag verwachten.4 1 2 3 4

HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (L.E. Beheer/Stijnman) HR 10 oktober 2003, LJN AI0306 (VBI/Interchem) HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne)

F&O Betrokken partijen       

Verkoper(s) – één-op-één / controlled auction Koper(s) – Strategische/Financiele partijen Doelwit – Besloten / Naamloze Vennootschap Management / Participatie Ondernemingsraden / Vakbonden Financiers Regulatoire instanties (ACM etc.)

F&O Strategische koper  Competitie van private equity maakt het lastig  Auction zoveel mogelijk proberen te vermijden  Moet conform de private equity praktijk handelen – efficiency, snelheid en management incentives  Consortium vormen met een private equity partij  Dual tracks – Read between the lines

F&O Private equity      

Maken de markt competitief maar sluiten strategen uit Debt Structuring moet zorgvuldig behandeld worden Private equity partijen bieden soms samen met strateeg Mededingingrecht raakt ook een private equity huis Governance structuur van de portfolio company Earn-outs Zie S. Mol, Top 10 juridische issues bij private transacties, TOP nummer 2 maart 2011 Zie ook H.J. de Kluiver, Overnamecontracten, Letters of Intent, O&F 2003 (5)

F&O / Private equity Issues           

Good Leaver / Bad Leaver Tag Along Drag Along Liquidation preference Conduct of Business and Financial Reporting Dividend Policy Exit Protective Covenants Debt structuring Corporate Governance Dilution

Zie ookJ. Barneveld, PCM & Private Equity, over de rol van het vennootschappelijk belang bij vermogenonttrekkingen WPNR 2009/6791

F&O Procesverloop (Onderhandse transactie) Selectie van het doel

• vooroverleg met target • mededingingsrecht analyse • fiscale analyse • (art. 24 WOR)

• Due diligence • Onderhandelingen • Drafting (vendor) • LoI/MoU • geheimhoudingsovereenkomst • SER • art. 25 WOR • (voorlopige) waardering

• Conditions to closing ——| (financiering; mac; kartel)

Implementatie • overeenkomst • fixatie van waardering en prijs

• closing • (na)betaling (?) • betaling

Controlled Auction - Algemeen    

‘Market test’ Maximalisatie van prijs Maximalisatie van onderhandelingspositie verkoper Strak proces; deal control van verkoper

Zie Bid-rigging: “to play or not to play” Mr Drs A.M.H.W. Strik, Ondernemingsrecht, 2004/19,

p 522-529

Controlled Auction - Risico’s bieders       

Hoge kosten Geen transactie zekerheid ‘Stalking horse’ Onduidelijkheid over concurrerende bieders Prijs? Financieringsvereisten zonder dealzekerheid Medezeggenschap

Controlled Auction - Risico’s verkoper       

Geheimhouding (bedrijfsgeheimen) Aansprakelijkheid Information Memorandum Quasi ‘publiek’ proces (markt volgt proces nauwlettend) Target moet aantrekkelijk zijn Werkt alleen bij strakke procesbewaking Juridische beperkingen Zoveel mogelijk alle rechten en plichten afdekken in procesbrief

Controlled Auction – Proces       

Inschakelen adviseurs Target stand-alone Information Memorandum (Vendor due diligence) Onderzoek (polsen) mogelijke kopers (investment bank) Procedurebrief met duidelijke regels proces Data room Niet-bindende biedingen

Controlled Auction – Proces          

Selectie bieders Geheimhoudingsverklaringen (Beperkt) due diligence voor bieders Bieders krijgen concept verkoopovereenkomst Indicatieve bieding: prijs en voorwaarden Ronde selectie bieders Confirmatory due diligence Exclusiviteit Letter of Intent Koopovereenkomst

Controlled Auction / Tijdlijn Due diligence Voorbereiding

Preliminary

Information Memorandum

Onderhandelingen Confirmatory

Indicatief bod

Mededingingstraject Financiering Signing SPA

Closing = Completion

Exclusiviteit

Persbericht Overgang risico? (= effective date)

Integratie

Closing balance sheet

Meerdere bieders

Bindend bod LoI / MoU

Material Adverse Change*

F&O Onderhandse Koopovereenkomst        

Partijen Overwegingen Interpretatie Voorwaarden Rechten en verplichtingen Garanties Vrijwaringen Algemene bepalingen

F&O Onderhandse Koopovereenkomst     

Alle rechthebbenden tot goederen die onderwerp koop zijn Biedt Verkoper voldoende verhaal? Guarantor opnemen Hoofdelijkheid ja/nee? NB: ultra vires Privé-personen? 1:88 BW Alleen partijen kunnen verplichtingen hebben onder overeenkomst; derdenbedingen  Schade: euro voor euro

F&O Onderhandse Koopovereenkomst Prijs     

“Cash and debt free” “Locked box”: situatie per einde boekjaar “bevriezen” Balans per leveringsdatum en afrekenen Verzekering van werkkapitaal Earn-out Zie A. Grimme, Locked Box, Afscheid van koopprijsaanpassingen in M&A contracten, TOP nummer 12 2006 Zie A. Grimme, Koopprijs aanpassing, TOP nummer 4 2007

F&O Onderhandse Koopovereenkomst Periode tot levering    

Onderneming voortzetten in ordinary course Aantal specifieke besluiten uitsluitend met toestemming Koper Toegang tot management en informatie NB: zolang geen toestemming Autoriteit Consument en Markt geen afstemming

F&O Onderhandse Koopovereenkomst Garanties Risico allocatie  Stellingen ten aanzien van feiten, niet verplichtingen  Gevolg onjuistheid garantie: claim Koper  Specificeren op basis van due diligence  Verhouding tot afdeling 1 van boek 7 BW?

F&O Onderhandse Koopovereenkomst Beperkingen op Garanties        

Geen claim als ‘disclosed’ Drempel individuele claim (de-minimis) Drempel gezamenlijke claims (basket) Maximering bedrag (cap) Beperking in tijd In Verkopersmodel vaak additionele beperkingen Disclosure ten opzichte van garanties Specifieke tegen bepaalde garanties en op basis van verstrekte informatie

F&O Fiduciaire plichten van de ondernemingsleiding • Zie Asser 2-II: Rechtspersonenrecht: De naamloze en besloten vennootschap, hoofdstuk 9 - “Fusie, overname en openbaar bod” bewerkt door Mr G. van Solinge en Mr M.P. Nieuwe Weme • Zie M.J. Ginniken, Vijandige overnames: de rol van de vennootschapsleiding in Nederland en de Verenigde Staten. Dissertatie bescherming in Nederland (5) De regulering van overnamebiedingen • Zie J. Barneveld, PCM & Private Equity, over de rol van het vennootschappelijk belang bij vermogensonttrekkingen, WPNR 2009/6791

F&O Openbare Merger Protocol Onderdelen 1. 1.1 1.2 2. 2.1 2.2 2.3 3. 3.1 3.2 3.3

THE OFFER Offer Price Commencement Date, Acceptance Period, Unconditional Date and Settlement STRATEGIC RATIONALE AND POST-SETTLEMENT GOVERNANCE Strategic rationale and business strategy Governance Post-Settlement Delisting and Post-Settlement Restructurings POSITION BOARDS Recommendation Position Statement Fairness Opinions Zie Ginniken – Hoofdstukken 2, 4 en 6 (2), Bescherming in Nederland (5) De regulering van overname bieding.

F&O Onderhandse Koopovereenkomst Vrijwaringen  Specifieke risico’s achterlaten bij Verkoper  Reden: omvang vaak nog onbekend  Verschil met garanties:  Waarschijnlijk dat risico materialiseert  (Doorgaans) geen beperkingen op van toepassing  Euro voor euro

F&O Openbare Merger Protocol Onderdelen 4. 4.1 5. 5.1 5.2 5.3 5.4

CONDITIONS Pre-Offer Conditions INTERIM PERIOD AND UNDERTAKINGS Conduct of business during Interim Period Access and information EGM Anti-trust notifications and submissions

6. 6.1 6.2 6.3

7 8

EXCLUSIVITY Exclusivity Superior Offer Procedure in case of a Superior Offer TERMINATION TERMINATION FEE / BREAK FEE

F&O Uitleg Overname overeenkomst “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behore en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.”1 • Zie echter: Meyer Europe / Pontmeyer2 en Derksen / Homburg3. Primair taalkundige uitleg • Zie echter ook: Lundiform/Mexx4

Vragen?

Bedankt voor uw aandacht.