Bij blad bij. De Industriële Eigendom. Inhoud van deze aflevering. 16 september 1988, 56e jaargang, nr. 9 Auteursrecht voorbehouden

177

16 september 1988, 56e jaargang, nr. 9 Auteursrecht voorbehouden

Bij blad bij

De Industriële Eigendom

Redactie: Mr S. Boekman, Prof. Mr J. J. Brinkhof, Ir L. W. Kooy, Prof. Mr E. A. van Nieuwenhoven Helbach, Mr C. J. J. C. van Nispen, Mr H. J. G. Pieters, Mr P. J. M. Steinhauser en Prof/Mr D. W. F. Verkade. Redactie-secretaris: Mr J. L. Driessen. Redactie-adres: Patentlaan 2, Postbus 5820, 2280 HV Rijswijk Z.H. Telefoonnr (070) 9863 73.

Verschijnt de 16e, 17e of 18e van iedere maand. Prijs f80,- per jaar met inbegrip van het jaarregister; een afzonderlijk nummer f8,-; het jaarregister afzonderlijk f8,-. Administratie: Bureau voor de Industriële Eigendom, Patentlaan 2, Postbus 5820, 2280 HV Rijswijk Z.H. Telefoonnr (070) 98 66 55. Postgirorekeningnr 17300.

Inhoud van deze aflevering dezelfde essentiële elementen op een geheel andere wijze samenwerken).

Officiële mededelingen. Personeel. - Register van Octrooigemachtigden. Artikel. Dr Ir H.J. Woltring, Mens - machine communicatie: Computerprogrammatuur in de scheppingsfase (blz. 178-184). Jurisprudentie. a. Rechterlijke uitspraken. 1. Octrooirecht. Nr 52. Hof Arnhem, 26 januari 1988, Multilift B.V./Oy Partek AB e.a. (de inbreukmakende inrichting - de "eendekop-constructie" - houdt niet meer in dan een kinematische omkering van de elementen van de geoctrooieerde inrichting; BijzAfd.: op het onderhavige gebied zijn reeds vele soorten oplossingen in octrooien vastgelegd, er is daarom geen plaats voor ruime uitleg van het octrooi; bij het vaststellen van het wezen van de uitvinding mogen de in de aanhef van de conclusie vermelde maatregelen worden betrokken; Hof: een octrooigerechtigde neemt een machtspositie in de zin van art. 86 EEG-Verdrag niet reeds in omdat hij de bescherming van het door hem geproduceerde uitoefent; het verbod van octrooiinbreuk dient zich niet uit te strekken tot na het tijdstip waarop een dwanglicentie zal zijn verleend) (met noot v. N.H.).

2. Merkenrecht. Nr 54. President Rechtbank Haarlem, 30 december 1987, Tijl Tijdschriften B.V./J.K. Kokke, h.o.d.n. Media Bloemendaal (de aanduiding "Golf Journaal" mist op zichzelf ieder onderscheidend vermogen; wel zou een visuele weergave van deze aanduiding als beeldmerk onderscheidend vermogen kunnen hebben, doch van het bestaan daarvan is niet gebleken). Nr 55. Rechtbank van Koophandel Leuven, 24 maart 1987, M. David e.a./N.V. Dianna David (in de totaalindruk van het merk "Marianne David" is het beeld de blikvanger en in het merk "Dianna David" het kenmerkend design van de letters D; de totaalindruk van de merken, die auditief enigszins overeenstemmen, kan geen verwarring of verkeerde associatie doen ontstaan; uit art. 2 BMW blijkt dat de naamdrager zich kan verzetten tegen gebruik van zijn naam, indien de achtbaarheid in het gedrang gebracht wordt) (met noot Ste.). Nr 56. Voorzitter Rechtbank van Koophandel Brussel, 17 februari 1987, Westland Kaasexport B.V./P.V.B.A. Zuivelindustrie St. Paul (associatiegevaar tussen de woorden "Waaslander" en "Maaslander" is patent; territoriale bevoegdheid bepaald door de plaats waar de inbreuk heeft plaatsgevonden).

Nr 53. Hof Arnhem, 26 januari 1988, Multilift B.V./Oy Partek AB e.a. (gezien de verschillen tussen de beide constructies steunt de "Multilift Il-constructie" niet op dezelfde uitvindingsgedachte als de geoctrooieerde constructie daar

3. Auteursrecht.

Bijblad Industriële Eigendom (B.I.E.)

Nr. 9

56e jaargang

Nr 57. President Rechtbank Zwolle, 2 maart 1988, F. van Klingeren/Gemeente Dronten en Gemeenschapscentrum Blz. 177-212

Rijswijk, 16 september 1988

178

Bijblad Industriële Eigendom, nr 9

De Meerpaal B.V. (het feit dat een door creativiteit van de architect gerealiseerd bouwwerk als een monument moet worden beschouwd, neemt niet weg dat het er in de eerste plaats toe dient te voorzien in het gebruik dat de opdrachtgever voor ogen staat; schending van art. 25, lid 1 sub b en c niet aannemelijk). 4. Onrechtmatige daad en Reclamerecht. Nr 58. President Rechtbank Amsterdam, 10 september 1987, Seven-Up Nederland B.V./Coca Cola Nederland B.V. e.a. (vergelijkende reclame als de onderhavige met andere produkten in het algemeen is in beginsel toelaatbaar; de slagzin "'t smaakt beter omdat er lemon en lime in zit" vergelijkt met andere frisdranken zonder lemon en lime en niet met 7-Up; dat het publiek in twijfel zou kunnen raken of er in 7-Up lemon en lime zit is aan Seven-Up zelf te wijten). Nr 59. Reclameraad, 27 november 1987 en 1 maart 1988, Seven-Up Nederland B.V./Coca-Cola Nederland B.V. (een reclameboodschap waarin het eigen produkt wordt vergeleken mef~andere soortgelijke produkten is in beginsel niet ontoelaatbaar, doch dit wordt anders indien bij het publiek ten onrechte de indruk wordt gewekt dat het eigen produkt eigenschappen bezit die die andere produkten niet zouden bezitten). Nr 60. College van Beroep Stichting Reclame Code, 29 januari 1988, Coca-Cola Nederland B.V. e.a./Seven-Up Nederland B.V. (een intentie als van Sprite om haar marktaan-

16 september 1988

deel ten koste van Seven-Up te vergroten vormt de basis van nagenoeg iedere reclamecampagne; dit aspect kan geen rol spelen bij de vraag of een reclame-uiting in strijd is met de Reclamecode). 5. Kwekersrecht. Nr 61. President Rechtbank Arnhem, 21 januari 1987, Stichting Bescherming en Exploitatie Kwekersrechten e.a./ Stichting Instituut voor de Veredeling van Tuinbouwgewassen e.a. (het kennelijke doel een aanmerkelijke verhoging van de licentievergoedingen te verkrijgen maakt de enkele opzegging van kwekersrechtlicentiecontracten niet in strijd met de goede trouw; bijkomende omstandigheden - zoals in casu aanwezig - kunnen dit echter wel het geval doen zijn). b. Beschikking van de Octrooiraad. Nr 62. Afdeling van Beroep, 19 mei 1988 (het inzicht dat tot nieuwe maatregelen heeft geleid hoeft niet op het gebied van de nijverheid te liggen, zolang het kan worden vertaald in op het gebied van de nijverheid liggende nieuwe maatregelen; het - i.c. medische - inzicht kan de inventiviteit van de nieuwe maatregelen wel ondersteunen; de na het verstrijken van de wettelijke termijn ingediende bezwaren mogen niet ter zitting - nader worden toegelicht, ook niet indien na ambtshalve beoordeling de Aanvraagafdeling het nodig heeft geoordeeld dat de tardief genoemde publikaties in de beschrijving van de aanvrage worden besproken). Litteratuur.

Officiële mededelingen Personeel. Beëindiging dienstverband. Aan de heer Ir F.J. Siegers, ondervoorzitter van de Octrooiraad, is op zijn verzoek met ingang van 1 september 1988 eervol ontslag verleend, met dankbetuiging voor de vele door hem bewezen belangrijke diensten (Koninklijk Besluit van 4 mei 1988, nr 36). Aan de heer R.B.C. de Keijzer, chef Microfilm en Reproduktie in vaste dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is op zijn verzoek met ingang van 1 september 1988 eervol ontslag verleend (Besluit van de Minister van Economische Zaken van 5 juli 1988, nr Personeel 88050). Aan de heer P. J. Duindam, medewerker in vaste dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is op zijn verzoek met ingang van 1 september 1988 eervol ontslag verleend.

Indiensttreding. De heer G. Daum is met ingang van 15 augustus 1988 als hoofd Bureau Bibliotheekbeheer en Ontvangst Buitenlandse Octrooigeschriften in tijdelijke dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom aangesteld (Besluit van de Minister van Economische Zaken van 4 augustus 1988, nr 88057). Register van Octrooigemachtigden. De Voorzitter van de Octrooiraad maakt bekend dat de inschrijving van de heer Ir L.J. van Mal op zijn verzoek op 1 augustus 1988 en de inschrijving van mevrouw Drs B.L. ter Laan op haar verzoek wegens vestiging in het buitenland op 26 augustus 1988 in bovengenoemd Register zijn doorgehaald. De heer Drs K. Dijkhoflfis op 11 augustus 1988, wegens overlijden, uitgeschreven uit bovengenoemd Register.

Artikel Mens - machine communicatie: Computerprogrammatuur in de scheppingsfase. Dr Ir H.J. Woltring. 1. In de lopende discussie over de "copijregtelijke" bescherming van computer-programmatuur (wetsvoorstel 19.921) in de geest van de pseudo-auteursrechtelijke geschriftenbescherming ligt de nadruk vooral op het gebruiksklare karakter als commercieel product; het scheppende karakter van de totstandkoming als awfówr.srechtelijk relevant

werk dreigt daarbij uit het oog te worden verloren. In de geïndustrialiseerde wereld tekent zich een tendens af waarin het auteursrecht geleidelijk overgaat in een algemeen concurrentierecht, nu het mechanicistische vervaardigen van produkten in toenemende mate intellectuele deskundigheid, know-how, vereist. Diverse auteurs en wetgevende organen

16 september 1988


geven hiervan blijk: in Nederland Grosheide in zijn Auteursrecht op Maat,1) in Duitsland Dietz in zijn bijdrage Entwickelt sich das Urheberrecht zu einem gewerblichen Schutzrecht?,2) terwijl in de aanhangige voorstellen tot herziening van de intellectuele eigendomswetgeving in Groot-Brittannië, Canada, Nederland en Zwitserland gelijksoortige geluiden te bespeuren zijn. 2. Met name in die (Europees-continentale) landen waarin het auteursrecht meer subject- dan object-georiënteerd is, en waarin de persoonlijkheidsrechten van de natuurlijke auteur in overeenstemming met de Berner Conventie een belangrijke rol spelen, stemt deze ontwikkeling tot nadenken. In dit opstel wordt computer-programmatuur vanuit subjectief oogpunt bezien, waarbij de inhoud van het begrip computerprogramma in de voorgestelde wijziging van art. 10, eerste lid, onder 12° van de Auteurswet 1912 centraal staat. Terwijl aanvankelijk gedacht werd aan de definitie "een computerprogramma in bron- of object-code", is in het wetsvoorstel gekozen voor een minder expliciete formulering, onder de stelling dat "een dergelijke definitie, gezien de aard van de materie, het risico loopt om door de technologische ontwikkelingen te worden achterhaald" {MvT, p. 4). Naar de mening van deze auteur is zulks niet het geval, en dient programmatuur in broncode-vorm als een conventioneel werk van "wetenschap, literatuur of kunst" te worden beschouwd, bijvoorbeeld als een (veelal persoonlijk) geschrift, en niet als een "computerprogramma" in de zin van het wetsvoorstel. In samenhang hiermee wordt bepleit dat bij een aangepaste handhaving van de artt. 16 b en 17 dan wel een meer open Fair Dealing systeem nodig is ter afweging van de belangen van producent, consument, concurrent en recensent zulks in tegenstelling tot het wetsvoorstel in zijn huidige vorm dat juist de volledige uitsluiting van deze artikelen voor "computerprogramma's" beoogt. 3. In het Canadese rapport Copyright and the Computer1) wordt in het inleidende hoofdstuk over definities opgemerkt: "The elusiveness of a precise and uniform definition of computer programs arises from the peculiar nature of the product, which can reasonably be characterized on several levels. This problem of4definition is crucial." (p. 5). Onder verwijzing naar Popper ) wordt vervolgens een aantal definities behandeld waaronder die van rechter Flaum in de zaak Data Cash Inc. v. JS&A Group Inc.,: A computer program has been defined generally as a set of precise instructions that tells the computer how to solve a problem, ... Normally, a computer program consists of several phases which may be summarized as follows. The first phase is the development of a flow chart which is a schematic representation of the program's logic. It sets forth the logical steps involved in solving a given problem. The second phase is the development of a "source program" which is a translation of the flow chart into computer programming language, such as FORTRAN or COBOL... The third phase is the development of an "assembley" program which is a translation of the programming language into machine language, i.e., mechanically readable computer language. Unlike source programs, which are readable by trained programmers, assembly programs are virtually unintelligible except by the computer itself. Finally, the fourth phase is the development of an "object program" which is the conversion of the,machine language into a device commanding a series of electrical impulses. Object pro') F.W. Grosheide, Auteursrecht op Maat, Kluwer, Deventer 1986. ) A. Dietz, Entwickelt sich das Urheberrecht zu einem gewerblichem Schutzrecht? I n : W. Barfusz et al. (Red.), Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis - Gedenkschrift fur Fritz Schönherr, Manz, Wenen 1986. 3 ) J. Palmer & R. Resendes, Copyright and the Computer, Department of Consumer and Corporate Affairs Canada, Ottawa 1982. Cat. n r R G 44-1/12E, ISBN 0-662-11748-4. ") M . Popper, Technology and Programming - Is it a Problem in Definitions? Rutgers Journal of Computers and the Law 6/1977. 2

179

grams, which enter into the mechanical process itself, cannot be read without the aid of special equipment and cannot be understood by even the most highly trained programmers...5) Thus, at some point in its development, a computer program is embodied in material form amd becomes a mechanical device which is engaged in the computer to be an essential part of the mechanical process. At different times, then, a given program is both "source" and "object". The "source program" is a writing while the "object program" is a mechnical tooi or machine part. In de US Copyright Act van 1980 wordt een computerprogramma dan ook gedefinieerd als "...a set of statements to be used directly or indirectly in a computer to bring about a certain result". In het White Paper van de Canadese regering From Gutenberg to Telidon6) uit 1984 werd daarentegen een afzonderlijke behandeling van bron- en object-code voorgesteld, met bron-code als een literair werk. Wellicht onder invloed van de (ook in de MvT bij wetsvoorstel 19.921 genoemde) WIPO Working Group on Technical Questions relating to the Legal Protection of Computer Software1) werd dit voorstel na de Canadese regeringswisseling in september 1984 ingetrokken, en gaat het nu aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van de Canadse Copyright Act uit van een bescherming van programmatuur (in welke vorm dan ook) als literair werk. Vanuit rechtsvergelijkend oogpunt is van belang dat Canada, in tegenstelling tot de USA, de Berner Conventie geratificeerd heeft, en dat er onder een ander regiem problemen kunnen ontstaan "... in those countries where the programs are only protected as literary works".8) 4. In een Nota van Wijzigingd.d. 1987-11-24 (19.921, nr 7) heeft de Minister van Justitie voorgesteld om "computerprogramma's" krachtens wettelijke definitie niet als "geschrift" in auteursrechtelijke zin9-12aan te merken; dit voorstel heeft tot diverse reacties geleid. ) In zijn recente artikel Computerprogramma's en geschriften: een onverstandige Nota van Wijziging11) schrijft Prof. Verkade in zijn vierde voetnoot: De wijziging wordt in de MvA op pp. 11-12 toegelicht, in antwoord op het commentaar van de PvdA-fractie in het Voorlopige Verslag. Niettemin lijkt zij eerder uitgelokt te zijn door de uitval van D'66, dan door de eenvoudige vraag van de PvdA (W, p.4): "Mag worden aangenomen dat het begrip "computerprogramma" zo ruim mag worden uitgelegd, dat nprogrammatuur in broncodevorm in een hogere taal dan ) Fortran, Algol of Pascal, daaronder wordt begrepen, en dat deze programmatuur derhalve geen geschrift is in de zin van het huidige art. 166 en van de regeling op het reprorecht van 1974?". Het lijkt erop dat hier een misverstand is ontstaan nu de bron waarop de PvdA-fractie haar vraag baseerde in plaats van het woordje dan de term (zo-)als gebruikte. De geciteer-

5 ) D e "assembly phase" is vaak bij de "compiling phase" inbegrepen, en de "object code" dient veelal nog i n d e zgn. "executable code" te worden omgezet. 33 ) 6 ) J. Erola & F. Fox, From Gutenberg to Telidon - a White Paper on Copyright, Ministry of Supply and Services Canada 1984. Cat. n r R G 43-21/1984E, ISBN 0-662-13025-1. ' ) Working Group on Technical Questions Relating to the Legal Pro. tection of Computer Software {FirmX Report), World Intellectual Property Organization, n r P L C S / W G T Q / I / 3 , Geneva 1984. 8 ) M. Racicot, Copyright Reform in Canada as it Relates to Computer Programs, Software Protection 4(1986)9, pp. 1-6. Vervolgartikelen zijn gepubliceerd in Software Protection 5(1986)4, pp. 1-3 en 6(1987)5, pp. 1-9. ') P.B. Hugenholtz, Wetsvoorstel 19921 ten onrechte gewijzigd, NJB 1988/8, pp. 262-263. l0 ) H. Cohen Jehoram, Computerprogramma's in de Auteurswet, NJB 1988/11, pp. 355-357. " ) D.W.F. Verkade, Computerprogramma's en geschriftenden onverstandige Nota van Wijziging, BIE 1988/3, pp. 46-52. 12 ) P.B. Hugenholtz, Computerprogramma's en de Auteurswet (Repliek), NJB 1988/16, p. 532. 13 ) Cursivering - HJW.

180


de vraag geldt derhalve voor klassieke talen zoals de genoemde, en afortioriwoox nóg hogere talen die nóg meer op natuurlijke, menselijke taal lijken. Het is bovendien opmerkelijk dat er niet over art. 17 werd gesproken: terwijl de Reproregeling 1974 betrekking heeft op het copiëren in nietcommerciëel verband, heeft art. 17 juist betekenis voor het copiëren van wetenschappelijk materiaal in commerciële situaties (zie infrd). Voorts valt het op dat de Minister niet is ingegaan op de vraag van de WD-fractie in het Voorlopige Verslag (p. 5): Wat onder computerprogramma's moet worden verstaan, wordt niet nader in de wet omschreven. Tegen de achtergrond van hetgeen in de memorie van toelichting wordt gesteld hadden (de fractieleden) daarvoor begrip, maar wezen er in dit verband op, dat hierdoor weer andere problemen zouden kunnen ontstaan. Zij dachten aan mogelijke onduidelijkheid of het in een bepaald geval gaat om een computerprogramma in de zin van artikel 10, eerste lid, sub 12, van de Auteurswet dan weP) om een ander "werk in de zin van de Auteurswet 1912. Gezien de eerdere verwijzing naar een WIPO-werkgroep in de Memorie van Toelichting (p. 5): "Een computerprogramma kan worden omschreven als een verzameling instructies die bestemd zijn om een informatie verwerkende machine een bepaalde functie te laten uitvoeren. Een dergelijke definitie wordt ook in internationaal verband gebruikt (bijvoorbeeld in het rapport van de door de World Intellectual Property Organization ingestelde Working Group on technical questions relating to the legal projection13) of computer software, Canberra 1984, 2-6 April, zie Bijlage)", is het zinvol melding te maken van het onderscheid dat de WIPO eerder heeft gemaakt tussen (i) computer programs, (ii) program descriptions, en (iii) supporting material, gezamelijk als software (programmatuur) aangeduid. Perry, betrokken bij de opstelling van de WIPO Model Provisions on the Protection of Computer Software*) schrijft hierover:15) ...the most common case is that of a large program written in FORTRAN which mustfirstbe compiled intd machine code before the procedures defined by the FORTRAN expressions can be executed by the computer. The FORTRAN program is not a computer program according to section l(i). The computer program is the machine code generated by the compiler from the FORTRAN program. The latter is in fact a program description according to section l(ii). A higher language is not a means for causing a machine to operate, but a tooi for describing problem solving procedures with sufficiënt precision that they can readily be implemented on a computer. It is believed that the protection afforded by the Provisions is sufficiently broad to satisfy the author of a higher level language program. A noteworthy fact is that many program packages are written in a higher level language - the source code - but the package sold or leased to a customer for the purpose of operating his computer contains only the machine code - the object code compiled from the source code. Kennelijk per abuis sprak Perry overigens van subject code. In tegenstelling tot de situatie bij machine-specifieke assembler-talen is broncodeprogrammatuur in hogere, machine-onafhankelijke talen onvoldoende compleet om als "computerprogramma" in de zin van de WIPO Model Provisions te kunnen functioneren. Eerst na compilatie, waarbij de broncode als invoer voor een ander programma functioneert, en waarbij dit programma wellicht auteursrechtelijk relevante wijzigingen en aanvullingen tot stand brengt, kan een object ontstaan dat (eventueel na verdere systeem-operaties) voldoende compleet is om zelfs als computerpro-

14 ) WIPO Model Provisions on the Protection of Computer Software, Industrial Property 1977/12, pp. 259-275. 15 ) L. Perry, The World Intellectual Property Organization Model Provisions. In: H. Brett & L. Perry (Red.), The Legal Protection of Computer Software, ESC Publishing Ltd., Oxford 1981, pp. 173-187.

16 september 1988

gramma te kunnen functioneren. Van belang is hierbij dat de computerleverancier niet identiek behoeft te zijn aan de leverancier van de compiler of andere systeemprogrammatuur. Het streven tot in het midden der 70-er jaren16om computer-architecturen voor hogere talen te realiseren ) is inmiddels als inefficiënt verlaten; gezien de huidige trend naar zgn. RISC-architecturen (voor Reduced Instruction Set Computers) ziet het er vooralsnog niet naar uit dat hierin veel verandering zal komen. Alleen voor speciale situaties (paralelie architecturen, kunstmatige intelligentie) zullen architecturen voor hogere talen zoals Occam en Prolog zich wellicht ook buiten de research-laboratoria gaan manifesteren; interessant wordt hier de mogelijkheid om een gewenste systeem-architectuur geheel programmatorisch voor een bepaalde toepassing te configureren.5. Uiteraard is het juridisch onbevredigend om de classificatie van een gegeven software-object, bij afwijkende beschermingsregimes voor computerprogramma's en programmabeschrijvingen, te laten afhangen van een niet voor de auteursrechthebbende te beïnvloeden systeemarchitectuur; dit zou de definitieproblemen in het wetsvoorstel kunnen verklaren, alsmede de (wellicht als Freudiaans op te vatten) zetfout in het woordje projection bij de verwijzing in de MvT naar de WIPO werkgroep uit 1984. Evenmin is het echter bevredigend dat het huidige wetsvoorstel geen aandacht besteedt aan de vraag in hoeverre bij samenloop of ambiguïteit de ene categorie boven de andere moet prevaleren. Men stelle zich voor dat de nauwkeurige beschrijving van een niet langer bestaand cultuur-historisch erfgoed zoals een standbeeld of schilderij in een een computerprogramma is vastgelegd; welk beschermingsregime is dan van toepassing? Bij gebrek aan een Nederlandse definitie van de begrippen "computer program" en "computer software" sloot Verkade17) zich anno 1982 bij de definities van de Model Provisions aan; in het rapport van de WIPO werkgroep werd vervolgens voorgesteld om de definitie van computer programs tot hogere talen in broncode vorm uit te breiden. De voorstellen van de werkgroep werden echter niet overgenomen door de Group of Experts on the1Copyright Aspects of the Protection of Computer Software *) die in 1985 onder auspiciën van zowel UNESCO (verantwoordelijk voor de uitvoering van de Universele Auteursrecht Conventie) als WIPO (Berner Conventie) te Genève samenkwam. Onder punt 21 van hun rapport wordt een reeks vragen en discussiepunten opgeworpen: Some participants raised doubts as regards the applicability of copyright to computer programs. Some said that copyright protection would upset the delicate balance of creators' and users' interests as generally provided under industrial property law. Others said that the problem was a political issue, where questions of users' and consumers' protection were involved, and that that issue could not be decided at the technical level. Some participants said that copyright protection did not leave room enough for the regulation of the international circulation (export-import) of computer programs: that computer programs were of a nature otherthan the traditional kinds of authors' work; that various types of law other than copyright (e.g., trade secrets, contracts, unfair competition, etc.) should apply in combination and should all be considered in developing a sui generis system of protection, possibly providing also for registration. Automatic copyright protection would make it more difficult for the beneficiaries to prove the existence of their rights. Some participants considered the terms of copyright protection too long and proposed 16 ) Zie bijv. Y. Chu (Red.), High-Level Language Computer Architecture. Academie Press, New York 1975. ") D.W.F. Verkade, Computer programs as subject matter of intellectual propert. In: Netherlands Reports to the llth International Congress of Comparative Law, Caracas 1982, pp. 269-278. Kluwer, Deventer. I8 ) Group of Experts on the Copyright Aspects of the Protection of Computer Software (final report), UNESCO/WIPO, Genève 1985, nr UNESCO/WIPO/GE/CCS/3.

16 september 1988


that any computer program in demand should become freely accessible before it ceased to have commercial value. Some participants were of the view that object codes were not suitable for copyright protection since they were not intended for human perception and that it was difficult to state which phase of creating a program called for copyright protection; a program was of a dual nature, calling for industrial property protection as to its contents, and for copyright protection as to its source code. They also referred to difficulties resulting from the unclear coverage of copyright protection as regards various uses of the program and had doubts about its efficacy. In their view, the recognition of copyright protection of computer programs would erode the system of protecting traditional forms of authors' work. Juist in deze laatste zinnen zit het probleem van de (pseudo)auteursrechtelijke discussie in Nederland. Vandenberghe stelt het in zijn oratie 'Software - Orakels'als volgt:19) ...(er is) een vorm van samenloop, coëxistentie, tussen programmatuur en traditioneel auteurswerk. Iets dergelijks is niet nieuw, men denke aan industriële modellen, of zelfs aan de vraag of er auteursrecht rust op een octrooiaanvraag. Steeds is men voorheen in staat geweest om het technische aspect van een werk van het auteursrechtelijke aspect te onderscheiden; ook bij een toenemende integratie tussen programmatuur en natuurlijke taal moet zulks mogelijk blijken. In de MvA (p. 11) heeft de Minister een eerste aanzet gegeven tot een antwoord op de vragen van de PvdA- en WD-fracties: "Computerprogrammatuur die in een hogere taal is geschreven, valt in beginsel onder het bepaalde in artikel 10, eerste lid, onder 12 °, en is derhalve een werk in de zin van de Auteurswet. Voorwaarde is wel dat de programmatuur een persoonlijk karakter draagt.". Het is echter niet duidelijk of dit de enige voorwaarde is voor classificatie als een bepaalde werk-categorie, en of bijvoorbeeld het onderscheid tussen bron- en object-code hier geen cruciale rol zal spelen; voorts heeft Verkade1 •) de eis van een persoonlijk karakter van de hand gewezen. 6. Daarentegen roept Hugenholtz12) de vraag op in hoeverre het persoonlijke karakter niet in de "vorm" maar in de "inhoud" van de programmatuur verscholen is, een discussie die in de Duitstalige literatuur reeds geruime tijd gaande is (Haberstumpf,20-22) Trolier,23n ) Altenpohl,24)) vooral sinds het Inkassoprogramm-a.nest ) van het Westduitse Bundesgerichtshof waarin de inhoud als "wissenschaftliche oder technische Lehre" werd vrijgelaten, maar aan de vorm hoge persoonlijkheidseisen werden gesteld. Met name Hugenholtz' stelling dat voor een programmeur juist het algorithme het persoonlijke karakter van een programma belichaamt brengt de discussie op het fundamentele niveau van de mate waarin "wetenschappelijke" ideëen vrij zijn dan wel particulier bezit. Terwijl een academisch georiënteerde wetenschapper wiskundige algorithmes (los van een technischcommerciële toepassing) zonder aarzeling als vrij zal beschouwen, maar deze wel op eigen naam in de literatuur bekend zal willen maken, zal zijn collega in commercieel verband veelal van dit recht afstand moeten doen en zich

181

tevreden moeten stellen met een anonieme bijdrage in het uiteindelijke produkt op naam van de werkgever. Indien juist de inhoud van computer-programmatuur als auteursrechtelijk relevant wordt aangemerkt, wordt de discussie over het makerschap essentieel. Moet een softwareproducent de auteur (of de uitgever?) van een in de wetenschappelijke literatuur gepubliceerd algorithme om toestemming vragen? En hoe zit het met de zgn. "expert-systemen", waarin uiterst persoonlijke ervaringsregels van een menselijke deskundige door een "kennis-ingenieur" zo goed mogelijk zijn vastgelegd? Maar ook los van de inhoud kan worden gesteld dat computer-programmatuur in broncodevorm meestal, zeker als het om grotere pakketten gaat (maar óók bij procedures en programma's die aan de wetenschappelijke literatuur worden ontleend), aan de in Nederland vrij lage eisen van een persoonlijk karakter voldoet; de commotie over de wef-persoonlijke aspecten van de geschriftenbescherming lijkt mij daarom nogal overtrokken - tenzij deze het gevolg is van de vrees dat op de markt gebrachte objectcodé-5) buiten de auteursrechtelijke boot zou vallen indien de "copijregtelijke" bescherming buiten werking zou worden gesteld, dan wel dat art. 7 Auteurswet26) wegens het hoogst persoonlijke karakter van een in het kader van een dienstbetrekking gecreëerd algorithme niet van toepassing kan zijn. Menselijk programmeren vindt op broncode-niveau plaats, in wisselwerking met het uittesten van objectcodeversies, en men kan stellen dat bij de omzetting van broncode naar objectcode (het compileren of assembleren) een deel van de menselijk-creatieve aspecten zoals structuur, lay-out, mnemonische naamkeuze van variabelen, en slechts voor menselijke aandacht bedoelde commentaartekst verloren gaat, zodat de resulterende objectcode veel objectiever, minder subjectief, minder persoonlijk is. Zo kunnen optimaliserende compilers de structuur27) van een programma(module) wijzigen, teneinde het uiteindelijke computerprogramma efficiënter te laten werken. Namen van variabelen worden op broncode-niveau vaak uit mnemonische overwegingen gekozen (bijy. TEMP voor temperatuur, POWER voor vermogen), en in de objectcode veelal door namen van abstractnumerieke aard vervangen. De broncode is m.i. een ergonomisch hulpmiddelvoor communicatie tussen mens en machine en tussen (vak)mensen onderling, geen "computerprogramma" dat een rekentuig kan besturen (afgezien van speciale architecturen); zij verdient de normale bescherming van elk auteursrechtelijk relevant werk waarin taal of spraak voor communicatiedoeleinden wordt gebezigd, met inbegrip van de beperkingen daarop. In zijn boek Software Psychology - Human Factors in Computer and Information Systems2*) stelt Shneiderman zelfs: Programming has all the excitement and agony of making scientific discoveries, composing symphonies, designing buildings, and writing novels. Programming is an intensely human experience whose esthetics cannot be imitated or appreciated by mere machines, (p. 2). Keplinger, rapporteur voor de UNESCO/WIPO meeting 198529) en lid van het US Patent and Trademark Office, schreef in zijn artikel Authorship in the Information Age:30) 23

" ) G.P.V. Vandenberghe, 'Software - Orakels', Oratie Vrije Universiteit, Kluwer, Deventer 1985, p. 7. 20 ) H. Haberstumpf, Computerprogramm und Algorithmus, UFITA -Archivfür Urheber-Film-Funk-und Theaterrecht 95/1983, pp. 221-250. 21 ) H. Haberstumpf, Grundsatzliches zum Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Mai 1985. GRUR 1986/3, pp. 222-235. 22 ) H. Haberstumpf, Der urheberrechtliche Schutz von Computerprogrammen. In: M. Lehmann (Red.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Keulen 1988. 23 ) A. Troller, Der urheberrechtliche Schutz von Inhalt und Form der Computerprogramme, Computer und Recht Ï9S7/4, pp. 213-218(1), 1987/ 5, pp. 278-284 (II), en 1987/6, pp. 352-358 (III). M ) M. Altenpohl, Der urheberrechtliche Schutz von Forschungsresultaten, Dissertatie Zürich, Stampfli & Cie, Bern 1987.

) Zie Grosheide 1 ) p. 298. ) H.J. Woltring, Voortbrengselen van de menselijke geest, V & H - Tijdschrift voor Wetenschappelijk Onderwijst (1987-1988)2, pp. 84-91. Zie voorts: H.J. Woltring, Wetenschapsbeoefening: Bepaald of Onbepaald? Intellectuele Eigendom & ReclamerechtA (1988)4, PP- 67-69. 2 ') Met behulp van zgn. recoders kan dit ook op broncode-niveau geschieden; in de filosofie van Kindermann 4 3 ) versterkt dit juist de creativiteit van de menselijke programmeur... 28 ) B. Shneiderman, Software Psychology- Human Factors in Computer 26

and Information Systems, Winthrop Publishers Inc., Cambridge/MA, USA 1980. 2 ') M.S. Keplinger, Legal Protection for Computer Programs: a Survey and Analysis of National Legislation and Case Law, UNESCO/WIPO,

Genève 1984, nr UNESCO/WIPO/GE/CSS/2. 30 ) M.S. Keplinger, Authorship in the Information Age - Protection for Computerprograms under the Berne and Universal Copyright Conventions, Copyright (W1PO) 1985/3, pp. 119-128.

182


Programs are created by the same broad spectrum of persons, both real and legal, that create other works. Individuals write novels, they also write computer programs. Two or more professors at a university may write a textbook; they may also have written the computer programs used to collect the data necessary for their research. Employees of businesses both large and small create copyrighted works varying from magazines to motion pictures; if they work for an independent software firm or for a computer systems manufacturer, they may also create computer programs.... Just as is the case with any other work, computer programs may be the result of great insight and creativity or they may be the result of plain hard work. In this respect, they are no different from other works of authorship. (pp. 124-125). 7. Overigens moet worden opgemerkt dat met name numerieke algorithmes niet zomaar uit de lucht komen vallen; de technische beperkingen van computers brengen met zich mee dat juist het vakgebied van de numerieke wiskunde een sterke groei heeft doorgemaakt. Evenals in het octrooirecht de bescherming van numeriek-wetenschappelijke algorithmes te ver lijkt te gaan,31)32) dient ook in het auteursrecht 33 een passende vrijheid van kopie te blijven bestaan. ) Opvallend is in dit verband dat de oorspronkelijke wetsvoorstellen in Canada en Groot-Brittannië om het Fair Dealing for private study, research, review, criticism and news reporting niet langer op commerciële research van toepassing te laten zijn, inmiddels zijn aangepast, zodat alle vormen van research, met inbegrip van reverse engineering, hieronder vallen. Terwijl in het Britse House of Lords het debat voornamelijk over fotocopiëren ging, is de volgende opmerking van Lord Peston op 1987-12-08 voor software van belang:34) It is not easy in the modern research environment to determine the difference between what is research (whatever that is) and what is commercial research. I go further. I am not convinced that it is all that desirable. I do not speak as someone who is enamoured of certain commercial operations, but I find it hard to go along with the notion that we can easily make the division and insist on it. In other words, in so far as the exceptions being made are to do with the public interest, I should have thought that the public interest lies in easing the matter by dropping the words "commercial research". Let me add a further cynical point. I take a very dim view of those people in commercial enterprise who in their own work say that they totally favour removing "other than commercial research" and then adopt the view, "what I have I hold", with regard to their own intellectual property. I have in mind the owners of computer programs who may say that they are very keen to copy for research purposes but then take a very tough view of those of us in academie life who would like access to those programs. Perhaps I may put the point quite bluntly, I regard this as a kind of exception to copyright, but those who would benefit from that exception ought to recognize that they have responsibilities to other researchers. This is an enormously important amendment.... Lord Beaverbrook, zegsman van de Britse regering, liet zich later in dezelfde geest uit. De Britse opmerkingen zijn voor Nederland relevant nu bij alle debatten over softwarepiraterij er nog steeds geen goed functionerende reproregeling bestaat voor het copiëren van wetenschappelijke stukken door het bedrijfsleven, waarvoor op grond van art. 17 Auteurswet een billijke vergoeding dient te worden afgedragen.

31 ) H.W. Hanneman, Het octrooieren van software-uitvindingen in Nederland, Computerrecht 1986/1, pp. 11-14. 32 ) H.W. Hanneman, Streepjescode - De octrooieerbaarheid van computerprogramma's als werkwijzen, Intellectuele Eigendom en KeclamerecAf 4(1988)2, pp. 21-23. 33 ) H.J. Woltring, Computerprogrammatuur: vrijheid van kopie als (voor)recht, Computerrecht 1986/1, pp. 27-31. 34 ) Copyright, Design and Patents BUI, House of Lords, Committee Stage, 8 December 1987, col. 99.

16 september 1988

Volgens Verkade & Spoor35) zijn er geen gevallen bekend waarin dat is gebeurd. Kritiek op universiteiten en andere in het openbare belang werkzame instellingen dat zij "broeihaarden van copieerderij" zouden zijn mag dan ook met enige scepsis worden bezien. 8. Dergelijke overwegingen gelden a fortiori voor de zelfstandig opererende wetenschapsbeoefenaar wiens copieeractiviteiten m.i., uit kracht van zijn verantwoordelijkheid voor op eigen naam gestelde publikaties, onder art. 16è van de Auteurswet vallen en dus vergoedingsvrij zijn; gezien art. 6 W.W.O. geldt dit m.i. in het algemeen ook voor de universitaire onderzoeker. Mede dank zij zijn publikaties kan het bedrijfsleven aan goedkope, up-to-date know-how komen voor inzet in commercieel relevante produkten. Omgekeerd brengt de toenemende privatisering van de wetenschapsbeoefening echter het gevaar met zich mee dat als wetenschappelijk gepresenteerde publikaties de waarheid wat te mooi voorstellen. Het in sommige kringen te beluisteren voorstel om het sterk persoons-georiënteerde art. 166 ("eigen oefening, studie en gebruik") voor computerprogramma's ten dele buiten werking te stellen, maar de Reproregeling 1974 en art. 17 Auteurswet ongemoeid te laten, moet daarom tenminste voor "eigen (oefening en) studie" van de hand worden gewezen.33)36) In art. 30 van de Britse Copyright, Designs and Patents Bill wordt juist voorgesteld om "Fair Dealing with a work for the purpose of criticism or review of that work or of an other work ..." toe te staan; krachtens deze bepaling kan een kritische onderzoeker een softwarepakket evalueren waarnaar in een publikatie verwezen wordt. Evenals de "computer programs" in de Britse, en de "computerprogramma's" in de Nederlandse wetsvoorstellen zijn de "Programme für die Datenverarbeitung" in de Westduitse auteurswet tot nu toe ongedefinieerd gebleven; ook de parlementaire stukken geven hierover geen uitsluitsel. Gezien het volledige copieerverbod voor deze werkcategorie, mogelijk met uitzondering van "abschreiben" uit een boek of tijdschrift naar een computer-terminal (vgl. 53 Abs.4 UrhG), doen zich in de Bondsrepubliek gelijksoortige classificatieproblemen voor als momenteel in Nederland ter discussie staan. Anders dan tijdens de Britse parlementaire behandeling en in de schriftelijke behandeling van het Nederlandse wetsvoorstel is bij de parlementaire behandeling van de Westduitse Urheberrechtsnovelle 1985 de wetenschapsbeoefening niet ter sprake gekomen; het ligt in de lijn der verwachtingen dat zulks wel het geval zal zijn bij de recentelijk aangekondigde herbeoordeling van de Westduitse wet. Volgens Haberstumpf,22) nr 137, "... spricht (das Kopierverbot) nur das Endprodukt der Programmentwicklung an, das in Gestalt des Quellenprogramms und/oder Objektprogramms vorliegt"; in een brief van 14 mei 1988 merkt hij vervolgens met betrekking tot het "Kollisionsgefahr mit der Wissenschaftsfreiheit" het volgende op: In dem neuen Standardkommentar zum deutschen Urheberrecht (Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, Kommentar, München 1987, 53 RdNr 39) heisst es, dass alle Datenverarbeitungsprogramme, auch die graphisch dargestellten, unter 53 Abs.4 S.2 UrhG fallen sollen. Dies könnte dahingehend missverstanden werden, dass auch die in graphischer Form vorliegende Programmablaufplane oder Datenflussplane nicht kopiert werden durfen. Ich habe deshalb die Meinung vertreten, dass diese Vorschrift nur auf Objektprogramme und unmittelbar nach maschineller Uebersetzung ablauffahige Quellenprogramme anwendbar sein sollte, um die wissenschaftliche Beschaftigung mit Software-Produkten nicht zu sehr zu erschweren. Het blijft echter interpretatie die in laatste instantie door de rechter moet worden gegeven omdat de wetgever zwijgt. 35 ) D.W.F. Verkade & J.H. Spoor, Auteursrecht, Kluwer, Deventer 1985, p. 189. 36 ) H.J. Woltring, Wetsvoorstellen achter de schermen van automatiseringscontracten (Opinie), Computerrecht 1988/1, pp. 50-51.

16 september 1988


Het voordeel van een open doch beperkt fair dealing systeem is juist dat in een vroeger stadium duidelijkheid kan worden verkregen, onder afweging van de belangen van partijen. Nog verder dan de Duitse Urheberrechtsnovelle gaat de Franse auteurswetherziening van 1985, die elk gebruik van programmatuur (m.i.v. de documentatie) aan auteursrechtelijke goedkeuring onderwerpt; slechts voor het maken van een back-up copie wordt een wettelijke licentie gegeven. Na een duidelijk geval van unfair dealing aan de Université de Toulouse (strafaanklacht tegen vier docenten i.v.m. copiëren van software voor studenten die deze echter in de plaatselijke pers tegen 10% van de officiële prijs te koop aanboden) hebben ongeveer duizend Franse hoogleraren en docenten zich in een openbaar document schuldig bekend aan ongeautoriseerd copiëren van programmatuur voor onderwijskundige doeleinden. Op 6 april 1988 is een wetsvoorstel gepubliceerd van Mr Jacques Limouzy, voormalig staatssecretaris voor nationaal onderwijs, waarin een licentie wordt gegeven voor copiëren voor onderwijskundige doeleinden; van belang is het in de toelichting gemaakte onderscheid tussen programmatuur als "outil" en als "objet même des études". De software-industrie verzet zich met kracht tegen dit voorstel en het laat zich aanzien dat er een voor alle partijen aanvaardbare oplossing moet worden gevonden.37) 9. Anders dan in de Amerikaanse Copyright Act en in het Canadese wetsvoorstel wordt in het voorgestelde art. 17 e, derde lid van de Auteurswet niet gesproken over rechtmatig of geautoriseerd gebruik. Men kan zich daarom afvragen in hoeverre het hierboven besproken fair dealing dat, anders dan het Amerikaanse fair use, in de praktijk nauwelijks tot 38 problemen heeft geleid, ) door dit derde lid wordt omvat. Verkade & Spoor39) menen dat onder het "(eigen) gebruik" van art. 166 ook "oefening en studie" kunnen vallen, maar stellen ook dat een o^n fair use regime in ons auteursrechtelijke systeem toch wel eens wordt gemist. Daarentegen heeft Gerbrandy in zijn recente Kort Commentaar op de Auteurswet 1912 een duidelijk onderscheid gemaakt,40) met nadruk op het woordje "eigen": Reeds in het W - 1911 werd opgemerkt dat die formule te ruim is: eigen oefening of studie? - goed; maar moet alle 'gebruik' vrij staan? De regering beantwoordde de vraag zeer nadrukkelijk bevestigend (MvA). Voorts zal een eerlijke beoordeling van een (numeriek) software-pakket c.q. van het daarin geïmplementeerde algorithme het uittesten op verschillende computer-architecturen kunnen vereisen, en is het de vraag in hoeverre het benadrukte "één computer" in het voorgestelde art. 17e, derde lid, zulks toestaat. Bij de Auteurswetherziening van 16 jaar geleden werd in de Nadere MvA (7877,7889 (R 446), 1970-1971, Nr 11, p. 8) gesteld dat "eigen studie" slechts op de copiïst zelf van toepassing is, ongeacht het doel van de studie. Dit zou ook gelden bij universitaire groepsresearch. Tijdens een Openbaar Gehoor in 1971 achtten zes belangenorganisaties het echter in verband met verdere technische ontwikkelingen 'beslist ongewenst om in de Wet een nadere precisering op te nemen van de term "Eigen oefening, studie of gebruik" ' (7877, 7889 (R 446), 1971, Nr. 14, p. 8). Gezien de heden-

3 ') A.R. Bertrand & M. Cousté, Current issues concerning french software protection. Gedistribueerd tijdens het Distribution, Access & Communications congres van The Computer Law Association, 1-3 juni 1988, Amsterdam. Zie voorts G.V., AprèsTinculpation de quatre enseignants toulousains: guerre des logiciels a 1'université, Le Monde'Sl mars 1988, alsmede Proposition de loi présentée le 6 avril 1988 par M. Jacques Limouzy, Lamy Droit de l'lnformatique 1988, Mise a jour C p. 12. 3S ) Subcommittee on the Revision of Copyright, Canadian House of Commons, A Charter of Rights for Creators, Ministry of Supply and Services Canada, Ottawa 1985. Cat. No. XC 31-331/2-01, ISBN 0-66254060-3. 3 ') Zie Verkade & Spoor, 35 ) nrs 148 en 119. 40 ) S. Gerbrandy, Kort Commentaar op de Auteurswet 1912, Gouda Quint, Arnhem 1988, pp. 242-243.

183

daagse nadruk op interdisciplinaire samenwerking en de toegenomen mogelijkheden van telematica binnen en tussen researchinstellingen ware nadere overweging van het begrip "eigen studie" dan ook aan te bevelen, alvorens het subjectgeoriënteerde art. 16b Aw 1912 voor bepaalde werkcategorieën door het object-bepaalde art. 17e te vervangen. 10. In art. 30, lid 3 van de Rijksoctrooiwet is een uitzondering voor researchdoeleinden opgenomen, en de recente Chipwet van 28 oktober 1987 voorziet in expliciete toestemming voor analyse en reverse engineering. Vandenberghe noemt onze chipwet een goed voorbeeld daarvan41) en Meijer-van der Aa stelt:42) De wetgever is zich er overigens terdege van bewust geweest dat in het bijzonder de regeling inzake reverse engineering (...) als een uitzondering op het terrein van het intellectuele eigendomsrecht moet worden aangemerkt. Niettemin zijn deze beperkingen toch in de wet opgenomen om te voorkomen dat er discrepantie ontstaat tussen het Amerikaanse en Nederlandse beschermingsregime en de Nederlandse industrie in een nadeliger positie zou komen te verkeren dan de Amerikaanse, die op grond van de Amerikaanse chipwet wel van deze uitzonderingen kan profiteren (p. 25). Het wil mij voorkomen dat reverse engineering slechts een bijzondere vorm is van (toegepast) onderzoek, waarbij de veelal als vrij beschouwde inhoud c.q. de octrooieerbare functionaliteit van een beschermd werk door analytische studie wordt blootgelegd. In de wetenschapsbeoefening gaat het daarbij om publikaties over het voortbouwen op dan wel de kritische beoordeling van eerdere bevindingen, onder inachtneming van de persoonlijkheidsrechten (bronvermelding, correcte weergave van eerder openbaar gemaakte resultaten), in de techniek daarentegen om de analyse voorafgaande aan de synthese van nieuwe materialen of produkten, onder inachtneming van de mededingingsrechten (vermijden van nodeloze verwarring, eerbiediging van industriële eigendom). Zoals reeds blijkt uit het bestaan van technische universiteiten, is een grote mate van samenloop hier onvermijdelijk. Indien de Wetgever in de Chipwet (en in de Rijksoctrooiwet?) de Nederlandse industrie tegen het buitenland wil beschermen, verdient het dan geen aanbeveling dat zulks óók in de Auteurswet gebeurt nu onder het fair use/fair dealing regime (pseudo)auteursrechtelijk beschermde werken, waaronder computerprogrammatuur in welke vorm dan ook, in buitenlandse universiteiten en industrieën legitiem kunnen worden onderzocht? Een mogelijke oplossing ware om aan de voorgestelde wijziging van art. 166, 7e lid, de woorden "voor gebruiksdoeleinden" toe te voegen, mede gezien het onlangs gepubliceerde EG-Groenboek over auteursrechten43) waaruit blijkt dat de USA tenminste 70% van de wereld-softwaremarkt in handen hebben, en zelf relatief weinig software importeren. In par. 5.5.7 wordt over software gesteld: "A broad consensus has emerged that competition wouldbeseverely impaired, if... 'reverse engineering'were to be prevented". 11. Tenslotte nog een "ei van Columbus" (vgl. Quaedvlieg44) rond de originaliteitseis bij uitsluiting van de onpersoonlijke geschriftenbescherming. De Nederlandse Auteurswet kent reeds het bewijsvermoeden van de maker ex art. 4 en art. 8; wat is er tegen om ook ten aanzien van de

41 ) C. Prins, Computer/Law Forum Chipsbescherming, Computerrecht 1988/1, p. 53. 42 ) J. Meijer-van der Aa, Chipsbescherming - De Wet van 28 oktober 1987, houdende regelen inzake de bescherming van oorspronkelijke topografiëen van halfgeleiderprodukten, Computerrecht 1988/1, pp. 20-26. 43 ) Commission of the European Communities, Green Paper on Copyright and the Challenge of Technology - Copyright issues requiring immediate action, E G Brussel, C O M (88) 172 final, 7 j u n i 1988. 44 ) A.A. Quaedvlieg, Originaliteit van computerprogramma's als wettelijke voorwaarde? Intellectuele Eigendom & Reclamerecht4(1988)3, pp. 40-43.

184

16 september 1988


(pseudo)auteursrechtelijke beschermbaarheid van een werk de bewijslast om te keren, al dan niet onder een open fair dealing systeem? De Britse Copyright, Designs and Patents '5) M. Kindermann, The International Copyright of Computer Software - History, Status and Developments, Copyright (W1PO) 1988/4, pp. 201-226.

BUI (editie van 21 juni 1988) stelt dit in art. 104(5) voor ten aanzien van werken waarvan de auteur niet kan worden vastgesteld of overleden is, en Kindermann45) stelt een bewijslast-omkering voor met betrekking tot computer-programmatuur. Eindhoven, 3 juli 1988.

Jurisprudentie Nr 52. Gerechtshof te Arnhem, Eerste meervoudige civiele kamer, 26 januari 1988. (Eendekop-constructie) Voorzitter: Mr J.A.J. Spoor; Raadsheren: Mr G.M. Bierman en Prof. Mr D.W.F. Verkade (plv.). Positie kantelnok bij het optrekken van de container,

Fig.8. ! 3-

s

\ Positie kantelnok bij het terrugduwen voor horizontaalverplaatsen van de container.

(een de kop-constructie)

Fig.9.

3J&

(inrichting vlgs. octrooi 167.635)

Art. 30, lid 2 Rijksoctrooiwet. Hof en Bijz. Afd.: De "eendekop-constructie" steunt op dezelfde gedachte als welke ten grondslag heeft gelegen aan de inrichting volgens het octrooi en houdt niet meer in dan een kinematische omkering van de daarbij toegepaste samenwerkende elementen. Bijz. Afd.: Waar op het onderhavige gebied der techniek reeds vele soorten (deel)oplossingen in octrooigeschriften zijn vastgelegd, is er geen plaats voor een ruime uitleg van het onderhavige octrooi. Het feit dat de verleende conclusie 1 ervan is opgebouwd, zoals gebruikelijk is, uit een gedeelte (de "aanhef) dat reeds bekend is uit een bepaalde, als uitgangspunt gekozen literatuurplaats en een gedeelte met "nieuwe" maatregelen, is niet meer dan een kwestie van afbakenen en wil niet zeggen dat men bij het vaststellen van het wezen van de uitvinding niet mede in de beschouwing mag betrekken de in de aanhef vermelde maatregelen. Art. 86E.E.G.-Verdrag. Een octrooigerechtigde neemt niet reeds uit hoofde van het feit dat hij de bescherming van het door hem geproduceerde uitoefent een machtspositie in de zin van art. 86 EEG- Verdrag in. Om de bescherming van art. 86 in te kunnen roepen is daarnaast noodzakelijk dat er sprake is van misbruik van een machtspositie in die zin, dat de machtspositie zich tot een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt uitstrekt. De fabrikant dient derhalve, alleen of te zamen met andere, tot dezelfde groep behorende, ondernemingen over de mogelijkheid te beschikken een daadwerkelijke mededinging op een belangrijk deel van de betrokken markt te belemmeren.

16 september 1988


Art. 34 Rijksoctrooiwet. Inderdaad dient het door de President uitgesproken verbod van octrooi-inbreuk zijn werking niet uit te strekken tot na het tijdstip waarop een dwanglicentie zal zijn verleend. Het verbodsdictum van de President behoeft daartoe echter niet te worden gewijzigd, gezien de weg die in art. 34, lid 15, tweede volzin j° art. 34, lid 8, laatste volzin aangegeven is. ) De besloten vennootschap Multilift B.V. te Dronten, appellante [in kort geding], procureur Mr D. Knottenbelt, advocaat Mr J.H. Jonker te Amsterdam, tegen 1. de vennootschap naar Fins recht Oy Partek AB te Raisio, (Finland), 2. de besloten vennootschap Hiab-Foco B.V. te Meppel, geïntimeerden [in kort geding], procureur Mr B. Peek, advocaat Mr S. de Wit te Amsterdam. a) President Arrondissementsrechtbank te Zwolle, 21 maart 1986 (Mr G. Mannourij, fungerend-president). Motivering: 1. Vaststaande feiten : 1.1. Partek is eigenares van het Nederlands octrooi no. 167.635, gedateerd 17 mei 1983, verleend voor een inrichting met een uitwisselbare laadbak of container voor het plaatsen op en het afvoeren hiervan van een kantelbare laadbrug van een voertuig. 1.2. Tussen Partek en Multilift bestond een distributieovereenkomst, die Multilift het alleenverkooprecht verschafte van de genoemde inrichting, hierna kettinginstallatie te noemen, in - onder andere - Nederland. Deze overeenkomst is per 31 december 1985 op rechtsgeldige wijze beëindigd. Sindsdien heeft Hiab het alleenverkooprecht voor Nederland. 1.3. Partek heeft bovendien aan Multilift licentie tot het produceren en verkopen van de kettinginstallatie verleend, in werking tredende zodra Partek met de produktie daarvan stopt. 1.4. Multilift heeft in februari 1986 tijdens de Bedrijfsauto RAI-tentoonstelling een voertuig met kettinginstallatie ten verkoop aangeboden, welke gelijkenis vertoonde met de in het genoemde octrooischrift omschreven kettinginstallatie. De tentoongestelde installatie was voorzien van een sticker met de tekst: "Patent aangemeld, nummer 8525899 dd. 1810-1985." Deze aanmelding is gedaan in het Verenigd Koninkrijk door Ark B.V., aandeelhoudster van Multilift. Voorts heeft Multilift met haar kettinginstallatie in een vakblad geadverteerd na 31 december 1985. 2. Standpunt eiseres: 2.1. Multilift maakt inbreuk op het octrooi van Partek. De kettinginstallatie die Multilift ten verkoop aanbiedt voldoet immers aan de omschrijving van het octrooi, slechts met uitzondering van de wijze waarop de opsluiting van de haak en de eindloze ketting plaatsvindt. Bij de kettinginstallatie van Multilift geschiedt dat niet door een nokvormig orgaan dat vanaf de ketting naar boven toe in de haak steekt, maar door een orgaan dat vanaf de haak naar beneden toe steekt (de zogenaamde eendekop); het gaat daarbij echter slechts om een variatie op de wijze van opsluiting, omschreven in het octrooi, niet om een wezenlijke verandering. De kettinginstallatie van Multilift past daardoor geheel binnen de uitvindingsgedachte, ten grondslag liggend aan de kettinginstallatie waarop octrooi is verleend, te weten het met de, over rollen van de laadbrug lopende eindloze ketting vast vérbinden van een stuk ketting dat aan zijn uiteinde een haak draagt, die automatisch met een laadbak gekoppeld kan worden. Deze stellingen worden geschraagd door een deskundigenrapport van Ir G.E. Bakker, octrooigemachtigde van het Haagsch Octrooibureau dd. 27 februari 1986, alsmede door diens aanvullende deskundigenrapport dd. 10 maart 1986. 2.2. De vermelding op de tijdens de Bedrijfsauto RAI door Multilift ten verkoop aangeboden kettinginstallatie "patent aangemeld" is een misleidende mededeling in de

185

zin van art. 1416a en verder Burgerlijk Wetboek, daar deze vermelding ten onrechte suggereert dat door Multilift in Nederland patent is aangevraagd. De vermelding is derhalve onrechtmatig jegens Partek en Hiab. 2.3. De tussen Partek en Multilift gesloten licentieovereenkomst is niet in werking getreden, daar de opschortende voorwaarde dat Partek stopt met de produktie van kettinginstallaties, nimmer vervuld is geworden. Standpunt Multilift: 3.1. De licentieovereenkomst tussen Partek en Multilift is in werking getreden, aangezien Partek met de produktie van kettinginstallaties is gestopt, hetgeen valt af te leiden uit de overdracht van het Israëlische patent op de installatie door Partek aan de direkteur van Multilift dd. 22 december 1983, alsook uit een telexbericht van Partek aan Multilift dd. 4 februari 1985, waarin staat dat "these modules are nonstandard products and only manufactured to you". Dit telexbericht impliceert dat Partek geen kettinginstallaties of onderdelen daarvoor meer produceerde sinds zij met de levering daarvan aan Multilift is gestopt. Multilift biedt bewijs aan van déze stellingen. Multilift heeft op grond hiervan thans licentie tot het produceren en verkopen van kettinginstallaties. 3.2. Overigens valt de door Multilift ten verkoop aangeboden kettinginstallatie buiten de beschermingsomvang van het octrooi van Partek. Het bijzondere van de geoctrooieerde kettinginstallatie is de aanwezigheid van een duwnok op de eindloze ketting en een daaraan gerelateerde lengte van de hulpketting. De kettinginstallatie van Multilift wijkt op dit punt af, daar deze geen duwnok heeft, maar een in het losse kettingdeel aangebrachte palconstructie. 3.3. Partek weigert de afspraak met Multilift na te komen tot levering van de haar toebehorende aandelen in Multilift, waartoe Partek gerechtigd was, voor de prijs van ƒ 1 , - aan de direkteur van Multilift; Hiab heeft met hulp van Partek nog voor 31 december 1985 Multilift rechtstreekse konkurrentie aangedaan door Multilifts kliënten mee te delen dat Multilift na die datum niet tot levering in staat zou zijn, alsmede door hen offertes te doen. Partek en Hiab hebben tijdens de Bedrijfsauto RAI-tentoonstelling in februari 1986 aan kliënten van Multilift negatieve medelingen gedaan omtrent de nabije toekomst van Multilift. Al deze handelingen afzonderlijk en in onderling verband leveren strijd op met art. 86 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap opleveren. 4. Beoordeling van het geschil: 4.1. De octrooi-inbreuk 4.1.1. Het octrooi waarop Partek zich beroept heeft naar de bewoordingen van de hoofdkonklusie in het octrooischrift betrekking op een inrichting met een uitwisselbare laadbak of container voor het plaatsen op en het afvoeren hiervan van een laadbrug van een voertuig, die om een aan het achtereind van het voertuigframe horizontaal aangebrachte as kantelbaar is, omvattende tenminste één aandrijfbare eindloze ketting, die geleid wordt om aan de beide uiteinden van de laadbrug opgestelde rollen, een nokvormig orgaan dat bevestigd is aan de eindloze ketting, een aan de eindloze ketting bevestigd, in een verticaal vlak werkend, haakvormig koppelorgaan dat automatisch gekoppeld wordt met, of ontkoppeld wordt van, een aan de voorzijde van de laadbak opgesteld bevestigingsorgaan, waarbij het nokvormig orgaan in zijn boventraject bij evenwijdig verloop van de laadbrug en de laadbak, deze in voorwaartse zin opsluit en ondersteuningsrollen voor de laadbak aangebracht aan weerskanten van de achterste kettingrol met het kenmerk, dat het haakvormig koppelorgaan via een kettingdeel is verbonden met de eindloze ketting, waarbij de afstand tussen het nokvormig orgaan en het voorliggende bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting gelijk is aan de lengte van het kettingdeel, en de opsluiting van de laadbak plaatsvindt doordat het nokvormig orgaan aanligt tegen de voorzijde van het koppelorgaan, terwijl het

186


bevestigingsorgaan bestaat uit tenminste één nabij en evenwijdig aan de benedenvoorrand van de laadbak lopend, stangvormig orgaan, en de achterste kettingrol zowel naar boven als naar achteren uitsteekt ten opzichte van ondersteuningsrollen voor de laadbak. 4.1.2. Ten tijde van de octrooiaanvraag was blijkens het octrooischrift een dergelijke inrichting bekend. Bij deze bekende uitvoering, door partijen aangeduid als het Hydraulex-systeem, was de eindloze ketting voorzien van één of meer haken, terwijl aan de laadbak een ketting was bevestigd, aan welks vrije eind een ring was aangebracht, die aangehaakt kon worden door een haak Van de eindloze ketting. Elke laadbak moest dus voorzien zijn van een afzonderlijke ketting, welke op bijzondere wijze aan de laadbak moest worden bevestigd. De uitvinding waarop Partek octrooi heeft gekregen beoogt met behoud van het automatisch koppelen en ontkoppelen van een laadbak en de toepassing van het nokvormig orgaan voor het van de laadbrug afduwen van de laadbak, de inrichting te vereenvoudigen. Dit wordt bereikt doordat het haakvormige koppelorgaan via een Jcettingdeel is verbonden met de eindloze ketting, waarbij de afstand tussen het nokvormige orgaan en het voorliggende bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting gelijk is aan de lengte van het kettingdeel, en de opsluiting van de laadbak plaatsvindt doordat het nokvormig orgaan aanligt tegen de voorzijde van het koppelorgaan, terwijl het bevestigingsorgaan bestaat uit ten minste één nabij en evenwijdig aan de benedenvoorrand van de laadbak lopend, stangvormig orgaan, en de achterste kettingrol zowel naar boven als naar achteren uitsteekt ten opzichte van de ondersteuningsrollen van de laadbak. 4.1.3. Uit het voorgaande konkludeer ik dat de funktie van het nokvormig orgaan, bevestigd op de eindloze ketting op zich reeds ten tijde van de octrooiaanvraag bekend was en werd toegepast. De bevestiging van het kettingdeel met het haakvormige koppelorgaan aan de eindloze ketting, het nokvormige orgaan en de afstand tussen het bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting en de plaats van het nokvormige orgaan vormen de essentie van de uitvindingsgedachte die aan de onderhavige octrooiaanvraag ten grondslag heeft gelegen. Aan de tot dan toe bekende inrichtingen kleefde immers het bezwaar dat iedere container van een hulpketting moest zijn voorzien en dat voor de koppeling tussen de laadbak of container en het transportmiddel extra handelingen verricht moesten worden. Deze bezwaren zijn bij de inrichting van Partek opgeheven door de hulpketting (het kettingdeel) niet aan de container te bevestigen, maar aan de eindloze ketting. 4.1.4. Als nokvormig orgaan wordt door Partek een duwnok toegepast die is bevestigd op de eindloze ketting. Deze duwnok dient er voor te voorkomen dat de hulpketting slap gaat staan bij het lossen, hetgeen kan leiden tot rukken en schokken als de container is af geduwd en de hulpketting het gewicht weer moet opvangen. Gezien deze funktie van het nokvormig orgaan dient de plaats van dit orgaan te zijn afgestemd op de lengte van de hulpketting. 4.1.5. Het systeem van Multilift onderscheidt zich nauwelijks van het systeem van Partek. Slechts het nokvormig orgaan is in het Multiliftsysteem vervangen door een zgn. "eendekop", die dezelfde funktie heeft als het nokvormig orgaan in het systeem van Partek, doch die niet is bevestigd aan de eindloze ketting, maar aan het koppelorgaan. Het koppelorgaan is in dit systeem zo gekonstrueerd dat de zich aan dit koppelorgaan bevindende "eendekop" in de eindloze ketting grijpt en aldus als nokvormig orgaan fungeert. 4.1.6. Beide inrichtingen zijn naar mijn oordeel toepassingen van dezelfde, aan het octrooi ten grondslag liggende uitvindingsgedachte. De door Multilift aangebrachte wijziging is in die zin slechts van ondergeschikt belang. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de konstruktie van Multilift inbreuk maakt op het octrooi van Partek.

16 september 1988

4.2. De licentieovereenkomst Door Multilift is aangevoerd dat Partek de produktie van kettinginstallaties heeft gestaakt. Waar zij dat baseert op de overdracht van het Israëlische patent, miskent zij dat die overdracht in december 1983 plaatsvond, terwijl ook volgens haar eigen stellingen toen nog geen sprake was van een staken van de produktie. Waar Multilift zich baseert op de in rechtsoverweging 3.1. vermelde telex van 4 februari 1985, miskent zij dat, als Partek inderdaad alleen voor Multilift produceerde (wat zij overigens ontkent), dit nog niet betekent dat de produktie werd beëindigd bij de beëindiging van de relatie tussen Partek en Multilift. Er is immers een nieuwe verkooporganisatie, te weten Hiab. Ik acht de stelling van Multilift daarom zo onvoldoende onderbouwd dat ik, mede gezien het karakter van de procedure in kort geding onvoldoende aanleiding vind om Multilift in de gelegenheid te stellen haar stelling dienaangaande te bewijzen. 4.3. Misleidende mededelingen De door Partek en Hiab gewraakte mededeling op de in februari 1986 door Multilift tentoongestelde installatie bevat geen onjuistheden en ik acht het, gezien de zakelijkheid van de mededeling, niet waarschijnlijk dat daardoor onjuiste suggesties worden gewekt. 4.4. Artikel 86 E.E. G.- Verdrag Een octrooigerechtigde neemt niet reeds uit hoofde van het feit dat hij de bescherming van het door hem geproduceerde uitoefent een machtspositie in de zin van artikel 86 E.E.G.-verdrag in. Om de bescherming van art. 86 in te kunnen roepen is daarnaast noodzakelijk dat er sprake is van misbruik van een machtspositie in die zin, dat de machtspositie zich tot een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt uitstrekt. De fabrikant dient derhalve, alleen of tezamen met andere, tot dezelfde groep behorende, ondernemingen over de mogelijkheid te beschikken een daadwerkelijke mededinging op een belangrijk deel van de betrokken markt te belemmeren. Door Multilift is weliswaar gesteld dat Partek handelingen heeft verricht die in onderlinge samenhang en afzonderlijk strijd met art. 86 opleveren, maar zij heeft niet gesteld dat Partek een machtspositie inneemt als bedoeld in art. 86 van het E.E.G.-verdrag. Partek heeft daarentegen omstandigheden aangevoerd die erop wijzen dat zij een dergelijke machtspositie niet inneemt. Ik acht op grond van het vorenstaande vooralsnog geen aanleiding aanwezig om aan te nemen dat Partek een zodanige machtspositie inneemt dat er sprake zou kunnen zijn van handelen in strijd met art. 86 E.E.G.-verdrag. Multilift dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit geding te dragen. Beslissing: Multilift wordt verboden iedere verdere inbreuk te plegen op het Nederlandse octrooi nr 167.635, daaronder mede te verstaan het doen plegen van inbreukmakende handelingen en het behulpzaam zijn bij het plegen of doen plegen van inbreukmakende handelingen. Multilift wordt veroordeeld om ten behoeve van Partek een dwangsom te betalen van ƒ100.000,- (zegge:...) voor iedere inrichting ten aanzien waarvan het aldus gegeven verbod door Multilift wordt overtreden. Tot zover is dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. Multilift wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden voorzover tot op heden aan de zijde van Partek gevallen, bepaald op ƒ208,15 voor verschotten en ƒ7.200,- voor prokureurssalaris. Enz. b) Tussenarrest van het Hof, 27 oktober 1986 (Mrs W.J.J. Koole, K.E. Smilde-Nienhuis en J.A.J. Spoor). Ten aanzien van het recht: Overwegende dat appellante als grieven heeft aangevoerd:

16 september 1988


Grief I:Ten onrechte heeft de president in het vonnis van 21 maart 1986 overwogen en beslist in de rechtsoverwegingen onder 4.1. met het hoofd "de octrooiinbreuk" meer in het bijzonder onder de overweging onder 4.1.3. dat het wezen van de uitvinding van Partek mede zou zijn gelegen in de bevestiging van de losse hulpketting aan de rondlopende ketting, omdat de president daardoor aan het octrooi een uitvindingsgedachte toedenkt die in de stand van de techniek reeds lang bekend was in allerlei varianten; Grief II: Ten onrechte heeft de president in het vonnis waarvan beroep, in de rechtsoverwegingen die onder grief I zijn genoemd, de kenmerken van het octrooi en daarmede de beschermingsomvang uitgebreid door aan de conclusies van het octrooi meer betekenis te geven dan de werkelijke inhoud daarvan; Grief III: Ten onrechte heeft de president in het vonnis waarvan beroep met name in de rechtsoverweging 4.1.5. een omschrijving gegeven van de Multilift oplossing, ook wel genaamd de "eendekop" die miskent dat deze constructie alle kenmerkende elementen van het octrooi van Partek niet heeft; Grief IV: Ten onrechte heeft de president in het vonnis waarvan beroep overwogen en beslist dat de door Multilift ontworpen constructie, genaamd de "eendekop" inbreuk zou maken op het octrooi 167.635 van Partek; Grief V: Ten onrechte heeft de president in het vonnis waarvan beroep, meer speciaal in de rechtsoverweging 4.2. op bladzijde 7 van het vonnis, het verweer van Multilift dat zij aanspraak heeft op uitvoering van de in werking getreden licentie-overeenkomst verworpen. De president heeft daarmede miskend dat het de uitgesproken wens van Partek is geweest om deze licentie te verlenen voor de gehele wereld op het ogenblik dat Partek de productie van onderdelen zou staken, zulks temeer nu Partek zich reeds in 1984 op het standpunt stelde dat zij deze productie reeds had gestaakt. Onder de omstandigheden waarin partijen vanaf 1966 tot en met 1985 hebben samengewerkt moet worden aangenomen dat de door Partek gewilde licentieovereenkomst in werking is getreden, waardoor Multilift terecht aanspraak maakt op de continuering daarvan; Grief VI: Ten onrechte heeft de president in het vonnis waarvan beroep in rechtsoverweging 4.4. overwogen dat het beroep van Multilift op artikel 86 E.E.G.-Verdrag zou moeten worden verworpen. Het misbruik van de machtspositie van Partek is daarin gelegen dat Partek aan Multilift wil ontnemen, om vervolgens aan haar dochter-onderneming Hiab-Foco over te dragen, de positie die Multilift op de Nederlandse markt heeft opgebouwd bij de levering van kettinginstallaties. Hier is geen sprake van de bescherming van Partek's belang, maar van het gebruik van een octrooi als een strijdmiddel om een ander iets te ontnemen wat hij zich rechtmatig heeft verworven. De machtspositie die Partek wil innemen, met negering van haar verplichtingen uit de licentie-overeenkomst is daardoor in strijd met de goede trouw en met artikel 86 E.E.G.; O. dat ten aanzien van deze grieven als onbetwist tussen partijen vaststaat: dat geïntimeerde sub 1 eigenares is van het Nederlands octrooi nr 167.635, gedateerd 17 mei 1983, verleend voor een inrichting met een uitwisselbare laadbak of container voor het plaatsen op en het afvoeren hiervan van een kantelbare laadbrug van een voertuig; dat tussen geïntimeerde sub 1 en appellante een distributieovereenkomst bestond, die appellante het alleenverkooprecht verschafte van genoemde inrichting - welk soort inrichting hierna ook kettinginstallatie wordt genoemd - in onder andere Nederland; dat die overeenkomst per 31 december 1985 is beëindigd en geïntimeerde sub 2 sindsdien het alleenverkooprecht voor Nederland van de geoctrooieerde inrichting heeft; O. dat appellante in 1986 in Nederland kettinginstallaties heeft geproduceerd en verkocht, die voorzien zijn van een eindloze ketting zonder nok, alsmede van een losse ketting met haak, waarin een pal - door partijen als eende-

187

kop aangeduid - de vergrendeling in de eindloze ketting verzorgt, als in de processtukken van dit kort geding, in eerste aanleg bekend onder nr 43/1986 en in hoger beroep onder nr 196/86, nader omschreven; dat appellante op het standpunt staat dat deze constructie niet onder de bescherming van het voormelde octrooi nr 167.635 valt, vermits daar de eindloze ketting wèl is voorzien van een duwnok en losse ketting met haak, van welke ketting de juiste lengte bepaald wordt door de plaats van de nok, als in genoemde stukken omschreven; dat geïntimeerden stellen dat appellante door haar inrichting met eendekop constructie inbreuk maakt op octrooi nr 167.635; 0. dat het hof, alvorens hierop verder in te gaan, overeenkomstig artikel 57 lid 1 van de Rijksoctrooiwet, inlichtingen en technische adviezen van de Octrooiraad zal vragen om tot beslissing van de aan zijn voorlopig oordeel onderworpen rechtsvordering te komen; Rechtdoende in hoger beroep in kort geding: Verzoekt, alvorens verder te beslissen, de Octrooiraad aan het hof vóór 15 december 1986 schriftelijk alle inlichtingen en technische adviezen te verstrekken met betrekking tot de vraag of - eventueel naar voorlopige beschouwing - de hiervoren bedoelde inrichting van appellante (eendekop constructie) onder de omschrijving van het octrooi nr 167.635 valt; enz. c) Advies Bijzondere Afdeling van de Octrooiraad, 20 maart 1987 (Voorzitter: Ir F.J. Siegers; leden Ir H.A. Statius Muller en Mw. Mr C. Eskes). Na kennisneming van de gewisselde stukken, waaronder de procesdossiers van partijen, alsmede van hetgeen door partijen mondeling naar voren is gebracht en aanschouwelijk is gemaakt heeft de Bijzondere Afdeling de eer Uw Hof het volgende advies uit te brengen. A. Bij de aanvang van de zitting heeft de Bijzondere Afdeling te kennen gegeven onder de in de vraagstelling genoemde^'eendekop-constructie" te verstaan de constructie als getekend op blz. 39 van een namens geïntimeerden opgesteld stuk getiteld "Commentaar bij de vonnissen van de President Arrondissementsrechtbank Zwolle" [hiervoor afgebeeld. Red]. Enz. B. De Bijzondere Afdeling zal thans ingaan op de vraag waarin het wezen van de uitvinding, zoals neergelegd in octrooi 167.635, moet worden gezien. Appellante heeft op dit punt bepleit dat de beschermingsomvang van het octrooi wordt bepaald door de volgende elementen: - de lengte van de losse ketting - de plaats van de duwnok op de eindloze ketting - de versluiting van duwnok en haak en heeft hierna betoogd dat de "eendekopconstructie" hiervan wezenlijk afwijkt doordat: 1. er niet een aparte duwnok is 2. in verband hiermee er geen lengte-voorschrift is voor het loshangende kettingdeel 3. er geen vergrendeling is van de duwnok met de haak 4. er daarentegen een vergrendeling is van de haak door middel van een tussen de schakels van de eindloze ketting vallende pal. Geïntimeerden hebben zich op het standpunt gesteld dat, gezien tegen de in het octrooi besproken stand van de techniek (Duitse octrooiaanvrage 1.957.723), de aan het octrooi 167.635 ten grondslag liggende uitvindingsgedachte daarin moet worden gezien, dat het kettingdeel niet meer vast is verbonden met de laadbak - waarbij dus elke laadbak van een dergelijk kettingdeel moest zijn voorzien en het kettingdeel steeds weer na het neerzetten van een laadbak met behulp van klemmen aan de laadbak moest worden vastgezet - maar het kettingdeel nu vast is verbonden met de eindloze ketting, zodat de laadbak slechts voorzien behoeft te worden van een bevestigingsorgaan waarop de haak kan

188


aangrijpen, welke haak met het vrije einde van het kettingdeel is verbonden. Met deze hoofdgedachte, die volgens geïntimeerden ligt besloten in het eerste deelkenmerk van de conclusie, hangen de overige maatregelen samen, waarvan geïntimeerden dan als belangrijkste noemen: a) dat de afstand tussen het nokvormige orgaan en het voorliggende bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting gelijk is aan de lengte van het kettingdeel en b) dat de opsluiting van de laadbak plaatsvindt doordat het nokvormige orgaan aanligt tegen de voorzijde van het koppelorgaan. De overblijvende maatregelen - en wel c) dat het bevestigingsorgaan bestaat uit tenminste één nabij en evenwijdig aan de benedenvoorrand van de laadbak lopend, stangvormig orgaan, en d) dat de achterste kettingrol zowel naar boven als naar achteren uitsteekt ten opzichte van ondersteuningsrollen voor de laadbak behoeven - naar de mening van geïntimeerden - geen verdere bespreking, omdat deze voor de beantwoording van de inbreukvraag niet van belang zijn, daar ze namelijk door Multilift ongewijzigd worden toegepast. Geïntimeerden hebben hierna de conclusie getrokken dat de "eendekop-constructie" niet meer is dan een kinematische omkering van de constructie volgens het onderhavige octrooi; in plaats van het nokvormige orgaan te bevestigen aan de eindloze ketting en het haakvormige koppelorgaan bij het nokvormige orgaan te brengen, zodat tussen de eindloze ketting en het haakvormige koppelorgaan een opsluiting wordt verkregen zoals het geval is bij het Partek-octrooi, wordt bij de "eendekop-constructie" het nokvormige orgaan verbonden met het haakvormige koppelorgaan, zodat op geheel gelijke wijze tussen de eindloze ketting en het haakvormige koppelorgaan een opsluiting wordt verkregen. Als opmerking vooraf wil de Bijzondere Afdeling er op wijzen dat op het onderhavige gebied - zoals tijdens de verleningsprocedure ook reeds ter sprake is gekomen - reeds vele soorten (deeloplossingen in octrooigeschriften zijn vastgelegd, zodat er geen plaats is voor een ruime uitleg van het onderhavige octrooi. Een verdere opmerking vooraf betreft het feit dat de verleende conclusie 1 is opgebouwd, zoals gebruikelijk is, uit een gedeelte (de "aanhef') dat reeds bekend is uit een bepaalde, als uitgangspunt gekozen literatuurplaats (i.c. de Duitse octrooiaanvrage 1.957.723) en een gedeelte met "nieuwe" maatregelen, doch zulks is niet meer dan een kwestie van afbakenen en wil niet zeggen dat men bij het vaststellen van het wezen van de uitvinding niet mede in de beschouwing mag betrekken de in de aanhef vermelde maatregelen. Blijkens de bij het onderhavige octrooi behorende beschrijving is een inrichting als omschreven in de aanhef van conclusie 1 bekend uit de Duitse octrooiaanvrage 1.957.723. Met de voorgestelde maatregelen beoogt octrooihoudster dan (zie blz. 1, regels 17-19) de bekende inrichting te vereenvoudigen, met behoud van het automatisch koppelen en ontkoppelen van een laadbak en de toepassing van het nokvormige orgaan voor het van de laadbrug afduwen van de laadbak. In de oorspronkelijk ingediende stukken - zie voor de tekst hiervan de terinzagelegging 7502990 - wordt bij de omschrijving van het doel van de uitvinding nader aangegeven dat zowel het optrekken (van de laadbak op het voertuig) gebeurt door middel van het vastgrijporgaan, alsook het afduwen, waarbij dan "het vastgrijporgaan wordt belet te bewegen naar het bevestigingspunt van de uitstekende delen (9) door middel van één of meer contra-organen bij voorkeur aangebracht op de eindloze ketting ...." (blz. 1, regels 15-27). Rekening houdend met het bovenstaande, acht de Bijzondere Afdeling het wezenlijke van de onderhavige inrichting gelegen in de aanwezigheid van de volgende, nader in de verleende conclusie 1 omschreven elementen: - een eindloze ketting op het voertuig - een kettingdeel (9) enerzijds bevestigd aan de eindloze

16 september 1988

ketting en anderzijds voorzien van een haakvormig koppelorgaan - een nokvormig orgaan, aangebracht op de eindloze ketting, en de, hierna te beschrijven, wijze van samenwerken - tijdens bedrijf van de inrichting - van deze elementen. Voor het op het voertuig trekken van de laadbak wordt deze laadbak gekoppeld aan het haakvormige koppelorgaan. Tijdens de duwfase is voor het doen samenwerken van de emdloze ketting, het nokvormige orgaan en het haakvormige koppelorgaan aangegeven dat de eindloze ketting door middel van het nokvormige orgaan, aanliggend tegen het aan de laadbak gekoppelde haakvormige koppelorgaan de laadbak van de kantelbare laadbrug afduwt, doordat tijdelijk via het nokvormige orgaan een starre verbinding tot stand komt tussen de eindloze ketting en het haakvormige koppelorgaan. Teneinde dit duwen in de praktijk te kunnen uitvoeren is voorgeschreven dat de afstand tussen het bevestigingspunt van het kettingdeel (9) aan de eindloze ketting en het nokvormige orgaan gelijk is aan de lengte van het kettingdeel. De beide overblijvende maatregelen, te weten: - dat het bevestigingsorgaan bestaat uit tenminste één nabij en evenwijdig aan de benedenvoorrand van de laadbak lopend, stangvormig orgaan en - dat de achterste kettingrol zowel naar boven als naar achteren uitsteekt ten opzichte van de ondersteuningsrollen voor de laadbak zijn naar het oordeel van de Bijzondere Afdeling voor de onderhavige inbreukvraag niet van belang. C. De "eendekop-constructie". Bij deze constructie zijn essentieel de volgende elementen: - een eindloze ketting op het voertuig - een kettingdeel enerzijds bevestigd aan de eindloze ketting en anderzijds voorzien van een haakvormig koppelorgaan - een nokvormig orgaan opgenomen in het haakvormige koppelorgaan - en eenzelfde samenwerking tussen de eindloze ketting, het nokvormige orgaan en het haakvormige koppelorgaan tijdens de duwfase, in welke duwfase tijdelijk een starre verbinding tot stand komt tussen de eindloze ketting en het haakvormige koppelorgaan, waardoor de eindloze ketting door middel van het nokvormige orgaan via het aan de laadbak gekoppelde haakvormige koppelorgaan de laadbak van de kantelbare laadbrug afduwt. Bij deze samenwerking is, evenals bij de constructie volgens het octrooi, de afstand tussen het bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting en het nokvormige orgaan gelijk aan de lengte van het kettingdeel. De opstelling van het nokvormige orgaan in het haakvormige koppelorgaan, welke tijdelijk een starre verbinding tot stand brengt tussen de eindloze ketting en het haakvormige koppelorgaan volgens de "eendekop-constructie" is naar het oordeel van de Bijzondere Afdeling te zien als een kinematische omkering ten opzichte van het nokvormige orgaan aangebracht op de eindloze ketting, die tijdelijk een starre verbinding tot stand brengt tussen de eindloze ketting en het haakvormige koppelorgaan volgens de Partek-constructie; appellante heeft in dit verband als bijkomend verschil nog gewezen op het kantelbaar uitvoeren van het nokvormige orgaan bij de "eendekop-constructie", doch de Bijzondere Afdeling ziet hierin niet meer dan een technische variant. Voorts heeft appellante nog betoogd dat met de "eendekopconstructie" de werking is verbeterd van de Partek-constructie, daar het - in de praktijk optredende - rekken van het losse kettingdeel geen probleem meer oplevert omdat de pal altijd tussen schakels valt. De Bijzondere Afdeling merkt echter op dat dit punt niet relevant is bij het beantwoorden van de inbreukvraag. Op grond van het vorenoverwogene is de Bijzondere Afdeling van oordeel dat de "eendekop-constructie" steunt op dezelfde gedachte als welke ten grondslag heeft gelegen aan de inrichting volgens het octrooi en niet meer inhoudt dan een kinematische omkering van de daarbij toegepaste, sa-

16 september 1988


menwerkende elementen, en aldus deze constructie onder de beschermingsomvang van het octrooi 167.635 valt. De door Uw Hof gestelde vraag wordt derhalve met "ja" beantwoord. d) Het Hof, enz. De behandeling van de grieven: 1. Door de grieven I t/m IV wordt de vraag aan de orde gesteld of appellante met haar inrichting met een uitwisselbare laadbak of container voor het plaatsen op en het afvoeren hiervan van een kantelbare laadbrug van een voertuig, inbreuk maakt op het Nederlands Octrooi nummer 167.635 van geïntimeerde sub 1, verleend voor een dergelijke inrichting. De inrichting van appellante is voorzien van een losse ketting (verbonden aan de ene zijde aan een eindloze ketting en bestemd om aan de andere zijde automatisch aan een laadbak/container te worden gekoppeld) met haak waarin een pal - door partijen als "eendekop" aangeduid - die een vergrendeling in en met een eindloze ketting tussen schakels daarvan verzorgt. De geoctrooieerde inrichting van geïntimeerde sub 1 is uitgerust met een haak in de losse ketting en een duwnok in de eindloze ketting, welke in de haak kan rusten en daarin in ieder geval tijdens het afduwen van de laadbak c.q. container ook metterdaad rust, waardoor de bovenbedoelde vergrendeling eveneens plaatsvindt. Het hof vindt aanleiding het in de vermelde vraag liggende geschilpunt opnieuw te onderzoeken en te beslissen. Daartoe heeft het overeenkomstig artikel 57, eerste lid van de Rijksoctrooiwet advies bij de Octrooiraad ingewonnen. 2. In het octrooi nummer 167.635 wordt de uitvinding van geïntimeerde sub 1 waarvoor zij haar octrooi heeft verkregen, als volgt beschreven: "De uitvinding beoogt met behoud van het automatisch koppelen en ontkoppelen van een laadbak en de toepassing van het nokvormig orgaan voor het van de laadbrug afduwen van de laadbak de inrichting te vereenvoudigen. Dit wordt bereikt doordat het haakvormige koppelorgaan via een kettingdeel is verbonden met de eindloze ketting, waarbij de afstand tussen het nokvormig orgaan en het voorliggende bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting gelijk is aan de lengte van het kettingdeel, en de opsluiting van de laadbak plaatsvindt doordat het nokvormig orgaan aanligt tegen de voorzijde van het koppelorgaan, terwijl het bevestigingsorgaan bestaat uit tenminste één nabij en evenwijdig aan de benedenvoorrand van de laadbak lopend, stangvormig orgaan, en de achterste kettingrol zowel naar boven als naar achteren uitsteekt ten opzichte van de ondersteuningsrollen van de laadbak". De conclusie 1 van het octrooi luidt als volgt: "Inrichting met een uitwisselbare laadbak of container voor het plaatsen op en het afvoeren hiervan (lees:) van een laadbrug van een voertuig, die om een aan een achtereind van het voertuigframe horizontaal aangebrachte as kantelbaar is, omvattende tenminste één aandrijfbare eindloze ketting, die geleid wordt om aan de beide uiteinden van de laadbrug opgestelde rollen, een nokvormig orgaan dat bevestigd is aan de eindloze ketting, een aan de eindloze ketting bevestigd, in een verticaal vlak werkend, haakvormig koppelorgaan dat automatisch gekoppeld wordt met, of ontkoppeld wordt van, een aan de voorzijde van de laadbak opgesteld bevestigingsorgaan, waarbij het nokvormig orgaan in zijn boventraject bij evenwijdig verloop van de laadbrug en de laadbak, deze in voorwaartse zin opsluit en ondersteuningsrollen voor de laadbak aangebracht aan weerskanten van de achterste kettingrol, met het kenmerk, dat het haakvormig koppelorgaan via een kettingdeel is verbonden met de eindloze ketting, waarbij de afstand tussen het nokvormig orgaan en het voorliggende bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting gelijk is aan de lengte van het kettingdeel en de opsluiting van de laadbak plaatsvindt doordat het nokvormig orgaan aanligt tegen de voorzijde van het koppelorgaan, terwijl het bevestigingsor-

189

gaan bestaat uit tenminste één nabij en evenwijdig aan de benedenvoorrand van de laadbak lopend, stangvormig orgaan, en de achterste kettingrol zowel naar boven als naar achteren uitsteekt ten opzichte van ondersteuningsrollen voor de laadbak". Blijkens het bovenbedoelde advies van de bijzondere afdeling van de Octrooiraad, acht de bijzondere afdeling het wezenlijke van de geoctrooieerde inrichting gelegen in de aanwezigheid van de volgende, nader in de verleende conclusie 1 omschreven elementen: - een eindloze ketting op het voertuig - een kettingdeel enerzijds bevestigd aan de eindloze ketting en anderzijds voorzien van een haakvormig koppelorgaan - een nokvormig orgaan, aangebracht op de eindloze ketting, en de, hierna te beschrijven, wijze van samenwerken - tijdens bedrijf van inrichting - van deze elementen. Voor het op het voertuig trekken van de laadbak wordt deze laadbak gekoppeld aan het haakvormige koppelorgaan. Tijdens de duwfase is voor het doen samenwerken van de eindloze ketting, het nokvormig orgaan en het haakvormige koppelorgaan aangegeven dat de eindloze ketting door middel van het nokvormige orgaan, aanliggend tegen het aan de laadbak gekoppelde haakvormige koppelorgaan de laadbak van de kantelbare laadbrug af duwt, doordat tijdelijk via het nokvormige orgaan een starre verbinding tot stand komt tussen de eindloze ketting en het haakvormige koppelorgaan. Teneinde dit duwen in de praktijk te kunnen uitvoeren is voorgeschreven dat de afstand tussen het bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting en het nokvormige orgaan gelijk is aan de lengte van het kettingdeel. De beide overblijvende maatregelen, te weten: - dat het bevestigingsorgaan bestaat uit tenminste één nabij en evenwijdig aan de benedenvoorrand van de laadbak lopend, stangvormig orgaan en - dat de achterste kettingrol zowel naar boven als naar achteren uitsteekt ten opzichte van de ondersteuningsrollen voor de laadbak zijn naar Ijet oordeel van de bijzondere afdeling voor de onderhavige inbreukvraag niet van belang. Na kennisneming van het octrooischrift en de overige overgelegde octrooistukken en na beschouwing van de inrichting van geïntimeerde sub 1, zoals gedemonstreerd bij gelegenheid van de pleidooien op 7 december 1987, waarbij de inrichting op een vrachtauto in werking werd gesteld, verenigt het hof- voorlopig oordelende in kort geding - zich voorshands geheel met deze opvatting van de bijzondere afdeling over het wezenlijke van de geoctrooieerde inrichting. De beschermingsomvang van het octrooi wordt mitsdien bepaald door de samenwerking van de elementen eindloze ketting, kettingdeel enerzijds bevestigd aan de eindloze ketting en anderzijds voorzien van een haakvormig koppelorgaan, en nokvormig orgaan, aangebracht op de eindloze ketting, waarbij tijdens de duwfase tijdelijk via het nokvormig orgaan een starre verbinding tot stand komt tussen eindloze ketting en haakvormig koppelorgaan. Voorwaarde is daarbij dat de afstand tussen het bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting en het nokvormig orgaan gelijk is aan de lengte van het kettingdeel. 3. Het wezenlijke van de constructie met "eendekop" van appellante, heeft de bijzondere afdeling als volgt beschreven: "Bij deze constructie zijn essentieel de volgende elementen: - een eindloze ketting op het voertuig - een kettingdeel enerzijds bevestigd aan de eindloze ketting en anderzijds voorzien van een haakvormig koppelorgaan. - een nokvormig orgaan opgenomen in het haakvormige koppelorgaan - en een zelfde samenwerking tussen de eindloze ketting, het nokvormig orgaan en het haakvormige koppelorgaan tijdens de duwfase, in welke duwfase tijdelijk een starre verbinding tot stand komt tussen de eindloze ketting en het haakvormige koppelorgaan, waardoor de eindloze ketting

190


door middel van het nokvormige orgaan via het aan de laadbak gekoppelde haakvormige koppelorgaan de laadbak van de kantelbare laadbrug afduwt. Bij deze samenwerking is, evenals bij de constructie volgens het octrooi, de afstand tussen het bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting en het nokvormige orgaan gelijk aan de lengte van het kettingdeel." Na beschouwing van de "eendekop" constructie, zoals gedemonstreerd bij gelegenheid van de pleidooien op 7 december 1987, acht het hof ook deze opvatting van de bijzondere afdeling over het wezenlijke van appellantes inrichting voorshands geheel juist. 4. De bijzondere afdeling heeft de beide inrichtingen als volgt met elkaar vergeleken: "De opstelling van het nokvormige orgaan in het haakvormige koppelorgaan, welke tijdelijk een starre verbinding tot stand brengt tussen de eindloze ketting en het haakvormige koppelorgaan volgens de "eendekop-cpnstructie" is naar het oordeel van de bijzondere afdeling te zien als een kinematische omkering ten opzichte van het nokvormige orgaan aangebracht op de eindloze ketting, die tijdelijk een starre verbinding tot stand brengt tussen de eindloze ketting en het haakvormige koppelorgaan volgens de Partek-constructie". Daaruit heeft de bijzondere afdeling de conclusie getrokken dat de "eendekop-construetie" steunt op dezelfde gedachte als welke ten grondslag heeft gelegen aan de inrichting volgens het octrooi en niet meer inhoudt dan een kinematische omkering van de daarbij toegepaste, samenwerkende elementen en dat de "eendekop-constructie" onder de beschermingsomvang van het octrooi 167635 valt. 5. Het hof verenigt zich voorshands - oordelende in kort geding - geheel met deze conclusie van de bijzondere afdeling en de overwegingen - waaronder met name die over de vergelijkbaarheid van de litigieuse inrichtingen - waarop bedoelde conclusie berust zodat het advies van de bijzondere afdeling de in de rechtsoverweging 1 omschreven vraag bevestigend te beantwoorden, dient te worden opgevolgd. De grieven I t/m IV kunnen derhalve geen doei treffen. 6. Appellante heeft bij akte in het geding gebracht kopie van een schrijven van de Octrooiraad dd. 27 juli 1987, waarin medegedeeld wordt dat de Octrooiraad besloten heeft een op de "eendekop"-constructie betrekking hebbende octrooiaanvrage (nr 86.00321) ten name van De Ark BV te Nijkerk, openbaar te maken. Appellante heeft onweersproken gesteld dat deze met haar gelieerde vennootschap na verlening van het desbetreffend octrooi aan haar licentie daarop zal verlenen. Bij verlening zal er sprake zijn van een zgn. afhankelijk octrooi in de zin van artikel 34 lid 4 Rijksoctrooiwet; alsdan zal geïntimeerde verplicht zijn licentie te verlenen op haar octrooi nr 167635 waar zulks nodig is voor de toepassing van het octrooi hetwelk De Ark BV hoopt te verkrijgen. Op basis hiervan heeft appellante naar voren gebracht dat, indien het hof oordeelt overeenkomstig het advies van de Octrooiraad dd. 20 maart 1987 (wat blijkens het vorenoverwogene het geval is), 'het verbod tot inbreukmaking jegens Multilift' moet worden beperkt tot de periode waarin het aan Multilift (respectievelijk aan De Ark BV, als aspirant licentiegeefster aan Multilift, zo voegt het hof toe) 'te verlenen octrooi nog niet van kracht is.' Het hof acht juist dat het door de president uitgesproken verbod zijn werking niet zal uitstrekken tot na het door appellante bedoelde tijdstip. Naar het oordeel van het hof behoeft - en dient - een en ander echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis en aanpassing van de daarbij uitgesproken veroordeling te leiden. Appellante respectievelijk De Ark BV kan immers de in artikel 34 lid 5, tweede volzin, juncto artikel 34 lid 8, laatste volzin ROW aangegeven weg volgen. Na verlening van octrooi aan De Ark BV overeenkomstig haar aanvrage en dienovereenkomstige (ingeschreven) licentiëring harerzijds aan appellante zal alsdan van inbreuk en van overtreding van het door de president gegeven verbod geen sprake zijn. 7. Aan de grief V ligt ten grondslag appellante's stelling dat geïntimeerde sub 1 de produktie van kettinginstallaties

16 september 1988

(en onderdelen daarvan) had gestaakt. Om die reden zou er tussen appellante en geïntimeerde sub 1 een (onder een desbetreffende voorwaarde gesloten) licentieovereenkomst in werking zijn getreden. Appellante heeft die stelling tegenover de gemotiveerde betwisting van geïntimeerden, waarbij zij fakturen betreffende leveranties van geïntimeerde sub 1 van kettinginstallaties in het geding hebben gebracht, geenszins aannemelijk gemaakt zodat ook de grief V faalt. 8. Het hof verenigt zich met hetgeen de president in de rechtsoverweging 4.4. van het vonnis heeft overwogen. Bovendien heeft appellante zich in de toelichting op de grief VI ook beroepen op een licentieovereenkomst tussen partijen, die blijkens de rechtsoverweging 7 van dit arrest niet in werking is getreden. Van een handelen in strijd met de (bij de uitvoering van een licentieovereenkomst) in acht te nemen goede trouw door geïntimeerde sub 1, is dan ook naar het voorlopig oordeel van het hof niet gebleken. Ook de grief VI is ongegrond. Slotsom: 9. Uit het bovenstaande vloeit voort dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd met veroordeling van appellante in de kosten van het hoger beroep. Rechtdoende in hoger beroep in kort geding: Bekrachtigt het vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Zwolle d.d. 21 maart 1986, waarvan beroep. Veroordeelt appellante in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerden tot heden begroot op ƒ3.850,-. Enz. ') Terugwerking van de dwanglicentie wegens afhankelijkheid. Omdat de President de eendekop-constructie op het octrooi van Partek inbreukmakend achtte, verbood hij aan Multilift iedere verdere inbreuk op dat octrooi zonder enige tijdslimiet. Ook het Hof achtte de bewuste constructie inbreukmakend. Ten aanzien van de duur van het deswege op te leggen verbod werd het evenwel geconfronteerd met het eerst toen door Multilift ingeroepen feit, dat de met haar gelieerde B.V. De Ark voor de eendekop-constructie octrooi had aangevraagd en de Octrooiraad besloten had tot openbaarmaking van die aanvrage. Als op de openbaarmaking octrooiverlening zou volgen, zou De Ark voor de eendekop-constructie een van het octrooi van Partek afhankelijk octrooi verkrijgen en zou De Ark op die grond een licentie onder het octrooi van Partek kunnen afdwingen; dat lag in het oordeel omtrent het inbreukmakend karakter van de eendekop-constructie immers opgesloten. En omdat De Ark bereid was aan Multilift een licentie tot toepassing van de eendekop-constructie te verlenen, zou dan Multilift - zo betoogde zij - de productie en verkoop van de eendekop-constructie moeten kunnen voortzetten. Aldus rees de vraag of aan de duur van het door de President opgelegde verbod moest worden gesleuteld. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Wel was het van mening dat de werking van het presidiale verbod zich niet ook tot na de verlening van het octrooi op de eendekop-constructie behoorde uit te strekken, maar tot een dienovereenkomstige beperking van het verbod zag het geen aanleiding, omdat het mechanisme van art. 34 ROW dit in zijn ogen overbodig maakte. Dat mechanisme komt er volgens het Hof op neer, dat de dwanglicentie wegens afhankelijkheid reeds verzocht kan worden zodra tot de openbaarmaking van de jongere aanvrage - in casu dus die voor de eendekop-constructie - is besloten en de periode van onzekerheid omtrent de verlening van een octrooi op die aanvrage, die gedurende de in art. 25 lid 3 ROW bedoelde oppositietermijn en - na instelling van een oppositie - voor de duur van die oppositie blijft bestaan, overbrugd wordt door de terugwerkende kracht die in art. 34 lid 8 ROW aan de verlening van een reeds vóór de octrooiverlening verzochte dwanglicentie is toegekend. Daarbij valt echter op dat het Hof de werking van het bedoelde mechanisme niet in alle opzichten zuiver weergeeft. De verlening van de gedwongen licentie werkt niet terug tot "het door de appellante bedoelde tijdstip", zijnde de datum van openbaarmaking van de jongere aanvrage en de daaruit blijkende bereidheid van de Octrooiraad om op die aanvrage octrooi te verlenen, maar tot de datum waarop - na de openbaarmaking - de verlening van een gedwongen licentie is verzocht en dat verzoek in de registers is ingeschreven. En bovendien is het niet zo dat een gedwongen licentie, behalve door de houder van de jongere aanvrage, ook kan worden verzocht en verkregen door degene aan wie die houder op zijn beurt vrijwillig een licentie onder het op zijn aanvrage te verlenen octrooi heeft toegekend of toegezegd. Dat laatste laat zich afleiden uit de slotzin

16 september 1988


van art. 34 lid 4 ROW: de verkrijger van de gedwongen licentie onder het dominerende octrooi is verplicht op zijn beurt aan de houder van dit octrooi desverlangd een licentie onder het eigen jongere octrooi te verlenen en tot de nakoming van die verplichting is enkel de houder van het jongere octrooi, dus in casu De Ark, in staat. Duidelijk is overigens dat ook indien De Ark haar openbaar te maken aanvrage terstond aan Multilift zou overdragen en deze vervolgens direct na de openbaarmaking van die aanvrage een dwanglicentie wegens afhankelijkheid van het op die aanvrage te verlenen octrooi van het octrooi van Partek zou verzoeken, de positie van Multilift riskant zou zijn. Zij zou dan dezelfde risico's lopen als degene die de nietigverklaring heeft gevorderd van een octrooi, waarop hem door de houder daarvan inbreuk wordt verweten, of degene, die in beroep is gekomen van een vonnis waarbij hem een verbod tot het plegen van inbreuk op een anders octrooi is opgelegd. v.N.H.

Nr 53. Gerechtshof te Arnhem, Eerste meervoudige civiele kamer, 26 januari 1988. (Multilift II) Voorzitter: Mr J.A.J. Spoor; Raadsheren: Mr G.M. Bierman en Prof. Mr D.W.F. Verkade (plv.).

191

anders. Deze verschillen leiden ertoe dat men niet meer kan zeggen dat de "Multilift II-constructie" steunt op dezelfde uitvindingsgedachte als de constructie volgens het octrooi, daar weliswaar dezelfde elementen aanwezig zijn die tot het wezen van het octrooi gerekend moeten worden, maar deze elementen een geheel andere wijze van samenwerken kennen. Derhalve valt de "Multilift II-constructie" niet onder de beschermingsomvang van het octrooi. De besloten vennootschap Multilift B.V. te Dronten, appellante, tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde [in kort geding], procureur Mr D. Knottenbelt, advocaat Mr J.H. Jonker te Amsterdam, tegen 1. de vennootschap naar Fins recht Oy Partek AB te Raisio, (Finland), 2. de besloten vennootschap Hiab-Foco B.V. te Meppel, geïntimeerden, tevens voorwaardelijk incidenteel appellanten [in kort geding], procureur Mr B. Peek, advocaat Mr S. de Wit te Amsterdam. a) President Arrondissementsrechtbank te Zwolle, 11 juli 1986 (Mr G. Mannourij, fungerend-president).

Procesgang: Multilift heeft Hiab en Partek doen dagvaarden in kort geding. Multilift heeft gekonkludeerd van eis. Haar vordering strekt ertoe: bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Hiab en Partek te veroordelen om de door hen aangevangen executie volgens het in hun opdracht uitgebrachte exploit van 15 mei 1986 te staken en niet jegens Multilift te vervolgen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ400.000,- (zegge: ...) voor iedere overtreding van dit verbod en voor iedere dag dat een aangevangen overtreding voortduurt; voorts met veroordeling van Hiab om aan Multilift binnen veertien dagen na de betekening van het te wijzen vonnis te leveren de onderdelen omschreven in de in de dagvaarding opgenomen specificatie, zulks teneinde Multilift in de gelegenheid te stellen deze te monteren en te verwerken, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ100.000,- (zegge: ...) voor iedere overtreding en voor iedere dag dat een eenmaal begane overtreding voortduurt, een en ander kosten rechtens. Hiab en Partek hebben tegen die vordering verweer gevoerd met konklusie tot afwijzing daarvan. Hiab en Partek hebben een reconventionele vordering ingesteld, welke ertoe strekt: bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, behalve voor zover het de proceskosten betreft, gedaagde in reconventie, hierna "Multilift" te veroordelen 1. binnen 8 dagen na betekening van het vonnis gespecificeerd opgave te doen van het aantal (originele Partek) onderdelen, bestemd voor de kettinginstallatie, dat Multilift op 31 december 1985 in voorraad had, zowel onder zichzelf als onder derden, onder gelijktijdige opgave van naam en adres van die derden. 2. binnen 8 dagen na betekening van het vonnis opgave te doen van de namen en adressen van degenen die tussen de datum van opzegging van de distributieovereenkomst (zijnde 13 juni 1985) en de beëindiging daarvan (zijnde 31 december 1985) een order voor aflevering van een kettinginstallatie bij Multilift hebben geplaatst; 3. binnen 8 dagen na betekening van het vonnis gespecificeerd opgave te doen van het aantal tussen 1 januari 1986 en 21 maart 1986 (datum vonnis) afgeleverde ket(Multilift II-constructie) tinginstallaties, met vermelding van (voorlopig) kentekennummer, en vervolgens binnen 8 dagen na betekening van het vonnis gespecificeerd opgave te doen van het Art. 30, lid 2 Rijksoctrooiwet. aantal vanaf 21 maart 1986 afgeleverde en bestelde ketHof en Bijz. Afd.: Bij de "Multilift II-constructie" zijn tinginstallaties, met - zo mogelijk - vermelding van kendezelfde drie constructieve elementen essentieel als die met tekennummers of ordernummers; betrekking tot de constructie volgens het octrooi. De wijze van samenwerking - tijdens bedrijf van de inrichting - van de 4. binnen 8 dagen na betekening van het vonnis alle na vermelde elementen is bij de "Multilift II-constructie" echter 18 februari 1986 afgeleverde kettinginstallaties die niet

192


zijn voorzien van originele van Partek afkomstige onderdelen, bij de afnemers te demonteren en terug te nemen, zulks onder gelijktijdige aanbieding tot betaling van de hiermee gemoeide kosten; 5. binnen 8 dagen na betekening van het vonnis opgave te doen van alle namen en adressen van leveranciers van onderdelen van de gewraakte kettinginstallatie, voorzover deze niet van Partek afkomstig zijn; 6. binnen 8 dagen na betekening van het vonnis aan de redactie van Auto- en Transportwereld een ingezonden mededeling aan te bieden, met het verzoek deze in de eerstkomende editie van dat blad te publiceren, luidende: enz. Motivering: In conventie en in reconventie: 1. Vaststaande feiten: (...) Postalia De overblijvende beweerde overtreding, ten aanzien waarvan Partek de executie wel wil doorzetten, betreffende verkoop en levering door Multilift na voormeld vonnis, van een op de .kettinginstallatie van Partek gelijkende kettinginstallatie, echter niet met een eendekopinstallatie, maar een installatie, van een constructie die partijen als Multilift II aanduiden. Genoemde verkoop en levering zijn geschied aan Schavemaker Transport B.V. te Beverwijk. Enz. In conventie: Multilift heeft geen belang bij haar vordering tot een verbod van de executie van het vonnis dd. 21 maart 1986 voorzover Partek daar al vrijwillig van afgezien heeft, zodat nog slechts aan de orde is de door Partek beweerde overtreding in het geval Schavemaker. Voor wat betreft de omschrijving van de geoctrooieerde inrichting, van het nieuwe van die inrichting vergeleken met tot dan toe bestaande installaties en van de essentie van de uitvindingsgedachte die er aan ten grondslag heeft gelegen, zij verwezen naar hetgeen is vermeld in mijn vonnis, tussen partijen gewezen op 21 maart 1986, met name in de punten 4.1.1., 4.1.2., en 4.1.3. [zie hiervoor onder nr 52. Red]. De Multilift II voldoet volledig aan de bovengenoemde omschrijving van de essentie van de uitvindingsgedachte waarop Partek octrooi is verleend: ook de Multilift II kent een bevestiging van het kettingdeel met het haakvormige koppelorgaan aan de eindloze ketting, een nokvormig orgaan en een afstand tussen het bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting en de plaats van het nokvormig orgaan, die gelijk is aan de lengte van het kettingdeel. De aan Schavemaker geleverde installatie valt naar mijn oordeel geheel binnen de uitvindingsgedachte van Partek; op grond van hetgeen ik in mijn vonnis dd. 21 maart 1986 omtrent die uitvindingsgedachte heb overwogen, had Multilift moeten begrijpen dat zij, door levering van die installatie, het haar bij dat vonnis opgelegde verbod overtrad. Partek heeft derhalve geheel terecht gesteld dat Multilift door die levering een dwangsom verbeurd heeft. Partek heeft recht en belang bij de voortzetting van de door haar voorgenomen executie van het vonnis van 21 maart 1986 naar aanleiding van de levering aan Schavemaker. Hetgeen Multilift heeft gesteld omtrent een door haar in te stellen nietigheidsactie tegen het Partek-octrooi, dient, als in het kader van dit geding niet ter zake doende, te worden terzijde gelegd. Een voor Multilift gunstige uitslag van zodanige procedure zal geen terugwerkende kracht hebben, zodat daarop thans niet vooruitgelopen kan worden. Het eerste deel van de vordering van Multilift zal derhalve worden afgewezen. Het met betrekking tot het tweede deel van de vordering van Multilift door Partek gevoerde ne-bis-in-idem-verweer dient te worden verworpen, nu de levering van 140 onderdelen in het eerdere geding slechts als factor van een complex van omstandigheden ter sprake is geweest, zonder dat in de kwestie van die levering een zelfstandige beslissing is gegeven. Artikel 26, 4e alinea van de tussen partijen gesloten dis-

16 september 1988

tributieovereenkomst legt Partek de plicht op na de beëindiging van de overeenkomst aan Multilift onderdelen voor de kettinginstallatie te leveren, die Multilift nodig heeft om de door haar voor de datum van opzegging van de overeenkomst verkregen orders uit te kunnen voeren. De overeenkomst is op 13 juni 1985 opgezegd. Partek heeft gesteld dat de door Multilift bestelde 140 onderdelen niet nodig zijn voor uitvoering van voor 13 juni 1985 verkregen orders. Multilift heeft dat niet bestreden, noch iets gesteld waaruit het tegendeel zou kunnen worden afgeleid. Op grond hiervan ben ik, met inachtneming van de omstandigheid dat Multilift eerst in oktober 1985 om de onderdelen heeft gevraagd, voorshands van oordeel dat Multilift de onderdelen inderdaad niet nodig heeft voor uitvoering van voor 13 juni 1985 verkregen orders. Partek heeft de levering van de onderdelen op grond van de overeenkomst derhalve zonder meer mogen weigeren. Ook het tweede deel van de vordering van Multilift zal worden afgewezen. Multilift zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding in conventie worden verwezen. 6. Beoordeling van het geschil: In reconventie: Het in reconventie gevorderde zal in zijn geheel worden afgewezen. Het in die vordering sub 1 geformuleerde wordt afgewezen, omdat Multilift daaraan reeds uit eigen beweging heeft voldaan, terwijl niet aannemelijk is geworden dat de door Multilift verstrekte opgave onvolledig is. Het sub 2 en 3 geformuleerde deel van die vordering wordt afgewezen omdat Partek er weliswaar belang bij heeft inzage te verkrijgen in de stand van zaken bij Multilift rond de afwikkeling van de distributie-overeenkomst, maar er geen grond aanwezig is waarop Partek dat belang als recht geldend kan maken. Multilift kan niet verplicht worden om vertrouwelijke informatie te verstrekken aan Partek, aan de hand waarvan Partek kan vaststellen of Multilift nog verdere octrooi-inbreuken heeft gepleegd. Een eventueel bewijsprobleem van Partek terzake kan niet op Multilift worden afgewenteld. Het sub 4 en 5 geformuleerde deel van de vordering wordt afgewezen omdat niet aannemelijk is geworden dat Multilift installaties heeft verkocht waarin niet-originele onderdelen zijn verwerkt. Multilift heeft immers gesteld alle niet-originele onderdelen nog onder zich te hebben, met uitzondering van enige exemplaren die zij voor eigen experimenten heeft benut, hetgeen Partek niet heeft bestreden. Ten aanzien van het sub 5 geformuleerde deel van de vordering geldt bovendien tevens hetgeen hierboven omtrent de sub 2 en 3 geformuleerde delen van de vordering is opgemerkt. Het sub 6 geformuleerde deel van de vordering zal worden afgewezen omdat Partek alle gelegenheid heeft gehad om aan mijn vonnis dd. 21 maart 1986 ruchtbaarheid te geven. Niet valt in te zien waarom een in opdracht van Multilift geplaatste mededeling in het betrokken vakblad terzake meer autoriteit zou hebben dan een in opdracht van Partek geplaatste mededeling. Partek en Hiab zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van dit geding in reconventie worden verwezen. Beslissing: In conventie: De vordering wordt afgewezen en de gevraagde voorzieningen geweigerd. Multilift wordt veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van Hiab en Partek bepaald op ƒ250,- voor verschotten en ƒ2.400,- voor salaris prokureur. In reconventie: De vordering wordt afgewezen en de gevraagde voorzieningen geweigerd.

16 september 1988


193

Partek en Hiab worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden voorzover tot op heden aan de zijde van Multilift gevallen bepaald op ƒ 1.100,- voor prokureurssalaris. Enz.

vraag of - eventueel naar voorlopige beschouwing - de hiervoren bedoelde inrichting van appellante (Multilift II) onder de omschrijving van het octrooi nr 167.635 valt; Bepaalt dat deze zaak ter rolle van dit hof van maandag 15 december 1986 wederom zal worden opgeroepen; enz.

b) Tussenarrest van het Hof, 27 oktober 1986 (Mrs W.J.J. Koole, K.E. Smilde-Nienhuis en J.A.J. Spoor).

c) Advies Bijzondere Afdeling van de Octrooiraad, 20 maart 1987 (Voorzitter: Ir F.J. Siegers; leden Ir H.A. Statius Muller en Mw. Mr C. Eskes).

Ten aanzien van het recht: Overwegende dat appellante als grieven heeft aangevoerd: Grief7: Ten onrechte heeft de president in het vonnis van 11 juli 1986 aan zijn beslissing ten grondslag gelegd - evenals in zijn eerder vonnis van 21 maart 1986 - de beslissing dat het wezen van de uitvinding van Oy Partek mede zou zijn gelegen in de bevestiging van de losse hulpketting aan de rondlopende ketting; Grief II:Ten onrechte heeft de president door te beslissen als in grief I omschreven de beschermingsomvang van het octrooi 167.635 van Oy Partek uitgebreid door aan de conclusies van dat octrooi meer betekenis te geven dan daaraan toekomt gezien de stand van de techniek; Grief III:Ten onrechte heeft de president in het beroepen vonnis overwogen en beslist dat de door Multilift geconstrueerde kettinginstallatie, genaamd Multilift II inbreuk zou maken op het octrooi 167.635 van Oy Partek; Grief IV: Ten onrechte heeft de president de vordering van Multilift er toe strekkende dat Oy Partek zou worden veroordeeld om aan haar nog 140 sets chain parts zoals besteld op 10 september 1985, te leveren, afgewezen; O. dat geïntimeerden als grief in het incidenteel appèl hebben aangevoerd dat de president ten onrechte de reconventionele vorderingen, bij akte vermeld onder 2, 3, 4, 5 en 7 heeft afgewezen op de in het bestreden vonnis vermelde gronden en Partek in zoverre in de proceskosten heeft veroordeeld; O. dat ten aanzien van deze grieven als onbetwist tussen partijen vaststaat: dat geïntimeerde sub 1 eigenares is van het Nederlands octrooi nr 167.635, gedateerd 17 mei 1983, verleend voor een inrichting met een uitwisselbare laadbak of container voor het plaatsen op en het afvoeren hiervan van een kantelbare laadbrug van een voertuig; dat tussen geïntimeerde sub 1 en appellante een distributieovereenkomst bestond, die appellante het alleenverkooprecht verschafte van genoemde inrichting - welke soort inrichting hierna ook kettinginstallatie wordt genoemd - in onder meer Nederland; dat die overeenkomst per 31 december 1985 is beëindigd en geïntimeerde sub 2 sindsdien het alleenverkooprecht voor Nederland van de geoctrooieerde inrichting bezit; O. dat appellante stelt na het vonnis van de president van de rechtbank te Zwolle van 21 maart 1986 (nr 43/1986) een kettinginstallatie met onder meer een nieuw ontworpen en gefabriceerde open klauw, die geheel verschilt van de haak van Partek, te hebben ontwikkeld, welk systeem werkt met toepassing van een aan Brimec (U.K.) Ltd verleend patent en met toestemming van Brimec is aangepast als in de stukken van dit kort geding, in eerste aanleg bekend onder nr 92/1986 en in hoger beroep onder nr 350/86 nader is omschreven; dat appellante op het standpunt staat dat deze constructie - door partijen aangeduid als Multilift II - niet onder de bescherming van voormeld octrooi nr 167.635 valt, terwijl geïntimeerden gemotiveerd het tegendeel stellen; O. dat het hof, alvorens hierop verder in te gaan, overeenkomstig artikel 57 lid 1 van de Rijksoctrooiwet, inlichtingen en technische adviezen aan de Octrooiraad zal vragen om tot beslissing van de aan zijn voorlopig oordeel onderworpen rechtsvordering te komen; Rechtdoende in hoger beroep in kort geding: Verzoekt alvorens verder te beslissen, de Octrooiraad aan het hof vóór 15 december 1986 schriftelijk alle inlichtingen en technische adviezen te verstrekken met betrekking tot de

A. Bij de aanvang van de zitting heeft de Bijzondere Afdeling te kennen gegeven onder de in de vraagstelling genoemde "Multilift-constructie" te verstaan de constructie als getekend op blz. 41 [hierboven afgebeeld. Hed] van een namens geïntimeerden opgesteld stuk getiteld "Commentaar bij de vonnissen van de President Arrondissementsrechtbank Zwolle". Enz. B. De Bijzondere Afdeling zal thans ingaan op de vraag waarin het wezen van de uitvinding, zoals neergelegd in octrooi 167.635, moet worden gezien. Appellante heeft op dit punt bepleit dat de beschermingsomvang van het octrooi wordt bepaald door de volgende elementen: - de lengte van de losse ketting - de plaats van de duwnok op de eindloze ketting - de versluiting van duwnok en haak en heeft hierna betoogd dat de "Multilift II-constructie" hiervan wezenlijk afwijkt omdat deze wordt gekenmerkt doordat: - er een duwnok is op de eindloze ketting, die op iedere willekeurige plaats van de ketting kan worden aangebracht - de aan de eindloze ketting bevestigde losse ketting een haak heeft, die uit twee delen bestaat met een open middenstuk dat de duwnok doorgang verleent - bij het ophijsen van de container de haak alleen werkt, totdat de nok, door de haak heen, tegen de achterzijde van de container rust; bij het in beweging zetten in omgekeerde richting van de eindloze ketting duwt de nok tegen de achterzijde van de container, totdat deze van het frame is verwijderd. y Bij vergelijking blijkt, aldus appellante, dat de "Multilift II-constructie" de wezenskenmerken van het Partek-octrooi niet heeft, omdat immers de lengte van de losse ketting in relatie tot de plaats van de duwnok geheel onbelangrijk is en de samenwerking van duwnok met haak in een gezamenlijke vergrendeling ontbreekt, daar de vergrendeling plaatsvindt door de duwnok alleen. Geïntimeerden hebben zich op het standpunt gesteld dat, bezien tegen de in het octrooi besproken stand van de techniek (Duitse octrooiaanvrage 1.957.723), de aan het octrooi 167.635 ten grondslag liggende uitvindingsgedachte daarin moet worden gezien, dat het kettingdeel niet meer vast is verbonden met de laadbak - waarbij dus elke laadbak van een dergelijk kettingdeel moest zijn voorzien en het kettingdeel steeds weer na het neerzetten van een laadbak met behulp van klemmen aan de laadbak moest worden vastgezet - maar het kettingdeel nu vast is verbonden met de eindloze ketting, zodat de laadbak slechts voorzien behoeft te worden van een bevestigingsorgaan waarop de haak kan aangrijpen, welke haak met het vrije einde van het kettingdeel is verbonden. Met deze hoofdgedachte, die volgens geïntimeerden ligt besloten in het eerste deelkenmerk van de conclusie, hangen de overige maatregelen samen, waarvan geïntimeerden dan als belangrijkste noemen: a) dat de afstand tussen het nokvormige orgaan en het voorliggende bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting gelijk is aan de lengte van het kettingdeel en b) dat de opsluiting van de laadbak plaatsvindt doordat het nokvormig orgaan aanligt tegen de voorzijde van het koppelorgaan. De overblijvende maatregelen - en wel c) dat het bevestigingsorgaan bestaat uit tenminste één nabij en evenwijdig

194


aan de benedenvoorrand van de laadbak lopend, stangvormig orgaan, en d) dat de achterste kettingrol zowel naar boven als naar achteren uitsteekt ten opzichte van ondersteuningsrollen voor de laadbak - behoeven naar de mening van geïntimeerden geen verdere bespreking, omdat deze voor de beantwoording van de inbreukvraag niet van belang zijn, daar ze namelijk door Multilift ongewijzigd worden toegepast. Geïntimeerden hebben hierna de conclusie getrokken dat bij de "Multilift II-constructie" ongetwijfeld de aan het Partek-octrooi ten grondslag liggende uitvindingsgedachte, zoals hierboven omschreven, is toegepast 'en voorts deze constructie nagenoeg geheel voldoet aan de hoofdconclusie van het Partek-octrooi. Daarbij zou men, aldus geïntimeerden, kunnen stellen dat bij de "Multilift II-constructie" niet wordt voldaan aan de letter van de hierboven onder a) geformuleerde voorwaarde voor wat betreft de lengte van het kettingdeel, maar het zal duidelijk zijn dat wel gebruik wordt gemaakt van de gedachte die aan de genoemde maatregel ten grondslag ligt, namelijk het zodanig plaatsen van de laadbak ten opzichte van de eindloze ketting dat de met de nok verbonden eindloze ketting zijn functie kan vervullen. Verder voldoet de "Multilift II-constructie" evenmin letterlijk aan de onder b) omschreven maatregel, maar ook hier is het volgens geïntimeerden duidelijk dat gebruik is gemaakt van de achter deze maatregel liggende gedachte, namelijk het opsluiten van de laadbak, zodanig dat deze beschermd is tegen ongewenste verplaatsingen. Geïntimeerden hebben hieraan toegevoegd dat bij de "Multilift IIconstructie" de laadbak min of meer "direct" wordt gesteund, terwijl bij het Partek-octrooi een meer "indirecte" ondersteuning plaatsvindt, namelijk via het koppelorgaan; het verkregen resultaat is echter volgens geïntimeerden in beide gevallen nagenoeg gelijk, namelijk een opsluiting van de laadbak om deze tegen ongewenste verplaatsing te beschermen. [Het vervolg van het advies is gelijkluidend aan de passage sub B, beginnend met: "Als opmerking vooraf wil de Bijzondere Afdeling" in het advies op dezelfde datum door dezelfde Afdeling ingezonden in de hiervoren gepubliceerde zaak betreffende de eendekop-constructie; Nr 52, blz. 184. Red.]. C. De "Multilift II-constructie". Bij deze constructie zijn dezelfde drie constructieve elementen essentieel als hierboven opgesomd met betrekking tot de Partek-constructie, doch de wijze van samenwerken - tijdens bedrijf van de inrichting - van deze elementen, is anders dan bij de Partek-constructie, zoals hierna zal worden toegelicht. Bij de "Multilift II-constructie" is het nokvormige orgaan aangebracht op de eindloze ketting op een afstand vanaf het bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting, die groter is dan de lengte van het kettingdeel. Hierdoor vindt er naar het oordeel van de Bijzondere Afdeling niet plaats een opsluiting van de laadbak, waarbij het nokvormig orgaan aanligt tegen het aan de laadbak gekoppelde haakvormige koppelorgaan, zoals volgens de Partek-constructie. Voorts is er tijdens de duwfase geen samenwerking aanwezig tussen de eindloze ketting, het nokvormige orgaan en het tegen het nokvormige orgaan aanliggende haakvormige koppelorgaan, terwijl er evenmin tijdelijk een starre verbinding tot stand komt tussen de eindloze ketting en het haakvormige koppelorgaan via het nokvormige orgaan. Volgens de "Multilift II" uitvoering drukt tijdens de duwfase het nokvormige orgaan rechtstreeks tegen de aan het haakvormige koppelorgaan gekoppelde laadbak. Al deze verschillen leiden er toe dat men naar het oordeel van de Bijzondere Afdeling niet meer kan zeggen dat de "Multilift II-constructie" steunt op dezelfde uitvindingsgedachte als de Partek-constructie, daar weliswaar dezelfde elementen aanwezig zijn, die zoals hierboven omschreven, tot het wezen van het Partek-octrooi gerekend moeten wor-

16 september 1988

den, maar deze elementen een geheel andere wijze van samenwerken kennen. Op grond van het vorenoverwogene is de Bijzondere Afdeling derhalve van oordeel dat de "Multilift II-constructie" niet valt onder de beschermingsomvang van octrooi 167.635, zodat de vraag van uw Hof ontkennend wordt beantwoord. d) Het Hof, enz. De behandeling van de grieven: 1. Door de grieven I t/m III wordt de vraag aan de orde gesteld of appellante met haar na te melden inrichting met een uitwisselbare laadbak of container voor plaatsen op en het afvoeren hiervan van een kantelbare laadbrug van een voertuig, inbreuk maakt op het Nederlands octrooi nummer 167635 van geïntimeerde sub 1, verleend voor een dergelijke inrichting. De inrichting van appellante - door partijen aangeduid als Multilift II - is voorzien van een losse ketting (aan de ene zijde verbonden aan een eindloze ketting en bestemd om aan de andere zijde automatisch te worden gekoppeld aan een laadbak c.q. container) met haak en voorts van een eindloze ketting waarop een duwnok is gemonteerd, welke niet in de haak rust. De geoctrooieerde inrichting van geïntimeerde sub 1 is uitgerust met een haak aan een uiteinde van de losse ketting en met een duwnok gemonteerd op de eindloze ketting, welke in de haak kan rusten en daarin in ieder geval tijdens het afduwen van de laadbak c.q. container metterdaad rust, waardoor een vergrendeling tussen de haak en de eindloze ketting plaatsvindt. Het hof vindt aanleiding het in de vermelde vraag liggende geschilpunt opnieuw te onderzoeken en te beslissen. Daartoe heeft het overeenkomstig artikel 57, eerste lid van de Rijksoctrooiwet, advies bij de Octrooiraad ingewonnen. 2. [Gelijkluidend aan r.o. 2 van het hiervoren gepubliceerde eindarrest inzake de "eendekop-constructie"; nr 52, blz. 184. Red.]. 3. Het wezenlijke van de "Multilift II-constructie" heeft de Bijzondere Afdeling als volgt beschreven: "Bij deze constructie zijn dezelfde drie constructieve elementen essentieel als hierboven opgesomd met betrekking tot de Partek-constructie". Bij de "Multilift II-constructie" is het nokvormige orgaan aangebracht op de eindloze ketting op een afstand vanaf het bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting, die groter is dan de lengte van het kettingdeel. Volgens de "Multilift II" uitvoering drukt tijdens de duwfase het nokvormige orgaan rechtstreeks tegen de aan het haakvormige koppelorgaan gekoppelde laadbak". Na beschouwing van die constructie, zoals gedemonstreerd bij gelegenheid van de pleidooien op 7 december 1987, waarbij appellante's inrichting op vrachtauto's in werking werd gesteld, acht het hof ook deze opvatting van de Bijzondere Afdeling over het wezenlijke van appellante's inrichting, voorshands geheel juist. Wel heeft het hof geconstateerd dat de laatstbedoelde afstand groter kan zijn dan de lengte van het kettingdeel. 4. De Bijzondere Afdeling heeft de beide inrichtingen als volgt met elkaar vergeleken: "De wijze van samenwerken - tijdens bedrijf van de inrichting - van de vermelde elementen is bij de "Multilift II-constructie" anders dan bij de Partek-constructie. Bij de "Multilift H-constructie" is het nokvormige orgaan aangebracht op de eindloze ketting op een afstand vanaf het bevestigingspunt van het kettingdeel aan de eindloze ketting, die groter is (Hof: kan zijn) dan de lengte van het kettingdeel. Hierdoor vindt er niet plaats een opsluiting van de laadbak, waarbij het nokvormig orgaan aanligt tegen het aan de laadbak gekoppelde haakvormige koppelorgaan, zoals volgens de Partek-constructie. Voorts is er tijdens de duwfase geen samenwerking aanwezig tussen de eindloze ketting, het nokvormige orgaan en het tegen het nokvormige orgaan aanliggende haakvormige koppelorgaan, terwijl er evenmin tijdelijk een starre verbinding tot stand komt tussen de eindloze ketting en het haakvormige

16 september 1988


koppelorgaan via het nokvormige orgaan. Al deze verschillen leiden ertoe dat men haar het oordeel van de Bijzondere Afdeling niet meer kan zeggen dat de "Multilift II-constructie" steunt op dezelfde uitvindingsgedachte als de Partekconstructie, daar weliswaar dezelfde elementen aanwezig zijn die, zoals omschreven, tot het wezen van het Partekoctrooi gerekend moeten worden, maar deze elementen een geheel andere wijze van samenwerken kennen". Daaruit heeft de Bijzondere Afdeling de conclusie getrokken dat de "Multilift II-constructie" niet valt onder de beschermingsomvang van octrooi 167.635 en dat de in de rechtsoverweging 1 van dit arrest vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. 5. Het hof verenigt zich voorshands - oordelende in kort geding - geheel met deze conclusie van de Bijzondere Afdeling en de overwegingen - waaronder met name die over de verschillen tussen de inrichtingen - waarop bedoelde conclusie berust zodat het advies dient te worden opgevolgd. Hieraan doet, anders dan geïntimeerden bij memorie na advies van de Octrooiraad hebben doen aanvoeren, niet af dat het verschil tussen beide inrichtingen, in optreden van een starre verbinding als bovenbedoeld alleen in de duwfase daarvan wezenlijk is. In dit verband merkt het hof nog op dat partijen, blijkens het advies, hun standpunten ook bij de Bijzondere Afdeling mondeling hebben toegelicht, dat toen ook demonstratiemateriaal is getoond en dat de Bijzondere Afdeling van een geschikte constructietekening van de "Multilift II-inrichting" is uitgegaan, na overleg met partijen. Anders dan geïntimeerden bij memorie na advies hebben doen aanvoeren, is uit niets gebleken dat de Bijzondere Afdeling bij haar onderzoek is misleid en dan nog wel in aanwezigheid van beide partijen, hun adviseurs en advocaten. De grieven I t/m III treffen derhalve doel. Geïntimeerde sub 1 dient executiemaatregelen wegens de verhandeling door appellante van een exemplaar van de Multilift II installatie achterwege te laten. De gevorderde dwangsom wordt gematigd als na te melden. 6. De tussen partijen in 1983 gesloten distributieovereenkomst is door geïntimeerde sub 1 op 13 juni 1985 opgezegd tegen 31 december 1985. Anders dan de president is het hof, voorlopig oordelend, van mening dat bij de uitleg van de artikelen 25 en 26 van deze overeenkomst voorop moet staan dat appellante nog tot en met de effectieve einddatum (31 december 1985) nieuwe orders mocht afsluiten: zulks is de gangbare betekenis van een opzeggingstermijn bij distributie- en agentuur-overeenkomsten, en bij een andere uitleg heeft het clausuleren van een opzegtermijn weinig zin. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient artikel 26 lid 1 van de overeenkomst aldus begrepen te worden dat geïntimeerde sub 1 kan voorkomen dat zij na de effectieve datum van opzegging (31 december 1985) zou moeten meewerken aan door appellante tot en met 31 december 1985 geboekte, maar nog niet uitgevoerde orders. Dat is een zinvolle en redelijke uitleg van artikel 26 lid 1, die ertoe bijdraagt dat de effectieve opzeggingsdatum ook inderdaad effectief kan zijn. De leden 2 en 3 van artikel 26 borduren daarop voort met betrekking tot bij appellante nog aanwezige, niet verkochte voorraden. Lid 4 van artikel 26, aanvangende met de woorden 'Irrespective of the foregoing', dient naar het voorlopig oordeel van het hof aldus begrepen te worden, dat - onverminderd de door geïntimeerde sub 1 in de leden 1 t/m 3 bedongen bevoegdheden - geïntimeerde sub 1 appellante hoe dan bok in staat zal stellen 'to fulfil its obligations under sales contracts made before the notice of termination was given', dat wil zeggen om alle vóór de kennisgeving van opzegging (13 juni 1985) verworven orders te kunnen blijven nakomen: óók na 31 december 1985. Daarop zijn, in deze door het hof voorshands voor juist gehouden uitleg, de leden 1 t/m 3 van artikel 26 dus niet van toepassing. Het voorgaande brengt mede dat appellante aanspraak heeft op levering van onderdelen, nodig voor het uitvoeren van alle orders, geboekt tot en met 31 december 1985, voorzover appellante met betrekking tot na 13 juni 1985 geboekte

195

orders niet na 31 december 1985 gebruik gemaakt heeft van haar bevoegdheid overeenkomstig artikel 26 lid 1. Dat dit laatste het geval zou zijn geweest is niet gesteld of gebleken. Het gebruik maken door geïntimeerde sub 1 van het optierecht als bedoeld in artikel 26 lid 2 heeft niet daarop betrekking, nu artikel 26 lid 2 betrekking heeft op onverkochte voorraden. Geïntimeerde sub 1 heeft gemotiveerd gesteld dat het hoogst onaannemelijk moet heten dat appellante per 31 december 1985 - laat staan per 10 december 1985, de datum van de bestelling van 140 sets 'chainparts' door appellante met betrekking tot een aantal van 140 sets chainparts orders in portefeuille zou hebben. Het vorenoverwogene geeft het hof aanleiding grief IV gegrond te verklaren, doch het dictum ten opzichte van het petitum aan te passen in die zin dat de aan geïntimeerde sub 1 op te leggen leveringsplicht slechts betrekking heeft op zodanige aantallen onderdelen als waarvan appellante aannemelijk kan maken dat zij overeenkomen met vóór 31 december 1985 aangegane verplichtingen jegens derden, en dat voorafgegane leveringen van geïntimeerde sub 1 niet toereikend waren om die uit te voeren. 7. De voorwaardelijke grief in het incidenteel appèl betreffende reconventionele vorderingen behoeft geen behandeling nu het vonnis in conventie niet wordt bekrachtigd. Slotsom: 8. Uit het bovenstaande vloeit voort dat het vonnis, voor zover aan beroep onderworpen, in conventie moet worden vernietigd. Geïntimeerden dienen in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld als in het ongelijk gestelde partijen. Rechtdoende in hoger beroep in kort geding: Vernietigt het vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Zwolle d.d. 11 juli 1986 waarvan in conventie beroep, en in hoofdzaak opnieuw rechtdoende: Veroordeelt geïntimeerden om de aangevangen executie volgens het exploit van 15 mei 1986 te staken en niet jegens appellanteHe vervolgen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ100.000,- voor iedere overtreding van deze veroordeling en voor iedere dag dat een aangevangen overtreding voortduurt. Veroordeelt geïntimeerde sub 1 om, na betekening van het arrest aan haar, aan appellante te leveren onderdelen zoals gespecificeerd in de inleidende dagvaarding, tot maximaal die aantallen waarvan appellante aannemelijk kan maken, dat zij die (rekening houdend met de voorafgegane leveringen van geïntimeerde sub 1 aan haar) thans nog nodig heeft ter voldoening aan haar voor 31 december 1985 aangegane leveringsverplichtingen, en wel binnen vier weken nadat appellante zulks aannemelijk zal hebben gemaakt; dit onder verbeurte van een dwangsom van ƒ100.000,- voor iedere overtreding en voor iedere dag dat de eenmaal begane overtreding voortduurt. Verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Veroordeelt geïntimeerden in de kosten van de conventie, aan de zijde van appellante gevallen en tot heden begroot op, in eerste aanleg ƒ1527,60 en in hoger beroep op ƒ3912,60. Enz.


196

Nr 54. President Arrondissementsrechtbank te Haarlem, 30 december 1987. (Golf Journaal) Mr H.F. van den Haak. Art. 1 f art. 14 onder A, lid 1, aanhef en sub la Benelux Merkenwet. Eiseres heeft geen merkrechten verkregen terzake het merk GOLF JOURNAAL. De bestanddelen GOLF en JOURNAAL zijn beide in de Nederlandse taal gangbare, beschrijvende aanduidingen van resp. een sport en onder meer (synoniem voor) een tijdschrift. De samenvoeging van beide bestanddelen in de aanduiding GOLF JOURNAAL, gebruikt als titel van een tijdschrift gewijd aan de golf sport, ligt zo voor de hand en is in een zo vérgaande mate beschrijvend dat deze aanduiding op zichzelf ieder onderscheidend vermogen mist. Een en ander laat onverlet dat een bepaalde visuele weergave van deze aanduiding als beeldmerk onderscheidend vermogen zou kunnen hebben. Van het bestaan van zodanige weergave voor een door eiseres uit te geven tijdschrift noch van het depot van dit beeldmerk is echter gebleken. A fortiori is in dit verband niet gebleken van overeenstemming tussen zodanige aanduiding en het door gedaagde gebruikte teken op het visuele vlak. Tijl Tijdschriften B.V. te Amsterdam, eiseres [in kort geding], procureur Mr J.H.P. Smeets, advocaat Mr H.G. Tienstra te Amsterdam, tegen J.K. Kokke, handelende onder de naam Media Bloemendaal te Bloemendaal, gedaagde [in kort geding], procureur Mr J.A. van den Berg. 2. Het geschil van partijen 2.1. De vaststaande feiten Als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsmede op basis van overgelegde bescheiden, voor zover niet betwist, staat tussen partijen in dit geding het volgende vast: a. Eiseres heeft bij akte van depot d.d. 3 september 1987, depotnummer 702150, het woordmerk GOLF JOURNAAL gedeponeerd bij het Benelux Merkenbureau te 's-Gravenhage voor de klasse 16: tijdschriften, periodieken en andere drukwerken. Het in artikel 6B lid 2 BMW bedoelde nieuwheidsonderzoek is momenteel nog gaande zodat de akte van depot nog geen rechtskracht heeft verkregen. b. Eiseres beoogt dit woordmerk te gebruiken voor een eventueel in de toekomst uit te geven blad gewijd aan de golfsport. c. Begin september 1987 is eiseres gebleken dat gedaagde voornemens is met ingang van januari 1988 onder de aanduiding GOLF JOURNAAL een tijdschrift uit te geven, eveneens gewijd aan de golfsport. d. Bij brieven van 9 oktober, 27 oktober en 13 november 1987 heeft eiseres gedaagde onder meer verzocht respectievelijk gesommeerd om zich te onthouden van het gebruik van de aanduiding GOLF JOURNAAL voor het door gedaagde uit te geven tijdschrift. e. Ook gedaagde is inmiddels overgegaan tot depot van het woordmerk GOLF JOURNAAL voor de hiervoor aangeduide warenklasse 16. Gedaagde is echter niet voornemens dit depot te handhaven. 2.2. De grondslag van de vordering Volgens eiseres staat buiten kijf dat het woordmerk GOLF JOURNAAL een merk is in de zin van artikel 1 BMW. Ook staat volgens eiseres vast dat dit woordmerk voldoende onderscheidend vermogen heeft en dat gedaagde eenzelfde woordmerk gebruikt voor haar toekomstige, soortgelijke waren. Eiseres stelt zich dan ook op het standpunt dat gedaagde met het voorgenomen gebruik van de aanduiding GOLF JOURNAAL voor zijn uit te geven tijdschrift inbreuk maakt op eiseresses merkrechten.

16 september 1988

2.3 Het verweer Gedaagde voert tegen de vordering, kort samengevat, het volgende verweer. Primair stelt gedaagde zich op het standpunt dat zowel de bestanddelen GOLF en JOURNAAL als de samenvoeging van deze bestanddelen in de merkaanduiding GOLF JOURNAAL soortnamen zijn. Voor zover dit al anders mocht zijn is de aanduiding volgens gedaagde puur en alleen beschrijvend omdat deze niet meer aangeeft dan dat het onder die aanduiding uit te brengen tijdschrift gewijd is aan de golfsport en ook beoogt de inhoud van dit tijdschrift te dekken. De aanduiding mist dan ook iedere onderscheidende kracht. Subsidiair stelt gedaagde zich op het standpunt dat eiseres ten tijde van het in 2.1. sub a. bedoelde depot te kwader trouw was omdat zij op de hoogte was van het feit dat gedaagde voornemens was de aanduiding GOLF JOURNAAL voor het door hem uit te geven tijdschrift te gaan gebruiken. Meer subsidiair is gedaagde van mening dat eiseresses woordmerk een zodanig gering onderscheidend vermogen heeft dat eiseres met een beroep op haar merkrechten het door de specifieke lay-out, typografie en kleurstelling gekarakteriseerde concrete gebruik van de aanduiding GOLF JOURNAAL (gezien ook de toevoeging "officieel orgaan van de Nederlandse Golffederatie") door gedaagde niet kan beletten. 3. Beoordeling van het geschil 3.1. Gelet op het bepaalde in artikel 37B BMW verklaart de President zich uitdrukkelijk bevoegd om van de onderhavige vordering kennis te nemen nu gedaagde in het arrondissement Haarlem woonachtig is. 3.2. Er veronderstellenderwijs van uitgaand dat eiseres ook hangende het in artikel 6B lid 2 BMW bedoelde nieuwheidsonderzoek en voordat de in dit lid bedoelde kennisgeving is gedaan ontvankelijk is in een op artikel 13A BMW gebaseerde vordering, zal eerst worden nagegaan of gedaagde zich terecht op het standpunt stelt dat door dit depot, wanneer het door eiseres wordt gehandhaafd, om één van de door gedaagde aangegeven redenen geen merkrechten zijn verkregen. 3.3. Dit is het geval. De bestanddelen GOLF en JOURNAAL zijn beide in de Nederlandse taal gangbare, beschrijvende aanduidingen van respectievelijk een sport en onder meer (synoniem voor) een tijdschrift. De samenvoeging van beide bestanddelen GOLF en JOURNAAL in de aanduiding GOLF JOURNAAL, gebruikt als titel van een tijdschrift gewijd aan de golfsport, ligt zo voor de hand en is in zo vérgaande mate beschrijvend dat deze aanduiding op zichzelf ieder onderscheidend vermogen mist. 3.4. Een en ander laat onverlet dat een bepaalde visuele weergave van deze aanduiding (een combinatie van lay-out, typografie en kleurstelling van de aanduiding op de omslag van het tijdschrift) als beeldmerk onderscheidend vermogen zou kunnen hebben. Van het bestaan van zodanige weergave voor een door eiseres uit te geven tijdschrift noch van het depot van dit beeldmerk is echter gebleken. A fortiori is in dit verband niet gebleken van overeenstemming tussen zodanige aanduiding en het door gedaagde gebruikte teken op het visuele vlak. 3.5. Nu het woordmerk GOLF JOURNAAL onderscheidende kracht mist kan van merkinbreuk als door eiseres gesteld geen sprake zijn. De gevraagde voorzieningen moeten dus worden geweigerd, met veroordeling van eiseres in de kosten van het geding. 4. Beslissingen De President, rechtdoende in kort geding: 4.1. Weigert de gevraagde voorzieningen; 4.2. Veroordeelt eiseres in de kosten van het geding, tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van gedaagde begroot op ƒ250,- aan verschotten en ƒ 1.500,- aan procureurssalaris. Enz.

16 september 1988


197

De Rechtbank, Heeft na beraadslaging het volgende vonnis geveld: Gelet op art. 2, 37 en 41 der wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken; (Marianne David/Dianna David) Gezien de geregistreerde inleidende dagvaarding van gerechtsdeurwaarder Dotremont, in dienstverblijf te Leuven, Voorzitter: G. Coelst; in datum van 27 maart 1985, waarbij aanlegsters laten gelRechters: F.A. Wilms en H. Coenen. den: - dat eerste aanlegster, mode ontwerpster, houdster is van het merk Marianne David, waarvan het Benelux depot verricht werd op 27/10/78, onder het nummer 356.249, voor de klassen 18 (leer, kunstleer, koffers, paraplu's), 24 (dekens tafellakens, weefsels, enz.) en 25 (kledingstukken, schoenen...) ; dat dit merk door tweede aanlegster uitgebaat wordt; - dat eerste aanlegster met haar merk bekendheid heeft verworven in gans het Benelux en dat zij vastgesteld heeft dat verweerster die eveneens in de kledingssektor werkzaam is, voor haar produkten het merk Dianna David gebruikt en dit merk (internationaal) gedeponeerd heeft op 20 maart 1984 onder het nr 404.586 en bij het Benelux, Bureau op 1 februari 1982 onder het nummer 380.229, voor de klassen 3, 14, 18, 21, 25 en 26; dat de produkten opgenomen in de klassen 18 en 25 juist dezelfde zijn in de twee depots; - dat het merk Dianna David van verweerster zodanig overeenstemmend is met het merk Marianne David, dat het in aanmerking komend publiek de beide merken dadelijk (inschrijving van aanlegster) met elkaar zal associëren en veronderstellen dat er een verwantschap bestaat; - dat aanlegster op grond van art. 14 B 1 van de B.M.W. gerechtigd is de nietigheid en doorhaling te vorderen van het depot dat in rangorde na het depot van een overeenstem(inschrijving van verweerster) mend individueel merk komt; - dat eerste aanlegster bovendien vastgesteld heeft dat Art. 13 onder A, lid 1, aanhefen sub 1 Benelux Merkenwet. verweerster de woorden Dianna David gebruikt als handelsHet merk van aanlegster is een samengesteld merk bestaannaam en als N.V. Dianna David ingeschreven is in het de uit de woorden "Marianne David" en een beeld namelijk 8 handelsregister te Leuven; halve cirkels. In de totaalindruk die dit merk geeft, is het beeld - dat ook hier, gezien de overeenstemming tussen het de blikvanger en primeert aldus op de woorden. Het merk merk Marianne David en de handelsnaam Dianna David "Dianna David" van verweerster bestaat uit woorden gedrukt van verweerster het gevaar tot verwarring bij de doorsnee in een kenmerkend design wat de letters D betreft zodoende consument aannemelijk is; dat hier die letters D de blikvanger zijn. Aldus kan gesteld - dat aanlegster op grond van art. 13 Al B.M.W. gerechworden dat de totaalindruk van de merken, die auditief enigstigd is zich te verzetten tegen: "elk gebruik, dat van het merk zins overeenstemming vertonen, geen verwarring kan doen of van een overeenstemmend teken wordt gemaakt, voor de ontstaan of een verkeerde associatie, wanneer ze elk in hun waren, waarvoor het merk is ingeschreven of voor soortgegeheel en in onderling verband beschouwd worden. De ver- lijke waren"; dus ook tegen een gebruik als handelsnaam of schilpunten prevaleren op het gemeenschappelijk element "Da- als maatschappelijke benaming; vid", dat zeer banaal is en gebruikt wordt in een zeer aanziendat verweerster door haar gebruik van het merk en van lijk aantal merken in de betrokken sector en in andere sectoren. de- handelsnaam Dianna David de rechten van aanlegster De benaming "David" wordt niet met een bepaald merk geassocieerd. De derden die eveneens het woord "David" gebrui- krenkt en haar een ernstige schade berokkent; - dat de omzet onder het merk Marianne David in Neken en derhalve min ofmeer overeenstemmende inschrijvingen derland ongeveer 4 miljoen gulden per jaar bedraagt; namen, moeten niet in het geding worden betrokken; die in- dat door deze nagemaakte produkten de royalties die schrijvingen mogen als aanvullend bewijs worden aangehaald. aan eerste aanlegster toekomen sterk verminderen en de winst van tweede aanlegster aanzienlijk daalt; Art. 2j° art. 14 Benelux Merkenwet. Aangezien bij besluiten aanlegsters hun eis uitbreiden en Dit artikel biedt niet de mogelijkheid aan aanlegster die ook de doorhaling vorderen van het internationaal depot David heet zich te verzetten tegen de toeëigening van die naam van het merk van verweerster; door verweerster, die in werkelijkheid Lambrechts heet. Om Aangezien thans aldus gevorderd wordt: die reden kan niet de nietigheid of doorhaling worden gevor- door eerste aanlegster, merkhoudster, als tweede aanderd van het depot van verweerster vermits die reden niet legster, licentiehoudster, de nietigheid en de doorhaling op vervat is in de nietigheidsgronden die op limitatieve wijze grond van art. 14 B 1 B.M.W. worden opgesomd in art. 14 BMW. - door eerste aanlegster dat verweerster haar merk niet Art. 2 BMW dient geïnterpreteerd te worden dat de naammeer zou gebruiken overeenkomstig art. 13 A 1 B.M.W. en drager op grond van het gemene recht zich kan verzetten tegen art. 8 wet van 2/4/1879; het gebruik van zijn naam, indien het gebruik schadeberokke- door beide aanlegsters schadevergoeding ingevolge art. nend is doordat de achtbaarheid in het gedrang gebracht 13 A2 en art. 11D B.M.W. voor tweede aanlegster; wordt. Zulks is niet het geval gezien het banaal karakter van Aangezien aanlegsters in aanvullende besluiten hun vorde naam David in het handelsverkeer.') dering steunen op art. 2 B.M.W. op het gemeen recht en art. 2 van de vennootschapswet; Aangezien de vorderingen aldus gesteld, ontvankelijk 1. Mevrouw Marianne David te Amsterdam; zijn; 2. de B.V. Euro-Fashions te Amsterdam, aanlegster, adAangezien ter zake dient onderzocht of er al dan niet vocaten Mrs De Corte en L. van Bunnen te Brussel, overeenstemming is tussen de door partijen gebruikte tetegen kens; de N.V. Dianna David te Leuven, verweerster, advocaten Aangezien desbetreffend het Benelux gerechtshof op 20 Mrs E. Ruebens te Leuven en Th. van Innis te Brussel. Nr 55. Rechtbank van Koophandel te Leuven, 24 maart 1987.

piAnnA

QAVIQ

198


mei 1983 besliste dat het woord "overeenstemmend" moet worden uitgelegd als volgt: dat er overeenstemming is tussen een merk en een teken wanneer - mede gezien de bijzonderheden van het gegeven geval en met name de onderscheidende kracht van het merk - merk en teken elk in zijn geheel en in onderling verband beschouwd auditief, visueel of begripsmatig zodanige gelijkenis vertonen dat reeds daardoor de mogelijkheid bestaat dat bij iemand die met het teken wordt gekonfronteerd, associaties tussen het teken en het merk worden gewekt; dat dus niet alleen verwarringsgevaar moet bestaan maar associatiegevaar; A) B.M.W. art. 13: Aangezien het merk van aanlegster een samengesteld merk is bestaande uit de woorden "Marianne David" en een beeld namelijk 8 halve cirkels; Dat in de totaalindruk die dit merk geeft het beeld de blikvanger is en aldus primeert op de woorden; Aangezien het merk van verweerster bestaat uit woorden gedrukt in een kenmerkend design wat de letters D betreft zodoende dat hier die letters D de blikvanger zijn; Aaögezien aldus kan gesteld worden dat de totaalindruk [van, Red.] de merken die auditief enigszins overeenstemming vertonen, geen verwarring kan doen ontstaan of een verkeerde associatie wanneer ze elk in hun geheel en in onderling verband beschouwd worden; Dat terzake de verschilpunten, vooral voortspruitend uit het beeld en de design, prevaleren op het gemeenschappelijk element namelijk het woord "David", dat zeer banaal is en gebruikt wordt in een zeer aanzienlijk aantal merken in de betrokken sector en in andere sektoren; Dat de benaming "David" een algemeen gebruik kent en niet specifiek met een bepaald merk wordt geassocieerd; Aangezien in tegenstelling met wat aanlegsters beweren die derden die eveneens het woord "David" gebruiken en derhalve min of meer overeenstemmende inschrijvingen namen, niet in het geding moeten worden betrokken, maar die inschrijvingen als aanvullend bewijs mogen aangehaald worden (zie officiële toelichting bij de B.M.W. p^55); Aangezien daarenboven dient gesteld dat hoewel partijen gelijkwaardige produkten op de markt brengen, hun publiek verschillend is en de verkooppunten niet identiek zijn; Aangezien derhalve dient gesteld dat er van geen overeenstemming sprake is in de zin van de B.M.W. en leidende tot associatiegevaar; B)Art. 2 B.M.W.: Aangezien art. 2 B.M.W. als volgt luidt: "Onverminderd de bepalingen van het gemeen recht, kan een geslachtsnaam als merk dienen..." Aangezien aanlegsters hieruit afleiden dat eerste aanlegster, die David heet overeenkomstig het gemeen recht, zich kan verzetten tegen de toeëigening van die naam door verweerster die in werkelijkheid Lambrechts heet; Aangezien aanlegsters om die reden echter niet de nietigheid of doorhaling kunnen vorderen van het depot dd. 6/3/ 84 vermits die reden niet vervat is in de nietigheidsgronden die op limitatieve wijze worden opgesomd in art. 14 B.M.W. (Brussel 3/2/1986 - Benelux - gerechtshof 23/12/85) [B.I.E. 1986, nr 54, blz. 208, m.n. v.N.H. Red.]; Aangezien art. 2 B.M.W. dient geïnterpreteerd dat de naamdrager op grond van het gemeen recht zich kan verzetten tegen het gebruik van zijn naam, indien het gebruik schadeberokkenend is doordat de achtbaarheid in het gedrang gebracht wordt; Dat zulks terzake niet het geval is gezien het banaal karakter van de naam David in het handelsverkeer (zie hoger); C) Art. 27 van de vennootschapswet: Aangezien de naam David niet de naam is van een van de vennoten van verweerster; dat derhalve ook dit argument faalt;

16 september 1988

Om deze redenen, De Rechtbank, Alle andere en meer omvattende besluiten verwerpend; Verklaart de vordering ontvankelijk doch ongegrond; Veroordeelt aanlegsters tot de kosten, voor verweerster begroot op negenduizend driehonderd frank; Verklaart het vonnis uitvoerbaar niettegenstaande alle aangewende rechtsmiddelen; enz. ') Geslachtsnaam als merk. Eiseres in de onderhavige zaak probeerde zich tevens op grond van art. 2 BMW tegen het merk en de handelsnaam van gedaagde te verzetten. Daartoe is dit artikel echter overduidelijk niet gegeven. Het betreft hier een regeling van wat merk mag zijn en stelt een beperking aan de uitoefening van het merkrecht door de houder daarvan. Het feit dat het gedeponeerde merk overeenstemt met een geslachtsnaam maakt het merk niet ongeschikt als merk. Om die reden wordt dit in artikel 14 ook niet als nietigheidsgrond opgenomen. De wetgever heeft zich gerealiseerd dat de houder van een merk dat een geslachtsnaam bevat, zich krachtens zijn merkrecht tegen elk gebruik van die geslachtsnaam zou kunnen verzetten binnen de grenzen van artikel 13A. Die consequentie achtte hij te ver gaan, reden waarom hij in artikel 2 heeft bepaald dat het de drager van de geslachtsnaam vrij staat die geslachtsnaam te gebruiken als geslachtsnaam (en dus niet tevens als merk of handelsnaam). Voor de onderhavige casus heeft artikel 2 dus slechts in zoverre betekenis dat het toelaat dat eiseres haar geslachtsnaam David als merk inschrijft en beschermt. De in dit artikel vervatte beperking mist toepassing, omdat gedaagde niet de geslachtsnaam David draagt, maar zelfs ware dit wel het geval, omdat zij die geslachtsnaam tevens als merk en handelsnaam bezigt. Wanneer de rechter in casu overeenstemming tussen "Marianne David" en "Dianna David" zou hebben aangenomen, had hij de vorderingen van eiseres tegen het gebruik van "Dianna David" als merk en handelsnaam kunnen en moeten toewijzen. Niet krachtens het gemene recht op basis van een aan artikel 2 ten grondslag liggend beginsel, maar krachtens artikel 13A lid 1 onder 1 voor wat betreft het gebruik als merk en artikel 13 A lid 1 onder 2 voor wat betreft het gebruik als handelsnaam. Evenzeer had hij dan het depot van het merk Dianna David nietig kunnen en moeten verklaren op grond van artikel 3 j ° artikel 14B onder 1. Ste.

Nr 56. Voorzitter Rechtbank van Koophandel te Brussel, 17 februari 1987. (Maaslander/Waaslander) Mr J.L.Duplat. Art. 13 onder A, lid 1, aanhefen sub 1 Benelux Merkenwet. Het associatiegevaar tussen de woorden "Waaslander" en "Maaslander", gebruikt voor eenzelfde produkt, te weten weinig gezouten kaas, is patent. Een merk kan ook bestaan uit een 'geografische benaming. Art. 37A Benelux Merkenwet. Conform dit artikel wordt de territoriale bevoegdheid van de rechter o.m. bepaald door de plaats waar de aangevochten merkinbreuk heeft plaatsgevonden; i.c. werd het aangevochten merk "Waaslander" gebruikt in een publikatie in een magazine uitgegeven te Brussel. De vennootschap naar Nederlands recht Westland Kaasexport B.V. te Huizen, eiseres [in kort geding], advocaat Mr Th. van Innis te Brussel, tegen de P.V.B.A. Zuivelindustrie St. Paul te Lokeren, verweerster [in kort geding], advocaat Mr K. Maes te Sint-Niklaas. A.- De feiten. 1. Eiseres is houdster van het woordmerk "MAASLANDER" dat zij op 18.2.1980 in het Beneluxgebied deponeerde voor waren van de klassen 5,29 en 30, in kasu meer bepaald

16 september 1988


voor kaas en kaasprodukten. Het verricht depot draagt het nummer 36018. Sedert jaren voert eiseres voor haar "MAASLANDER" kaasprodukt dat - zo zegt zij in haar publiciteit - 25% minder zout bevat, een intense publiciteitscampagne, o.m. via de televisieketens NEDERLAND 1 en 2 en door toedoen van Radio Hilversum. In deze campagne wordt ook benadrukt dat de aankoop van iedere doos MAASLANDER kaas beloond wordt met een aantal punten die de benaming "MAASLANDER SPAARPLAN" kregen. 2. In februari 1986 stelde eiseres vast dat verweerster - o.m. via de kaasdealer DITS - minder zoute kaas onder de naam "WAASLANDER" op de markt bracht (zie o.m. brief dd. 12.2.86 door eiseres aan de N.V. DITS gericht). Op 23 februari 1986 heeft verweerster (zie brief dd. 28.2.1986 door eiseres aan verweerster gericht en waarvan de inhoud door deze laatste blijkbaar niet wordt betwist), eiseres toegezegd de naam "WAASLANDER" te wijzigen in "WAESKAAS" en dit vanaf 1 mei 1986. In april 1986 besliste verweerster kennelijk (zie brief dd. 11.4.1986 door eiseres aan verweerster gericht) de minder zoute kaas voortaan, en dit met ingang van 1.8.86, te verkopen onder de benaming "St Paul". Verweerster heeft zich kennelijk aan haar beloften niet gehouden. Tijdens de laatste maanden van 1986 poogde eiseres - tevergeefs - verweerster ervan te overtuigen zich te houden aan haar beloften van februari en april 1986. Nadat de laatste besprekingen mislukten werden Wij geadieerd. B.- Bespreking. 1. O. dat verweerster in limine litis voorhoudt dat het eksploot van betekening dd. 31 december 1986 nietig zou zijn bij ontstentenis aan vermelding van het inschrijvingsnummer in het handelsregister van eiseres; O. dat dit argument niet kan worden aangehouden; O. inderdaad dat eiseres een vennootschap van Nederlands recht is die in België eksploitatie- noch uitbatingszetel heeft en ook niet in ons land over enige succursale beschikt; O. dat zij derhalve niet in het handelsregister hoeft te worden ingeschreven zodat de dagvaarding geenszins nietig is; O. dat verweerster voorts onze onbevoegdheid "ratione loei" inroept voorhoudend dat onze collega de President van de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde eksklusief bevoegd zou zijn nu haar maatschappelijke zetel in dat arrondissement gevestigd is; O. dat dit argument niet kan worden weerhouden; O. inderdaad dat conform artikel 37A van de eenvormige Beneluxwet op de warenmerken dd. 19-3-1966 de territoriale bevoegdheid van de rechter inzake merken o.m. bepaald wordt door de plaats waar de aangevochten merkinbreuk zich voordoet of heeft voorgedaan; O. dat in kasu door verweerster niet betwist wordt dat het aangevochten merk "WAASLANDER" o.m. gebruikt werd in een publiciteit voorkomend in het "VOEDINGSBLAD", een magazine voor "de dynamische distributie," te Brussel uitgegeven; O. dat meer bepaald in het nummer van december 1986 van dit maandblad op uitvoerige manier geadverteerd werd voor de "half gezouten dubbel zo lekker" DE WAASLANDERteas; O. dat uit dit alles dient te worden afgeleid dat Wij ratione loei bevoegd zijn om van deze procedure te kennen; O. dat verweerster voorts elke rechtsgrond nog voorhoudt dat de ingestelde vordering elke rechtsgrond zou missen; O. dat een aandachtige lektuur van de dagvaarding echter duidelijk laat uitschijnen dat eiseres haar vordering stoelt op artikel 13 A 1 van de E.B.W., te weten een flagrante inbreuk op haar ingeroepen merkrecht; O. dat Wij derhalve materieel bevoegd zijn; O. dat verweerster de urgentie niet betwist; O. dat deze duidelijk bewezen is nu verweerster patentrechtelijk onrechtmatig handelt en door het namaken van het merk van eiseres zware en onherroepelijke schade be-

199

rokkent aan eiseres die zich sedert februari 1986 redelijkerwijze mocht verwachten aan een loyaal nakomen door verweerster van haar beloften vanaf 1-5-1986 haar half gezouten kaas onder de naam "WAESKAAS" op de markt te brengen; O. dat de schade met de dag toeneemt zodat de kort geding rechter bevoegd is om een einde te stellen aan de schade die later zeer moeilijk of zelfs helemaal niet kan worden hersteld; O. wat het voorlopig karakter der gevorderde maatregelen betreft dat Wij moeten nagaan welke de schijnbare rechten zijn der partijen; O. dat ter deze de kort geding rechter mag letten op wat hem aanvankelijk aannemelijk voorkomt omtrent de juridische verhoudingen van partijen, m.a.w. dat hij primair moet onderzoeken of er "fumus boni iuris" bestaat in hoofde van eiseres en zo ja, een bevel kan geven dat in de lijn ligt van de vermoedelijke rechten van partijen (zie Hof van Beroep Antwerpen, 11-10-84, Ing. Conseil 1985, p. 379 en volgende); O. dat in casu de aangevochten inbreuk bijzonder flagrant voorkomt; O. inderdaad dat artikel 13 A ï van de E.B.W. kan worden ingeroepen zodra er associatiegevaar is; dat associatiegevaar niet synoniem is van verwarringsgevaar; O. dat in casu het associatiegevaar tussen de woorden " WAASLANDER" en "MAASLANDER", gebruikt voor een zelfde produkt, te weten weinig gezoute kaas, patent is; O. dat voorts dient aangestipt dat een merk ook kan bestaan uit een geografische benaming en dus ook, a fortiori, uit een afgeleide van dergelijke benaming (zie A. BRAUN, Précis des marques deproduits, p. 36-37 en Arrondissementsrechtbank Roermond K.G. 15/1983 in de zaak "GENNEPSCH WEEKBLAD", gepubliceerd in B.M.M. 1983, 399 tot 405 [B.I.E. 1984, nr 57, blz. 192. Red.] en KG. ROTTERDAM dd. 30.12.1982, KG. 787/82 in de zaak "DELFTSE SLAOLIE", gepubliceerd in B.M.M. 1983,416422 [B.I.E.1983, nr 80, blz.240, Red.]); O. dat nu een geographische benaming deponeerbaar is, eiseres terecht haar niet betwist depot van 18.2.80 inroept om van Ons te vragen dat verweerster verbod zou worden opgelegd onder verbeurte van een dwangsom BF. 100.000 per éénmalige inbreuk op dit verbod verder gebruik te maken van het teken "WAASLANDER"; O. dat de dubbele eis derhalve dient te worden ingewilligd met dien verstande dat het dubbel opgelegd verbod pas zal lopen vanaf de 16e dag volgend op de betekening van onze beschikking (dies a quo niet inbegrepen doch wel de dies ad quem) deze termijn nodig zijnde opdat verweerster het door haar gebruikte teken "WAASLANDER" zou aanpassen aan onze beschikking; Om deze redenen: Wij, Jean-Louis Duplat, Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Brussel, zetelend in het Gerechtsgebouw, ter openbare terechtzitting inzake kort geding, bijgestaan door Ghislena Vanderstappen, griffier, Verklaren de eis ontvankelijk en gegrond; Leggen verweerster het verbod op: a) verder voor kaas of kaasprodukten gebruik te maken van het teken WAASLANDER onder verbeurte van een dwangsom ten bedrage van ... (100.000 B.F.) per éénmalige inbreuk op dit verbod, b) alle produkten die dit onderscheidingsteken dragen en zich bij haar verdeler, de N.V. DITS, zouden bevinden, terug te nemen onder verbeurte van een dwangsom ten bedrage van... (100.000 B.F.) per produkt dat niet zou worden teruggenomen; Zeggen dat het dubbel opgelegd verbod pas zal lopen vanaf de zestiende dag volgend op de betekening van onze beschikking (dies a quo niet inbegrepen doch wel de dies ad quem) deze termijn nodig zijnde opdat verweerster het door haar gebruikte teken "WAASLANDER" zou aanpassen aan onze beschikking;


200

Veroordelen verweerster tot de kosten, heden vereffend wat haar betreft op drie duizend tweehonderd frank en wat eiseres betreft op zes duizend tweehonderd acht en dertig frank.

Nr 57. President Arrondissementsrechtbank te Zwolle, 2 maart 1988. (Verbouwing "De Meerpaal") MrF.C.Fliek. Art. 25, lid 1, aanhefen onder ben cj° art. 10, lid 1, aanhef en onder 6° Auteurswet 1912. De waarde van het bouwwerk De Meerpaal was en is sterk bepaald door de verwerkelijking van het bij de schepping daarvan - evenals bij het geven van de opdracht daartoe - tot uitdrukking gebrachte idee, kort samengevat: het bijeen brengen van sociale functies en vrijetijdsbezigheden in één grote flexibele ruimte. Juist vanuit het oorspronkelijke concept moet er ruimte zijn voor aanpassing om te voorkomen dat de destijds creatieve vormgeving niet functioneel meer is. Het feit dat een door de creativiteit van de architect gerealiseerd bouwwerk als een monument moet worden beschouwd, neemt niet weg dat zijn schepping er in de eerste plaats toe dient te voorzien in het gebruik dat de opdrachtgever voor ogen staat. Tegen deze achtergrond kan van schending van art. 25 lid 1 sub c slechts gesproken worden bij wijzigingen in het bouwwerk, waardoor het wezen en het aanzien daarvan onherkenbaar zouden veranderen, zonder dat daartoe op grond van de gewijzigde gebruiksbehoefte van de eigenaar dan wel de gebruiker de noodzaak bestond. Daarvan is in dit geval geen sprake. ^ Ook schending van art, 25 lid 1 sub b wordt niet aannemelijk geacht, doch rekening houdend met een mogelijk ander oordeel in bodemgeschil, wordt gedaagden T overeenkomstig de suggestie van de deskundige prof. Van Embden - in overweging gegeven het programma van eisen nog eens te bezien op mogelijkheden hetzelfde doel te bereiken met minder vergaande ingrepen. Frank van Klingeren te Zaandijk, eiser [in kort geding], procureur Mr C.M.G. Vermeulen, advocaat Mr J.W. Knipscheer te Amsterdam, tegen 1. de gemeente Dronten te Dronten, 2. de besloten vennootschap Gemeenschapscentrum De Meerpaal B.V. te Dronten, gedaagden [in kort geding], procureur Mr J.C. Westmaas, advocaat Mr B.E. van der Molen te Woerden. a) De President, enz. 1. Vaststaande feiten: 1.1. Van Klingeren is de architect van het in 1967 gebouwde gemeenschapscentrum "De Meerpaal" te Dronten, dat eigendom is van de gemeente Dronten en beheerd wordt door De Meerpaal B.V. 1.2. De Meerpaal heeft de vorm van een rechthoekige hal met overwegend glazen wanden. In het gebouw bevinden zich een restaurant, een keuken, een foyer en een tussenvloer, alsmede een eivormig theater met een omloop, dat excentrisch in de overigens onbebouwd gebleven ruimte is gesitueerd. De ommuring van dit theater reikt niet tot aan de overkapping van De Meerpaal. 1.3. Genoemde vorm en inrichting zijn gebaseerd op de idee dat er in het gebouw - te beschouwen als een overdekt deel van het marktplein (Agora), door de doorziclitigheid van de wanden verbonden met de buitenomgeving - activi-

16 september 1988

teiten van verschillende aard - sociaal, cultureel en sportief - moeten kunnen plaatsvinden, en wel tegelijkertijd en zonder onderlinge afscheiding, zodat er een ontmoeting plaats kan hebben tussen de respectievelijke gebruikers van het gebouw. De vormgeving is bewust gekozen met het oog op eenflexibelmultifunctioneel gebruik, ruimte latend voor mogelijke nieuwe gebruiksdoeleinden. 1.4. Op 9 juli 1987 heeft architect Reinalda, verbonden aan architectenbureau De Gruyter te Zwolle, Lelystad en Almere, in opdracht van Drenten^ een ontwerp tot verbouwing van De Meerpaal uitgebracht. In februari 1987 heeft Reinalda Van Klingeren van de aan hem verstrekte opdracht op de hoogte gesteld. Na het gereed komen van de schetsplannen heeft Reinalda Van Klingeren daarover ingelicht. Bij die gelegenheid heeft Van Klingeren zich tegen de realisering van die plannen verzet. Dronten wenst nog deze maand een begin te maken met de uitvoering van dat verbouwingsontwerp. 1.5. Van Klingeren heeft in oktober 1987 bij de arrondissementsrechtbank te Zwolle een procedure tegen gedaagden aanhangig gemaakt (rolnummer 760/87) waarin hij vordert, voorzover te dezen van belang, dat het gedaagden wordt verboden bovengenoemd verbouwingsontwerp uit te voeren, op grond dat die verbouwing een niet toegestane misvorming, verminking of andere aantasting van zijn oorspronkelijke ontwerp van De Meerpaal is, die nadeel kan toebrengen aan zijn reputatie als architect, althans dat die verbouwing een wijziging in zijn oorspronkelijke ontwerp vormt, waartegen hij zich in redelijkheid terecht verzet. In deze procedure is nog geen beslissing genomen. Een beslissing is op korte termijn ook niet te verwachten. 2. Standpunt van Van Klingeren : 2.1. Het verbouwingsontwerp van architect Reinalda vormt een verminking of misvorming van het oorspronkelijke ontwerp van De Meerpaal van Van Klingeren, waardoor nadeel kan worden toegebracht aan Van Klingerens eer, naam of waarde als architect, in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en sub c van de Auteurswet 1912. Het verbouwingsontwerp houdt immers in dat de gehele westzijde en een klein deel van de zuidzijde van De Meerpaal op AVi meter hoogte wordt dichtgebouwd met een entresol van 10 meter breed, dat op deze entresol zaaltjes en een bioscoopzaal worden gebouwd en dat de ommuring van het theater tot aan de overkapping van De Meerpaal wordt opgemetseld. Van het internationaal en nationaal bekendheid genietend oorspronkelijk ontwerp van het gebouw (met name van de transparantie) en van de aan de originele vormgeving ten grondslag liggende idee blijven aldus niet veel over. 2.2. Het recht zich tegen de voorgenomen verbouwing te verzetten, Van Klingeren toegekend door de genoemde bepaling uit de Auteurswet 1912, draagt een absoluut karakter, waarvoor het eigendomsrecht van Dronten moet wijken. Reeds op grond hiervan dient gedaagden te worden verboden de voorgenomen verbouwing te doen plaatsvinden. 2.3. Indien over het vorenstaande anders moet worden gedacht, komt Van Klingeren in ieder geval het recht toe zich tegen de voorgenomen verbouwing te verzetten ingevolge artikel 25 lid 1 aanhef en sub b van de Auteurswet 1912, nu die verbouwing niet van zodanige aard is, dat zijn verzet in strijd is met de redelijkheid. Bij de beoordeling van dit verzet dient een belangenafweging te worden gemaakt tussen het belang van de eigenaar van het gebouw, te weten het belang bij een gebouw dat door de verbouwing beter geschikt is voor het doel waarvoor het bestemd is, en het belang van de oorspronkelijke architect, welk belang gerelateerd moet worden aan de mate waarin het gebouw kenmerkend is voor diens persoonlijkheid en reputatie. 2.4. Omdat de voorgenomen verbouwing De Meerpaal niet in meerdere, doch juist in mindere mate geschikt zal maken voor het doel waarvoor het oorspronkelijk bestemd was, en omdat juist het ontwerp van De Meerpaal in grote mate kenmerkend is voor Van Klingerens persoonlijkheid en reputatie, dient ook genoemde belangenafweging - ten gunste van Van Klingeren - te leiden tot een verbod aan

16 september 1988


gedaagden om tot de voorgenomen verbouwing over te gaan. 2.5. Op grond van al het voorgaande is in dit geding niet bij voorbaat onaannemelijk dat Van Klingeren in de door hem aangespannen bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld. Hierom en om te voorkomen dat De Meerpaal reeds zal zijn verbouwd wanneer het vonnis in de bodemprocedure zal worden uitgesproken, dient de vordering te worden toegewezen. 3. Standpunt van gedaagden: 3.1. De Meerpaal voldoet reeds langere tijd niet aan het doel waarvoor het is bestemd, te weten een multifunctioneel gemeenschapscentrum: er hangen vele gordijnen om tocht, geluidsoverlast, ongewenst licht en koude tegen te gaan, bij een klein evenement moet - tegen enorme energiekosten - de gehele hal worden verwarmd, en het theater voldoet niet aan hedendaagse eisen. In de nabije omgeving zijn bovendien concurrerende gebouwen gekomen, die - in tegenstelling tot De Meerpaal wel aan de eisen van het publiek en professionele gebruikers voldoen. Gevolg hiervan is dat De Meerpaal weinig meer gebruikt wordt en in financieel opzicht een kwijnend bestaan leidt. 3.2. Het exploitatietekort over de jaren 1985,1986 en 1987 beliep respectievelijk ƒ582.000,-, ƒ733.700 - en ƒ950.000,-. Zonder verbouwing worden die tekorten begroot op ƒ1.104.000,- voor 1988, ƒ1.257.120,- voor 1988/1989, ƒ1.443.360,- voor 1989/1990 en ƒ1.664.520,- voor 1990/ 1991. Na verbouwing wordt voor 1988/1989 een exploitatietekort van ƒ723.750,- verwacht, voor 1989/1990 van ƒ608.250,- en voor 1990/1991 van ƒ507.000,-. 3.3. Op grond hiervan staat de noodzaak tot verbouwing van De Meerpaal vast. Het verbouwingsontwerp van architect Reinalda sluit perfect bij het oorspronkelijke ontwerp van Van Klingeren aan: de afscheiding van de te bouwen zalen en de verhoging van de ommuring van het theater worden van glas, waardoor het lichte en ruimtelijke karakter van De Meerpaal wordt behouden. Ook de te gebruiken staalconstructie sluit goed bij de reeds bestaande staalconstructie aan. Het verbouwingsontwerp houdt derhalve geen verminking of aantasting van het oorspronkelijke ontwerp in, doch slechts een wijziging, waartegen Van Klingeren zich - gelet op voornoemde verbouwingsnoodzaak - niet in redelijkheid kan verzetten. 3.4. Nu Van Klingeren ter zake geen rechten kan ontlenen aan de Auteurswet 1912 en gedaagden ook anderszins niet onrechtmatig jegens hem handelen, dient zijn vordering te worden afgewezen. Dit klemt te meer nu toewijzing van zijn vordering tot gevolg zal hebben dat de geplande verbouwing niet voor het begin van het theaterseizoen 1988-1989 gereed zal zijn, zodat gedaagden o.a. voor dat seizoen reeds geboekte orkesten en theatergezelschappen zullen moeten afzeggen, evenals reeds aangenomen nieuw personeel. De hieruit voor gedaagden voortvloeiende schade is op ƒ50.000,- per maand te stellen, zolang in de bodemprocedure nog geen definitief eindvonnis is gewezen. 3.5. Gelet op deze schade mag toewijzing van Van Klingerens vordering, zo daar al grond voor mocht bestaan, slechts geschieden onder verplichting van Van Klingeren om ten behoeve van gedaagden tot genoemd bedrag ad ƒ50.000,- per maand zekerheid te stellen, een en ander tot het moment waarop in de bodemprocedure een definitief vonnis zal zijn gewezen. " 4. Beoordeling van het geschil: . 4.1. Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over het feit dat aan Van Klingeren als architect van De Meerpaal in beginsel een beroep op de rechten als bedoeld in artikel 25 van de Auteurswet 1912 toekomt en dat de gemeente Dronten de eigenaar van dat bouwwerk is. De Meerpaal B.V. is als exploitant belanghebbende in dit geschil. Van Klingeren verzet zich tegen de voorgenomen verbouwing volgens de door Reinalda ontworpen plannen van De Meerpaal met een beroep op artikel 25 van de Auteurswet

201

1912, meer in het bijzonder het bepaalde onder lid 1 aanhef sub b e n e . Daartegenover staat het uit haar eigendom voortvloeiend recht van Dronten om, behoudens wettelijke beperkingen en de bescherming van rechten van derden, van De Meerpaal het vrij genot te hebben en daarover op de volstrektste wijze te beschikken (artikel 625 B.W.) o f - zoals artikel 5.1.1. Nieuw B.W. het in lid 2 genuanceerder formuleert - met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen. De rechten van de gebruiker/exploitant, De Meerpaal B. V., zijn van die van de eigenaar afgeleid. 4.2. In de reeds aanhangige bodemprocedure zal door de rechtbank moeten worden onderzocht en beslist of en in hoeverre in het conflict van belangen, dat uit voormelde rechtsposities van Van Klingeren enerzijds en Dronten en De Meerpaal B.V. anderzijds voortvloeit, de door Van Klingeren ingeroepen bepalingen uit de Auteurswet 1912 de uit het eigendomsrecht voortvloeiende bevoegdheden van Dronten en De Meerpaal B.V. beperken. De door Van Klingeren in dit kort geding gevraagde voorlopige voorziening beoogt op die beslissing vooruit te lopen. Mijn oordeel over de toewijzing daarvan zal moeten berusten op inschatting van het door de rechtbank in de hoofdzaak te geven oordeel. Het is waarschijnlijk te achten dat dat oordeel tot stand zal komen na ingewonnen deskundig advies. Om die reden heb ik gemeend - met instemming van partijen - mijn voorlopig oordeel te moeten toetsen aan dat van een voor beide partijen aanvaardbare deskundige adviseur. 4.3. Aan de hand van dat advies stel ik vast dat De Meerpaal in Dronten moet worden aangemerkt als een monument van jonge bouwkunst uit de zestiger jaren en als een voor het scheppende werk van Van Klingeren kenmerkend bouwwerk. Die constatering vindt bevestiging in de door Van Klingeren overgelegde litteratuur, onder meer "Zentren-Bauten für die Bürgerlichè Gemeinschaft" van Walter Meyer-Bohe en "Modern architecture in Europe- a guide to buildings since the industrial revolution" van Dennis J. de Witt & Elizabeth R. de Witt. Ik citeer uit het advies van prof. Van Embden, die van De Meerpaal spreekt: - Als monument van waardevolle architectuur, een betrekkelijk zeldzaam en opmerkelijk gaaf voorbeeld van een vormgeving die op robuuste en sobere wijze beantwoordt aan zowel de toen sterk naar voren komende architectonische opvattingen als aan de in het gebouw belichaamde heilsverwachtingen. Voor een beschrijving van de architectuur van De Meerpaal zij verwezen naar punt 2 van het aangehechte advies van prof. Van Embden [hierna onder b) opgenomen. Red.] 4.4. Met het hiervoor onder 4.3. weergegevene met betrekking tot de monumentale en architecturale waarde van De Meerpaal als bouwwerk is het grote belang van Van Klingeren bij het behoud van die waarde gegeven. Dat bouwwerk immers is een voortbrengsel van zijn scheppende arbeid als architect. Daartegenover hebben Dronten en De Meerpaal B.V. mij er in dit kort geding van overtuigd dat De Meerpaal, ondanks reeds aangebrachte wijzigingen of voorzieningen niet (meer) voldoet aan de oorspronkelijke bestemming van een multifunctioneel gemeenschapscentrum. Professionele gebruikers van het theater achten de geboden accomodatie niet geschikt voor hedendaags gebruik en de open verbinding met de omliggende ruimte een niet-aanvaardbare bron van hinder bij voorstellingen. Een aantal door Dronten en De Meerpaal B.V. overgelegde produkties draagt aan die overtuiging bij, te weten brieven van de Stichting Oostelijke Schouwburgen van 5 februari 1988, van Lichtveld Buis & Partners B.V. van 11 februari 1988, van John Lanting's Theater van de lach, van 4 februari 1988, en van het Frysk Orkest van respectievelijk 25 november 1986 en 5 januari 1988.

202


Voorshands uitgaande van de juistheid van de door Drenten en De Meerpaal B.V. verschafte exploitatiegegevens in de voorbije jaren en de verwachtingen voor de komende jaren is een verbetering en uitbreiding van de in De Meerpaal geboden accomodatie een financieel-economische noodzaak voor het behoud van dat gebouw als multifunctioneel gemeenschapscentrum voor Drenten. 4.5. Uit het onder 4.4. overwogene vloeit voort dat het behoud van De Meerpaal als monument niet los gezien kan worden van de heden ten dage te stellen eisen aan het gebruik ervan. De door Van Klingeren opgeworpen vragen, ontleend aan het bepaalde in artikel 25 lid 1 aanhef sub b en c van de Auteurswet 1912, moeten dan ook tegen de achtergrond van die samenhang beantwoord worden. 4.6. Uitgaande van een statische visie op de waarde van het door hem gecreëerde monument bepleit Van Klingeren een vergaande mate van behoud daarvan in de oorspronkelijke toestand. Aan de opvatting van Drenten en De Meerpaal B.V. ligt de gedachte ten grondslag dat De Meerpaal van meet af aan bestemd was voorflexibelgebruik, een doel dat per definitie niet statisch is maar gericht op aanpassingen die nodig zijn voor een blijvende gebruikswaarde, ook in de toekomst. 4.7. Prof. Van Embden wijst in zijn advies onder 3 op de veranderde eisen van gebruikers en bouwkundige flexibiliteit. Ik citeer: - Met het verstrijken van de tijd veranderen voor elk gebouw de gebruikerseisen. Van historische bouwwerken is bekend dat zij gewoonlijk minstens eenmaal, maar dikwijls ook meerdere malen per eeuw een grondige verbouwing hebben moeten ondergaan. Voor moderne gebouwen is de behoefte daaraan nog sterker geworden en de huidige bouwmethoden maken dit ook gemakkelijker: de uiteindelijke indeling van de ruimten is technisch onafhankelijker geworden van de dragende constructie. Bovendien zijn de architecten vandaag bij voorbaat al meer ingesteld op het vooruitzicht van latere behoefte aan wijzigingen, en wel door het inbouwen van een ruime mate van flexibiliteit. Dit is zonder twijfel ook het geval geweest bij De Meerpaal en daarvan is in het verleden blijkbaar al gebruik gemaakt. En dat, naar mijn oppervlakkige indruk, met in het algemeen niet al te wezenlijke schade. Datflexibiliteitvan de door het multifunctionele gebouw De Meerpaal gecreëerde ruimte inherent was aan het ontwerp - zelfs als wezenlijk daarvoor kan worden aangemerkt - blijkt ook uit de door Van Klingeren overgelegde litteratuur. Bijvoorbeeld uit het boek van Leonardo Benevolo "Geschichte der Architektur des 19. und 20. Jahrhunderts" band 2, waarin onder het kopje "Freizeitarchitektur" gewezen wordt op een trend in de vijftiger jaren die leidde tot een vermenging van vrijetijdsbezigheden en het leven van alledag, tot uitdrukking komende in de architectuur. Als voorbeeld daarvan in Nederland wordt onder meer genoemd de door Van Klingeren ontworpen "Agora" in Drenten. Deflexibiliteitvan de inrichting wordt daarbij als kenmerkend genoemd. De verschijningsvorm van het bouwwerk wordt aangeduid als slechts een neutraal omhulsel ("ist nur neutrale Hülle, Behalter"). In het boekje "Perspektiven einer Architektur" van Wolfgang Döring lees ik: - Der Aspekt von Möbilitat muss bezogen werden auf die gesamte Umwelt. Möbilitat in einer Gesamtstruktur gleich Möbilitat einer ganzen Stadt. Ein Ansatz hierzu zeigt das Einzelbeispiel eines einzigen Hauses: das Stadtcentre in Drenten von dem "architecten- & ingenieursbureau van Klingeren", das den jeweils unterschiedlichen Anfordeningen unterschiedlich angepasst werden kann - in dem und mit dem jede Anderung möglich ist. Ein neues Modell. Ook in de, door Drenten en De Meerpaal B.V. overgelegde toelichting bij het ontwerp voor het gemeenschapscentrum te Drenten van de hand van Van Klingeren wordt de intenseflexibiliteitals kenmerkend vermeld. Getracht is "de gevraagde bestemming zo weinig mogelijk sprekend onder te brengen in een zeer grote hal van circa 50 bij 70 m.".

16 september 1988

4.8. Naar uit het vorenoverwogene volgt was en is de waarde van het bouwwerk De Meerpaal sterk bepaald door de verwerkelijking van het bij de schepping daarvan - evenals bij het geven van de opdracht daartoe - tot uitdrukking gebrachte idee, kort samengevat: het bijeen brengen van sociale functies en vrijetijdsbezigheden in één groteflexibeleruimte. Ideeën zijn aan verandering onderhevig en niet tijdgebonden. Juist vanuit het oorspronkelijk concept moet er ruimte zijn voor aanpassing om te voorkomen dat de destijds creatieve vormgeving niet functioneel meer is voor de realisering van de door opdrachtgever en ontwerper beoogde bestemming. 4.9. Daarbij dient bedacht te worden dat het bestaansrecht van een gebouw als De Meerpaal enkel en alleen bepaald wordt door de wens van de opdrachtgever het voor het beoogde doel te gebruiken. Met andere woorden het doen ontstaan van een zodanig bouwwerk en het voortbestaan daarvan zijn afhankelijk van de in een bepaalde tijd bestaande gebruiksbehoefte. Het feit dat een door de creativiteit van de architect gerealiseerd bouwwerk als een monument moet worden beschouwd, neemt niet weg dat zijn schepping er in de eerste plaats toe dient te voorzien in het gebruik dat de opdrachtgever voor ogen staat. 4.10. De overwegingen 4.7. t/m 4.9. voeren mij tot de slotsom dat in een geval als dit een beroep op het bepaalde in artikel 25, eerste lid aanhef en sub c van de Auteurswet 1912 - het recht zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere aantasting van het werk, welke nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of de naam van de maker of aan zijn waarde in deze hoedanigheid - slechts gehonoreerd zou kunnen worden ingeval van wijzigingen in het bouwwerk, waardoor het wezen en het aanzien daarvan onherkenbaar zouden veranderen, zonder dat daartoe op grond van de gewijzigde gebruiksbehoefte van de eigenaar dan wel gebruiker de noodzaak bestond. Daarvan is in dit geval geen sprake. De voorgenomen verbouwing leidt niet tot een onherkenbare verandering van De Meerpaal, als vorenbedoeld. Het plan Reinalda zoekt zoveel mogelijk aansluiting bij Van Klingerens architectuur, in het bijzonder door toepassing van veel glas in de scheidingswanden. De voorgenomen verbouwing is evenmin met het gebruik waarvoor Van Klingerens schepping bestemd was in strijd, integendeel zij beoogt die gebruiksmogelijkheden uit te breiden en te verbeteren. Daardoor kunnen exploitatieverliezen beperkt worden en behoudt De Meerpaal zijn bestaansmogelijkheid. De noodzaak tot wijziging is daarmee gegeven. 4.11. Wel ben ik met prof. Van Embden van oordeel dat het verbouwingsplan van het Bureau De Gruyter als een zeer vergaande ingreep in Van Klingerens architectuur beschouwd moet worden. Ik laat daarbij dan nog buiten beschouwing de door prof. Van Embden gesignaleerde exterieure wijzigingen. Mij beperkend tot het interieur verenig ik mij met de constatering van prof. Van Embden: - In het interieur zal de belevingswaarde van de grote hal radicaal veranderen door de introductie van de tussenvloer op ± 4 meter hoogte aan de westzijde: de positie van het massieve theaterlichaam in de sterk verkleinde halruimte zal zozeer verschillen van het huidige beeld, dat in de toekomst voor het interieur nog nauwelijks sprake zal kunnen zijn van enig herkenbaar verband van het dan ontstane beeld vergeleken met het oorspronkelijke. Ook deel ik prof. Van Embdens veronderstelling dat na de ingreep de interne afwerking van de ruimte veel zal verschillen van de oorspronkelijk nagestreefde "ruige" behandeling. 4.12. In het licht van het onder 4.11. overwogene dient nu de aan artikel 25 lid 1 aanhef en sub b van de Auteurswet 1912 ontleende vraag beantwoord te worden, t.w. of Van Klingeren zich met vrucht tegen de voorgenomen wijziging van De Meerpaal kan verzetten, zonder dusdoende in strijd met de redelijkheid te handelen. 4.13. Vaststaat dat met de door Drenten voorgenomen verbouwing aan de hand van het plan Reinalda niet alleen

16 september 1988


op voorschreven wijze wordt ingegrepen in de feitelijke en visuele interne vormgeving, maar ook de doorzichtigheid van de hal, die een kenmerkend bestanddeel was van het oorspronkelijk concept, verder wordt beperkt dan door eerdere wijzigingen en tijdelijke voorzieningen reeds is geschied. Desondanks ben ik van oordeel dat de verbetering van de gebruiksmogelijkheden, die door de voorgenomen verbouwing volgens het plan Reinalda beoogd wordt, op welke verbetering klaarblijkelijk het programma van eisen was gericht, zodanig noodzakelijk voor het voortbestaan van het gebouw is - een conclusie die door prof. Van Embden wordt gedeeld -, dat Van Klingerens verzet daartegen als in strijd met de redelijkheid moet worden verworpen. 4.14. Aldus oordelend - dat oordeel zal immers moeten leiden tot een afwijzing van de vordering en weigering van de gevraagde voorziening - is de weg vrij voor Dronten om de door haar en De Meerpaal B.V. gewenste verbouwing uit te voeren. Ik meen er echter goed aan te doen de aandacht te vestigen op het navolgende. Mijn oordeel is een voorlopig oordeel, dat wil zeggen dat de bodemrechter, de arrondissementsrechtbank te Zwolle, daaraan niet gebonden is. Hoewel ik op grond van het vorenoverwogene onvoldoende grond aanwezig acht de door Dronten voorgenomen verbouwing te blokkeren, blijft voor gedaagden het risico bestaan, dat als gevolg van een andersluidende uitspraak van de rechtbank Zwolle, die verbouwing zal blijken ten onrechte te zijn uitgevoerd. Gelet op het hiervoor onder 4.11. overwogene is dat risico niet geheel en al denkbeeldig. Dat risico kan Dronten beperken door - overeenkomstig de suggestie van prof. Van Embden - het programma van eisen nog eens te bezien op mogelijkheden hetzelfde doel te bereiken met minder vergaande ingrepen. 4.15. Uit het vorenoverwogene vloeit na te melden beslissing voort. Van Klingeren zal, als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding verwezen worden. Dat geldt niet voor de aan de deskundige advisering door prof. Van Embden verbonden kosten. Redenen van billijkheid brengen met zich mee dat die kosten door ieder van partijen voor de helft gedragen worden. Het beloop daarvan zal, na ontvangst der nota, aan de procureurs worden doorgegeven. Beslissing: De vordering wordt afgewezen en de gevraagde voorziening geweigerd. Van Klingeren wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden voorzover tot op heden aan de zijde van gedaagden gevallen, bepaald op ƒ250,- voor verschotten en ƒ1.100,- voor salaris procureur. De kosten van de deskundige adviseur moeten door ieder van partijen voor de helft betaald worden. Enz. b) Advies aan de President van de Rechtbank te Zwolle van de deskundige Prof. Ir S.J. van Embden, 29 februari 1988. 1. Monument of geen monument? Zonder twijfel vandaag, (ofjuist vandaag) een monument: - Als sprekend teken voor een destijds zich krachtig profilerende sociale stroming met sterke nadruk op de leuzen individuele vrijheid, gelijkheid en kameraadschap; - Als instrument, zowel voor het propageren als voor het daadwerkelijk verwezenlijken van de bedoelingen van die stroming (in wezen geen andere dan die van de Franse Revolutie); - Als monument van waardevolle architectuur, een betrekkelijk zeldzaam en opmerkelijk gaaf voorbeeld van een vormgeving die op robuuste en sobere wijze beantwoordt aan zowel de toen sterk naar voren komende architectonische opvattingen als aan de in het gebouw belichaamde heilsverwachtingen. 2. De architectuur van De Meerpaal. - Het bouwjaar, 1965, van De Meerpaal is ook het jaar

203

waarin Roel van Duyn in Amsterdam de actiegroep "Provo" start, bedoeld onder meer om een, met de zoeven aangeduide ideologie zeer verwante maatschappij-visie op straat, uit te brengen. - Het fenomeen "straat" sprak in die dagen zeer tot de verbeelding van al wat naar het nieuwe en verandering streefde; ondanks ons ongunstige klimaat werd "de straat" gezien als het terrein bij uitstek voor intermenselijke ontmoetingen, voor demonstraties, happenings en acties. De straat werd, ook symbolisch, het kader waarin het nagestreefde en gewaardeerde saamhorigheidsgevoel zou worden gewekt en onderhouden. - Dit voor ogen houdend valt, van architectenzijde gezien, de keuze van een "overdekt stuk marktplein" voor De Meerpaal goed te begrijpen, als ook het karakter van de gekozen vormen, en meer in het bijzonder van de wat robuuste afwerking van het interieur en zelfs van de beperkingen van het daar geboden comfort. Men zou in de grote hal, hoewel redelijk beschut, toch blijven verkeren in de gemeenschappelijkheid bevorderende sfeer van de "straat". (En de schouwburgbezoeker zou zich met enige goede wil in een openluchttheater kunnen wanen). Om De Meerpaal als geheel te waarderen moest een bezoeker zich in de geest kunnen vereenzelvigen (en dat was toen goed mogelijk) met de benadering van de architect die wist wat goed voor hem was, en voor ons allen zou zijn. (Dit alles is uiteraard de persoonlijke interpretatie van de schrijver dezes, vandaag). In de eerste jaren was men, getuige het aanvankelijke succes, in Dronten wel bereid tot deze vereenzelviging. Maar blijkbaar is de situatie in dit opzicht gaandeweg veranderd. 3. Veranderde eisen van gebruikers en bouwkundige flexibiliteit. Met het verstrijken van de tijd veranderen voor elk gebouw de gebruikerseisen. Van historische bouwwerken is bekend dat zij gewoonlijk minstens een maal, maar dikwijls ook meerdere malen per eeuw een grondige verbouwing hebben moeten ondergaan. Voor moderne gebouwen is de behoefte daaraan nog sterker geworden en de huidige bouwmethoden maken dit ook gemakkelijker: De uiteindelijke indeling van de ruimten is technisch onafhankelijker geworden van de dragende constructie. Bovendien zijn de architecten vandaag bij voorbaat al meer ingesteld op het vooruitzicht van latere behoefte aan wijzigingen, en wel door het inbouwen van een ruime mate van flexibiliteit. Dit is zonder twijfel ook het geval geweest bij De Meerpaal en daarvan is in het verleden blijkbaar al gebruik gemaakt. En dat, naar mijn oppervlakkige indruk, met in het algemeen niet al te wezenlijke schade. (Veel ernstiger dan de interne veranderingen acht ik de schade door het aanbouwen van het winkelcentrum aan de Noordzijde). 4. Het verbouwingsplan van het Bureau De Gruyter: Dit op zichzelf kennelijk met zorg voorbereide, plan gaat veel verder dan door ingebouwde flexibiliteitsvoorzieningen ooit zou kunnen worden opgevangen. Het plan voldoet kennelijk volledig aan het vanwege de opdrachtgever overgelegde programma van eisen, maar - en dit kan ook zeer wel de uitdrukkelijke bedoeling zijn geweest - De Meerpaal zal zijn oorspronkelijke karakter grotendeels verliezen, en dat ondanks de kennelijke zorg van Ir Reinalda, om zoveel mogelijk bij Van Klingerens architectuur aan te sluiten (in het bijzonder door toepassing van veel glas voor de scheidingswanden). De totale ingreep gaat evenwel zeer ver. - Aan het exterieur zal aan de Westzijde grote schade ontstaan door de met een muur van het marktplein afscheiden van een "keukenhof'. Daardoor wordt de bestaande markante en karakteristieke houten uitbouw van het restaurant in een onbegrijpelijke positie gedrukt en het totale aspect van de voorgevel bijzonder sterk beschadigd. Wat het effect voor het exterieur van het gebouw zal zijn, van de op bladen Al en A22 aangeduide toneeltoren, valt

204


zonder verdere gegevens moeilijk te beoordelen. Dat effect zal ongetwijfeld aanzienlijk zijn. - In het interieur zal de belevingswaarde van de grote hal radicaal veranderen door de introductie van de tussenvloer op ± 4 meter hoogte aan de westzijde. De positie van het massieve theaterlichaam in de sterk verkleinde halruimte zal zozeer verschillen van het hudige beeld, dat in de toekomst voor het interieur nog nauwelijks sprake zal kunnen zijn van enig herkenbaar verband van het dan ontstane beeld vergeleken met het oorspronkelijke. Ook meen ik te veronderstellen dat na de ingreep de interne afwerking van de ruimte veel zal verschillen van de oorspronkelijk nagestreefde "ruige" behandeling. Waarschijnlijk zal dit wel stroken met de voorkeur van de inmiddels sterk "geürbaniseerde" bevolking van Dronten en omstreken die, naar ik begreep, ook weinig begrip meer kan opbrengen voor de aanvankelijk bewust getolereerde geluidsoverdracht door het gehele gebouw als gevolg van het niet tot het plafond reiken van de scheidingswanden. 5. Slotbeschouwing. In het voorgaande geef ik mijn bevindingen omtrent de architectonische konsekwenties van het voorliggende probleem op grond van enkele tekeningen en een kort bezoek ter plaatse. Ik vermoed dat het Programma van Eisen, indien het in zijn totaliteit wordt gevolgd en uitgevoerd, weinig ruimte zou laten voor een wezenlijk andere, het ontwerp van architect Van Klingeren meer ontziende, oplossing. Het door Van Klingeren naar voren geschoven verlies van "Transparantie" heb ik mijnerzijds niet gereleveerd, omdat dit vermoedelijk alleen zou kunnen worden ondervangen door het volledig laten vervallen van de tussenverdieping aan de westzijde. Daarmee zou feitelijk de gehele renovatieof saneringsoperatie, en daarmee het voortbestaan van het totale monument, in wezenlijk gevaar komen. Om dit laatste risiko te ontgaan zou het de moeite kunnen lonen om het programma van eisen nog eens te bezien op mogelijkheden hetzelfde doel te bereiken met minder vergaande ingrepen.

16 september 1988

De besloten vennootschap Seven-Up Nederland B.V. te Bussum, eiseres [in kort geding], procureur Mr E.W. van Slooten, advocaat Mr K. Limperg te 's-Gravenhage, tegen de besloten vennootschappen 1. Coca Cola Nederland B.V. te Amstelveen, 2. Fresh-Co Fris Holding B.V. te Ede, 3. Bottelmaatschappij "Dongen" B.V. te Dongen, 4. Bottelo B.V. te Schiedam en 5. B.V. Bottel Maatschappij Het Gooi te Soest, gedaagden [in kort geding], procureur Mr C.A.J. Crul.

Gronden van de beslissing: 1. In dit geding wordt uitgegaan van de navolgende feiten: a. Coca Cola heeft in mei 1987 de kleurloze frisdrank "Sprite" en de suikervrije versie "Sprite Light" opnieuw op de Nederlandse markt geïntroduceerd. In dat kader zijn op de flessen etiketten aangebracht en zijn er verschillende malen STER-spots uitgezonden en advertenties geplaatst, waarop of waarin als slagzin wordt gebruikt "Get it right - Get Sprite, 't smaakt beter omdat er lemon en lime in zit". b. Seven-Up brengt eveneens een kleurloze frisdrank op de markt, onder de naam "7-Up", welke ook in een "Light" versie verkrijgbaar is. 2. Seven-Up vordert thans - kort gezegd - Coca Cola op straffe van een dwangsom te veroordelen het gebruik van een gedeelte van deze slagzin "'t smaakt beter omdat er lemon en lime in zit" te staken en alle voorwerpen en reclameuitingen waarop of waarin deze zin staat aan het oog en oor van het publiek te onttrekken. Zij stelt daartoe dat hier sprake is van misleidende reclame. 3. De slagzin "'t smaakt beter omdat er lemon en lime in zit" kan bij onbevangen lezing en in redelijkheid niet anders worden opgevat dan als de uitdrukking van Sprite van haar aanspraak beter te smaken dan andere frisdranken. Redengevend voor dit beter smaken is de omstandigheid dat er lemon en lime aan het produkt zijn toegevoegd, zodat Delft, 29 februari 1988. Sprite aldus uitsluitend wordt vergeleken met frisdranken zonder die toevoeging. Daaronder bevindt zich, naar tussen partijen vaststaat, niet het produkt van Seven-Up. 4. Coca Cola heeft weliswaar tijdens de start van de inNr 58. President Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, troductie in de vakpers uitdrukkelijk verklaard een aanval 10 september 1987. op Seven-Up als marktleider van het zogenoemde "lemonen limesegment" te willen doen, doch daarmee is niet ge("'t Smaakt beter omdat er lemon en lime in zit" I) zegd, dat in de onderhavige slagzin enige vergelijking met 7-Up is gemaakt. Men dient immers uit te gaan van hetgeen Mr B.J. Asscher. het publiek uit deze reclame zal afleiden en het publiek is niet op de hoogte van een lemonen limesegment als zodanig. Art. 1401 f. art. 1416a. Burgerlijk Wetboek. Een vergelijkende reclame als de onderhavige met andere Dat het publiek in twijfel zou kunnen geraken omtrent de produkten in het algemeen - en niet met een anoniem blijven- vraag of er in 7-Up eveneens lemon en lime zit, is overigens de, kleurloze frisdrank in een groene fles in het bijzonder - is aan Seven-Up zelf te wijten, nu zij gedurende de afgelopen in beginsel toelaatbaar. jaren in haar reclameuitingen nagenoeg geen aandacht aan deze ingrediënten heeft besteed, doch juist de eigen, oorDe slagzin "'t smaakt beter omdat er lemon en lime in zit" kan bij onbevangen lezing en in redelijkheid niet anders wor- spronkelijke, natuurlijke smaak van 7-Up en de afwezigheid den opgevat dan als de uitdrukking van Sprite van haar aan- van kleurstoffen, conserveermiddelen e.d. heeft benadrukt. spraak beter te smaken dan anderefrisdranken. Redengevend Een vergelijkende reclame, zoals de onderhavige, met voor dit beter smaken is de omstandigheid dat er lemon en andere produkten in het algemeen - en niet met een anoniem lime aan hetprodukt zijn toegevoegd, zodat Sprite aldus uitblijvende, kleurloze frisdrank in een groene fles in het bijsluitend wordt vergeleken met frisdranken zonder die toevoe- zonder - is in beginsel toelaatbaar en is ook geen onbekend ging. Daaronder bevindt zich niet hetprodukt 7-Up. fenomeen, nu zij doet denken aan reeds jaren gebruikte Vergelijking met 7-Up is ook daarom niet aannemelijk, nu slagzinnen als "Miele, er is geen betere ..." en "C&A is toch uitgegaan moet worden van hetgeen het publiek uit de slagzin voordeliger...", welke in het verleden niet ontoelaatbaar zijn zal afleiden, en het publiek niet op de hoogte is van een lemon- geacht. en limefrisdrankensegment als zodanig. 5. Nu de gevraagde voorziening haar feitelijke grondslag Dat het publiek in twijfel zou kunnen raken of er in 7-Up mist, dient zij te worden geweigerd en zal Seven-Up in de lemon en lime zit, is aan Seven-Up zelf te wijten, omdat zij kosten van het geding worden veroordeeld als de in het gedurende de afgelopen jaren in haar reclameuitingen nage- ongelijk gestelde partij. noeg geen aandacht aan deze ingrediënten heeft besteed, doch juist de eigen, oorspronkelijke, natuurlijke smaak van 7-Up en Beslissing; de afwezigheid van kleurstoffen, conserveermiddelen e.d. heeft 1. Weigert de gevraagde voorziening. benadrukt. 2. Veroordeelt Seven-Up in de kosten van het geding tot

16 september 1988


aan deze uitspraak aan de zijde van Coca Cola gevallen en begroot op ƒ250,- wegens vastrecht en op ƒ1.100,- wegens procureurssalaris. Enz.

205

welke reclame volgens een arrest van de Hoge Raad van 29 maart 1985 (Pokon/Substral) [B.I.E. 1985, nr39, blz. 307, v.N.H. Red.] aan strenge eisen onderworpen is en in het bijzonder volledig dient te zijn; verweerster verzuimt bijvoorbeeld te vermelden dat Sprite tevens conserveermiddel bevat, terwijl 7-Up dit door een aanmerkelijk deel van het publiek als nadelig aangemerkte bestanddeel niet bevat. Mede omdat niet blijkt dat Sprite beter zou smaken omdat er een andere hoeveelheid lemon en/of lime in zit dan in Nr 59. Reclameraad, 27 november 1987 en 1 maart 1988. 7-Up is de pretentie dat het wegens die bestanddelen beter smaakt misleidend en in strijd met de waarheid. ("'t Smaakt beter omdat er lemon en lime in zit" II) 5. Het verweer Artt. 1 en 4 Voorschriften voor de Nederlandse Etherrecla5.1. Verweerster heeft aangevoerd dat de aangevochten me. slagzin niet meer doet dan een reden vermelden waarom Een reclameboodschap waarbij het eigen produkt met an- Sprite en Sprite Light beter smaken, namelijk omdat er dere soortgelijke produkten wordt vergeleken is in beginsel niet lemon en lime in zit en dat indien de slagzin al zou moeten ontoelaatbaar. Dit wordt anders indien dit geschiedt op een worden opgevat als een vorm van vergelijkende reclame, de wijze die geschikt is om bij het publiek ten onrechte de indruk vergelijking betrekking zou hebben op alle frisdranken zonte wekken dat het eigen produkt over eigenschappen beschikt der lemon en lime en niet op 7-Up. Dit wordt niet anders door het feit dat verweerster bij de herintroductie van haar die de andere produkten waarmede wordt vergeleken niet produkt bij de vakhandel de aandacht heeft gevestigd op zouden bezitten. Niet aannemelijk is geworden dat de bewuste reclamebood- haar streven een aandeel op de frisdrankenmarkt te veroveschap door het publiek betrokken zal worden op het lemon en ren op klaagsters produkt 7-Up. lime-segment, resp. op het produkt 7-Up van klaagster. 5.2. Verweerster heeft er in dit verband op gewezen dat de aangevochten reclameboodschap niet gericht is op de vakhandel maar op de consument, die volgens verweerster De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkgeen apart marktsegment voor lemonen limedranken kent, heid Seven-Up Nederland B.V. te Bussum, klaagster, gemede doordat klaagster als marktleidster tot voor kort geen machtigde Mr K. Limperg te 's-Gravenhage, informatie heeft gegeven omtrent de ingrediënten van 7-Up, tegen dat steeds is aangeprezen als koel en verfrissend drankje de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zonder kleurstoffen, cafeïne, kunstmatige smaakstoffen en Coca-Cola Nederland B.V. te Amstelveen, verweerster, geconserveermiddelen. Als gevolg hiervan kent het publiek machtigde Mr C.A.J. Crul te Amsterdam. 7-Up als een aparte frisdrank, behorend tot de up-drankjes, welke echter sinds het woord "up" krachtens een door a) Reclameraad, 27 november 1987 (College van Bijklaagster uitgelokt rechterlijk verbod niet meer door derden stand: Mr H.J. Sluijter, voorzitter, Mr B. Kortenhoff-Nepmag worden gebruikt, plegen te worden aangeduid met de pérus, lid en J. Mastenbroek, plv. lid). soortnaam "drink", onder welke aanduiding voor heldere kleurloze dranken naast 7-Up en Sprite nog zeker vier an4. De aangevoerde bezwaren dere merken op de markt zijn. 4.1. Klaagster heeft gesteld dat zij in Nederland sinds jaar en dag onder het merk 7-Up limonade met lemon lime 5.3. Verweerster heeft onder verwijzing naar het sub 1.5. extract in het verkeer brengt en met een marktaandeel van bedoelde onderzoekrapport van Burke-Interview, gedateerd ruim 25% marktleidster is in het lemon-lime segment. Zij augustus 1987, gesteld dat de gewraakte slagzin in de prakverhandelt ook een calorie-arme variant onder het merk tijk bij de consument niet de suggestie wekt dat Sprite en 7-Up Light. Sprite Light bijzondere kenmerken vertonen, die andere soortgelijke produkten zoals 7-Up niet zouden vertonen. De Verweersters slagzin "'t smaakt beter omdat er lemon en vergelijking wordt opgevat als een met alle frisdranken en lime in zit" is jegens klaagster ontoelaatbaar, aangezien het niet als een aanval op 7-Up; waar een associatief verband verklarende woord "omdat" in de slagzin geschikt is om het met 7-Up wordt gelegd is dat voor klaagster positief, namepubliek in de waan te brengen (en het publiek naar redelijke lijk in de zin dat Sprite net zoiets is als 7-Up. Klaagster heeft verwachting daadwerkelijk in de waan zal brengen) dat anals reactie op de slagzin een duidelijke verwijzing naar de dere produkten in hetzelfde segment minder smaken, keningrediënten van 7-Up op de etiketten aangebracht. nelijk omdat in die produkten, waaronder 7-Up geen lemon en lime zou zitten, terwijl 7-Up en 7-Up Light mede blijkens 5.4. Verweerster heeft verwezen naar het onder 1.5. bede etiketten dergelijke extracten wel degelijk bevatten. doelde deskundigenbericht d.d. 31 augustus 1987 waarin prof. dr J. Verhulp, hoogleraar marktanalyse en commercië4.2. In haar onder 1.3. vermelde bezwaarschrift tegen de le beleidsvorming aan de Erasmus Universiteit te Rotterterzijdelegging van haar klacht heeft klaagster nader uiteendam, stelt dat het onder 4.2. vermelde onderzoekrapport van gezet dat de aangevochten slagzin misleidend is alsmede dat ISK d.d. augustus 1987 niet als basis kan dienen voor het blijkens een interview in het reclamevakblad Adformatie aantonen van sterk gedaalde lemon en lime-associaties bij door verweerster een welbewuste aanval op het marktaan7-Up als gevolg van de gebezigde slagzin, aangezien de deel van 7-Up wordt gedaan, gebruik makend van de omdesbetreffende steekproef niet representatief en bovendien standigheid dat het publiek een reclame-uiting voor een te klein was en ook niet de gegevens van een controlegroep produkt in een zeker segment in de eerste plaats zal betrekvermeld zijn. ken op andere produkten in dat segment. Uit een overgelegd onderzoekrapport van 1977 van InterHet door verweerster overgelegde rapport van Burke-Interview B.V. blijkt dat 86% van de ondervraagde huisvrouwen view, bedoeld onder 5.3., geeft volgens prof. Verhulp de de ingrediënten lemon en lime toeschrijven aan 7-Up, terwijl gevolgde werkwijze duidelijk aan, betreft een landelijk meer blijkens een eveneens overgelegd rapport van augustus 1987 representatieve en voldoende grote steekproef; dit rapport van ISK, Instituut voor Sociale Kommunikatie en Marktonbiedt volgens prof. Verhulp voldoende basis voor de stelling derzoek B.V. het publiek, geconfronteerd met de aangevochdat slechts een zeer geringe proportie van personen de slagten slagzin, die ingrediënten thans slechts voor 21% aan zin direct en negatief associeert met 7-Up, dus meent dat 7-Up toeschrijft, terwijl liefst 43% van de ondervraagden 7-Up geen lemon en lime bevat. denken dat verweerster met deze slagzin wil zeggen dat 5.5. Verweerster heeft tenslotte een grafiek overgelegd uit Sprite de enige frisdrank is met lemon en lime, ondanks het het jaarverslag 1986 van de Algemene Bond van Frisdranfeit dat er nog diverse andere dranken met lemon en lime kenfabrieken en Groothandelaren in Dranken, waaruit op de markt zijn. blijkt dat tussen 1973 en 1986 de voorkeur van het publiek Klaagster stelt dat hier sprake is van vergelijkende reclame, voor vrachtenlimonade, cola, lemon lime-dranken, limona-

206


de gazeuse, tonic en sodawater zich in min of meer sterke mate heeft gewijzigd: het marktaandeel van de vruchtenlimonades is vrijwel gehalveerd van 50% tot 27%, de cola's zijn gestegen van 19% naar 42%, dus meer dan verdubbeld, gazeuses, tonic en sodawater spelen een geringe rol; de heldere drankjes (voor de vakhandel lemon-lime) zijn van 17% in 1973 via 23% in 1981 nu weer op ca. 17% uitgekomen. Verweerster heeft erop gewezen dat de mens per dag ongeveer twee liter vocht nodig heeft, dat grotendeels wordt ingenomen door het drinken van water, koffie, thee, melk en frisdranken en ook wel alcoholische dranken, waarbij de frisdrankenindustrie de eerder genoemde «oorten dranken uit de frisdrankensector aanbiedt in concurrentie met die andere dranken. Deze concurrentie doet zich overigens niet alleen voor tussen de frisdranken onderling, maar het gebruik van de consument wisselt ook per tijdstip waarop iets gedronken wordt: op "gezellige momenten" drinkt men soms alcohol, maar soms frisdrank van de ene of de andere soort, waarbij het vooral om een keuze tussen cola, vruchtenlimonades en lemon-lime drinks gaat, welke laatste groep zoals eerder gesteld door het publiek echter niet als zodanig en onder die naam wordt onderscheiden. 6. Het aanvankelijke oordeel van de Raad 6.1. De Reclameraad kan zich geheel verenigen met het door het uitblijven van hoger beroep onherroepelijk geworden vonnis van de president van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 10 september 1987, vermeld onder 1.5. omtrent de toelaatbaarheid van de aangevochten reclameboodschap. De Raad neemt de overwegingen betreffende de betekenis, de strekking en de toelaatbaarheid van de bestreden slagzin, in het vonnis omschreven onder de nrs 3 en 4, derhalve over en maakt deze tot de zijne: [zie het hiervoor afgedrukte vonnis, Red]. 6.2. De Raad komt op grond van de onder 6.1. aangehaalde overwegingen tot het oordeel dat de aangevochten reclameboodschap niet in strijd is met enige bepaling van de Voorschriften voor de Nederlandse etherreclame. 7. De voorgenomen beslissing . <~ De Raad verklaart de klacht ongegrond. Enz. b) Reclameraad, 1 maart 1988 (College van Bijstand: Mr L.C.M. Veger, voorzitter, Mr J.M. Corver-Van Haaften en Dr E. Lissenberg, leden). 8. Het bezwaarschrift De in het bezwaarschrift ontwikkelde bezwaren kunnen als volgt worden weergegeven: 8.1. De onderhavige reclameboodschap is, anders dan de Raad heeft overwogen, juist wel gericht op het lemon en lime segment van de frisdrankenmarkt en met name op klaagsters produkt Seven-Up. 8.2. Het publiek kent wel het bestaan van dit lemonen lime-segment; redelijkerwijs valt te verwachten dat het publiek de onderhavige reclameboodschap zal betrekken op andere lemonen lime-dranken, waarvan Seven-Up de bekendste was. 8.3. Verweerster bedrijft met deze reclameuiting een kunstmatige produktdifferentiatie die misleidend en ontoelaatbaar is. 8.4. Aan klaagster mag niet worden verweten dat zij zelf niet voorheen in haar reclameuitingen de aandacht erop heeft gevestigd dat Seven-Up ook lemon en lime bevat en dat zij er dus zelf aan heeft bijgedragen dat twijfel hieromtrent bij het publiek kan zijn ontstaan. 9. Beoordeling van het bezwaarschrift Een reclameboodschap waarbij het eigen produkt met andere soortgelijke produkten in het algemeen wordt vergeleken is in beginsel niet ontoelaatbaar. Dit wordt anders indien dit geschiedt op een wijze die geschikt is om bij het publiek ten onrechte de indruk te wekken dat het eigen produkt over eigenschappen beschikt die de andere produkten waarmede wordt vergeleken niet zouden bezitten. Indien de produkten waarmede wordt vergeleken niet met name worden genoemd rijst de vraag of de gekozen vorm van

16 september 1988

reclame geschikt is om - en naar te verwachten valt tot gevolg zal hebben dat - het publiek dat deze reclame ziet of hoort die reclameboodschap mede zal betrekken op het produkt van klaagster en dus in de waan gebracht zal kunnen worden dat dat produkt geen lemon en lime zou bevatten. Evenwel is in het onderhavige geval niet aannemelijk geworden dat de bewuste reclameboodschap hiertoe aanleiding zal geven. Onbetwist staat vast dat hier te lande een groot aantal frisdranken wordt aangeboden die geen lemon en lime bevatten terwijl daarnaast een aantal frisdranken die wel lemon en lime bevatten verkrijgbaar zijn. Niet aannemelijk is geworden dat het publiek de onderhavige reclameboodschap zal betrekken op een lemonen lime-segment binnen de frisdranken [-markt; Rèd.] en op het produkt van klaagster, althans op wel lemon en lime bevattende dranken. Veeleer aannemelijk is geworden dat deze reclame zal worden begrepen als een vergelijken van de smaak van verweersters produkt met andere geen lemon en lime bevattende frisdranken. In dit verband wordt hier verwezen naar het hiervoor sub 5.4. vermelde omtrent de inhoud van het door verweerster overgelegde bericht van prof. Verhulp, die dit oordeel steunt. Uit het voorgaande volgt dat de voornoemde bezwaren sub 1, 2 en 3 van klaagster niet gegrond zijn, nu die alle op de onjuiste veronderstelling berusten dat het publiek de onderhavige reclameboodschap op het produkt van klaagster, althans op het lemonen lime-segment, zal betrekken. Het bezwaar sub 4 richt zich tegen een overweging die de voorgenomen beslissing niet draagt zodat dit geen verdere bespreking hoeft. 10. Slotsom De Raad handhaaft zijn oordeel dat de aangevochten reclameboodschap niet in strijd is met enige bepaling van de Voorschriften voor de Nederlandse etherreclame. Beslissing De Raad handhaaft zijn onder 7. omschreven beslissing.

Nr 60. CoUege van Beroep van de Stichting Reclame Code, 29 januari 1988. (" 't Smaakt beter omdat er lemon en lime in zit" III) Voorzitter: Mr J.M.H, van Staveren; Leden: A.J.M. van den Biggelaar, Mr E.F.M. Goossens, Mr M. Pannevis en Mr R. van Vleuten. Art. 7 Nederlandse Code voor het Reclamewezen. Reclame Code Commissie: Ten onrechte wordt gesuggereerd dat Sprite iets bevat wat andere dranken uit het lemonlimesegment missen, terwijl in feite al deze produkten citroen en limoen bevatten. College van Beroep: De bestreden slogan is een vorm van vergelijkende reclame. Anders dan de Code Commissie is het College echter van oordeel dat er in casu geenszins van mag worden uitgegaan dat de smaak van Sprite vergeleken wordt met die van andere lemonen lime-dranken. Een intentie als die van Sprite om haar marktaandeel ten koste van Seven-Up te vergroten vormt de basis voor (nagenoeg) iedere reclamecampagne, en dit aspect kan geen rol spelen bij de vraag of een reclame-uiting in strijd is met de Reclamecode. Bij de toetsing van een reclame-uiting gaat het er immers uitsluitend om hoe het publiek de uiting in kwestie geacht mag worden te ervaren. De besloten vennootschappen 1. Coca-Cola Nederland B.V. te Amstelveen, 2. Fresh-Co Fris Holding B.V. te Ede, 3. Zyerveld's Limonade Industrie B.V. te Alphen a/d Rijn, 4. Bottelmaatschappij "Dongen" B.V. te Dongen, 5. Bottelo B.V. te Schiedam,

16 september 1988


6. B.V. Bottel Maatschappij Het Gooi te Soest, appellanten, oorspronkelijk verweersters, bijgestaan door Mr C.A.J. Crul te Amsterdam, tegen Seven-Up Nederland B.V. te Bussum, geïntimeerde, oorspronkelijk klaagster, bijgestaan door Mr K. Limperg te 's-Gravenhage. a) Reclame Code Commissie, 9 oktober 1987 (Voorzitter: Mr J.M. Brölmann; leden P.A.E. Hollander, J. Mulder, Mr J.T. Peters en Mr D.M. van der Putt-Rozenbroek). Het bezwaar van Seven-Up betreft het gebruik van de slagzin "'t Smaakt beter omdat er lemon en lime in zit" in reclame voor 'Sprite' en 'Sprite Light'. (...) Beslissing De Code Commissie acht de klacht gegrond. A. De Commissie stelt voorop dat a. het in casu gaat om vergelijkende reclame, nu door de kwalificatie "'t Smaakt beter" gezien de context mededelingen worden gedaan over de produkten van concurrenten; b. er bij gebreke van een omschrijving van de produkten die "minder goed" zouden smaken, van uit moet worden gegaan, mede gezien de duidelijke segmentatie op de frisdrankenmarkt, dat de smaak van Sprite (Light) vergeleken wordt met die van soortgelijke produkten, te weten andere drankjes uit het lemon-lime segment. Zo kan bijvoorbeeld niet aangenomen worden dat met de advertentie beoogd wordt zich af te zetten tegen de smaak van Cola-dranken. B. Dit zo zijnde acht de Commissie de slagzin "'t Smaakt beter omdat er lemon en lime in zit" misleidend in de zin van de Nederlandse Code voor het Reclamewezen omdat door de koppeling van "'t Smaakt beter" en "omdat er lemon en lime in zit" - en het is deze koppeling die te dezen aan de orde is - wordt gesuggereerd dat Sprite iets bevat wat andere dranken uit het lemon-lime segment missen, terwijl in feite al deze produkten citroen en limoen bevatten. Het vorenstaande brengt met zich mee dat de onderhavige slagzin in strijd is met artikel 7 van de Nederlandse Code voor het Reclamewezen. De Commissie beveelt Coca-Cola aan zich in het vervolg van het gebruik van deze slagzin te onthouden. Voor openbaarmaking van haar uitspraak, zoals door Seven-Up werd gevraagd, acht de Commissie echter geen termen aanwezig. Enz. b) Het College van Beroep, enz. Appèl Het beroep van Coca-Cola tegen eerdervermelde beslissing luidt als volgt: - Ten onrechte heeft de Code Commissie overwogen dat de smaak van Sprite door middel van de bestreden slagzin wordt vergeleken met die van andere drankjes uit het lemonlime segment. Evenmin is juist dat de frisdrankenmarkt - althans in de ogen van de consument - duidelijk is gesegmenteerd. - Ook de overweging dat Coca-Cola met de advertentie niet beoogt zich tegen de smaak van Cola-dranken af te zetten is niet juist. Het tegendeel is het geval. Coca-Cola beoogt met de advertentie voor Sprite in een stagnerende frisdrankenmarkt debiet te veroveren op alle andere fris- en non-alcoholische dranken, met name ook op de coladranken en vruchtenlimonades. (...) Uitspraak College van Beroep Het College acht het appèl gegrond. Het heeft daartoe het volgende overwogen. 1. In de onderhavige zaak is aan de orde de vraag of het publiek door Sprite's slogan "'t Smaakt beter omdat er lemon en lime in zit" wordt misleid omtrent de samenstelling van andere lemon/lime-frisdranken en dan met name van marktleidster Seven-Up. 2. Terecht is door de Code Commissie overwogen - en

207

partijen zijn het daarover ook eens - dat de bestreden slogan een vorm is van vergelijkende reclame. Anders dan de Code Commissie is het College echter van oordeel dat er in casu geenszins van uit mag worden gegaan dat de smaak van Sprite vergeleken wordt met die van andere lemon en lime-dranken. De slogan dient naar de mening van het College te worden opgevat als een waarmee de adverteerder zich afzet tegen alle frisdranken, inclusief de door hemzelf geproduceerde, doch juist met uitzondering van andere lemon en lime-dranken. Coca-Cola heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als adverteerder haar produkt tegenover merken heeft geplaatst die geen lemon en lime in hun produkt hebben verwerkt en niet tegenover concurrerende dranken waarbij dat wel het geval is. Met de onderhavige slogan doet Coca-Cola naar het oordeel van het College in feite niets anders dan kenbaar maken dat de smaak van Sprite in hoofdzaak bepaald wordt door citroen en limoen. Het staat Seven-Up geheel vrij dat zelf óók te doen, hetgeen - naar het College uit het ter zitting besprokene heeft begrepen - inmiddels ook is geschied. 3. Wat betreft de door de Code Commissie als mede redengevend gedane verwijzing naar de segmentatie van de frisdrankenmarkt, is in de onderhavige zaak niet aannemelijk geworden dat ook het publiek temidden van het grote aanbod aan frisdranken een specifiek lemon en lime segment onderkent, zodat het College de Code Commissie hierin niet kan volgen. Bovendien is het College van oordeel dat, indien van een dergelijke onderkenning wél sprake zou zijn, daaruit niet zonder meer het misleidende karakter van de onderhavige slogan kan volgen. 4. Gelet op de opmerkingen van Prof. J. Verhulp, die door Seven-Up niet voldoende inhoudelijk zijn bestreden, is het College van oordeel dat aan de uitslag van het rapport opgesteld door Burke-Inter/View doorslaggevende betekenis moet worden toegekend bij de beantwoording van de vraag hoe het publiek door de betreffende slogan wordt beïnvloed.VVan de 433 respondenten van het Burke-onderzoek legden slechts 14 verband met Seven-Up. Van deze 14 meenden slechts 4 personen dat Seven-Up geen lemon en lime bevat. Met Coca-Cola acht het College dit aantal op het totaal aantal respondenten verwaarloosbaar klein. Gelet hierop is het College - anders dan de Code Commissie (die overigens niet over de evaluatie van Prof. Verhulp beschikte en deze derhalve niet in haar overwegingen heeft kunnen betrekken) - van oordeel dat er onvoldoende redenen zijn om aan te nemen dat de bestreden slogan het publiek misleidt in de zin van artikel 7 van de Nederlandse Code voor het Reclamewezen. 5. Seven-Up heeft voor de ondersteuning van haar klacht nog verwezen naar een interview met de heer De Mol van Otterloo in Adformatie, waarin de intentie van Coca-Cola tot vergroting van het markt-aandeel van Sprite ten koste van Seven-Up diverse malen is uitgesproken. Het College merkt te dien aanzien op dat een dergelijke intentie (vergroting van de eigen omzet ten koste van de concurrentie) de basis vormt voor (nagenoeg) iedere reclamecampagne, terwijl bovendien dit aspekt geen rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of een reclame-uiting in strijd is met de Reclamecode. Bij de toetsing van een reclame-uiting aan de gedragsregelen gaat het er immers uitsluitend om hoe het publiek de uiting in kwestie geacht mag worden te ervaren. Zoals eerder overwogen kan naar het oordeel van het College niet gezegd worden dat de bestreden slagzin het publiek omtrent de samenstelling van andere lemon en limedranken misleidt. 6. Ten aanzien van het door Seven-Up gedane beroep op de uitspraak van de Code Commissie van 6 mei 1981 (chips zonder kleurstof), meent het College dat die zaak in dit geval niet als precedent kan gelden. In de chips-zaak suggereerde de adverteerder dat produkten van de concurrentie voor de gezondheid schadelijke stoffen bevatten en daarvan is in casu geen sprake.

208


16 september 1988

de ene partij aan de andere tenminste zes maanden voor de expiratiedatum zal hebben bericht, dat de overeenkomst niet zal worden verlengd en derhalve wordt beëindigd. - Gedaagde sub 3 is door gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 belast met de controle op de uitvoering van de licentieovereenkomsten en met de inning van de licentiegelden. - In 1957 werden de eerste licentiecontracten met de aardbeivermeerderaars gesloten. - De licentievergoeding bedraagt thans 30 cent per m2 inclusief BTW, (areaalheffing) uitgezonderd de vergoeding voor het nieuwe aardbeiras "Polka". Het licentietarief voor Nr 61. President Arrondissementsrechtbank te Arnhem, dit2 ras bedraagt 40 cent per m2 exclusief BTW. 30 cent per 21 jannari 1987. m komt neer op 1 cent per plant. - Deze areaalvergoeding is vanaf 1979 aan schommeling (Polka) onderhevig geweest. Partijen - de veredelingsinstituten enerzijds en de aardbeivermeerderaars anderzijds - zijn na Mr J.E.B, van Julsingha. overleg telkens tot overeenstemming over de prijs gekomen. - Bij schrijven van 10 oktober 1986 heeft de heer Saathof Art. 1374, lid 3 Burgerlijk Wetboek. De enkele omstandigheid, dat gedaagden de kwekersrecht- van het Bureau BVT aan eiseres sub 2 en eiseres sub 3 licentiecontracten hebben opgezegd met het kennelijk doel een bericht, dat de met hen afgesloten licentiecontracten per aanmerkelijke verhoging van de licentievergoedingen te ver- eerstvolgende expiratiedatum zullen worden beëindigd onkrijgen^ maakt het opzeggen van deze contracten nog niet tot der mededeling dat hen de mogelijkheid wordt geboden nieuwe licentiecontracten voor de diverse rassen af te sluieen handelen in strijd met de goede trouw. Bijkomende omten, waartoe een bespreking zal worden gehouden tussen de standigheden kunnen dit echter wel het geval doen zijn. Zulke kwekers en de aardbeivermeerderaars teneinde de toekomomstandigheden (nader omschreven in r.o. 13) zijn in casu aanwezig. Zij brengen mee dat opzegging in beginsel eerst stige licentievoorwaarden te bespreken. Aan dit schrijven is mogelijk zou zijn indien redelijk overleg niet tot overeenstem- (vrijwel) geen overleg voorafgegaan. ming over een nieuwe licentievergoeding heeft kunnen leiden. - Voormelde bespreking heeft plaatsgevonden op 24 november 1986. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen over de nieuwe condities (in het bijzonder de licentie1. De stichting Bescherming en Exploitatie Kwekersrechvergoeding) waaronder de vervangende licentiecontracten ten te Honselersdijk, zouden moeten worden afgesloten. Gedaagden verlangen 2. Rapo Verkoop B.V. te Roosendaal, gemeente Rooseneen licentievergoeding van 2 cent per plant. daal en Nispen en 3. Lekoplant Holland B.V. te Oud Gastel, eiseressen [in Het geschil en de beoordeling daarvan: kort geding], procureur Mr B. Peek, advocaat Mr J.M. Ba(...) Post alia rendrecht te 's-Gravenhage, tegen 9. In dit geding is de vraag aan de orde of gedaagden, hetzij in strijd met enige wetsbepaling, hetzij in strijd met de 1. de stichting Instituut voor de Veredeling van Tuingoede trouw hebben gehandeld door de licentiecontracten bouwgewassen te Wageningen, *met eiseres sub 2 en eiseres sub 3 op te zeggen. 2. de stichting Tuinbouw Proef- en Selectiebedrijf te Tilburg en Voorop moet worden gesteld dat de licentiecontracten een uitdrukkelijke bepaling bevatten omtrent de bevoegd3. E.J. Saathof, handelende onder de naam Bureau BVT heid tot opzegging van de overeenkomst. Gedaagden hebte 's-Gravenhage, gedaagden [in kort geding], procureur Mr ben derhalve gebruik gemaakt van een contractueel overJ.W. Bax, advocaat Mr A.HJ. Wolf te 's-Gravenhage. eengekomen recht. Onder omstandigheden kan het echter in strijd met de goede trouw zijn van een dergelijke bevoegdDe vaststaande feiten: heid gebruik te maken. Overeenkomsten behoren immers op 1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds grond van artikel 1374 lid 3 te goeder trouw tenuitvoer te erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproworden gelegd. ken en deels door de niet betwiste inhoud van de produkties gestaafd, voorshands het navolgende vast. Gelet op de stellingen van eiseressen zal daarom eerst worden onderzocht in hoeverre de door eiseressen aange- Eiseres sub 1 is een stichting welke de belangen behartigt voerde feiten en omstandigheden het opzeggen van de met van de aardbeivermeerderaars in Nederland in en buiten hen overeengekomen licentiecontracten in strijd met de goerechte, in het bijzonder met betrekking tot kwekersrechtelijde trouw doen zijn. ke aangelegenheden. 10. In dit verband hebben eiseressen uitdrukkelijk ge- Eiseres sub 2 en eiseres sub 3 zijn ondernemingen gespesteld, dat gedaagden de licentiecontracten hebben opgezegd cialiseerd op het gebied van het vermeerderen van aardbeimet het uitsluitend doel de door hen beoogde prijsverhoginplanten. gen af te dwingen. - Gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 zijn door de overheid 11. Alvorens daarop nader in te gaan wordt ten aanzien gefinancierde onderzoeksinstituten, die zich sinds 1945 bevan de prijsverhoging het navolgende overwogen. zighouden met de veredeling van tuinbouwgewassen, waaronder de ontwikkeling van nieuwe aardbeirassen, teneinde De huidige lopende licentiecontracten bevatten een licende Nederlandse telers te voorzien van productieve kwalitatievergoeding 2berekend op basis van een areaalheffing van tief goede rassen. Gedaagde sub 2 is inmiddels gestopt met 30 cent per m inclusief BTW. haar veredelingsactiviteiten. Met betrekking tot de nieuwe licentievergoeding hebben partijen op 24 november 1986 met elkaar overleg gevoerd. - De aardbeivermeerderaars functioneren als een commerVolgens eiseressen werden zij tijdens deze bespreking voor cieel intermediair tussen onderzoeksinstituten en aardbeitehet eerst geconfronteerd met een zijdens gedaagden beooglers. de verhoging van de licentievergoeding naar 2 cent per plant - Gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 hebben tot nog toe een hetgeen zou neerkomen op een verhoging van 100% of meer. twintigtal aardbeirassen in de handel gebracht. Het merendeel daarvan is kwekersrechtelijk beschermd. De beschermGedaagden hebben daartegen aangevoerd, dat zij welisde aardbeirassen worden in licentie aan de aardbeivermeerwaar uiteindelijk die verhoging wensten te realiseren, maar deraars ter beschikking gesteld. dat een dergelijk streven slechts in overleg en gefaseerd kan worden verwezenlijkt. In die zin achten gedaagden het aan- De (standaard) licentiecontracten worden tussen partijen hangig maken van het kort geding uiterst voorbarig, nu aangegaan voor de duur van twee jaar. De overeenkomsten slechts een eerste overleg heeft plaatsgevonden en de onderworden telkens verlengd voor de duur van een jaar, tenzij Op grond van het bovenstaande vernietigt het College de beslissing waarvan beroep en wijst het de oorspronkelijke klacht van Seven-Up alsnog af. Nu Coca-Cola in het gelijk is gesteld, wordt de gestorte appèlbijdrage ad ƒ250,- aan haar gerestitueerd, na aftrek van ƒ100,- administratiekosten.

16 september 1988


handelingen nog lang geen afgesloten hoofdstuk vormen. Voorshands is komen vast te staan, dat tijdens de bespreking van 24 november 1986 zijdens gedaagden is meegedeeld, dat een nieuwe vergoeding wordt verlangd van 2 cent per plant, hetgeen inderdaad zou neerkomen op een verhoging van 100% of meer, en dat pas aan het slot van de bespreking daaraan door gedaagden is toegevoegd, dat een dergelijk prijsniveau ook op termijn - twee, drie of vier jaar zou kunnen worden bereikt. De omstandigheid, dat de onderhandelingen over de nieuwe licentievergoedingen kennelijk nog niet zijn afgerond, staat aan de vordering van eiseressen niet in de weg, nu deze vordering haar grondslag vindt in het opzeggen van de licentiecontracten door gedaagden. Hierbij zij uitdrukkelijk opgemerkt, dat in dit kort geding geen oordeel kan worden gegeven over de al dan niet redelijkheid der verlangde verhoging. De door gedaagden nagestreefde verhoging kan redelijk zijn. Een oordeel daarover is, voorzover partijen daarover niet tot overeenstemming mochten komen, in eerste instantie voorbehouden aan de Raad voor het Kwekersrecht. Thans kan uitsluitend worden bezien of de opzegging van de licentiecontracten al dan niet geoorloofd was. Slechts in het kader daarvan is het voorgaande met betrekking tot de gang van zaken omtrent de nieuwe licentievergoedingen overwogen. 12. Door de raadsman van gedaagden is aangevoerd, dat het wel degelijk de bedoeling is van gedaagden om de licentiecontracten te beëindigen. Aan deze stelling zal worden voorbijgegaan, daar deze niet valt te rijmen met het gestelde in de tweede alinea van de namens gedaagden verzonden opzegbrief van 10 oktober 1986 en het gestelde in de tweede alinea van de brief van 13 november 1986. Gelet op de inhoud van deze brieven en hetgeen over en weer ter zitting (overigens) is betoogd, zal er binnen het kader van dit geding van worden uitgegaan, dat het de uitsluitende bedoeling van gedaagden was om een aanmerkelijke verhoging van de licentievergoedingen te bewerkstelligen. Een werkelijke beëindiging der licentieovereenkomsten zou ook niet vallen te rijmen met de taakstelling van de gedaagden als omschreven door de directeur van gedaagde sub 1 in zijn brief van 20 november 1986, namelijk om de Nederlandse tuinbouw te voorzien van de best mogelijke rassen. 13. De enkele omstandigheid, dat gedaagden de licentiecontracten hebben opgezegd met het kennelijke doel een aanmerkelijke verhoging van de licentievergoedingen te verkrijgen, maakt het opzeggen van deze contracten nog niet tot een handelen in strijd met de goede trouw. Bijkomende omstandigheden kunnen dit echter wel het geval doen zijn. In dit opzicht is het navolgende van belang: a. Tussen de licentiegevers en de licentienemers bestaat een reeds zeer langdurige relatie, circa dertig jaar. b. Partijen hebben in het verleden regelmatig overleg gevoerd over wijzigingen in de contracten, ook over de licentievergoedingen. Dit overleg heeft kennelijk steeds tot resultaat geleid. c. Met betrekking tot de licentievergoeding voor een nieuw ontwikkeld ras "Polka" zijn de vermeerderaars akkoord 2 gegaan met een verhoging van 30 cent per m inclusief BTW naar 40 cent per m2 exclusief BTW. Het betreft hier een licentievergoeding die 41% hoger ligt dan de tot nog toe gemiddelde vergoeding. Hieruit volgt, dat de aardbeivermeerderaars niet bij voorbaat afwijzend staan tegenover * iedere prijsverhoging, maar dat wel degelijk hun medewerking valt te verkrijgen voor'het vaststellen van een (aanzienlijk) hogere prijs. d. Naar voorshands aannemelijk is geworden zijn de aardbeivermeerderaars sterk afhankelijk van gedaagden. Alhoewel nieuwe rassen ook elders zijn te verkrijgen, blijken deze voor de Nederlandse aardbeivermeerderaars niet aantrekkelijk te zijn daar de telers de voorkeur geven aan door gedaagden gekweekte rassen. Als (semi) overheidsinstituten dienen gedaagden mede rekening te houden met de belangen van de aardbeivermeerderaars, temeer waar vaststaat dat te dezen ook allerlei algemene Nederlandse tuinbouwbelangen een rol spelen.

209

De relaties tussen de vermeerderingsbedrijven en de veredelingsinstituten zijn dan ook van bijzondere aard. Op grond van voornoemde omstandigheden is het voorshands in strijd met de goede trouw te achten om (vrijwel) zonder enig voorafgaand overleg de licentieovereenkomsten op te zeggen met het uitsluitend doel een aanmerkelijke verhoging van de licentievergoedingen te verkrijgen. Opzegging zou in beginsel eerst mogelijk zijn indien redelijk overleg niet tot overeenstemming over een nieuwe licentievergoeding heeft kunnen leiden. 14. De primaire vordering van eiseressen zal derhalve worden toegewezen, zij het met een meer beperkte strekking dan bij dagvaarding gevorderd. Een veroordeling jegens gedaagden op de grondslag van dit kort geding kan niet verder strekken dan tot een ongedaanmaking van de opzeggingsbrieven, zoals hiervoor is overwogen. Niet is gesteld of gebleken dat gedaagden voor het overige in gebreke zouden zijn met de naleving van hun verplichtingen uit hoofde van de met eiseressen sub 2 en 3 afgesloten licentiecontracten. De dwangsom zal worden beperkt en aan een maximum worden gebonden. 15. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen gedaagden in de kosten van dit kort geding worden verwezen. Beslissing: De president, rechtdoende in kort geding: 1. Verklaart eiseres sub 1 niet ontvankelijk in haar vordering. 2. Ten aanzien van eiseres sub 2 (Rapo BV) en eiseres sub 3: - Veroordeelt gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 tot intrekking van de opzeggingsbrieven van 10 oktober 1986 binnen acht dagen na de betekening van dit vonnis. - Bepaalt dat gedaagden voor iedere dag dat zij in gebreke blijven aan de hiervoor genoemde veroordeling te voldoen een dwangsom zullen verbeuren van ƒ 10.000,- tot een maximum van ƒ 150.000,-. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Weigert het anders of meer gevorderde. Veroordeelt gedaagden sub 1 en 2 in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseressen begroot op ƒ 1.000,- voor salaris procureur en op ƒ308,75 voor verschotten. Enz.

Nr 62. Octrooiraad, Afdeling van Beroep, 19 mei 1988. Voorzitter: Mr W. Neervoort; Leden: Ir M. Martin en Ir O.W.S. Veldhuyzen. Art. 3 Rijksoctrooiwet. Het inzicht - i.c. een "medisch" inzicht - dat tot nieuwe technische maatregelen heeft geleid, hoeft niet op het gebied van de nijverheid te liggen, zolang maar het nieuwe inzicht kan worden vertaald in wel op het gebied van de nijverheid liggende technische maatregelen. Art.lAj" art.3Row. Het "medische" inzicht kan de inventiviteit van nieuwe technische maatregelen ondersteunen. Art. 27, lid 2j° art. 25 Row. Het staat een opposante niet vrij bezwaren ingediend na het verstrijken van de wettelijke termijn nader - ter zitting van Aanvraagafdeling en/of Afdeling van Beroep - toe te lichten; dit wordt niet anders indien de Aanvraagafdeling, na ambtshalve beoordeling, het nodig heeft geoordeeld, dat in de gewijzigde openbaarmaking een bespreking wordt opgenomen van de tardiefgenoemde publikaties. De stelling dat de tardieve publikaties zijn genoemd naar aanleiding van een novum in het verweer van de aanvrager, onderscheidenlijk een accentverschuiving in de gevraagde

210


rechten eerst gepresenteerd in het antwoord-bezwaarschrift gaat i.c. niet op. Noch een novum, noch een accentverschuiving heeft zich voorgedaan. In geval van een accentverschuiving mag een opposant slechts alsnog bezwaren indienen, indien de accentverschuiving wordt toegelaten. Bovendien waren de bezwaren ontleend aan de tardiefgenoemde publikaties gericht op het ontbreken van nieuwheid in de openbaargemaakte conclusies. Een gemachtigde die na het verstrijken van de oppositietermijn publikaties in het geding brengt, dient er van uit te gaan, althans ernstig rekening mee te houden dat hij ook in beroep geen bezwaren aan deze publikaties mag ontlenen, aangezien de consequenties daarvan aan gemachtigden genoegzaam bekend mogen worden verondersteld; er was voor de Afdeling van Beroep geen aanleiding gemachtigde nog eens expliciet op deze consequenties te wijzen. Beschikking nr 2921/artikel 27 Rijksoctrooiwet inzake octrooiaanvrage nr 7203410 waarop inmiddels octrooi is verleend onder nr 171326. De Octrooiraad, Afdeling van Beroep; Gehoord opposante bij monde van de octrooigemachtigde Ir R. Hoijtink en aanvrager bij monde van de octrooigemachtigde de heer F.J. Quanjer, vergezeld door aanvrager in persoon en de heer R.D. Cohn; Gezien de stukken; Overwegende, dat opposante tijdig een memorie van grieven heeft ingediend waarmee beroep werd ingesteld van de beschikking van de Aanvraagafdeling d.d. 16 januari 1986, waarbij de oppositie ten dele gegrond werd verklaard, octrooi werd verleend voor het onderwerp van de onderhavige aanvrage in de vorm van het door aanvrager bij brief van 19' december 1984 voor akkoord geparafeerde exemplaar van de gewijzigde openbaargemaakte stukken, en het ingeroepen recht van voorrang vanaf 15 maart 1971 werd erkend; dat aanvrager schriftelijk op de memorie van grieven heeft geantwoord; enz. O. dat de openbaargemaakte, van het Zwitsefee octrooischrift 288.582 afgebakende conclusie als volgt luidde: "Elektrodenstelsel in het bijzonder voor medische inwendige toepassing, omvattende een soepel staafvormig lichaam, dat nabij één uiteinde daarvan van een eerste elektrode is voorzien, terwijl op een afstand van deze eerste elektrode zich op het lichaam nabij het andere uiteinde daarvan een tweede elektrode bevindt, met het kenmerk, dat de elektroden elk uit een aantal in serie verbonden op enige afstand van elkaar geplaatste om het staafvormige lichaam gelegen ringvormige deelelektroden bestaan"; enz. dat aanvrager in het antwoord op het bezwaarschrift naar voren heeft gebracht, dat de onderhavige uitvinding in wezen betrekking heeft op een elektrodenstelsel bestemd voor intracardiaal gebruik, meer in het bijzonder een defibrillator, en dat hij er geen bezwaar tegen zou hebben de conclusie in die zin te herzien; dat aanvrager voorts heeft opgemerkt dat hoewel de aanvrage is toegespitst op de constructie met in onderelektroden verdeelde elektroden, uit de oorspronkelijke stukken te lezen valt dat de flexibiliteit op andere wijze verkregen kan worden dan door onderverdeling van de elektroden, en er daarom in het antwoord en ter zitting van de Meervoudige Aanvraagafdeling voor heeft gepleit de conclusie zodanig te mogen wijzigen dat een schroefvormige constructie van de elektrode - welke ook voldoet aan de eis van een groot oppervlak en voldoendeflexibiliteit- mede wordt omvat; dat de Aanvraagafdeling echter van oordeel was dat een zodanige wijziging van de conclusie zou neerkomen op een uitbreiding van de gevraagde uitsluitende rechten, die na openbaarmaking van de aanvrage ontoelaatbaar is vanuit een oogpunt van behoorlijke procesorde, terwijl bovendien de spiraalvormige uitvoeringsvorm geen steun vindt in de oorspronkelijke stukken van de aanvrage; dat opposante in de bij brief van 13 februari 1984 - na de zitting van de Meervoudige Aanvraagafdeling - toegezon-

16 september 1988

den pleitnota naar voren heeft gebracht dat indien de onderhavige uitvinding zowel schroefvormige constructies als een in onderelektroden verdeelde elektrode omvat, deze volledig geanticipeerd is door bijv. de Amerikaanse octrooiaanvrage 164.184, waarbij opposante voorts nog een aantal nieuwe publikaties heeft genoemd waaronder Amerikaanse octrooischriften 3.416.533 en 3.472.234; dat de Aanvraagafdeling vervolgens bij brief d.d. 6 april 1984 aanvrager heeft gewezen op het belang, dat zij hechtte aan de inhoud van de beide laatstgenoemde Amerikaanse octrooischriften voor het onderwerp van de aanvrage, omdat het onderhavige elektrodenstelsel zich qua opbouw en het daarmee te bereiken technische effect, niet inventief lijkt te onderscheiden van het elektrodenstelsel voor een hartstimulator met twee schroeflijnvormige elektroden bekend uit Amerikaans octrooischrift 3.416.533, terwijl bovendien uit Amerikaans octrooischrift 3.472.234 bekend is om bij een hartstimulatorinrichting een schroeflijnvormige elektrode te vervangen door een aantal als "ringvormig" aanduidbare deelelektroden; dat aanvrager daarop, naar het oordeel van de Aanvraagafdeling overtuigend, heeft aangetoond dat het niet zonder meer voor de hand ligt kennis op het gebied van pacemakers - waarop de Amerikaanse octrooischriften 3.416.533 en 3.472.234 betrekking hebben - over te dragen naar het onderhavige gebied van defibrillatoren; enz. dat de Aanvraagafdeling daarop - na bespreking van de overige door opposante in het bezwaarschrift genoemde literatuur concluderend dat deze niet bezwarend is - tot verlening van octrooi heeft besloten, nadat de openbaargemaakte aanvrage gebracht was in een naar het oordeel van de Aanvraagafdeling, voor octrooiverlening geschikte vorm; dat opposante in de memorie van grieven onder meer heeft betoogd dat uit de openbaargemaakte beschrijving - gezien in het licht van de verleningsprocedure - valt af te leiden dat de vermeende uitvinding gelegen is in de constructie van één enkele catheter waarop een tweetal op afstand van elkaar geplaatste elektroden zijn aangebracht, die elk uit deelelektroden bestaan, en waaronder, gezien de stellingname van aanvrager, meebegrepen moeten worden geacht elektroden die de vorm hebben van een continu gewikkelde spoel van elektrisch geleidend draad; dat opposante vervolgens het Amerikaanse octrooischrift 3.416.533 ter sprake heeft gebracht waaruit een elektrodenstelsel voor een hartstimulator met twee schroeflijnvormige elektroden bekend is; dat opposante heeft aangevoerd dat de Aanvraagafdeling ter motivering van de waardering van een uitvinding in de onderhavige aanvrage ten opzichte van genoemd Amerikaans octrooischrift heeft gesteld, dat het niet zonder meer voor de hand ligt kennis op het gebied van pacemakers over te dragen naar het gebied van defibrillatoren en dat men het idee had dat defibrillatoren het gehele hart moeten stimuleren en derhalve de elektroden een groot oppervlak dienden te hebben en zodanig dienden te worden geplaatst, dat het gehele hartoppervlak van stroom zou worden voorzien; dat het hier - aldus opposante - gaat om een medisch inzicht, dat, zoals opposante ook ter zitting van de Afdeling van Beroep heeft benadrukt, voor octrooiverlening van geen belang is; dat opposante voorts heeft gewezen op het - niet eerder genoemde - artikel van T.W. Moore e.a. "Preferred cardiac axis for electrical stimulation" om aan te tonen dat het vóór de voorrangsdatum van de aanvrage reeds bekend was om bij defibrillatie beide elektroden in het hart op de "base" en "apex" te plaatsen; dat derhalve volgens opposante het onderhavige "medische" inzicht en daarmee ook de inter-elektrode-afstand van 10 cm reeds bekend was uit het "Moore-artikel"; dat aanvrager in het antwoord op de memorie van grieven heeft betoogd dat met de onderhavige defibrillator bij intravasculaire plaatsing van de catheter-elektroden een effectieve cardioversie/defibrillatie tot stand kan worden gebracht met een zodanige lage energiewaarde, dat het hart niet wordt

16 september 1988


beschadigd en toch het gehele myocardium wordt geactiveerd, en dat het derhalve voldoende is met deze defibrillator slechts een deel van de "kritische massa" te activeren, zulks tegen de heersende opvatting in; dat het door opposante genoemde "medische inzicht" betreffende de werking van het hart - aldus aanvrager - heeft geleid tot de onderhavige inrichting die op het gebied van de nijverheid gelegen is; dat aanvrager vervolgens heeft bestreden, dat uit het artikel van T.W. Moore bekend zou zijn om beide elektroden in het hart te plaatsen, onder meer gezien de aanduiding dat elektroden een diameter van 3/4 inch bezitten; dat aanvrager tenslotte heeft opgemerkt, dat de afstand tussen de elektroden volgens de aanvrage zodanig groot is gekozen, dat met één stelsel de harten van de meeste patiënten behandeld kunnen worden, waarbij men er zeker van kan zijn dat de elektrodewerking in het myocardium van het hart zo optimaal mogelijk is; O. dienaangaande: dat de Afdeling van Beroep alvorens tot een materiële beoordeling van de aanvrage over te gaan eerst de formele vraag zal beantwoorden of en in hoeverre opposante in beroep het recht heeft te spreken over na afloop van de termijn voor het indienen van bezwaren naar voren gebrachte publikaties; dat gemachtigde van opposante ter zitting heeft betoogd, dat de desbetreffende publikaties - met name Amerikaanse octrooischriften 3.416.533 en 3.472.234 - door de Aanvraagafdeling in de eindbeschikking zijn besproken en dat daarom in beroep, waar toch bezwaar wordt gemaakt tegen de beoordeling van de aanvrage door de Aanvraagafdeling, opposante het recht heeft over genoemde publikaties te spreken, te meer nu beide in de gewijzigde openbaargemaakte beschrijving zijn vermeld; dat de Afdeling van Beroep opposante in die opvatting niet kan volgen en haar er op wijst dat wanneer bezwaren van een opposant, i.c. steunend op de Amerikaanse octrooischriften 3.416.533 en 3.472.234, door opposant te laat d.w.z. na het verstrijken van de termijn genoemd in art. 25, lid 1 Rijksoctrooiwet, naar voren zijn gebracht, het opposant niet vrij staat deze bezwaren nader toe te lichten; dat dit in beginsel niet anders wordt wanneer de Aanvraagafdeling - zoals i.c. na ambtshalve beschouwing van de beide meergenoemde Amerikaanse octrooischriften - het nodig heeft geoordeeld dat in de gewijzigde openbaarmaking een bespreking van de tardief genoemde octrooischriften wordt opgenomen; dat dit immers niet wegneemt dat opposante zelf geen tijdige bezwaren heeft gegrond op die publikaties, en dat opposante ook in beroep alleen haar tijdig - binnen de daarvoor bij de wet gestelde termijn - ingebrachte bezwaren mag toelichten; dat gemachtigde van opposante bij brief d.d. 17 maart 1987 een nadere uitwerking heeft gegeven van zijn grief, dat hij ten onrechte ter zitting geen bezwaren naar voren heeft mogen brengen, die steunen op de eerst na het verstrijken van de oppositietermijn - in de na de zitting van de Aanvraagafdeling ingediende pleitnota - door opposante genoemde publikaties; dat opposante zich hierbij heeft beroepen op de omstandigheid, dat de desbetreffende literatuurplaatsen zijn genoemd naar aanleiding van een novum in het verweer van aanvrager onderscheidenlijk een accentverschuiving in de gevraagde rechten, eerst gepresenteerd in het antwoordbezwaarschrift, waar aanvrager stelt dat de openbaargemaakte conclusie te beperkt zou zijn indien daarin niet een schroefvormige constructie van de elektroden mede beschermd wordt; dat de Afdeling van Beroep echter van oordeel is dat noch het gestelde novum, noch de gestelde accentverschuiving zich i.c. heeft voorgedaan; dat in het onderhavige geval door aanvrager een uitbreiding van het te verlenen uitsluitend recht is gevraagd, wat door de Aanvraagafdeling is afgewezen, omdat de oorspronkelijke stukken voor een dergelijke uitbreiding geen steun

211

bieden, welk oordeel door de Afdeling van Beroep met de motivering wordt overgenomen; dat in geval van een accentverschuiving opposante slechts alsnog bezwaren mag indienen, indien de accentverschuiving wordt toegelaten, zoals in de door opposante aangehaalde beslissing van de Afdeling van Beroep d.d. 3 september 1982, B.I.E. 1983, nr22, blz. 52 het geval was; dat de Afdeling van Beroep er echter op wijst dat de bezwaren die opposante in het voorliggende geval ontleende aan onder andere de tardief genoemde Amerikaanse octrooischriften 3.416.533 en 3.472.234 gericht waren op het ontbreken van nieuwheid in het stelsel volgens de openbaargemaakte conclusie; dat te dien aanzien de Aanvraagafdeling, na ambtshalve beoordeling van de beide tardief genoemde Amerikaanse octrooischriften, deze niet nieuwheidsbezwarend oordeelde, doch bespreking daarvan in de beschrijvingsinleiding noodzakelijk achtte - een oordeel dat de Afdeling van Beroep eveneens tot het hare maakt - om aan te geven dat de daarin beschreven elektrodenstelsels niet onder de bescherming van het op de onderhavige aanvrage te verlenen octrooi vallen; dat de Afdeling van Beroep derhalve blijft bij haar ter zitting reeds uitgesproken oordeel dat de Amerikaanse octrooischriften 3.416.533 en 3.472.234, die door opposante tardief naar voren zijn gebracht, door opposante ook in beroep - wegens niet-ontvankelijkheid - niet mondeling nader mogen worden besproken; dat gemachtigde van opposante in vorengenoemde brief ook nog heeft gesteld in een nadelige positie te zijn gebracht, doordat eerst ter zitting de Afdeling van Beroep haar opvatting ten aanzien van de ontvankelijkheid van de bezwaren gebaseerd op meergenoemde Amerikaanse octrooischriften heeft meegedeeld; dat de Afdeling van Beroep, zo er sprake mocht zijn van een nadelige positie, van oordeel is dat zulks te wijten is aan gemachtigde die, in de wetenschap dat de meer bedoelde publikaties door hem na de oppositietermijn in het geding zijn gebracht, er van uit had dienen te gaan, er in ieder geval ernstig rekening mee had moeten houden dat hij ook in beroep geen bezwaren aan deze publiklaties zou mogen ontlenen (vgl. Afdeling van Beroep 29 januari 1974, B.I.E. 197'4, nr28, blz. 97) aangezien de consequenties van het na het verstrijken van de oppositietermijn naar voren brengen van nieuwe bezwaren in ieder geval aan gemachtigden - en zeker aan gemachtigden met zo jarenlange ervaring als de gemachtigde van opposante - genoegzaam bekend mogen worden verondersteld; dat er voor de Afdeling van Beroep daarom geen enkele aanleiding was gemachtigde voor de zitting nog eens expliciet te wijzen op de consequenties van het tardief naar voren brengen van bezwarende literatuur; dat de Afdeling van Beroep zal overgaan tot een materiële beoordeling van de gevraagde uitsluitende rechten; dat de gemachtigde van opposante ter zitting een elektrodenstelsel heeft gedemonstreerd, dat naar werd gesteld overeenkwam met het elektrodenstelsel beschreven in het uitgangspunt voor de stand der techniek - de Nederlandse octrooiaanvrage 7100469 -, en waarvan één elektrode bestond uit een soepel staafvormig lichaam; dat de gemachtigde van opposante hieruit concludeerde dat ten onrechte in het kenmerk van de conclusie is opgenomen dat het staafvormig lichaam soepel is; dat de Afdeling van Beroep deze opvatting van opposante echter niet deelt, omdat naar haar oordeel het getoonde elektrodenstelsel niet overeenkomt met het stelsel beschreven in de Nederlandse octrooiaanvrage 7100469, aangezien nergens in genoemde octrooiaanvrage is aangegeven dat het staafvormige lichaam soepel is, terwijl de tekeningen behorende bij deze aanvrage eerder wijzen op een stijf staafvormig lichaam; dat de Afdeling van Beroep overigens opmerkt dat tegen dit deelkenmerk van de gevraagde inrichting dat in de openbaargemaakte aanvrage reeds werd genoemd, door opposante niet eerder bezwaar werd gemaakt;


212

dat het hier derhalve wederom om een tardief ingebracht bezwaar gaat, dat de Afdeling van Beroep, zoals uit het voorgaande reeds moge blijken, na ambtshalve beoordeling als ongegrond ter zijde legt; dat het onderhavige elektrodenstelsel - naar de Afdeling van Beroep vaststelt - in ieder geval nieuw is ten opzichte van de stand der techniek doordat het staafvormige lichaam soepel is; dat de nieuwheid van de beide andere kenmerkende maatregelen in de conclusie - dat de tweede elektrode evenals de eerste elektrode uit op enige afstand van elkaar gelegen ringvormige deelelektroden bestaat en dat de afstand tussen de eerste en de tweede elektrode ongeveer tien centimeter is - door opposante niet zijn bestreden; dat opposante dienaangaande wel heeft betoogd, dat deze verschillen met de stand van de techniek slechts triviale maatregelen betreffen, die het gevolg zijn van een "medisch inzicht"; dat de Afdeling van Beroep er echter op wil wijzen dat het hier verschillen betreffen ten opzichte van een niet voorgepubliceerde stand van de techniek, hetgeen betekent (art. 2A, lid 2. Rijksoctrooiwet) dat een beoordeling van de uitvindingshoogte van deze maatregelen t.o.v. genoemde stand der techniek achterwege dient te blijven; dat de Afdeling van Beroep overigens van oordeel is dat de meer genoemde verschillen geen triviale maatregelen betreffen; dat voor het belang van de toepassing van een soepel staafvormig lichaam kan worden gewezen op blz. 1, regels 36-40 en regels 45-50 van de openbaargemaakte beschrijving van de aanvrage; dat de beide andere deelkenmerken voortvloeien uit het inzicht dat niet het gehele hart doch slechts een kritische massa van het myocardium behoeft te worden beïnvloed, waarbij een afstand in acht moet worden genomen tussen de elektroden ongeveer overeenkomend met de afstand tus-

16 september 1988

sen de top van de rechterhartkamer en de plaats gelegen direct boven de rechterboezem + 10 cm, teneinde defibrillatie van eenfibrillerendhart te bereiken, en derhalve evenmin als triviaal kunnen worden betiteld; dat de opvatting van opposante, dat bij de beoordeling van de octrooieerbaarheid van de materie van de onderhavige aanvrage een "medisch inzicht" - als niet liggend op het gebied van de nijverheid - buiten beschouwing dient te blijven en dat slechts beoordeeld dient te worden of de technische stappen die daar het gevolg van zijn, voor de hand liggen of niet, door de Afdeling van Beroep niet wordt gedeeld; dat het inzicht dat tot nieuwe technische maatregelen heeft geleid immers niet op het gebied van de nijverheid behoeft te liggen, zolang maar het nieuwe inzicht in nieuwe wel op het gebied van de nijverheid liggende technische maatregelen kan worden vertaald, waarbij het nieuwe inzicht tevens de inventiviteit van de nieuwe maatregelen kan ondersteunen (vgl. Afdeling van Beroep 15 augustus 1985, B.I.E. 1985, nr58, blz. 403); dat de Afdeling van Beroep dan ook van oordeel is dat het onderhavige nieuwe elektrodenstelsel voor defibrillatie, gezien het nieuwe inzicht dat daaraan ten grondslag ligt, en gezien de door opposante niet betwiste voordelen die daarmee worden bereikt een octrooieerbare uitvinding betreft; dat volledigheidshalve hier nog wordt vermeld dat de Afdeling van Beroep de eerst in beroep door opposante naar voren gebrachte literatuurplaatsen na ambtshalve beoordeling evenmin bezwarend acht voor de verlening van een octrooi op het onderwerp van de aanvrage; dat echter alvorens tot verlening van octrooi op het onderwerp van de aanvrage kan worden besloten de beschrijving en conclusie naar het oordeel van de Afdeling van Beroep wel in ander opzicht dienen te worden gewijzigd; enz.

Litteratuur Tijdschriftartikelen. INTERNATIONAAL Papke, H., Der Bekanntmachungsbeschluss - eine Zwischenverfügung sui generis. Mitteilungen der deutschen Patentanwalte 1987 (4) blz. 70. Paterson G., Procedural Law and Practice of the Boards of Appeal of the European Patent Office. European Intellectual Property Review (9) aug. 1987 (8) blz. 221/7. Pengilley, W., International Franchising Problems. Les Nouvelles (XXII) maart 1987 (1) blz. 8-14. Persson, E., Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach schwedischem Recht und Schwedischer Rechtspraxis. GRUR Int. juli 1987 (7) blz. 463/5. -, Re-establishrhent of Rights with Regard to Patents According to Swedish Legislation and Practice. //C(18) okt. 1987 (5) blz. 602/7. Problems of European Patent Law, Third Symposium of European Patent Judges. //C(18) okt. 1987 (5) blz. 579-722. Raible, H., Einspruchsverfahren (EPA) im Wandel. Mitteilungen der deutschen Patentanwalte 1987 (4) blz. 61/8. Rauh, P. A., en H.-R. Jaenicken, Neuheit und erfinderische Tatigkeit bei Erfindungen, deren Gegenstand Proteine oder DNA-Sequenzen sind. GRUR (89) hov. 1987 (11) blz. 753-760. Rines, R. H., Some Areas of basic difference between United

States Patent Law and that of the rest of the World - and why. IDEA (28) 1987 (1) blz. 5-12. Schubarth, M., Die Wiedereinsetzung in den früheren Stand gemass Art. 47 und 48 des schweizerischen PatentgesetZ6S

GRUR Int. juli 1987 (7) blz. 461/2. -, Re-establishment of Rights under Articles 47 and 48 of the Swiss Patent Law. IIC(IB) okt. 1987 (5) blz. 598-602. Schwabach, M., Geschichtliche Daten der Patentdokumentation. Mitteilungen der deutschen Patentanwalte 1987 (6) blz. 108-110. Steinbuch, K., Über den Wert von Informationen. GRUR (89) sept. 1987 (9) blz. 579-584. Troller, A., Erfindunghöhe, erfinderische Tatigkeit, Nichtnaheliegen. Revue suisse de la propriété industrielle et du droit d'auteur 1986 (2) blz. 165-177. Voorthuizen, J. A. H. van, Die Patentfahigkeit von Programmen für Datenverarbeitsungsanlagen und computerbezogenen Erfindungen ^ach dem EPU. GRUR Int. juli IS '7) blz. 474/6. -, The Patentability of v .nputer Programs and ComputerRelated Inventions ULder the European Patent Convention. 7/C(18) okt. 1987 (5) blz. 627-631. Wilson, R. M., Patent analysis using online databases-I. Technological trend analysis. World Patent Information (9) 1987 (I) blz. 18-26.

Bij blad bij. De Industriële Eigendom. Inhoud van deze aflevering. 16 september 1988, 56e jaargang, nr. 9 Auteursrecht voorbehouden

Recommend Documents