Bij blad bij. De Industriële Eigendom. Inhoud van deze aflevering. 16 december 1985, 53e jaargang, nr 12 Auteursrecht voorbehouden

411

16 december 1985, 53e jaargang, nr 12 Auteursrecht voorbehouden

Bij blad bij

De Industriële Eigendom

Redactie: Mr S. Boekman, Mr J. J. Brinkhof, Mr W. L. Haardt, Ir L. W. Kooy, Prof. Mr E. A. van Nieuwenhoven Helbach, Mr R. Prins, Mr P. J. M. Steinhauser, Prof. Mr D. W. F. Verkade en Mr J. W. van der Zanden. Secretaris der Redactie: Mr J. L. Driessen. Medewerker: Mr L. Wichers Hoeth.

Verschijnt de 16e, 17e of 18e van iedere maand. Prijs f 80,- per jaar met inbegrip van het jaarregister; een afzonderlijk nummer f 8,-; het jaarregister afzonderlijk f 8,-. Adres der administratie: Bureau voor de Industriële Eigendom, Patentlaan 2, Postbus 5820, 2280 HV Rijswijk Z.H. Telefoonnr (070) 90 76 16. Postgirorekeningnr 17 300.

Adres der Redactie: Patentlaan 2, Postbus 5820, 2280 HV Rijswijk Z.H. Telefoonnr (070) 90 76 16.

Inhoud van deze aflevering Officiële mededelingen. Personeel. — Nieuwe tarieven voor internationale aanvragen. — Recht van voorrang voor merkendepots in China (Volksrepubliek). — Nederlands examen voor octrooigemachtigde. — Bestuur van de Beneluxvereniging van Merken- en Modellengemachtigden. Jurisprudentie. a. Rechterlijke

Brocades naast een produktmerk is normaal gebruik; niet aannemelijk is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een employé van Gist-Brocades die toestemming tot gebruik van het merk zou hebben gegeven; gebruik van het merk op Amoxyvet-produkten van gedaagde, waarin een van Gist-Brocades afkomstige grondstof is gebruikt, kan aan Gist-Brocades schade toebrengen; ter bescherming tegen octrooiaanspraken van derden, had gedaagde kunnen volstaan met vermelding van het octrooinummer, in plaats van het merk Gist-Brocades).

uitspraken.

1. Octrooirecht. Nr 60. President Rechtbank Roermond, 9 augustus 1984, Broos/Limburgse Betonwaren Industrie (recht en rechtspraak sluiten niet uit dat toepassingen van constructiemethoden worden geweerd als deze van de geoctrooieerde slechts verschillen in punten die niet wezenlijk zijn; inbreuk aangenomen: juist vanwege de vrijwel identieke wijze van samenstelling en constructie wijken de beide tegels niet op wezenlijke punten van elkaar af; terugneming en vernietiging van de tegels en verschaffing van een lijst met afnemers bevolen). 2. Merkenrecht. Nr 6 1 . Hof 's-Hertogenbosch, 3 april 1985, A. van den Biggelaar & Co/Toeback-Noord (toebak is in streektalen nog een gangbare aanduiding voor tabak en derhalve een soortnaam; daarnaast staat toebak nog zo dicht bij tabak, dat het daarmee als soortnaam kan worden vereenzelvigd, en dus onderscheidende kracht mist). Nr 62. President Rechtbank Arnhem, 4 januari 1984, Gist-Brocades/Eurovet (gebruik van het merk GistBijblad Industriële Eigendom (B.I.E.)

53e jaargang

Nr 63. President Rechtbank Groningen, 17 juli 1984, Comp. Job/Mölnlycke (het merk Job heeft gering onderscheidend vermogen, want associatie met de betekenis baan/werk ligt voor de hand; het merk Jobtork stemt dus niet overeen met het merk Job; er is ook geen gevaar voor verwarring). 3. Modellenrecht. Nr 64. Hof Brussel, 25 januari 1984, Staar Development/Marantz (de draaitafel van gedaagde, die met het model van eiseres slechts ondergeschikte verschillen vertoont, maakt daarop geen inbreuk, omdat voorafgaande modellen slechts ondergeschikte verschillen vertonen met het model van eiseres; model van eiseres nietig verklaard; geen ongeoorloofde mededinging). 4. Handelsnaamrecht. Nr 65. President Rechtbank Haarlem, 6 februari 1984, Zaanstad/H. Brochard (verwarringwekkende gelijkenis tussen de handelsnaam "Rijschool Zaanstad" en "Dienstverlenend Bemiddelingsbureau Zaanstad", nu de activiteiten van beide ondernemingen zijn gericht op het behalen van het rijbewijs in hetzelfde handelsgebied).

Eindnr 12

Blz. 4 1 1 - 4 4 2

Rijswijk, 16 december 1985

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

412 5. Auteursrecht.

Nr 66. Hof Amsterdam, 15 december 1983, Kluwer/De Kring van Boekspecialisten (de vignetten in abstracto beschouwd verschillen zozeer dat het KBS-vignet geen associaties zal oproepen met het Kluwervignet; indien wordt aangenomen dat het Kluwervignet associaties oproept met een opengeslagen boek, zal, als gevolg van het produktaanduidend karakter, een betrekkelijk gering verschü met een ander dat zelfde produkt aanduidend teken reeds voldoende zijn om overeenstemming niet aan te nemen). 6. Reclamerecht. Nr 67. Raad van State, 4 maart 1985, Henkei en Procter en Gamble/Reclameraad (de Reclameraad is niet aan te merken als een college met rechtspraak belast, zodat het beroep ontvankelijk is; de — onderhavige — besluiten van de Reclameraad zijn onvoldoende gemotiveerd en derhalve in strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur dat vereist dat een beschikking gedragen moet worden door een deugdelijke, daaraan ten grondslag gelegde, voor een betrokkene kenbare motivering) (met noot S.B.). Nr 68. President Rechtbank Amsterdam, 9 mei 1985, De Volkskrant/STER (de gronden die door de STER zijn aangevoerd ter ondersteuning van haar weigering de reclamespot van De Volkskrant uit te zenden kunnen die beslissing niet dragen; het in art. 21 Auteurswet bedoelde redelijk belang kan niet gelegen zijn in het ontbreken van toestemming, nu dit artikel van het ontbreken daarvan uitgaat; bovendien komt aan STER geen beroep op dit artikel toe) (zie de noot onder nr 67). b. Beschikkingen van de Octrooiraad.

16 december 1985

1985 (een computer, die zich slechts door informatieinhoud van een andere computer onderscheidt is een nieuw voortbrengsel indien het een computerinrichting betreft met een direct of adresseerbaar werkgeheugen waarin een programma is opgeslagen dat nieuw is). Nr 70. Octrooiraad, Afdeling van Beroep, 23 juli 1985 (de inhoud van een oudere, niet-voorgepubliceerde octrooiaanvrage wordt bij wege van fictie tot de stand der techniek gerekend i.c. op grond van het ingeroepen recht van voorrang; passages in deze oudere aanvrage, waarin sprake is van als reeds bekend beschreven stand van de techniek, mogen bij beoordeling van de onderhavige aanvrage slechts in aanmerking worden genomen voor zover daarin technische informatie wordt gegeven die in de voorrangsaanvrage — van de oudere aanvrage — als deel uitmakend van de uitvinding waar het in die aanvrage om gaat, is gepresenteerd; de vermelding in de oudere aanvrage van een verbinding die kennelijk foutief is aangeduid is niet nieuwheidsschadelijk nu uit de oudere aanvrage niet ondubbelzinnig valt af te leiden wat onder die verbinding moet worden verstaan). Nr 7 1 . Octrooiraad, Bijzondere Afdeling, 17 januari 1985 (de Nederlandse vertaling van een Europees octrooi is niet tijdig ingediend; art. 17A Row is van toepassing; herstel in de vorige toestand). Wetgeving. Industriële eigendom (blz. 441). Mededeling. Jacques Lassier Prijs (blz. 441). Litteratuur.

Nr 69. Octrooiraad, Afdeling van Beroep, 12 september

Officiële mededelingen Personeel. Indiensttreding. De heer H. F. Mizee is met ingang van 1 november 1985 als administratief medewerker in tijdelijke dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom aangesteld (besluit van de Minister van Economische Zaken van 1 november 1985, nr Personeel 85062). Beëindiging van dienstverband. Aan de heer L. W. Marée, medewerker in tijdelijke dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is met ingang van 1 december 1985 eervol ontslag verleend (besluit van de Minister van Economische Zaken van 4 november 1985, nr Personeel 85066). Nieuwe tarieven voor internationale octrooiaanvragen. De Algemene Vergadering van de Internationale Unie voor samenwerking inzake octrooien heeft nieuwe bedragen vastgesteld, die ingaande 1 januari 1986 verschuldigd worden bij de indiening van Internationale octrooiaanvragen, Indien internationale octrooiaanvragen bij de Octrooiraad worden ingediend, dienen de daarbij verschuldigde taksen krachtens Artikel 31 B van het Octrooireglement in Nederlandse valuta bij de Octrooiraad te worden betaald.

Hieronder volgen de desbetreffende, in guldens uitgedrukte, nieuwe bedragen 1. De basistaks (regel 15.2 (a) van het samenwerkingsverdrag): Indien de internationale aanvrage niet meer dan 30 bladen omvat: f 980,Indien de internationale aanvrage meer dan 30 bladen omvat f 980,— vermeerderd met f 19,— voor elk blad boven de 30 bladen. 2. De aanwijzingstaks (regel 15.2 (a): f 240,— per aanwijzing waarvoor de taks is verschuldigd, met een maximum van f 2.400,— indien het aantal te betalen aanwijzingen meer dan 10 bedraagt. 3. De behandelingstaks (regel 57.2 (a)): f 300,4. Idem, de aanvulling daarop (regel 57.2 (b)): f 300,Recht van voorrang voor merkendepots in de Volksrepubliek China. In overeenstemming met de bepalingen in art. 9 van de Merk en wet van de Volksrepubliek China en art. 4 van het Verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom is een voorlopig reglement vastgesteld betreffende het inroepen van een recht van voorrang voor merkendepots in de Chinese Volksrepubliek. De regeling is in werking getreden op 19 maart 1985. Voor

16 december 1985

Bij blad Industriële Eigendom, nr 12

de inhoud van de regeling wordt verwezen naar La Propriété industrielle (101) okt. 1985 (10) Lois et Traites, Chine -Texte 3-003. Nederlands examen voor octrooigemachtigde. De Staatssecretaris van Economische Zaken heeft bij beschikking van 12 november 1985, no 85/015511, Directie Personeel, gelet op artikel 4, eerste en vijfde lid van het Octrooigemachtigden reglement (Stb. 1968, 595) besloten: 1. te bepalen dat in 1986 zowel in april (schriftelijk en mondeling) als in oktober (mondeling) op nader door de Voorzitter van de Commissie aan te wijzen data een examen voor octrooigemachtigde als bedoeld in artikel 4, eerste lid van het Octrooigemachtigdenreglement wordt gehouden in het gebouw van de Octrooiraad aan de Patentlaan 2 te Rijswijk; 2. te benoemen tot lid en voorzitter van de Commissie, die bedoeld examen zal afnemen; Mr Drs J. J. Bos, Voorzitter van de Octrooiraad; tot lid en plaatsvervangend voorzitter van de Commissie: Mr W. Neervoort, Ondervoorzitter van de Octrooiraad; en tot leden van de Commissie: Ir H. J. van Baarzel, Octrooigemachtigde te Uithoorn; Ir G. F. van der Beek, Octrooigemachtigde te 's-Gravenhage; Ir P. L. van den Bogert, lid van de Octrooiraad; Ir R. A. Bijl, Octrooigemachtigde te Eindhoven; Ir L. W. Kooy, Octrooigemachtigde te 's-Gravenhage; Dr H. B. van Leeuwen, Octrooigemachtigde te Geleen; Prof. Mr M. M. Mendel, Raadsheer in het Gerechtshof te Amsterdam, buitengewoon hoogleraar in de beginselen van het recht en het bedrijfsrecht aan de Technische Hogeschool te Delft; Drs J. C. H. Perizonius, Ondervoorzitter van de Octrooiraad; Mevr. Mr M. Reinsma, Raadadviseur in dienst van het Ministerie van Justitie; Ir F. J. Siegers, Ondervoorzitter van de Octrooiraad; Ir Th. A. H. J. Smulders, Octrooigemachtigde te 's-Gravenhage; Prof. Mr D. W. F. Verkade, Hoogleraar aan de Katholieke Universiteit te Nijmegen; 3. als secretaris aan de Commissie toe te voegen: Mr J. L. Driessen, juridisch ambtenaar A bij de Octrooiraad; 4. te bepalen dat zij die aan een examen willen deelnemen, zich vóór 1 maart respectievelijk 1 september 1986 schriftelijk moeten aanmelden bij de Voorzitter van de Commissie, Postbus 5820, 2280 HV Rijswijk, onder vermelding van de gedeelten van de examenstof waarin zij geëxamineerd willen worden; 5. te bepalen dat bij aanmelding een bewijs moet worden overgelegd dat een bedrag van f 100,— verschuldigd voor deelneming aan een examen, is gestort bij de kassier van de Octrooiraad of is overgeschreven op postrekeningnr. 17300 ten name van Bureau voor de Industriële Eigendom (Octrooiraad) te Rijswijk; 6. te bepalen dat kandidaten die door een vorige Commissie tot deelneming-aan een examen zijn toegelaten, kunnen deelnemen aan het in 1986 te houden examen. Toelichting Blijkens bovenstaande beschikking van de Minister van Economische Zaken zal het in 1986 tweemaal mogelijk zijn deel te nemen aan een examen voor octrooigemachtigde. Daarbij zal niet worden afgeweken van de regeling, zoals die in de laatste jaren reeds gold: ook in 1986 zal het schriftelijke gedeelte van het examen éénmaal worden gehouden (in april), en het mondelinge gedeelte tweemaal (in april en oktober).

413

Het schriftelijke gedeelte van het examen in april wordt gehouden op 2 en 4 april; het gedeelte van het examen in Burgerlijk Recht en Handelsrecht alsmede het gedeelte in het Recht van de Industriële Eigendom wordt afgenomen op 1, en zonodig op 2 mei 1986. Het examen in oktober wordt gehouden op 14, en zonodig op 15 oktober 1986. Kandidaten die aan het examen wensen deel te nemen, dienen zich schriftelijk aan te melden bij de Voorzitter van de Examencommissie vóór 1 maart, resp. 1 september onder vermelding van de gedeelten van de examenstof waarin zij geëxamineerd willen worden en onder opgave van: naam, voornamen, geboortedatum, tital, studierichting en kantoor- zowel als privé-adres met telefoonnummer (tenzij deze laatste gegevens reeds eerder zijn opgegeven en nog actueel zijn). Bij aanmelding dienen kandidaten tevens over te leggen één der bescheiden, genoemd in artikel 4, derde lid van het Octrooigemachtigdenreglement, alsmede een bewijs dat het voor deelneming aan het examen verschuldigde examengeld ten bedrage van f 100,— is betaald. Het examen in april bestaat uit drie onderdelen: een schriftelijk gedeelte, een mondeling gedeelte Burgerlijk Recht en een mondeling gedeelte Recht van de Industriële Eigendom, het examen in oktober bestaat uit de beide mondelinge gedeelten. Kandidaten die zich voor een examen opgeven staat het vrij te bepalen of zij aan één, twee of alle drie onderdelen willen meedoen; zij dienen dit bij de aanmelding voor het examen op te geven. Ieder onderdeel dat met goed gevolg is afgelegd zal geldig blijven gedurende de twee erop volgende kalenderjaren. Dit houdt in dat een in 1986 met goed gevolg afgelegd onderdeel geldig blijft tot en met het laatste examen in 1988, een in 1987 met goed gevolg afgelegd onderdeel tot en met het laatste examen in 1989, etc. Het schriftelijke gedeelte bestaat uit twee opgaven, een algemerte en een specifieke. Voor de kandidaat die voor de ene opgave een voldoende en voor de andere een onvoldoende behaalt, blijft de voldoende tot en met het eerstvolgende schriftelijke examen staan, zodat hij, wanneer hij het examen (beide opgaven) overdoet, alleen voor de andere opgave een voldoende behoeft te behalen om hiervoor geslaagd te zijn. Als hij de tweede keer opnieuw een voldoende en een onvoldoende behaalt, en wel voor dezelfde opgaven als tevoren, blijft ook deze (nieuwe) voldoende weer staan; behaalt hij echter twee onvoldoendes dan vervalt de eerder verkregen voldoende en moet hij opnieuw voor beide opgaven een voldoende behalen. Nadat een kandidaat voor beide opgaven ofwel tijdens één examen, ofwel tijdens twee opeenvolgende (schriftelijke) examens een voldoende heeft behaald blijft dit resultaat, zoals hierboven reeds gezegd, gedurende de twee erop volgende kalenderjaren geldig. Voor iedere deelneming aan een examen moet het volle examengeld worden betaald. Ten slotte deelt de Examencommissie mee dat voor diegene, die het Europees bekwaamheidsexamen in München met goed gevolg heeft afgelegd recht heeft op een vrijstelling te verkrijgen voor het schriftelijke gedeelte van het Nederlands octrooigemachtigdenexamen. Beneluxvereniging van Merken- en Modellengemachtigden. Het bestuur van de Beneluxvereniging van Merkenen Modellengemachtigden is per september 1985 als volgt samengesteld:

Bij blad Industriële Eigendom, nr 12

414 F. Pannekoek J. Bleyer

Voorzitter Vice-Voorzitter en AdjunctPenningmeester Secretaris Adjunct-Secretaris Penningmeester Lid Lid

J. P. Van der Stock L. Kooy W. Goosen P. Deroover D. Grisar

16 december 1985

Het Secretariaat van de vereniging is gevestigd aan de Livornostraat 7 bus 1, B-1050 Brussel, tel. (02)5389180.

Jurisprudentie Nr 60. President Arrondissementsrechtbank te Roermond, 9 augustus 1984. (betontegel met rubber dekplaat) Mr G. A. T. Wind.

Art. 289 "Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Gevorderde bevelen tot terugneming en verschaffing van een lijst van afnemers toegewezen onder bepaling dat de lijst van afnemers enkel ter inzage zal zijn voor de raadsman van eiseres. Ook bevel tot vernietiging van teruggenomen tegels toegewezen. De besloten vennootschap Broos B.V. te Etten-Leur, eiseres [in kort geding], procureur Mr R. J. van Boven, advocaat Mr W. A. Hoyng te 's-Gravenhage, tegen de besloten vennootschap Limburgse Betonwaren Industrie B.V. te Tegelen, gedaagde [in kort geding], advocaat Mr K. J. Pietersen te Eindhoven.

2 11

10 12 11

13

1£

2

8

(tegel van Limburgse Betonwaren)

(geoctrooieerde tegel) Art. 30, lid 2 Rijksoctrooiwet. De rechter dient mede te rade te gaan bij de letterlijke tekst van het octrooischrift en behoeft daarbij niet uitsluitend te letten op hetgeen met zoveel woorden in de conclusie is uitgedrukt. Zulks betekent dat ter vaststelling van het wezen der uitvinding modificaties daarvan mede ter toetsing staan. Recht en rechtspraak sluiten niet uit dat toepassingen door anderen dan de octrooigerechtigde van constructiemethoden worden geweerd als deze van de geoctrooieerde slechts verschillen in punten die niet wezenlijk zijn blijkens de uit de gegeven concrete omschrijving volgende kenmerken daarvan. Inbreuk aangenomen op grond dat de beide tegels juist vanwege de vrijwel identieke wijze van samenstelling en constructie, waardoor bovendien een identiek effect wordt gerealiseerd, niet op wezenlijke punten van elkaar afwijken. Daaraan doet niet af dat bij de tegel van gedaagde de afdekplaat en de ankers van de geoctrooieerde tegel ontbreken, omdat die alleen een functie vervullen bij een andere wijze van vasthechting en irrelevant zijn voor het totale effect waarop het kenmerk van de geoctrooieerde uitvinding doelt.

Het voorlopig oordeel van de president van de rechtbank De stelling van Broos komt hierop neer, dat Betonwaren Industrie bij het fabriceren van de ten processe bedoelde tegel gebruik maakt van precies dezelfde uitvindingsgedachte als waarvoor haar — Broos — octrooi is verleend. Betonwaren Industrie betwist dit. In beide gevallen bestaan naar Ons oordeel de componenten van de veiligheidstegel uit: a. een ondertegel van beton b. een dekplaat voorzien van naar de ondertegel gerichte afstandhouders, alles vervaardigd van elastisch materiaal c. een vaste binding tussen ondertegel en dekplaat, waarbij omsloten holle ruimten in stand blijven die de veerkracht van de dekplaat effectueren en het geheel als normale trottoirtegel toch verwerkbaar doen zijn. Tussen partijen staat vast, dat Broos het gewenste resultaat bereikt door de betontegel te gieten in de omgekeerde dekplaat, die voorzien is van ankers en waarbij, om de holle ruimten te creëren, een afsluitplaat over die ankers wordt geschoven die als gietbodem op de afstandhouders rust. Betonwaren Industrie bereikt hetzelfde resultaat door gebruik te maken van een van een kraag voorziene speciale betontegel, waarover de rubber of kunststof dekplaat, voorzien van afstandhouders, als een hoes wordt aangebracht. Naar Ons voorlopig oordeel sluiten het recht en de rechtspraak niet uit dat toepassingen van constructiemethoden door anderen dan de octrooigerechtigde worden geweerd, als deze van de geoctrooieerde slechts verschillen in punten, die niet wezenlijk zijn blijkens de uit de gegeven concrete omschrijving volgende kenmerken daarvan. Hieruit mag worden geconcludeerd, dat een octrooihouder ook bescherming verdient tegen gedragingen, die op zich niet rechtstreeks met de gevolgde omschrijving van het octrooi in strijd zijn, mits deze verschillen voor de geoctrooieerde vinding niet essentieel zijn. Het gaat derhalve om het oordeel of de van inbreuk betichte gedraging een in voldoende mate identiek object heeft. Naar Ons voorlopig inzicht dient de rechter, geroepen om in een geschil terzake tussen partijen te beslissen,

16 december 1985

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

mede te rade te gaan bij de letterlijke tekst van het octrooischrift en behoeft hij daarbij niet uitsluitend te letten op hetgeen met zoveel woorden in de conclusie is uitgedrukt. Deze gedachtengang blijkt ook ondubbelzinnig uit de tekst van artikel 30 lid 2 van de Rijksoctrooiwet. Zulks betekent dat ter vaststelling van het wezen van de uitvinding modificaties daarvan op basïs van het vorenaangehaalde ter toetsing zijn. Betonwaren Industrie heeft zich erop beroepen dat, indien gelet wordt op de conclusie in het ten processe bedoelde octrooischrift, bij de door haar gefabriceerde tegel twee der daarin genoemde drie elementen ontbreken, te weten de afsluitplaat en de ankers. Daarnaast stelt Betonwaren Industrie dat beoordeling op basis van de conclusie, daarbij tevens rekening houdend met de beschrijving en de tekeningen, ertoe kan leiden dat geconcludeerd móet worden, dat Betonwaren Industrie geen inbreuk pleegde. Zij heeft daartoe uiteengezet dat een Belgisch octrooischrift 531.239 en een Brits octrooischrift 762.581, die beide genoemd worden in het octrooi van Broos, mede bepalend zijn voor de uitleg van de beschermingsomvang van het octrooi van Broos. Het eerstgenoemde octrooi betreft een betontegel voorzien van een deklaag van rubber of kunststof, het tweede betreft rubbertegels, voorzien van holle ruimten aan de onderkant, die op een bestaande vloer kunnen worden gelegd. Naar Ons aanvankelijk inzicht moet uit hetgeen ter terechtzitting namens Betonwaren Industrie is toegelicht en uiteengezet over de beide laatstbedoelde betegelingsmogelijkheden worden geconcludeerd, dat deze zo wezenlijk anders zijn dan de ten processe bedoelde, dat daaruit niet mag worden afgeleid dat Betonwaren Industrie met haar tegel geen inbreuk zou kunnen maken op de geoctrooieerde van Broos. Uit de stellingen van partijen, de geraadpleegde tekeningen en de beschrijving met de conclusie in het octrooischrift, is Ons duideüjk geworden dat beide tegels juist vanwege de vrijwel identieke wijze waarop deze zijn samengesteld en geconstrueerd en waardoor bovendien een identiek effect wordt gerealiseerd, niet op wezenlijke punten van elkaar afwijken. De omstandigheid dat de tegel van Betonwaren Industrie geen af dekplaat en geen ankers kent (of behoeft) doet daaraan niet af, omdat de afdekplaat en de ankers in de geoctrooieerde tegel van Broos alleen een functie vervullen in verband met een andere wijze van vasthechten en derhalve irrelevant zijn met betrekking tot het totale effect waarop het kenmerk van de geoctrooieerde vinding doelt. Het mag dan juist zijn dat de wijze van fabricage die Betonwaren Industrie hanteert, voordelen biedt boven de door Broos gehanteerde, doch daarbij is slechts sprake van een meer bijkomstig voordeel, verbonden aan een meer volledige uitbuiting van de geoctrooieerde mogelijkheden, hetgeen er naar Ons voorlopig inzicht niet aan af doet dat het wezen van de geoctrooieerde uitvinding erin is terug te vinden. Naar Ons voorlopig oordeel past Betonwaren Industrie dan ook slechts een variant van de geoctrooieerde uitvinding toe, zodat zij handelt binnen de beschermingsomvang van het aan Broos'verleende octrooi. Het door Broos in het petitum van de dagvaarding onder 1 gevorderde verbod dient derhalve te worden opgelegd, zij het dat termen aanwezig zijn tot matiging van de gevorderde dwangsom als in het dictum te bepalen. Ook het sub 2 gevorderde is voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat, zoals door Betonwaren Industrie gevraagd, de daarin gevorderde termijn iets ruimer zal worden gesteld, terwijl de lijst met namen en adressen van afnemers als daar bedoeld uitsluitend ter inzage zal zijn voor de raadsman van Broos. Het onder 3 gevorderde moet eveneens worden toegewezen.

415

Ook op dit onderdeel zullen Wij een ruimere termijn stellen, zulks mede met het oog op desgewenst tussen partijen nog te voeren overleg ter bereiking dat Broos alsnog toestaat dat Betonwaren Industrie de tegels in het verkeer brengt tegen betaling van royalties, waartoe Broos blijkens het door haar raadsman ter terechtzitting verklaarde wel bereid zou kunnen worden gevonden. Betonwaren Industrie moet als de in dit kort geding in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van Broos als in het dictum te beslissen. Beslissing De president van de rechtbank: 1. Verbiedt Betonwaren Industrie direct of indirect inbreuk te maken op het Nederlandse octrooi 139.028 van Broos, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van vijfduizend gulden ( f 5.000,—) per overtreding. 2. Beveelt Betonwaren Industrie alle door haar aan haar afnemers geleverde tegels als ten processe bedoeld, binnen drie weken nadat dit vonnis aan haar is betekend, van haar afnemers terug te nemen en aan de raadsman van Broos, mr W. A. Hoyng, kantoorhoudende te 's-Gravenhage aan de Koninginnegracht 27, binnen die termijn ter controle een volledige lijst te verschaffen van namen en adressen van bedoelde afnemers, met dien verstande dat de raadsman van Broos namen en adressen op die lijst voorkomende noch aan Broos, noch aan anderen bekend zal mogen maken, een en ander op verbeurte van een dwangsom door Betonwaren Industrie van vijfduizend gulden (f 5.000,—) per dag voor iedere dag dat zij weigert of nalaat aan dit bevel te voldoen. 3. Beveelt Betonwaren Industrie alle nog in voorraad zijnde, danwei conform het onder 2 bedoelde bevel teruggenomen tegels binnen acht weken nadat dit vonnis aan haar is betekend, te vernietigen en aan Broos daarvan deugdeüjk bewijs te verschaffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van vijfduizend gulden (f 5.008,—) per dag voor iedere dag dat Betonwaren Industrie in gebreke is volledig aan dit bevel te voldoen. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Wijst af het meer of anders gevorderde. Veroordeelt Betonwaren Industrie in de proceskosten van dit kort geding aan de zijde van Broos, tot heden vastgesteld op . . . (f 1.401,60) te weten f 51,60 aan exploitkosten, f 250,— aan griffierecht en f 1.100,— als salaris voor haar procureur. Enz. Nr 61. Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Vierde Kamer, 3 april 1985. (Toebak Experto/Toeback) President: Mr C. H. Govaerts; Raadsheren: Mrs S. J. F. M. Jurgens en B. Wachter. Art. 1, lid 1 Benelux-Merkenwet j°art. 6 quinquies onder B, aanhef en sub 2° Verdrag van Parijs. Voldoende is komen vast te staan dat in Zuidnederlandse streektalen toebak nog een gangbare aanduiding is voor tabak en derhalve een soortnaam. Soortnamen zijn niet deugdelijk als merk. Los daarvan: toebak is in algemeen gangbaar Nederlands een verouderde vorm voor tabak, maar dit neemt niet weg dat het met slechts een geringe klankwisseling in één lettergreep nog zo dicht staat bij tabak, dat het daarmee als soortnaam kan worden vereenzelvigd en dus onderscheidende kracht mist en ondeugdelijk is als merk. Art. 13 onder A, Benelux-Merkenwet. Aan Toeback-Noord komt derhalve niet het uitsluitend recht op het woord "Toeback" toe.

416

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

De besloten vennootschap A. van den Biggelaar & Co. B.V. te Roosendaal, appellante [in kort geding], procureur Mr C. M. van Leeuwen, advocaat Mr C. A. J. Crul te Amsterdam, tegen De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Toeback-Noord te Groningen, gein timeerde [in kort geding], procureur Mr J. H. M. Erkens, advocaat Mr F. V. B. M. Mutsaerts te Utrecht. a) President Arrondissementsrechtbank te Breda, 30 oktober 1984 (Mr B. Pronk). Ten aanzien van het recht: Overwegende dat gedaagde [Van den Biggelaar. Red. ] is gevestigd binnen het Arrondissement Breda, zodat Wij ingevolge het bepaalde in artikel 37 van de Eenvormige Beneluxwet op de Warenmerken bevoegd zijn van eiseresses op die Wet gebaseerde vordering kennis te nemen; O., dat als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans niet gemotiveerd weersproken, dan wel als blijkend uit de in het geding gebrachte produkties, ten processe vaststaat: — dat eiseres op 3 februari 1983 bij het Benelux Merkenbureau te 's-Gravenhage heeft doen inschrijven het woord/beeldmerk "TOEBACK", voor zover ten deze van belang voor ruwe en bewerkte tabak; het merk bestaat uit drie wapenschilden met daaronder in relatief grote letters het woord "TOEBACK"; — dat gedaagde sedert ongeveer het begin van dit jaar tabaksprodukten in het verkeer brengt in een verpakking die (voor wat betreft het pak van 200 gram) op de voorzijde in relatief grote letters vermeldt het woord "TOEBAK", daaronder in een ovaal een afbeelding van een tabaksplant waarboven in relatief kleine letters het woord "EXPERTO" en daaronder in verhoudingsgewijs grote letters de vermelding "shag" voorafgegaan door vermelding van de soort; gedaagde heeft voor haar waren het woord "EXPERTO" als Benelux merk gedeponeerd; — dat eiseres gedaagde bij schrijven d.d. 29 maart 1984 heeft doen verzoeken het gebruik van het woord "toebak" te staken, waaraan gedaagde geen gevolg heeft gegeven; O., dat Wij vooropstellen dat eiseres op grond van haar eerste depot geacht mocht worden bij uitsluiting tot het gebruik van het woofd "toeback" als (deel van haar) merk gerechtigd te zijn, zodat haar vordering toewijsbaar is tenzij bij voorbaat met grote mate van waarschijnlijkheid zou moeten worden aangenomen dat een vordering van gedaagde tot nietigverklaring van het depot zal slagen; O., dat Wij voorshands van oordeel zijn dat niet bij voorbaat kan worden aangenomen dat het standpunt van gedaagde — dat het woord "toeback" slechts beschrijvend is en geen onderscheidende kracht heeft doch een soortnaam is — juist is en in een eventuele bodemprocedure tot nietigverklaring van het depot zal leiden; O., immers, dat het woord "toebak" een oud woord is voor "tabak", dat in het normale hedendaagse spraakgebruik niet meer ter aanduiding van tabak wordt gebezigd; O., dat Wij voorshands van oordeel zijn dat uit de omschrijving "verouderd en gewestelijk" achter het woord "toebak" in van Dale's Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal niet de conclusie kan worden getrokken dat het woord "toebak" in enig gebied binnen de Benelux nog tot de gangbare streektaal behoort, daar die omschrijving niet uitsluit dat het ook als streekwoord verouderd is; O., dat gedaagde niet heeft aangetoond of aannemelijk gemaakt dat het woord "toebak" nog een gangbaar streekwoord in de Nederlandse taal is voor tabak, kun-

16 december 1985

nende dit naar Ons voorlopig oordeel in ieder geval niet worden aangenomen op grond van het door haar ter adstructie van haar vorenvermelde stelling als produktie in het geding gebrachte stripverhaal, waarin een stripfiguur (J erom in "Suske en Wiske, de Efteling-Elfjes") om aan te kondigen dat er slecht weer op komst is, de uitdrukking "het wordt zware toebak" gebruikt; O., dat Wij voorshands dan ook van oordeel zijn dat het woord "toeback" voldoende onderscheidende kracht bezit om als merk te kunnen dienen; O., dat Wij te gereder tot dit oordeel komen nu ook de wijze waarop gedaagde het woord "toebak" op haar verpakking gebruikt in feite is een gebruik van het woord als merk, waaruit geredeüjk valt af te leiden dat ook gedaagde daaraan onderscheidende kracht toekent; O., immers dat het publiek, de verpakking van gedaagdes tabaksprodukten in zijn geheel beschouwend, het in grote letters gedrukte woord "TOEBAK" als het merk zal zien, en het in kleine letters gedrukte "experto" slechts als een kwaliteitsaanduiding; O., dat gedaagde bovendien zelf in het geding heeft gebracht de verpakking van door haar in het verkeer gebrachte sigarettenhulzen, op welke verpakking het woord "experto" zelfs niet voorkomt, terwijl uitsluitend het woord "toebak" ondubbelzinnig als merk voor de aanverwante waar filterhulzen wordt gebruikt; O., dat eiseres nog in het geding heeft gebracht een artikel, gepubliceerd in het vakblad "Tabak Plus" wan maart 1984, waarin de directeur van gedaagde, door een journalist van dat blad geïnterviewd, gemotiveerd uiteenzet dat en waarom gedaagde als exclusief eigen merk het merk "TOEBAK" voert; O., dat gedaagde weliswaar heeft betwist dat zij zich tegenover de betrokken journalist heeft uitgelaten als in het artikel weergegeven, doch dat Wij daaraan voorshands voorbijgaan, nu gedaagde op geen enkele wijze de gegrondheid van die ongemotiveerde betwisting heeft aangetoond of aannemelijk gemaakt; O., dat Wij, gelet op al het vorenstaande, voorshands van oordeel zijn dat gedaagde inbreuk maakt op het bij uitsluiting aan eiseres toekomende merk "TOEBACK" door het nagenoeg identieke woord "toebak" voor dezelfde waren te gebruiken; O., dat de vordering van eiseres derhalve in voege als na te melden toewijsbaar is, met dien verstande dat Wij termen aanwezig achten de dwangsom vast te stellen en aan een maximum te binden als hierna in het dictum vermeld; O., dat gedaagde als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding dient te worden verwezen; Rechtdoende: In kort geding: Verbieden gedaagde gebruik te maken van het woordmerk "TOEBACK" of een daarmee overeenstemmend teken voor de waar (shag)tabak dan wel daaraan gelijksoortige waar, zulks op verbeurte van een dwangsom van f 1.000,— voor iedere overtreding tot een maximum van f 100.000,-; Verklaren dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Verwijzen gedaagde in de kosten van het geding en veroordelen haar aan eiseres te betalen de aan haar zijde gevallen kosten, tot op heden begroot op f2.500,-; Ontzeggen het meer of anders gevorderde. Enz. b ) H e t Hof, enz. C. De gronden van het hoger beroep. De grieven van Van den Biggelaar luiden als volgt: GriefI Ten onrechte overweegt de President op blz. 2 van het vonnis, tweede volle alinea, dat eiseres op grond van haar eerste depot geacht moet worden bij uitslui-

16 december 1985

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

ting gerechtigd te zijn tot het gebruik van het woord TOEBACK als (deel van haar) merk, zodat haar vordering toewijsbaar is, tenzij bij voorbaat met grote mate van waarschijnlijkheid zou moeten worden aangenomen dat een vordering van gedaagde tot nietigverklaring van het depot zal slagen. Griefll Ten onrechte heeft de President vervolgens overwogen en beslist, dat niet bij voorbaat kan worden aangenomen dat het woord TOEBACK slechts beschrijvend is, onderscheidende kracht mist en een soortnaam is. GrieflII Uit het voorgaande volgt, dat de President ten onrechte op blz. 3 bovenaan overweegt dat het woord TOEBACK voldoende onderscheidende kracht bezit om als merk te dienen. Hier zij herhaald dat het woord TOEBACK niet het merk van geihtimeerde is, maar een onderdeel van het uiterlijk van haar verpakking voor tabak, dat in zijn geheel als merk is gedeponeerd. GrieflV Ten onrechte heeft de President overwogen dat appellante het woord TOEBAK als merk gebruikt en in een vaktijdschrift een merk genoemd heeft. Grief V Ten onrechte heeft de President beslist dat aan geihtimeerde bij uitsluiting het recht op het merk TOEBACK toekomt en dat appellante daarop inbreuk maakt door gebruik van het nagenoeg identieke woord TOEBAK. D. De beoordeling. 1.1. De eerste grief is gegrond. Het is niet juist dat Toeback-Noord het gebruik van het woord toeback als (deel van haar) merk kan monopoliseren, tenzij naar voorlopig oordeel in een procedure ten gronde een vordering tot nietigverklaring van depot 386560 d.d. 3 februari 1983 ten name van Toeback-Noord zal slagen. 1.2. Een dergelijke vordering in een bodemprocedure zal waarschijnlijk geen succes hebben, daar het gedeponeerde merk van Toeback-Noord ook los van het woord toeback in ieder geval voldoende deugdelijke materie heeft in de vorm van de drie wapenschilden, maar hiermede is geenszins beslist dat Toeback-Noord een exclusief gebruiksrecht heeft van het woord toeback zonder meer. 2.1. Bij akte in hoger beroep heeft de raadsman van Van den Biggelaar onder meer de volgende produkties overgelegd: — een brief van het P. J. Meertens-Instituut voor dialectologie, volkskunde en naamkunde d.d. 28 december 1984 aan de raadsman van Van den Biggelaar met bijlagen, waaruit blijkt dat een in 1976 gehouden onderzoek in het gehele Nederlandse taalgebied als resultaat heeft opgeleverd dat de vorm "toebak" voor tabak in 1976 voornamelijk nog bekend was in het Zuidnederlands, met name in Oost- en West-Vlaanderen, Brabant, Antwerpen, Belgisch Limburg, de zuidelijke helft van Limburg en in westelijk Zeeuws-Vlaanderen. , — een brief van de secretaris van de Nederlandse Taalunie d.d. 18 december 1984 aan de raadsman van Van den Biggelaar, waarin deze secretaris onder meer mededeelt dat hem uit gezaghebbende woordenboeken bekend is dat het woord "toebak" als gewestelijke variant van "tabak" nog gebruikt wordt in talrijke Vlaamse dialecten. — een fotocopie van een bladzijde uit "Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal", 1984, waarin achter "toebak" staat vermeld: "m., (veroud. en gew.) tabak". — een fotocopie van een bladzijde uit "Nijhoffs Zuid Nederlands Woordenboek", 1981, waarin onder de verklaring van "tabak" achter dit woord tussen haakjes staat vermeld: "Gewest, ook toebak".

417

2.2. Naar het voorlopig oordeel van het Hof is hierdoor voldoende komen vast te staan dat in Zuidnederlandse streektalen toebak nog een gangbare aanduiding is voor tabak en derhalve een soortnaam. Ingevolge artikel 14 sub A.la van de Beneluxmerkenwet jo artikel 6 quinquies B onder 2 van het Verdrag van Parijs zijn soortnamen niet deugdelijk als merk. Uit artikel 13 sub C van de Beneluxmerkenwet vloeit voort dat ook woorden die in een streektaal van het Beneluxtaalgebied als soortnaam gelden ondeugdelijk als merk zijn. 2.3. Naast het sub 2.2. overwogene leidt het volgende naar het voorlopig oordeel van het Hof tot de zelfde conclusie. Toebak is in algemeen gangbaar Nederlands een verouderde vorm voor tabak, maar dit neemt niet weg dat het met slechts een geringe klankwisseling in één lettergreep nog zo dicht staat bij tabak, dat het daarmede als soortnaam kan worden vereenzelvigd en dus onderscheidende kracht mist en ondeugdelijk is als merk. 2.4. Van den Biggelaar heeft dit geillustreerd door de produktie van een aantal foto's van tabakspotten, thans her en der in Nederland verkrijgbaar, waarop als aanduiding van de inhoud het woord toeback staat. Er bestaat geen twijfel dat het overgrote deel der Nederlands sprekenden dit zullen begrijpen als een mededeling dat zich in de pot een willekeurige soort tabak bevindt. 2.5. Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat de tweede en de derde grief gegrond zijn. 3.1. Op grond van de door Toeback-Noord overgelegde publikatie mocht de President in het kader van een kort gedingprocedure er van uitgaan dat de directeur van Van den Biggelaar zich in de door de vierde grief gewraakte zin heeft uitgelaten. 3.2. Van den Biggelaar merkt evenwel terecht in de toelichting op deze grief op dat een woord nog geen deugdelijk merk wordt doordat de gebruiker het zo noemt. De vraag of een woord een merk kan zijn moet worden beantwoord aan de hand van objectieve maatstaven en deze beantwoording is negatief zoals boven sub 2 overwogen. 3.3. De vierde grief treft dus doel, voorzover de President mede aan het feit dat de directeur van Van den Biggelaar toebak een merk heeft genoemd de gevolgtrekking heeft verbonden dat toebak een merk is. 4.1. Uit het vorenstaande vloeit voort dat ook de vijfde grief gegrond is. Het staat immers ieder vrij het woord toebak ter aanduiding van wat in gangbaar Nederlands tabak heet te gebruiken. Aan ToebackNoord komt het uitsluitend recht hierop niet toe. 4.2. Daar alle grieven doel treffen dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd, de oorspronkelijke vordering alsnog te worden afgewezen en ToebackNoord als de geheel in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. E. De beslissing. Het Hof vernietigt het vonnis waarvan beroep, wijst de oorspronkelijke vordering van geihtimeerde af en veroordeelt geihtimeerde in de kosten van beide instanties, tot op deze uitspraak aan de zijde van appellante begroot op f 2.250,— in eerste aanleg en op f 3.986,85 in hoger beroep. Enz.

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

418

Nr 62. President Arrondissementsrechtbank te Arnhem, 4 januari 1984 (KG 1984, 39). (Gist-Brocades) Mr J. E. B. van Julsingha. Art. 5, aanhef en onder 3 Benelux-Merkenwet. Het gebruik van de woorden Gist-Brocades op de produkten van eiseres is als-normaal gebruik van het merk Gist-Brocades te beschouwen, ook al voorziet eiseres die produkten tevens van een produktmerk en al vormen de woorden Gist-Brocades ook de handelsnaam van eiseres. Het is derhalve voorshands onwaarschijnlijk, dat het merk Gist-Brocades wegens niet-gebruik is vervallen. Art. 13 onder A Benelux-Merkenwet. Art. 1830 Burgerlijk Wetboek. Ook al zou een employé van eiseres hebben gezegd, dat hij het gebruik van de woorden Gist-Brocades in etiketten en bijsluiters van gedaagde uitstekend vond, dit kan niet als toestemming van eiseres tot dit merkgebruik gelden, nu niet aannemelijk is, dat gedaagde redelijkerwijs mocht aannemen dat bedoelde employé bevoegd was eiseres in dezen te vertegenwoordigen. Art. 13 onder A, lid 1 aanhef en sub 1 BeneluxMerkenwet. De vermelding in casu van het merk Gist-Brocades geschiedt niet met betrekking tot de eigen waren, doch ter bevordering van de afzet van die waren. Dit gebruik valt niet onder deze bepaling. Art. 13 onder A, lid 1, aanhef en sub 2 BeneluxMerkenwet. Het gebruik van het merk Gist-Brocades op de Amoxyvet-produkten van gedaagde kan aan eiseres schade toebrengen doordat afnemers die produkten op enigerlei wijze met eiseres in verband zullen brengen. Hieraan doet niet af, dat gedaagde in haar produkten een van eiseres afkomstige grondstof gebruikt, nu eiseres geen enkele zeggenschap over de kwaliteit dier produkten heeft. Voorts kan de wens van gedaagde zich te beschermen tegen octrooiaanspraken van derden niet als geldige reden voor het gebruik van het merk Gist-Brocades dienen, nu dat gebruik gedaagde volstrekt niet tegen eventuele aanspraken uit octrooi vrijwaart en bovendien gedaagde had kunnen volstaan met de vermelding van het octrooinummer. De naamloze vennootschap Gist-Brocades N.V. te Delft, eiseres [in kort geding] procureur Mr B. Peek, advocaat Jhr Mr R. E. P. de Ranitz te 's-Gravenhage, tegen De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eurovet B.V., gevestigd te Renkum en kantoorhoudend te Heteren, gedaagde [in kort geding]procureur Mr D. Knottenbelt, advocaat Mr G. L. Kooy te 's-Gravenhage. Overweegt ten aanzien van het recht: 1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en deels door de niet betwiste inhoud der produkties, voorshands het navolgende vast. l.a. Eiseres heeft op 20 juli 1983 aan gedaagde verkocht 150 kilogram amoxicilline trihydraat poeder. Dit produkt is als grondstof bestemd om als grondstof te dienen voor de bereiding van veterinaire produkten die door gedaagde rechtstreeks of via de erkende groothandel aan dierenartsen in Nederland worden geleverd. 1 .b. Voor een bepaalde vervaardigingswijze van amoxicilline heeft eiseres onder nummer 162.387 in Nederland octrooi verkregen. Ter vrijwaring van aanspra-

16 december 1985

ken van derden heeft eiseres aan gedaagde een octrooigarantie met betrekking tot de verkochte en geleverde amoxicilline gegeven. 1 .c. Eiseres heeft op de benaming Gist-Brocades door depot voor de Benelux merkenrecht verkregen voor onder andere de waren van klasse 5: farmaceutische, diergeneeskundige en hygiënische produkten, onder welke klasse het genoemde produkt amoxicilline valt. Op 27 mei 1981 is de vernieuwing van hetBenelux-depot van eiseres door het Benelux-Merkenbureau ingeschreven. 1 .d. Gedaagde brengt diergeneeskundige produkten — in tabletvorm en in vloeibare vorm — op de markt onder het merk AMOXYVET. De verpakking (flesjes) van deze produkten is voorzien van een etiket waarop staat vermeld het merk van gedaagde en haar naam (EUROVET Nederland), alsmede de tekst: "Amoxycilline subst. van Gist Brocades N.V. Octrooi nr 162.387" Op de zogenaamde bijsluiter staat hetzelfde vermeld. l.e. Gedaagde heeft een advertentie, waarin haar produkt AMOXYVET wordt aanbevolen, doen plaatsen in het tijdschrift voor Diergeneeskunde van 1 november 1983. Deze advertentie bevat naast het merk en de naam van gedaagde de tekst: "AMOXYVET bevat de amoxycüline substantie van Gist-Brocades, een Nederlands octrooi, nr 162.387". 1 .f. Aan de sommatie van eiseres van 11 november 1983 om de vermelding van haar naam op de etiketten te staken heeft gedaagde geen gevolg gegeven. Wel heeft gedaagde de advertenties met de door eiseres gewraakte tekst geannuleerd zonder daarbij overigens te hebben erkend daartoe rechtens te zijn gehouden. 2. Zakelijk samengevat vordert eiseres als merkhoudster gedaagde te verbieden het teken Gist-Brocades te gebruiken voor diergeneeskundige of soortgelijke waren en dit teken te gebruiken in AMOXYVET-advertenties. 3. Gedaagde heeft het gevorderde op verschillende gronden bestreden. 4. Het meest vergaande verweer van gedaagde houdt in dat het merkenrecht op de benaming Gist-Brocades van eiseres op de voet van artikel 5, aanhef en onder 3, van de Eenvormige Beneluxwet op de warenmerken (BMW) is vervallen door het zonder geldige reden niet te gebruiken. Ter adstruering van dit verweer voert gedaagde aan dat eiseres haar produkten van andere merken voorziet dan Gist-Brocades. In de merkenregisters van de in Nederland op de markt zijnde humane en veterinaire spécialités komt de benaming Gist-Brocades niet voor. Uit het vorenstaande concludeert gedaagde dat de vermelding van Gist-Brocades (al dan niet met als toevoegsel N.V.) op de produkten van eiseres niet duidt op het gebruik van het merk Gist-Brocades doch op het voeren van Gist-Brocades (N.V.) als handelsnaam. 5. Tussen partijen is in confesso dat eiseres op haar diergeneeskundige produkten Gist-Brocades (N.V.) vermeldt en dat elk diergeneeskundig produkt van eiseres tevens is voorzien van een afzonderlijke benaming, die als merk — hierna aan te duiden als produktmerk — is gedeponeerd, Eiseres heeft onweersproken gesteld dat de naam Gist-Brocades onder meer op de markt van diergeneeskundige produkten in de loop der jaren een grote goodwill heeft verkregen; afnemers associëren de naam met een bepaalde kwaliteit van de produkten, serviceverlening etcetera. 6. Met eiseres moet worden aangenomen dat het produktmerk primair dient om de waren op de markt van diergeneeskundige produkten te onderscheiden. Het gebruik van een voor elk produkt afzonderlijk merk vloeit voort uit de ter zake bestaande wettelijke voorschriften (Wet op de geneesmiddelenvoorziening jo. Besluit registratie geneesmiddelen), die om redenen van volksgezondheid doorzichtigheid van de desbetreffende markt trachten te bewerkstelligen. Voorshands valt niet in te zien dat deze ratio der wettelijke voorschriften zou

16 december 1985

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

worden doorkruist ingeval, zoals eiseres heeft gesteld, uit bedrijfseconomische motieven elk produkt niet alleen het — wettelijk voorgeschreven — produktmerk draagt doch tevens het huismerk Gist-Brocades van eiseres. Evenmin kan als bezwaar gelden dat dit huismerk (vrijwel) identiek is aan de handelsnaam van eiseres. Gelet op het vorenstaande en nu eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voeren van het merk Gist-Brocades als huismerk naast de produktmerken op de markt van diergeneeskundige produkten een eigen functie heeft ter onderscheiding van haar waren en teneinde de herkomst daarvan aan te geven, is het voorshands onwaarschijnlijk dat het gedeponeerde merk van eiseres is vervallen. Op die grond kan mitsdien het gevorderde niet worden geweigerd. 7. Vervolgens heeft gedaagde aangevoerd dat zij van eiseres toestemming tot het gebruik van het merk heeft gekregen. Blijkens een door gedaagde in het geding gebrachte verklaring van 20 december 1983 van mevrouw B. van Werden — werkzaam bij gedaagde als assistant manager — zou zij de heer Bout — sales manager bij eiseres — op 17 mei 1983 hebben horen zeggen, dat hij de idee van de heer Van den Bos — directeur van gedaagde — om de litigieuze tekst op etiketten en bijsluiters te vermelden, uitstekend vond althans woorden van geüjke strekking. Tevens heeft gedaagde ter ondersteuning van zijn stelling een brief van 4 november 1983 van de genoemde heer Van den Bos aan de heren Milders en Bout overgelegd, waarin deze verwijst naar het besprokene inzake het vermelden van de herkomst van de substantie en het octrooinummer van Gist-Brocades. 8. Eiseres heeft betwist dat zij de bedoelde toestemming heeft verleend, zulks onder overlegging van verklaringen van de heren Milders en Bout, inhoudende ontkenningen van het door mevrouw Van Werden in haar verklaring gestelde. Verder heeft eiseres benadrukt dat gedaagde niet te goeder trouw mocht afgaan op de uitlatingen van de heer Bout. 9. Ook al zou de beweerde uitlating van de heer Bout vaststaan en moeten worden begrepen als een door hem verleende toestemming dan nog kan het verweer van gedaagde niet slagen. Niet aannemelijk is namelijk geworden dat gedaagde op grond van verklaringen of gedragingen van eiseres — of anderszins — redelijkerwijs mocht aannemen dat de heer Bout, sales manager bulkgoederen, bevoegd was eiseres te vertegenwoordigen inzake overeenkomsten aangaande het gebruik van het huismerk dan wel de handelsnaam van eiseres. 10. Voor zover de betwisting door gedaagde van de stelling van eiseres dat de verkochte amoxycilline merkloos is verkocht, moet worden verstaan als een beroep op artikel 13A, laatste alinea BMW, dient dit te worden verworpen, aangezien deze alinea slechts betrekking heeft op het gebruik van een merk als bedoeld in artikel 13 A onder 1., waarvan te dezen zoals hieronder zal worden overwogen geen sprake is. 11. Wat betreft haar handelen als vermeld in rechtsoverweging l.d., heeft gedaagde terecht aangevoerd dat door eiseres primair toepasselijk geachte artikel 13 A, onder 1., BMW niet als rechtsgrond voor toewijzing van het gevorderde kan dienen. Het moge zo zijn dat gedaagde het merk van eiseres op haar produkten, althans op de verpakking daarvan, heeft vermeld, doch dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat het door eiseres bedoelde artikelonderdeel van toepassing is, aangezien aan de omstandigheden van het geval doorslaggevende betekenis moet worden toegekend. Op de etiketten van haar produkten AMOXYVET zijn het eigen merk van gedaagde en haar naam horizontaal en in vergelijking met de overige tekst in het grootste respectievelijk op één na grootste lettertype vermeld en wel zo dat door de plaatsing op het etiket — aan de bovenzijde respectievelijk aan de onderzijde — en de kleurencombinaties het merk van gedaagde duidelijk overheerst. Het merk Gist-Brocades wordt op het etiket

419

in het kleinste lettertype vermeld en wel om de herkomst van de grondstof van de betreffende tabletten en druppels aan te geven. Op deze wijze bedient gedaagde zich niet van het merk Gist-Brocades met betrekking tot haar eigen waren, doch zij doet dit ter bevordering van de afzet van die waren, gebruik makend van de goodwill die in dat merk is belichaamd. Hieruit volgt dat eiseres geen bescherming kan inroepen van het bepaalde in artikel 13 A onder 1. BMW. 12. Subsidiair heeft eiseres een beroep gedaan op artikel 13A, onder 2., BMW. Gedaagde erkent dat de hierboven vermelde tekst op de etiketten van AMOXYVET-produkten gebruik van het merk Gist-Brocades in het economisch verkeer oplevert. 13. Gedaagde heeft zich er evenwel op beroepen voor dat gebruik een geldige reden te hebben, te weten de bescherming van haarzelf en haar afnemers tegen octrooi-rechtelijke aanspraken van derden. 14. Een gebruik van een anders merk of van een overeenstemmend teken onder zodanige omstandigheden, dat daardoor aan de merkhouder schade kan worden toegebracht, is slechts bij wijze van uitzondering toegelaten; namelijk in het algemeen — voor zover hier van belang — in die gevallen, dat voor de inbreukmaker een zodanige noodzaak tot het gebruik van juist dat merk bestaat, dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd, dat hij zich van dat voor de merkhouder schadelijk gebruik onthoudt. In dit geval kan niet worden gezegd dat aan dit criterium is voldaan, daar het vermelden van de onderhavige tekst op haar produkten op zich gedaagde niet vrijwaart van acties in rechte van derden gebaseerd op door hen beweerde octrooirechten. Hieruit volgt dat, nu de door gedaagde nagestreefde bescherming niet door het door haar aangewende middel wordt verkregen, geen sprake kan zijn van een zodanige noodzaak tot het gebruik van het merk van eiseres dat in redelijkheid van gedaagde niet kan worden gevergd dat zij zich daarvan onthoudt. Nog afgezien hiervan had gedaagde, zoals door eiseres is aangevoerd, in ieder geval kunnen volstaan met de vermelding van het octrooinummer zonder Gist-Brocades te noemen. 15. Eiseres heeft gesteld dat door het gebruik van haar merk aan haar schade kan worden toegebracht doordat afnemers het AMOXYVET-produkt op enigerlei wijze met haar in verband zullen brengen, terwijl eiseres — zo haar amoxicilline al als grondstof voor het produkt van gedaagde is aangewend — geen enkele zeggenschap over en inzicht in de kwaliteit van de AMOXYVETprodukten heeft. Gedaagde heeft deze stelling van eiseres niet of nauwelijks gemotiveerd betwist, zodat, nu het door eiseres gestelde alleszins aannemelijk is, genoegzaam is komen vast te staan dat door het handelen van gedaagde aan eiseres schade kan worden toegebracht. 16. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het beroep van eiseres op het bepaalde in artikel 13A, onder 2., BMW kan worden onderschreven. De vordering kan mitsdien worden toegewezen op de wijze als hierna te melden. De gevorderde overlegging van een complete Hjst van namen en adressen van de afnemers zal worden geweigerd, daar zulks in dit geval te vergaand zou zijn. 17. Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld. Rechtdoende in kort geding: 1. Verbiedt gedaagde het teken Gist-Brocades of een daarmee overeenstemmend teken te gebruiken zonder geldige reden in het economisch verkeer onder zodanige omstandigheden dat aan eiseres schade kan worden toegebracht. 2. Verbiedt gedaagde het teken Gist-Brocades of een daarmee overeenstemmend teken in haar AMOXYVETadvertenties te gebruiken zonder geldige reden in het economisch verkeer onder zodanige omstandigheden dat aan eiseres schade kan worden toegebracht.

Bij blad Industriële Eigendom, nr 12

420

3. Beveelt gedaagde om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis te doen wat in haar vermogen ligt om de inbreukmakende produkten terug te halen of te doen halen bij haar afnemers. 4. Bepaalt dat gedaagde aan eiseres een dwangsom van f 10.000,— zal verbeuren voor iedere dag of voor ieder produkt waarmee gedaagde in gebreke blijft aan de gegeven veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van f 100.000,-. 5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 6. Wijst af het meer of anders gevorderde. 7. Veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding aan de zijde van eiseres gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op f 1.500,— in totaal. Enz.

Nr 63. President Arrondissementsrechtbank te Groningen, 17 juli 1984. (Jobtork/Job) Mr. G. Overdiep. Art. 13 onder A, lid 1, aanhef en sub 1 en 2 BeneMerkenwet. Ten aanzien van het merk Job ligt de associatie met de betekenis werk/baan voor de hand, zodat moet worden aangenomen, dat tegenover het publiek het onderscheidend vermogen van het merk uiterst gering is. Daaraan doet niet af dat, naar eiseres stelt, het merk Job verwijst naar de achternaam van haar oprichter en niets te maken heeft met het Engelse woord job. Het merk Jobtork stemt dus niet overeen met het merk Job. lux

Art. 1401 Burgerlijk Wetboek. Er kan geen gevaar voor verwarring bij het publiek ontstaan, omdat het merk Jobtork in hoge mate afwijkt van de handelsnaam Job, nu het bestanddeel Job in Jobtork, zoals gezegd een uiterst gering onderscheidend vermogen heeft in tegenstelling tot het bestanddeel Tork. De vennootschap naar Frans recht Compagnie Job te Perpignan, Frankrijk, eiseres [in kort geding], procureur Mr W. H. van Eek, advocaat Mr E. Chr. Kuhn te 's-Gravenhage, tegen de besloten vennootschap Mölnlycke (Nederland) B.V. te Hoogezand, gedaagde [in kort geding], procureur Mr N. Lofvers, advocaat Mr M. J. Sinke te Amsterdam. Overwegende in rechte: Tussen partijen staat vast: dat eiseres als vennootschap naar Frans recht uit hoofde van haar Benelux merkendepot nummer 138 708 (internationaal), vernieuwd op 3 oktober 1968 met een beschermingsduur van 20 jaar de uitsluitend rechthebbende in de Benelux is op het woordmerk Job ter onderscheiding van 34 klassen van waren, waaronder klasse 16 (Imprimés, papiers et cartons, papeterie, librairie, articles de bureau, encres a écrire et a tampon, reliures, articles de reclame, accessoires pour la peinture, matériel pour modelage, moulage, matériel d'enseignement modèles, cartes, plans, cartes a jouer, photographies, caractères d'imprimerie objets d'art et d'ornement peints, lithographies, graves, colles) en klasse 21 (Verrerie, cristaux, porcelaines faiences, poteries; peignes, éponges et autres accessoires de toilette, brosserie, balais, articles pour cuisine.); dat gedaagde blijkens Benelux merken depot nummer 382621, gedeponeerd op 27 augustus 1982, heeft

16 december 1985

doen inschrijven het woordmerk Jobtork ter onderscheiding van klasse 16 (Papier en papierprodukten voor het afvegen, drogen, schoonmaken en poetsen) en klasse 21 (standaards, houders en afgifte-apparaten voor papiermateriaal; instrumenten en materiaal voor schoonmaakdoeleinden; staalwol); dat gedaagde sedert enige tijd papierwaren in de handel brengt onder het merk Jobtork. Eiseres stelt nu in de eerste plaats: dat het merk Jobtork in grote mate overeenstemt met het merk Job van eiseres, terwijl beide merken zijn ingeschreven voor soortgelijke waren; dat elk gebruik van het merk .Jobtork zonder geldige reden in het economische verkeer ter onderscheiding van, in verband met of op andere wijze voor papierwaren in het algemeen en daarmede verband houdende waren schade kan toebrengen aan eiseres als houdster van het merk Job; dat eiseres zich derhalve verzet tegen inschrijving en gebruik van het merk Jobtork door gedaagde. Eiseres grondt hierop een vordering dat gedaagde elk gebruik zal worden verboden van de aanduiding Jobtork of enige andere aanduiding waarin het woord Job voorkomt ter onderscheiding van, in verband met of op andere wijze voor niet van eiseres afkomstige produkten in het algemeen en papierwaren en daarmede verband houdende materialen in het bijzonder op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding. Gedaagde voert in de eerste plaats aan, dat de dagvaarding nietig is, omdat daarin niet de aanzegging is opgenomen, zoals bedoeld in artikel 5a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit verweer moet worden verworpen, omdat het opnemen van die aanzegging in de dagvaarding niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven. Gedaagde voert voorts aan, dat het merk Jobtork niet overeenstemt met het merk Job, daar het woord Job een internationaal gebruikelijke aanduiding is voor werk/baan en als zodanig slechts een bijzonder zwak onderscheidend merk oplevert, zodat het gebruik daarvan als onderdeel van een ander merk niet het vermogen heeft om bij het publiek associaties met het merk Job op te roepen. In het merk Jobtork is het bestanddeel Tork het onderscheidende element en geeft het bestanddeel Job niet anders aan dan dat het produkt bestemd is om bij of na werkzaamheden te worden gebruikt. Eiseres merkt op, dat het merk Job verwijst naar de achternaam van haar oprichter, en niets te maken heeft met het Engelse woord job. Voor eiseres zelf moge dit laatste het onderscheidend vermogen van het merk Job versterken; voor Ons ligt evenals voor gedaagde de associatie met werk/baan voor de hand, zodat moet worden aangenomen, dat tegenover het publiek het onderscheidend vermogen uiterst gering is. Naar Ons oordeel stemt het merk Jobtork dus niet overeen met het merk Job, zodat de eerste grondslag van de vordering niet opgaat. Eiseres legt in de tweede plaats aan haar vordering ten grondslag: dat zij sinds jaar en dag een handelsnaam voert, waarvan de aanduiding Job het kenmerkend bestanddeel vormt; dat deze handelsnaam door langdurig en veelvoudig gebruik van enige bekendheid is geworden hier te lande; dat van deze handelsnaam het merk Jobtork slechts in zo geringe mate afwijkt, dat dientengevolge verwarring bij het publiek hier te lande kan ontstaan; dat gedaagde onrechtmatig handelt jegens eiseres,

16 december 1985

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

nu zij het gebruik van de handelsnaam Job door eiseres wist ten tijde van het depot althans, na op dat gebruik gewezen te zijn, weigert het depot door te halen; dat voortgezet gebruik door gedaagde van het merk Jobtork dus onrechtmatig jegens eiseres is, waardoor zij schade heeft geleden, lijdt en zal lijden. Gedaagde voert hiertegen aan: dat zij niet bekend was en ook niet bekend hoefde te zijn met enig gebruik door eiseres van de handelsnaam Job hier te lande; dat er voorts geen gevaar voor verwarring bij het publiek kan ontstaan, omdat er geen enkele gelijkenis is tussen de door eiseres gevoerde handelsnaam Job en het door gedaagde gevoerde merk Jobtork; dat eiseres geen schade heeft geleden, lijdt en zal lijden. Wij zijn van oordeel, dat er geen gevaar voor verwarring bij het publiek kan ontstaan, omdat het merk Jobtork in hoge mate afwijkt van de handelsnaam Job, nu het bestanddeel Job in Jobtork, zoals gezegd een uiterst gering onderscheidend vermogen heeft in tegenstelling tot het bestanddeel Tork. Ook deze grondslag van de vordering gaat dus niet op. De vordering kan dus worden afgewezen. Rechtdoende in naam der Koningin in kort geding! Wijzen de vordering af. Veroordelen eiseres in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagde gevallen en begroot op f 275,— aan verschotten en f 1.250,— aan salaris van de procureur. Enz.

Nr 64. Hof van Beroep te Brussel, Zesde Kamer, 25 januari 1984. (Draaitafels voor grammofoonplaten) President: F. van Malderen; Raadsheren: I. Verougstraete en J. Cerckel. Art. 4, aanhef en onder 1 en art. 14, lid 1 Benelux Tekeningen- en Modellenwet. ". . . . daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertoont". Rechtbank van eerste aanleg en Hof van Beroep: De draaitafel voor grammofoonplaten van gedaagde zou inbreuk maken op het model van eiseres, waarmede zij slechts ondergeschikte verschillen vertoont, ware het niet dat gedaagde terecht wijst op'daaraan voorafgaande modellen van anderen, van welke althans twee weer slechts ondergeschikte verschillen vertonen met dat van eiseres; op de reconventionele vordering van gedaagde wordt eiseresses model nietig verklaard. Art. 14, lid 5 Benelux Tekeningen- en Modellenwet. De vraag of aan eiseres daarnaast nog een vordering wegens ongeoorloofde mededinging ten dienste staat, omdat gedaagde, voordat zij haar eigen draaitafel op de markt bracht, de beschikking over eiseresses model had gehad toen eiseres haar dat ter bekleding had aangeboden, welk aanbod gedaagde echter afsloeg, wordt door Rechtbank en Hof ontkennend beantwoord. Zie voor de begeleidende omstandigheden die volgens het Hof een dergelijke vordering zouden kunnen rechtvaardigen, de overwegingen onder no 3. S.A. Staar Development Company te Brussel, appellante, advocaat J.-J. Evrard te Brussel, tegen S. A. Marantz, voorheen Superscope Europe, te Brussel, geihtimeerde, advocaat L. Van Bunnen te Brussel.

421

a) Rechtbank te Brussel, Tweede Kamer, 5 september 1980 (H. Van Parijs, A. Michel en J. Vandenheuvel). Attendu qui 1'action principale a pour objet telle qu'elle est modifiée en conclusions: — d'entendre dire pour droit qu'en fabriquant et commercialisant son platine tourne-disques TT-5 ainsi que des variantes utilisant un socle identique, la défenderesse [Superscope, nadien Marantz,Red.} s'est rendue coupable de contrafacon du modèle Benelux n° 2382 ou, a tout Ie moins, s'est rendue coupable d'un acte de concurrence deloyale; — d'entendre condamner la défenderesse a cesser toute fabrication, importation, offre en vente et vente desdits modèles; — de Fentendre condamner a payer a la demanderesse 150.000,— francs d'indemnité a titre provisionnel; — d'entendre designer un expert avec mission de déterminer Ie nombre exact de modèles de platines tourne-disques "TT-5" ainsi que des variantes utilisant un socle identique fabriqué par la défenderesse; Attendu que la défenderesse, par ses conclusions déposé au greffe Ie 10 mai 1979: — introduit une demande reconventionnelle tendant a faire prononcer, sur base de Partiele 4 de la loi Benelux, la nullité et la radiation du dépöt de modèle dont se prévaut la demanderesse au principal; — postule qu'il soit dit pour droit que Ie coffret de tourne-disques "TT-5" de la défenderesse au principal n'est pas la contrefacon du modèle Benelux de la demanderesse et qu'il s'en différencie a suffisance; — conclut au débouté de 1'action principale; Discussion: 1. Attendu que Ie modèle déposé par la demanderesse se caractérise, selon la reproduction photographique annexée au certificat d'enregistrement du 8 décembre 1976, par la présence d'un socle biseauté sous Ie cadre ou ceinture vertical supportant Ie plateau tourne-disques; Attendu que la demanderesse admet que 1'idée du socle en biseau n'est pas nouvelle, mais soutient que la nouveauté réside dans les proportions générales du socle et en particulier, de sa hauteur par rapport a sa largeur, de la hauteur du socle et de son retrait par rapport a la ceinture; Attendu que Ie modèle réalisé par la défenderesse présente de grandes ressemblances avec Ie modèle déposé par la demanderesse et qu'il n'en diffère que par de menus détails: — largeur de la ceinture 445,5 mm au lieu de 447 mm; — hauteur du socle de 33 mm au lieu de 30 mm; — Ie cöté arrière du socle est vertical au lieu d'être oblique comme les autres dans Ie modèle déposé; Attendu que Pimpression d'ensemble est la même, a telle enseigne que si Ie modèle de la demanderesse est valable, celui de la défenderesse doit être considéré comme sa contrefacon comme "ne présentant avec celui-ci que des différences secondaires" (article 14—1 de la loi Benelux); 2. Attendu qu'il y a cependant lieu de rechercher si Ie modèle de la demanderesse possède Ie caractère de nouveauté requis, par Partiele 4—1 de la loi Benelux et notamment si pendant les 50 années qui ont précédé Ie dépöt, un produit ayant un aspect identique au modèle déposé ou ne présentant avec celui-ci que des différences secondaires a joui d'une notoriété de fait dans Ie milieu industriel ou commercial intéresse du territoire Benelux; Attendu que la défenderesse vante trois antériorités présentées par elle sous la forme de documents publi-citaires et qu'elle caractérise comme suit sans être contredite:

422

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

"l°-platine "BEOGRAM 1001" de la société B et O, qui se trouve sur Ie marché depuis 1974; "2°- platine "AKAP, modèle AP-001, sur Ie marché au cours de 1'année 1976 avant Ie dépót; "3°- platine CARRARD, également sur Ie marché dès avant Ie dépöt litigieux; Attendu que les Ier et 3e de ces modèles apparaissent sur les documents publicitaires de maniere assez claire pour qu'on puisse dire sans hésiter qu'au point de vue forme et proportions ils ne présentent avec Ie modèle déposé de la demanderesse "que des différences secondaires"; Attendu que leur antériorité n'est pas contestée; Attendu qu'en présence de ces antériorités, il serait absurde de considérer comme valable Ie dépót de la demanderesse même si elle etablissait, ce qu'elle ne tente pas de faire, de menues différences de forme ou de proportions par rapport a ces antériorités; qu'il échet de prononcer la nullité du dépót, pour absence de nouveauté, en application des articles 4 et 15 de la loi Benelux; 3. Attendu que la demanderesse soutient encore que si Ie tribunal venait a décider que Ie modèle de la demanderesse est nul pour défaut de nouveauté, encore devrait-il admettre qu'en fabriquant et commercialisant Ie socle litigieux, la défenderesse a commis un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale reprimé par 1'article 54 de la loi du 14.7.1971 sur les pratiques du commerce; Attendu que la demanderesse exposé que Ie 27 aoüt 1976 elle a présenté a la défenderesse une offre pour 1'habillage de son platine tourne-disques SUPERSCOPE TT-5; Que Ie 9 septembre 1976, la demanderesse a remis a la défenderesse la maquette de son modèle; Que les 4 et 29 novembre 1976, la défenderesse déclarait qu'elle n'utiliserait pas Ie "design" proposé pour des raisons de prix et parce-qu'elle avait élle-même développé des projets analogues; Que la défenderesse aurait ensuite repris servilement les proportions du projet de la demanderesse, se rendant ainsi coupable de concurrence deloyale en tirant parti de 1'étude de la demanderesse qu'elle avait refusé de rémunérer; Attendu qu'aux termes de 1'article 14—5 de la loi Benelux, une action ne peut-être intentée sur base des dispositions légales en matière de concurrence deloyale pour des faits qui ne constitueraient qu'une contrefacon de dessin ou modèle; Attendu qu'en vertu de cette disposition, Ie titulaire d'un modèle déposé n'a pas Ie choix d'agir sur base de la loi uniforme ou des dispositions réprimant la concurrence deloyale; si son modèle a fait 1'objet d'un acte de confrefacon au sens de 1'article 14 alinea Ier de la loi uniforme, seule 1'action en contrefagon lui est ouverte (Ant. Braun et J.-J. Evrard,Z)mzn,s et modèles, no 331); Attendu que s'il fallait admettre que 1'action en concurrence deloyale reste ouverte lorsque, comme en Pespèce, 1'action en contrefacon de modèle déposé est déclarée non fondée, la demanderesse devrait cependant échouer dans son action en concurrence deloyale, Ie modèle de la défenderesse n'étant pas la copie servile de celui de la demanderesse, mais, comme il a été dit, en differant par quelques points, et ce en un domaine oü les antériorités ne manquent pas; Attendu que la demanderesse originaire doit donc être déboutée; Par ces motifs, Le Tribunal: Vu la loi du 15 juin 1935 sur 1'emploi des langues en matière judiciaire; Statuant contradictoirement; Ecartant comme non fondées, toutes autres conclusions;

16 december 1985

Constate qu'il se trouve territorialement competent, la défenderesse originaire ayant son siège dans 1'arrondissement de Bruxelles; Déclare nul sur base de 1'article 4 de la loi uniforme le dépót Benelux no 2382 effectué par la demanderesse au principal et ordonne au Bureau Benelux d'en effectuer la radiation conformément a 1'article 9 de la convention Benelux en matière de dessins et modèles, dès que le présent jugement ne sera plus susceptible d'appel ni de pourvoi en cassation; Dit la demande principale non fondée tant sur base de la contrefacon que sur celle de la concurrence deloyale; En déboute la demanderesse originaire et la condamne aux dépens, non liquides pour la partie S. A. Staar Development Company, a défaut de production d'un état de dépens et a la somme de 6.300,— francs pour la partie S. A. Superscope Europe; etc. b) Het Hof, enz. 1. Des antécédents. Attendu que 1'action originaire introduite par 1'actuelle appelante tendait a entendre dire pour droit qu'en fabriquant et commercialisant son platine tourne disques TT 5 ainsi que des variantes utilisant un socle identique, 1'actuelle intimée s'est rendue coupable de contrefacon du modèle Benelux no 2382 ou a tout le moins s'est rendue coupable d'un acte de concurrence deloyale, d'entendre condamner 1'intimée a cesser toute fabrication, importation, offre en vente et vente des desdits modèles, et enfin d'entendre condamner 'intimée au paiement d'une provision de 150.000 F, un expert devant être désigné pour le surplus; Que 1'intimée a demandé, par voie reconventionnelle, au premier juge de prononcer la nullité et la radiation du dépót dont Fappelante se prévaut; Attendu que le premier juge a déclaré 1'action principale mal fondée et 1'action reconventionnelle fondée; 2. De la nullité du dépót. Attendu que le modèle déposé par Fappelante se caractérise selon la représentation photographique annexée au certificat d'enregistrement par la présence d'un socle biseauté sous la ceinture verticale supportant le plateau tourne disques; Que la représentation n'est pas accompagné des mensurations du socle et de la ceinture ou de descriptions de caractéristiques particulières; Que le modèle se caractérise toutefois nécessairement par les proportions des divers éléments dont la hauteur de la ceinture par rapport a celle du socle — ainsi que par la ligne biseautée du socle; Attendu que 1'intimée et le premier jugé ont relevé a bon droit qu'il y avait plusieurs antériorités sur le marché (Beogram, Akai, Carrard); Que tous ces modèles ont un socle biseauté que certaines différences mineures distinguent le modèle de Fappelante et les antériorités, notamment leurs mensurations; que Fimpression d'ensemble que donnent tant les modèles antérieurs que le modèle de Fappelante, est la même; Que si les proportions précises des modèles concernés avaient eu une importance déterminante, Fappelante n'aurait pas négligé, comme elle en a eu la possibilité, de mentionner ces proportions dans son acte de dépót; Qu'en réalité, les faibles différences de mesures et proportions exercent tellement peu d'influence sur Fimpression d'ensemble du modèle que Fappelante n'a pas jugé utile de relever les proportions et mesures de son modèle; Attendu qu'il résulte de ces éléments que Fappelante ne peut invoquer la protection exclusive découlant du dépót de son modèle et que le premier jugé a décidé a

16 december 1985

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

juste titre que ce dépöt était nul; 3. Des agissements parasitaires. Attendu que 1'appelante soutient a titre subsidaire qu'en exercant son droit de copie, Fintimée s'est conduite de facon parasitaire en ayant économisé les frais et efforts nécessaires a la mise au point du modèle; Attendu qu'en vertu de 1'article 14 de la loi uniforme, une action peut être intentée sur base des dispositions légales en matière de concurrence et répression de la concurrence deloyale pour des faits qui ne sont pas des actes de contrefacon, mais Faccompagnent éventuellement; que 1'action est dès lors recevable; Attendu que la copie est interdite si elle porte atteinte a un droit privatif, ou en 1'absence de pareil droit, si elle est de nature a provoquer tromperie ou confusion; que même en 1'absence de tels éléments, la copie est illicite et constitue un agissement parasitaire, si 1'imitateur a profité indüment du travail, du pouvoir créatif ou de la réputation d'autrui (note de Caluwé et Billiet, J.C.B. 1980,43;Gand7novembre 1978, R.W. 1978-1979, 1716); Que profitera indüment du travail ou de la créativité d'autrui celui qui s'approprie Fessentiel de ce travail et privé de telle sorte la création d'autrui de sa valeur sans qu'une nécessité ou raison suffisante ne justifie cette action; Qu'en dehors des cas énumérés ci-dessus, toute entreprise dispose d'un droit a la copie; que ce droit a la copie est lui-même facteur de progrès et ne peut être restreint que pour des motifs impératifs qui tiennent au respect du droit de la concurrence ou de la propriété intellectuelle; Attendu qu'en 1'espèce il est établi que Fintimée s'est inspirée partiellement des travaux de 1'appelante; Que 1'appelante a présenté a Fintimée en aoüt et septembre 1976 une offre pour 1'habillage de son platine tourne disques Superscope TT 5; que intimée a rejeté cette offre en novembre 1976 et a sorti Ie modèle litigieux peu après; Que 1'identité des mensurations des modèles de Fintimée et la maquette de 1'appelante permettent de déduire que la maquette a inspiré Ie travail de Fintimée; Que sans doute Fintimée avait con?u dans ses ateliers deux modèles assez semblables en 1976, dont elle produit les plans; Que les proportions du premier projet de Fintimée — notamment celles de la hauteur de la ceinture par rapport a celles du socle — étaient sensiblement diïférentes de celles du projet développé par Fintimée; Que Ie modèle commercialisée par Fintimée ne diffère finalement du modèle concu par 1'appelante, que par Ie fait que Ie cóté arrière est droit et non biseauté et par une petite différence de largeur; Attendu que la question est de savoir si en s'inspirant du modèle de 1'appelante, Fintimée n'a par profité de fagon excessive des efforts faits par 1'appelante; Attendu que 1'appelante n'établit pas suffisamment la faute de Fintimée; Que la caractéristique principale du support du tourne disques était son socle biseauté; que Fintimée y a ajouté un element personnel (Ie socle droit a 1'arrière); que pour Ie reste, la forme biseautée était caractéristique de plusieurs socles de platine a 1'époque; Qu'en ce qui concerne les proportions les plus caractéristiques, Fintimée s'est inspirée de la proportion en vogue a 1'époque pour la hauteur du socle par rapport a celle de la ceinture, qui était sensiblement pareille chez tous les constructeurs; Que ce n'est finalement que pour des éléments mineurs que Fintimée s'est livrée a la copie servile; qu'elle ne s'est pas ainsi appropriée 1'essentiel du travail de 1'appelante pour sa propre création; Attendu qu'il en résulte que la demande n'est pas fondée ainsi que 1'a décidé Ie premier juge;

423

Par ces motifs, La Cour, Statuant contradictoirement; Vu 1'article 24 de la loi du 15 juin 1935; Recoit 1'appel, Ie déclare mal fondé, en déboute 1'appelante; Confirme Ie jugement en toutes ses dispositions; Condamne 1'appelante aux dépens d'appel liquides quant a cette dernière a 16.113 F et quant a Fintimée a 11.600 F. Enz.

Nr 65. President Arrondissementsrechtbank te Haarlem, 6 februari 1984. (Dienstverlenend Bemiddelingsbureau Zaanstad/Rijschool Zaanstad) Mr H. F. van den Haak. Art. 5 Handelsnaamwet. Verwarringwekkende gelijkenis tussen de handelsnamen van partijen — "Rijschool Zaanstad" en "Dienstverlenend Bemiddelingsbureau Zaanstad" — nu het kenmerkende deel in beide namen wordt gevormd door "Zaanstad", beide ondernemingen activiteiten verrichten die gericht zijn op het behalen van het rijbewijs en de feitelijke omvang van het handelsgebied van beide ondernemingen zich uitstrekt tot het gebied dat door het CBR wordt aangeduid als district "kring 33" hetgeen neerkomt op de gemeente Zaanstad, PurmerendOost, de gemeente Oostzaan en de gemeente Jisp. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Z.S. Zaanstad B.V. te Zaandam, eiseres [in kort geding], procureur Mr F. J. Wytema, tegen H. Brochard te Koog aan de Zaan, gedaagde [in kort geding], procureur Mr H. R. Kant. 2.1. De vaststaande feiten. 2.1.1. Als gesteld en erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsmede op basis van inzoverre niet betwiste produkties staat in dit geding vast: a. Eiseres exploiteert te Zaandam in de gemeente Zaanstad een autorijschool onder de handelsnaam "Rijschool Zaanstad", welke onderneming vanaf 1 juli 1976 werd gedreven in het kader van een vennootschap onder firma en sinds 18 april 1983 door eiseres wordt voortgezet; b. "Rijschool Zaanstad" heeft zich vanaf de oprichting bezig gehouden met het geven van autorijlessen en het verzorgen van de daarmee samenhangende theoriecursussen, waarbij eiseres voor haar clientèle bij het C.B.R. de voor het mondelinge theorie-examen vereiste kaart kocht, het examen verzorgde en desgewenst voor vervoer naar het examen zorgdroeg; c. Met ingang van 1 januari 1984 is het praktijk- en theorie-examen gesplitst, zodat deze niet meer op dezelfde dag worden afgenomen. Het theorie-examen wordt nu apart in de 30 C.B.R.-theorie-examencentra verspreid over het gehele land afgenomen; d. Eiseres vraagt ook onder deze nieuwe regeling voor haar clientèle de voor het theoriegedeelte benodigde kaart aan, betaalt deze voor de klant, rekent vervolgens met deze af en verzorgt het vervoer van de woonplaats naar het betreffende theorieeentrum; e. Gedaagde exploiteert onder de naam "Rijschool Brochard B.V." (ook) een autorijschool, gevestigd te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad; f. Gedaagde drijft sinds 2 januari 1984 een eenmanszaak onder de naam "Dienstverlenend Bemiddelingsbureau Zaanstad" met als doel: een optimale begeleiding van de kandidaten en een goede behartiging van de belangen van de Zaanse rijschoolhouders;

424

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

g. In een brief d.d. 13 december 1983 heeft gedaagde aan andere in de regio Zaanstad gevestigde rijschoolhouders, onder wie eiseres met ingang van 2 januari 1984 de diensten van zijn bemiddelingsbureau aangeboden. In deze brief worden de activiteiten van dit bureau als volgt omschreven: 1. verzorgen van de theoriekaarten; 2. reserveren van de benodigde plaatsen bij de theoriecentra; 3. begeleiding en vervoer van de klanten van en naar het betreffende C.B.R.-theoriecentrum. h. Door middel van diverse advertenties in Zaanse bladen alsmede door middel van interviews in diverse huis-aan-huis in de Zaanstreek bezorgde bladen heeft gedaagde onder de naam "Dienstverlenend Bemiddelingsbureau Zaanstad" bekendheid gegeven aan haar activiteiten; i. Bij aangetekende brief d.d. 27 december 1983 heeft eiseres gedaagde gesommeerd het onderdeel Zaanstad uit zijn handelsnaam te verwijderen, doch gedaagde heeft op deze sommatie niet gereageerd. 2.2. De grondslag van de vordering. 2.2.1. Eiseres legt aan haar vordering tegen de achtergrond van voormelde vaststaande feiten naar de kern ten grondslag: — dat gedaagde gebruik is gaan maken van een handelsnaam die slechts in geringe mate afwijkt van die welke eiseres reeds voordien gebruikte en nog gebruikt, als gevolg waarvan, de plaats van vestiging en de aard van de door partijen gedreven ondernemingen in aanmerking genomen, verwarring tussen de ondernemingen "Rijschool Zaanstad" en "Dienstverlenend Bemiddelingsbureau Zaanstad" bij het publiek te duchten is; — dat door het gebruik door gedaagde van de naam Zaanstad in de door hem gevoerde handelsnaam een onjuiste indruk wordt gegeven van de onder die naam gedreven onderneming, nu aldus door gedaagde de indruk wordt gewekt dat zijn onderneming deel uitmaakt of op enige wijze gelieerd is met de door eiseres gedreven onderneming, ten gevolge waarvan misleiding van het publiek te duchten is. 2.2.2. Voorts stelt eiseres dat in deze van belang is, wat het meest kenmerkende bestanddeel van de beide handelsnamen is, namelijk het woord "Zaanstad". 2.2.3. Tenslotte merkt eiseres nog op dat beide ondernemingen werkzaam zijn in het gebied dat behoort bij het door het C.B.R. genoemde district "kring 33", hetgeen neerkomt op Zaanstad, Purmerend-Oost, Oostzaan en Jisp. 23. Het verweer. 2.3.1. Gedaagde heeft de vordering gemotiveerd betwist, daartoe aanvoerende dat in casu geen sprake is van handelen in strijd met het verbod zoals omschreven in de artikelen 3 en 5 van de Handelsnaamwet (HNW) door gedaagde, aangezien: — de aard van de ondernemingen van eiseres en gedaagde verschilt, daar eiseres rijlessen geeft en gedaagde niet; — de plaats van vestiging verschilt: gedaagde is gevestigd te Koog aan de Zaan en eiseres te Zaandam; — de naam "Zaanstad" niet tot verwarring kan leiden, daar het publiek dagelijks geconfronteerd wordt met deze naam als bestanddeel van een handelsnaam als reclame op auto's, uithangborden en lichtreclame. 3. Beoordeling van het geschil. 3.1. Aan de beoordeling van het — tussen partijen bestreden — al dan niet bestaan van verwarringsgevaar als bedoeld in artikel 5 van de HNW moet ten grondslag worden gelegd een vergelijking van de beide handelsnamen als geheel, te weten in de totaalvormen, waarin zij overkomen op het publiek, waartoe partijen zich bij de uitoefening van hun ondernemingen richten.

16 december 1985

3.2. Beschouwing op voormelde voet van de handelsnamen "Rijschool Zaanstad" en "Dienstverlenend Bemiddelingsbureau Zaanstad" levert op dat het kenmerkende deel, het deel dat bij het publiek "blijft hangen" in de naam "Rijschool Zaanstad" wordt gevormd door "Zaanstad". Mede gelet op de omstandigheid dat de naam "Dienstverlenend Bemiddelingsbureau Zaanstad" relatief lang is en voor het overgrote deel van het publiek, waartoe gedaagde zich bij de uitoefening van zijn bedrijf richt, met name voor wat betreft het onderdeel: dienstverlenend bemiddelingsbureau, gecompliceerd overkomt en/of niet "pakt", wordt eveneens in deze naam het kenmerkende deel gevormd door "Zaanstad". 3.3. Tussen de ondernemingen bestaat naar hun aard geen wezenlijk verschil, nu zij beide activiteiten verrichten die gericht zijn op het behalen van het rijbewijs, zij het dat de dienstverlening van eiseres zich uitstrekt over zowel het praktisch als het theoretisch gedeelte van het examen en gedaagde zich beperkt heeft tot alleen het theoretisch gedeelte. Bovendien is gebleken dat de activiteiten van beide ondernemingen met betrekking tot dit theoretisch gedeelte zo goed als dezelfde zijn. 3.4. Ten aanzien van de plaats van vestiging bestaat tussen beide ondernemingen in feite dit verschil, dat eiseres in Zaandam, gemeente Zaanstad, gevestigd is en gedaagde in Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad, doch dit is niet relevant, daar als onvoldoende weersproken ten processe is komen vast te staan dat de feitelijke omvang van het handelsgebied van beide ondernemingen zich uitstrekt over het gebied dat door het C.B.R. wordt aangeduid als district "kring 33", hetgeen neerkomt op de gemeente Zaanstad, Purmerend-Oost, de gemeente Oostzaan en de gemeente Jisp. 3.5. Op grond van hetgeen hiervoren onder 3.2 tot en met 3.4 is overwogen is bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen van partijen te duchten. Dit klemt te meer nu die verwarring zich ook feitelijk reeds heeft voorgedaan, zoals aannemelijk is geworden uit de door eiseres overgelegde en door gedaagde inhoudelijk niet weersproken produktie 10 die in lijn ligt met de ter terechtzitting gedane mededelingen van genoemde heren Sikkes en Hooijschuur dat zij gedurende de voorbije weken enige malen hebben bemerkt dat men met de bedoeling te maken te krijgen met "Dienstverlenend Bemiddelingsbureau Zaanstad" zich in feite telefonisch wendde tot "Rijschool Zaanstad". 3.6. Nu op grond van het vorenoverwogene verwarring wekkende gelijkenis tussen de handelsnamen van partijen in de zin van artikel 5 van de HNW voldoende aannemelijk is geworden, behoeft de andere door eiseres aangevoerde grondslag, waarbij misleiding van het publiek een rol speelt, geen bespreking meer. 3.7. Voorzover het verweer inhoudt dat gedaagde niet heeft gehandeld in strijd met artikel 3 van de HNW, doet het niet ter zake aangezien eiseres daarop geen beroep heeft gedaan en ook overigens niet is gebleken dat in casu een verboden "aanduiding" aan de orde kan zijn, te weten het in de handelsnaam opgenomen zijn van de naam van een ander of een naam die van een andere naam slechts in geringe mate afwijkt. De materie van artikel 3 van de HNW speelt derhalve in het onderhavige geschil geen rol. 3.8. In de omstandigheid dat gedaagde ter terechtzitting onweersproken heeft gesteld dat hij zich blijkens zijn aankondiging d.d. 13 december 1983 collegiaal ten opzichte van de andere Zaanse rijschoolhouders heeft opgesteld, hetgeen onder meer volgt uit de daarin opgenomen zinsnede: "de vervoerde kandidaten worden niet toegelaten bij Rijschool Brochard", en dat hij steeds tot overleg bereid was en is gebleven, doch zonder teken van overlegbereidheid van eiseres om tot een regeling in der minne te komen is gedagvaard, ziet de President

16 december 1985

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

aanleiding de kosten van het geding te compenseren in voege als na te melden. 3.9. Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering, behoudens ten aanzien van de mede gevorderde kostenveroordeling, moet worden toegewezen, met dien verstande dat er termen zijn de dwangsomgarantie te matigen als navermeld.

De President, rechtdoende in kort geding: 4 . 1 . Verbiedt gedaagde het onderdeel "Zaanstad" in zijn handelsnaam te bezigen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 1.000,— (. . .) voor iedere overtreding van het verbod; 4.2. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.3. Compenseert de kosten van dit geding des dat iedere partij de eigen kosten draagt; 4.4. Ontzegt het meer of anders gevorderde. Enz. Nr 66. Gerechtshof te Amsterdam, Vierde Kamer, 15 december 1983 (Vignetten Kluwer en KBS) President: Mr R. H. K. Cornelissen; Raadsheren: Mrs L. C. H. Veger en J. H. M. Willems.

(vignet van Kluwer)

Mr C. A. J. Crul, advocaat Mr Ch. Gielen te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap De Kring van Boekspecialisten (KBS) B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, geihtimeerde, procureur Mr Tj. A. Meijer, advocaat Mr F. V. B. M. Mutsaerts te Utrecht. a) Arrondissementsrechtbank te Utrecht, Eerste Meervoudige Kamer, 3 juni 1981 (Mrs C. Laan, J. C. Bosch-Van Hinte en Ir P. P. van de Vijver).

4. Beslissing.

w

425

KRING VAN BOEKSPECIALISTEN

(vignet van KBS)

Art. 13 Auteurswet 1912; art. 13 onder A, lid 1 Benelux-Merkenwet en artikel 1401 Burgerlijk Wetboek. Rechtbank: Geen wetsartikel staat eraan in de weg dat eiseres naast een beroep op merkenrechtelijke bescherming tevens een beroep op auteursrechtelijke bescherming doet. Er is onvoldoende gelijkenis om van merkinbreuk, auteursrechtinbreuk of een onrechtmatige daad te kunnen spreken, in aanmerking genomen onder meer dat het Kluwervignei geen associatie wekt met een (opengeslagen) boek, doch eerder met een ventilator of schoepenrad, terwijl het vignet van KBS de indruk wekt van een aantal met de achterzijden naar elkaar geplaatste boeken. Hof: bekrachtigt het vonnis, onder meer overwegend dat de vignetten in abstracto beschouwd zo zeer verschillen dat waarneming van het KBS-vignet geen associaties zal oproepen met het Kluwervignet. Dit wordt niet anders wanneer men het door de ontwerper van het Kluwervignet naar diens intentie weergegeven motief in de beschouwingen betrekt, en wél zou aannemen dat dit vignet associaties wekt met een opengeslagen boek. Alsdan zal, als gevolg van het produktaanduidend karakter, niet licht door een ander, datzelfde produkt aanduidend teken, een associatie met het Kluwervignet gewekt worden, en zal een betrekkelijk gering verschil reeds voldoende zijn om "overeenstemming" niet aan te nemen. In casu is er overigens een verregaand verschil. De naamloze vennootschap Kluwer N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Deventer, appellante, procureur

In rechte: Overwegende dat als erkend althans niet of onvoldoende weersproken en deels ook op grond van desbetreffende niet betwiste producties, ten processe vaststaat: dat eiseres [Kluwer, Red.] in 1969 auteursrechthebbende werd van een door Total Design B.V. ontworpen vignet, zoals weergegeven in het eerste "aangezien" der dagvaarding, waarvan een fotocopie aan dit vonnis is gehecht, welk vignet zij afdrukt op haar postpapier en op de bij pleidooi overgelegde, van haar of haar dochtermaatschappijen afkomstige boeken en geschriften; dat Total Design B.V. bij akte d.d. 22 januari 1981 het volledige auteursrecht op voormeld vignet aan eiseres heeft overgedragen; dat eiseres haar voormelde vignet op 21 maart 1969 tevens in Nederland het inschrijven als haar handelsmerk ter onderscheiding van haar waren, gevolgd door een op 2 mei 1979 gepubliceerd hernieuwd depot in het Benelux Merkenregister op basis van internationale inschrijving; dat gedaagde sedert 1977 in landelijk in Nederland verschijnende advertenties voor bij haar aangesloten boekhandels, soms onder vermelding van door deze uitgegeven boeken, gebruik maakt van een door Pieter van den Busken Advertisering & Art Services B.V. ontworpen vignet zoals weergegeven in het derde "aangezien" der dagvaarding; O. dat eiseres thans vordert gedaagde te bevelen ieder gebruik van haar, gedaagdes, vignet of een daarmee overeenstemmend teken, te staken op straffe van een " dwangsom, zoals nader in het petitum der dagvaarding vermeld, op grond dat gedaagde door het gebruik van haar vignet inbreuk maakt op auteurs- en merkrecht van eiseres en, subsidiair, zich schuldig maakt aan onrechtmatige daad; O. dat eiseres de inbreuk op haar auteursrecht baseert op haar stelling dat het vignet van gedaagde een bewerking of nabootsing is van het vignet van eiseres, zij het niet in geheel ongewijzigde vorm, welke bewerking of nabootsing niet als een nieuw oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt, en dat eiseres de inbreuk-op haar merkrecht baseert op haar stelling dat gedaagde gebruik maakt van een met het merk van eiseres overeenstemmend teken voor waren — boeken — waarvoor het merk van eiseres is ingeschreven of soortgelijke waren; ingeschreven of soortgelijke waren; O. dat de rechtbank eiseres hierin echter niet kan volgen, daar der partijen vignetten zowel in hun geheel als op hun onderdelen beschouwd, zozeer van elkaar verschillen dat niet van inbreuken op auteurs- en merkrecht van eiseres sprake is en kan zijn; O. dat de rechtbank hierbij in het bijzonder in aanmerking heeft genomen: . dat het vignet van eiseres geen associatie wekt met een (opengeslagen) boek, bij gebreke van herkenbare essentiële onderdelen zoals de band en de bladzijden, hetgeen nog in de hand gewerkt wordt door het naar alle kanten cirkelvormig uitwaaieren van de samenstellende delen, zodat eerder de indruk wordt gewekt dat een schoepenrad of ventilator is afgebeeld; dat het vignet van gedaagde daarentegen reeds bij eerste aanschouwing de indruk geeft dat een

426

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

aantal boeken met de achterzijden naar elkaar toe zijn geplaatst, in combinatie met twee verticale strepen waarvan er één vervolgens deel gaat uitmaken van een omranding waarin de naam van gedaagde en enige tekst, de tot haar kring behorende boekhandels betreffende, zijn ondergebracht, waarbij tevens opvalt dat de boeken niet in een volledige cirkel zijn opgesteld; dat er ook blijkens een desbetreffende productie een verschijningsvorm van gedaagdes vignet bestaat waarbij de vorenbedoelde afbeelding van boeken en vertikale strepen verkleind is weergegeven met rechts naast de bovenzijde van de langste verticale streep, moeilijk leesbaar, de naam van gedaagde, het geheel omgeven door aaneengesloten strepen in rechthoekvorm, doch ook hier naar het oordeel der rechtbank een zodanig verschil met het vignet van eiseres in het oog springt dat vorenbedoelde inbreuken zich niet voordoen; dat het vignet van gedaagde, evenzeer als dat van eiseres, wel degelijk als een nieuw oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt hetwelk op een eigen originele wijze een gestyleerde en suggestieve weergave geeft van een bundel boeken, ter onderstreping van het door gedaagde nagestreefde doel, zonder dat dit resulteert in een bewerking of nabootsing van het vignet van eiseres of in een teken dat overeenstemming vertoont met het door eiseres als merk gebruikte teken, dan wel aanleiding kan geven tot verwarring bij het publiek of schade voor eiseres; O. dat het beroep van eiseres op onrechtmatige daad eveneens moet worden verworpen op grond van het reeds eerder overwogene in samenhang met de omstandigheid dat van profiteren of aanhaken geen sprake kan zijn nu het vignet van gedaagde geen associaties kan oproepen met dat van eiseres bij gebreke van aansprekende punten van gelijkenis, zodat de kans op het ontstaan van de indruk dat partijen tot^en en dezelfde groep van ondernemingen behoren of op enigerlei wijze iets met elkaar te maken hebben, dan wel dat de produkten van de bij gedaagde aangesloten detaillisten steeds afkomstig zijn van eiseres of omgekeerd, of anderszins stammen uit één en dezelfde onderneming of concern, uitgesloten is te achten, hetgeen te meer klemt nu het vignet van gedaagde steeds tevens de naam van gedaagde vermeldt; 0 . dat de vorderingen van eiseres mitsdien niet voor toewijzing vatbaar zijn, zonder dat nader behoeft te worden ingegaan op de in geschil zijnde vragen of zijdens eiseres geen normaal gebruik van haar merk is gemaakt in de zin van artikel 5 lid 3 van de Eenvormige Beneluxwet op de warenmerken en of eiseres naast een beroep op deze wet nog een beroep op de Auteurswet toekomt, welke laatstbedoelde vraag de rechtbank overigens zou beantwoorden in dier voege dat geen wetsartikel in de weg staat aan het oordeel dat deze beroepen naast elkaar gedaan kunnen worden, hetgeen uiteraard meebrengt dat vorderingen op grond van genoemde wetten afzonderlijk beoordeeld moeten worden aan de hand van de desbetreffende wettelijke voorschriften; Rechtdoende in naam der Koningin! Wijst de vorderingen af; Veroordeelt eiseres in de proces-kosten, tot deze uitspraak aan zijde van gedaagde begroot op f 1.680,— (. . .) aan salaris en f 75,— (. . .) aan verschotten, enz. b) Het Hof, enz. Overwegende ten aanzien van het recht: 1. De grieven luiden: I. Ten onrechte overweegt de Rechtbank dat het vignet van Kluwer geen associaties wekt met een (opengeslagen) boek, bij gebreke van herkenbare essentiële onderdelen, zoals de band en de bladzijde,

16 december 1985

hetgeen in de hand gewerkt wordt door het naar alle kanten cirkelvormig uitwaaieren van de samenstellende delen, zodat eerder de indruk wordt gewekt van een schoepenrad of ventilator. II. Ten onrechte overweegt de Rechtbank dat de vignetten van partijen zowel in hun geheel als in onderdelen zozeer van elkaar verschillen dat niet van inbreuken op auteurs- en merkrecht van eiseres sprake kan zijn. III. Ten onrechte overweegt de Rechtbank dat het beroep op onrechtmatige daad moet worden verworpen. '2. De eerste rechtsoverweging van het vonnis is in hoger beroep niet bestreden zodat de daarin vermelde feiten en omtandigheden ook in appèl vaststaan. 3. De grieven lenen zich, gelet op hun samenhang, voor gezamenlijke behandeling. 4. Bij de drie grondslagen die appellante aan haar bij inleidende dagvaarding ingestelde vordering ten grondslag heeft gelegd, gaat het — zoals appellante zelf terecht heeft opgemerkt (pleitnota hoger beroep sub 9) — om dicht bij elkaar liggende criteria als "overeenstemming", "nabootsing in gewijzigde vorm welke geen oorspronkelijk werk is" en "verwarringverwekkende gelijkenis". 5. Anders dan appellante is het Hof van oordeel dat de onderscheidene vignetten, in abstracto beschouwd en derhalve los van de vraag welke voorstelling of voorstellingen het publiek daarin ziet, zozeer van elkaar verschillen dat zij niet eenzelfde herinneringsbeeld achterlaten en dat waarneming van het vignet van geïntimeerde geen associaties zal oproepen met dat van appellante. Overeenstemming of nabootsing kan dan ook niet worden aangenomen. 6. Weliswaar bestaan beide tekens uit op bepaalde wijze bij elkaar geplaatste vlakken, maar van soortgelijke vlakken die op een soortgelijke wijze bij elkaar gezet zijn - zoals appellante betoogt — is geen sprake, zulks nog geheel daargelaten het significante verschil dat — naar onvoldoende is betwist — het vignet van geïntimeerde naast deze bijeen geplaatste vlakken steeds tevens nog een encadrering bevat waarin haar naam voorkomt en tevens enige tekst geplaatst is. 7. De vlakken in geïntimeerdes vignet worden steeds begrensd door rechte lijnen terwijl in het teken van appellante direct opvalt en de aandacht trekt dat twee van de daarin voorkomende vlakken een begrenzing door gekromde lijnen hebben. 8. Ook valt op dat, waar het Kluwer-vignet vrij gelijkmatig over het gehele beeldvlak is verdeeld, het vignet van geïntimeerde in de rechterbovenhoek een in het oog springend leeg "cirkelkwadrant" heeft. 9. Voorts zal, bij de korte waarneming die het publiek in de praktijk nu eenmaal doet — door appellante bij het pleidooi als "flits-waarneming" gekenschetst —, het vignet van geïntimeerde aanstonds als drie-dimensionaal overkomen, namelijk als te zijn een uitwaaiering van diverse vlakken vanuit een centrale en verticale lijn, terwijl het vignet van appellante licht de indruk geeft van een aantal in een plat vlak gesitueerde vlakken. 10. Dit laatste vindt mede daarin zijn oorzaak dat niet aanstonds duidelijk is dat het vignet een open boek of tijdschrift bedoelt voor te stellen. De zeer gestyleerde vormgeving en de omstandigheid dat de ontwerper de bladzijden van het boek naar alle kanten — derhalve ook naar achteren — laat uitwaaieren, zijn daar debet aan. 11. Ook echter indien men in het Kluwer vignet een in perspectief weergegeven uitwaaiering van vlakken ziet, is er een zo opmerkelijk verschil tussen beide vignetten in de vormgeving van de vlakken, de onderlinge plaatsing daarvan, de plaatsing van de onderdelen in het geheel en de beeld vlak vulling, dat, wat het totaalbeeld betreft, het door geïntimeerde gebruikte vignet

16 december 1985

Bij blad Industriële Eigendom, nr 12

geen onmiddellijke associaties oproept met dat van appellante. Van het gebruik van een overeenstemmend teken door geïntimeerde kan, evenmin als van nabootsing, gesproken worden. 12. Dit wordt niet anders wanneer men het door de ontwerper naar diens intentie weergegeven motief in de beschouwingen betrekt en met appeEante zou aannemen dat haar vignet associaties wekt met een opengeslagen boek en haar stelling aanvaardt dat het ook in de praktijk als een gestyleerd boek of tijdschrift wordt gezien. 13. Alsdan zal, als gevolg van het produktaanduidend karakter van het teken, niet licht door een ander, dat produktaanduidend teken, een associatie met appellantes vignet opgewekt worden en zal een betrekkelijk gering verschil reeds voldoende zijn om "overeenstemming" niet aan te nemen. Maar zelfs indien dat anders was en aan het Kluwervignet grote onderscheidende kracht zou moeten worden toegekend, kan evenbedoelde associatie niet gewekt worden omdat in casu sprake is van een verregaand verschil in de wijze waarop in ieder van de vignetten aan hetzelfde motief uitdrukking is gegeven. 14. Stelt immers het Kluwer-vignet één boek of tijdschrift voor, niet licht als zodanig herkenbaar door de zeer geabstraheerde vormgeving en de over 360° uitwaaierende bladzijden, het andere vignet toont aanstonds duidelijk, zij het in gestyleerde vorm, een aantal boeken die met hun ruggen tegen een centraal geplaatste stok of standaard staan en die een aantal kanten opwijzen. Ook al wordt in beide gevallen het motief schuin van boven bekeken en is er in zoverre enige gelijkenis, de uitwerking en vormgeving van dat motief is — zoals hiervóór werd overwogen — zodanig verschiËend dat van overeenstemming of nabootsing geen sprake is. 15. Terecht heeft de Rechtbank dan ook de gestelde inbreuk op appellantes auteurs- of merkrecht niet aanvaard. 16. In het vooroverwogene ligt besloten dat ook "verwarringsgevaar" niet is te duchten en dat de derde grondslag evenmin tot toewijzing van de vordering kan leiden. 17. Het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd met verwijzing van appellante in de op het hoger beroep gevallen kosten. Rechtdoende: Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. Verwijst appellante in de op het hoger beroep gevallen kosten, deze tot op heden aan de zijde van geïntimeerde begroot op f 3.750,—. (...) Enz. Nr 67. Raad van State, Afdeling Rechtspraak, 4 maart 1985. Voorzitter: Mr P. J. G. Kapteyn; Leden: Mrs L. A. Barendsen-Cleveringa en J. van der Hoeven (i.b.d.). Art. 1, lid 1 onder e Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen jo art. 112 Grondwet en art. 49 Omroepwet. Ingevolge art. 49 van de Omroepwet is aan de Reclameraad naast een regelgevende taakeen toezichthoudende taak opgedragen. Het houden van toezicht is niet aan te merken als een geschillenbeslechting als bedoeld in art. 112, tweede lid van de Grondwet. De Reclameraad is derhalve niet aan te merken als een college met rechtspraak belast, zodat het beroep ontvankelijk is. x) Art. 8, lid 1 onder d Wet administratieve spraak overheidsbeschikkingen.

recht-

427

De besluiten van de Reclameraad zijn onvoldoende gemotiveerd en derhalve in strijd met het in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur, dat vereist dat een beschikking gedragen moet kunnen worden door een deugdelijke, daaraan ten grondslag gelegde, voorde betrokkene kenbare, motivering, doordat de Reclameraad: — onvoldoende heeft aangegeven op welke gronden hij komt tot zijn vaststelling van de pretentie van de onderhavige reclameboodschappen (met name na het verweer dienaangaande in de bezwaarschriften van appellanten); — verzuimd heeft om, zoals hij in het licht van de stellingen van appellanten had moeten doen, aan te geven: op welke gronden hij is gekomen tot zijn vergaande eisen betreffende de herkomst van het bewijsmateriaal; waarom niet met het door appellanten aangevoerde bewijsmateriaal genoegen kon worden genomen; en op welke wijze ander bewijsmateriaal door appellanten zou kunnen en moeten worden bijeengebracht te zijnen behoeve als toezichthoudende instantie; — in het geheel niet is ingegaan op de tegen de voorgenomen beslissingen van 15 augustus 1983 in de bezwaarschriften van appellanten aangevoerde nadere argumenten en gegevens. Henkei Nederland B.V. te Nieuwegein, appellante sub 1, vertegenwoordigd door Mrs N. S. J. Koeman en D. W. F. Verkade, advocaten te Amsterdam, en Procter en Gamble Benelux N.V. te Rotterdam, appellante sub 2, vertegenwoordigd door Mr P. C. de Graauw, advocaat te Amsterdam, tegen de Reclameraad te Haarlem, verweerder, vertegenwoordigd door Jhr. Mr J. L. R. A. Huydecoper, advocaat te 's-Gravenhage. Op 15 augustus 1983 heeft verweerder appellanten zijn voorgenomen beslissingen van dezelfde datum toegezonden waarbij hij een klacht [van mejuffrouw Van der Meij, Red. ] over de televisie-reclameboodschappen Sternos. 12678 AA en 12597 AF, waarin appellanten respectievelijk reclame maken voor hun produkten Sil en Vizir, gegrond heeft verklaard en heeft bepaald dat deze boodschappen na de derde dag volgend op die waarop deze uitspraak van kracht is geworden niet meer mogen worden uitgezonden. Verweerder heeft zijn beslissing ten aanzien van het produkt van appellante sub 1 doen steunen op de volgende overwegingen: De Raad stelt voorop, dat de boodschap voor zover van belang inhoudende: "geen waspoeder omdat poeder bij dit soort vlekken niet meer helpt" en "Sil is krachtiger dan poeder" en "vloeibare Sil. Lost alle vlekken op" de pretentie behelst dat het aangeboden produkt op zijn minst voor een gewone huishoudelijke was met gewoonlijk daarin voorkomende vlekken beter is dan waspoeder ook van goede kwaliteit. De klacht is weliswaar niet tot in bijzonderheden gemotiveerd maar zij houdt kennelijk de stelling in dat het aangeprezen produkt in strijd met de pretentie van de boodschap voor de gewone huishoudelijke was minder goede en zeker geen betere resultaten blijkt te geven dan waspoeders waarmede klaagster zich tot dusver tevreden stelde. Hierbij verdient de aandacht dat wasmiddelen voor de huishoudens hier te lande van groot belang zijn en dat het gebruik daarvan, evenals naar uit de beelden en tekst van de boodschap blijkt het gebruik van het aangeprezen produkt, geen bijzondere kennis of bekwaamheid vereist. De klacht komt daarom voor behandeling in aanmerking. Het vorengaande brengt mee dat verweerster haar

428

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

omschreven pretentie heeft te bewijzen, althans genoegzaam aannemelijk te maken. Verweerster is daartoe in de gelegenheid geweest en heeft gegevens verstrekt. Gegevens over de waskracht van het aangeprezen produkt vergeleken met waspoeders van goede kwaliteit afkomstig uit bronnen onafhankelijk van verweerster zijn echter niet verkregen. Nu ten aanzien van een produkt als het onderhavige van groot huishoudelijk belang de eis dient te worden gesteld dat de bestreden pretentie behoorlijk wordt gestaafd, acht de Raad onvoldoende grond aanwezig om te besluiten dat zij bewezen, althans genoegzaam aannemelijk is gemaakt. De klacht is dus gegrond en de boodschap moet als in strijd met de waarheid en als misleidend in de zin van artikel 1 respectievelijk artikel 4 van de Voorschriften voor de Nederlandse Etherreclame worden beschouwd. Verweerder heeft dit besluit ten aanzien van het produkt van appellante sub 2 doen steunen op de volgende overwegingen: [gelijkluidend aan beslissing t.a.v. app. sub 1, Red. ]. Enz. Tegen deze beslissingen hebben appellanten bij brieven van 26 augustus 1983 en 29 augustus 1983 op grond van artikel 34, juncto artikel 29, vierde lid, van de Voorschriften voor de Nederlandse Etherreclame bezwaar gemaakt bij verweerder. Bij besluiten van 18 oktober 1983 heeft verweerder appellanten te kennen gegeven geen aanleiding te zien zijn oordeel betreffende ontoelaatbaarverklaring van de reclameboodschappen, zoals neergelegd in de voorgenomen beslissingen van 15 augustus 1983, te herzien en verboden deze boodschappen na 21 oktober 1983 uit te zenden. Tegen deze besluiten hebben appellanten bij brieven van respectievelijk 15 november 1983 en 17 november 1983, beide blijkens poststempel bij het Staatsbedrijf der P.T.T. ontvangen op dezelfde datum, beroep op grond van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen ingesteld bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State. Onder verwijzing naar haar bezwaarschrift van 26 augustus 1983 voert appeüante sub 1 aan: Ingevolge het bepaalde in artikel 49 van de Omroepwet heeft de reclameraad tot taak toezicht te houden op de uitvoering van de voorschriften omtrent de inhoud van de uitzendingen van de STER. Zowel uit de tekst van de wet als uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming daarvan blijkt, dat de wetgever de in artikel 49, eerste lid, bedoelde taak als een overheidstaak heeft gezien, welke taak door de reclameraad dient te worden uitgeoefend. Mede om die reden is de reclameraad aan te merken als een administratief orgaan als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen. Geen van de uitzonderingen van genoemd artikellid doen zich in casu voor, ook niet de uitzondering genoemd onder e. De toezichthoudende activiteiten van de reclameraad hebben met rechtspraak immers niets van doen, hetgeen ook blijkt uit het — hierna uitvoeriger te bespreken — feit dat de reclameraad zich niet gehouden acht om algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak, zoals bijvoorbeeld neergelegd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, in acht te nemen. Voorts is van belang dat de reclameraad gebonden is aan de door de Kroon vastgestelde instructie voor de Raad (zie artikel 49, derde lid). Daarbij komt dat de toezichthoudende functie, die hetzij naar aanleiding van klachten hetzij ambtshalve wordt uitgeoefend, geenszins gelijk is te stellen met rechtspraak danwei de beslechting van geschillen. Veeleer is de toezichthoudende taak te vergelijken met de taak van de minister ex artikel 61 van de Omroepwet, welke ministeriële taak ingevolge de jurisprudentie van

16 december 1985

de Afdeling rechtspraak niet als rechtspraak is aan te merken. Het geheel overziende is appellante dan ook van oordeel dat zij in haar beroep ontvankelijk dient te worden geacht. Appeüante is van oordeel dat de beschikking op meerdere punten strijdig is met algemeen verbindende voorschriften alsmede met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Appellante wijst in dit verband op de navolgende feiten en omstandigheden: Ingevolge het bepaalde in artikel 49 van de Omroepwet is de toezichthoudende taak opgedragen aan de reclameraad. De reclameraad heeft evenwel voorschriften als bedoeld in artikel 49, eerste lid, onder a, tot stand gebracht — te weten de Voorschriften voor de Nederlandse Etherreclame (V.N.E.) — op grond waarvan moet worden geoordeeld dat niet de reclameraad zelf, doch het zogenaamde College van Bijstand als bedoeld in artikel 24 van de V.N.E. beslist over klachten omtrent de uitgezonden reclame. Immers, het College van Bijstand stelt een ontwerp-beslissing van de reclameraad op naar aanleiding van een ingediende klacht, welke ontwerp-beslissing aan de leden van de reclameraad wordt toegezonden. Indien evenwel niet ten minste drie of meer leden van de Raad berichten dat zij de ontwerp-beslissing in een vergadering van de Raad aan de orde wensen te stellen wordt de Raad "geacht" te hebben geoordeeld overeenkomstig het advies van het College van Bijstand. Partijen hebben de mogelijkheid tegen de ontwerpbeslissing bezwaar te maken — hetgeen in casu door appellante is geschied — doch de leden van de reclameraad nemen slechts kennis van de ontwerp-beslissing en van het eventuele bezwaarschrift zonder dat zij in kennis zijn gesteld van de overige stukken die op de zaak betrekking hebben. Op grond van het vorenstauide moet worden geoordeeld dat niet kan worden gesteld dat de onderhavige beslissing overeenkomstig het bepaalde in artikel 49 van de Omroepwet door de reclameraad zelf is genomen. Het bepaalde in de artikelen 34 juncto 29 van de V.N.E. is strijdig met artikel 49 van de Omroepwet, nu de in de genoemde artikelen neergelegde procedureregeling ertoe leidt dat de toezichthoudende functie materieel niet meer door de reclameraad, doch door het College van Bijstand wordt uitgeoefend. Ingevolge het bepaalde in artikel 31, eerste volzin, van de V.N.E. dient een klacht "met redenen omkleed" te zijn. Het zal duidelijk zijn dat de onderhavige eis van wezenlijk belang is voor de rechtspositie van een adverteerder in het kader van het door hem te voeren verweer tegen een klacht. In het onderhavige geval is evenwel de klacht van mejuffrouw Van der Mey te 's-Gravenhage als ongemotiveerd en derhalve niet met redenen omkleed aan te merken, zodat de klacht reeds om die reden als niet-ontvankelijk aangemerkt had moeten worden. Appellante verwijst naar haar stellingen hieromtrent in de pleitnota van haar raadsman van 3 februari 1983 en het bezwaarschrift van 26 augustus 1983, het daar gestelde dient als hier herhaald en ingelast beschouwd te worden. In de bestreden beschikking wordt gesteld dat de klacht weliswaar niet tot in bijzonderheden gemotiveerd is, doch "kennelijk" een bepaalde stelling inhoudt. Uit het bepaalde in artikel 31, eerste volzin, van de V.N.E. vloeit echter voort dat niet de reclameraad of het College van Bijstand de kennelijke inhoud van een klacht dient te verwoorden, doch dat een en ander in de klacht zelf dient te zijn geschied. In strijd met het bepaalde in de V.N.E., met name met het bepaalde in artikel 7 van de V.N.E., heeft het College van Bijstand van appellante bewijs verlangd van de pretentie van haar boodschap. In feite is derhalve van appellante verlangd aan te tonen dat de tegen haar reclameboodschap gerichte klacht onjuist en ongegrond is;

16 december 1985

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

een dergelijke bewijslastverdeling is evenwel strijdig met het bepaalde in de V.N.E., met name met het bepaalde in artikel 7 van de V.N.E., waaromtrent appellante verwijst naar haar eerdere stellingen met betrekking tot deze aangelegenheid, die als hier herhaald en ingelast beschouwd dienen te worden. De bestreden beschikking is niet, of althans volstrekt onvoldoende, gemotiveerd. Naar aanleiding van de ontwerpbeschikking van 15 augustus 1983 heeft appellante een uitvoerig bezwaarschrift van 26 augustus 1983 alsmede een daarbij behorend aanhangsel van 8 september 1983 bij de reclameraad ingediend, beide met enkele bijlagen. In de definitieve beschikking wordt echter geen woord gewijd aan de stellingen neergelegd in het bezwaarschrift ca. Juist nu appellante in het aanhangsel van 8 september 1983 kon wijzen op een door haar verricht onderzoek, dat ter beoordeling aan T.N.O. te Delft was voorgelegd en door T.N.O. akkoord was bevonden, had in het bestreden besluit het gestelde onder 1.4 en onder 6.6 — met name inhoudende dat gegevens over de waskracht van het produkt Sil vergeleken met waspoeders van goede kwaliteit uit bronnen onafhankelijk van appellante niet verkregen zouden zijn — niet gehandhaafd kunnen blijven. Immers, in vergelijking tot de situatie op 15 augustus 1983 toen dezelfde stelling in de voorgenomen beslissing werd verwoord, was ten tijde van het nemen van het bestreden besluit (18 oktober 1983) sprake van een wezenlijk andere situatie door de verstrekte en door T.N.O. geaccordeerde onderzoeksgegevens. Ook anderszins moet het strijdig met het motiveringsbeginsel worden geacht, dat de stellingen neergelegd in het bezwaarschrift en het daarbij behorende aanhangsel in de definitieve beschikking in het geheel niet zijn weerlegd of besproken. De bestreden beschikking is voorts genomen in strijd met het beginsel, dat overheidsbeslissingen op zorgvuldige wijze dienen te worden voorbereid en genomen. Appellante verwijst naar het hiervoor gestelde met betrekking tot de gevolgde procedure en het feit dat geen aandacht is geschonken aan het bezwaarschrift cum annexis. Voorts is in dit verband van belang het feit dat het College van Bijstand bij brief van 27 mei 1983 een "bewijsopdracht" had gegeven, waaraan door T.N.O. voldaan zou dienen te worden. In de genoemde brief van 27 mei 1983 gericht aan de raadsman van appellante wordt immers gesteld: "Het College draagt uw cliënte Henkei op aan T.N.O. de vraag voor te leggen of op grond van die gegevens gezegd kan worden dat het onderhavige vloeibare wasmiddel Sil een grotere vuilverwijderende kracht bezit dan goede waspoeders". Appellante heeft aan de onderhavige opdracht voldaan door de onderhavige vraag bij brief van 7 juni 1983 aan het Instituut voor Reinigingstechniek T.N.O. te Delft voor te leggen. Blijkens de reactie van bedoeld Instituut van 14 juni 1983 was evenwel de gestelde vraag niet te beantwoorden. Naar het oordeel van appellante had een en ander ertoe vervolgens dienen te leiden dat de reclameraad de klacht ongegrond zou hebben verklaard, nu immers de door het College van Bijstand geformuleerde bewijsopdracht door T.N.O. niet te vervullen was. Geheel onverplicht heeft appellante de in de slotalinea van de brief van T.N.O. van 14 juni 1983 gedane suggestie — het ter inzage verschaffen van de resultaten van een compleet vergelijkend onderzoek — opgevolgd door zelf een dergelijk onderzoek te entameren. De reclameraad, althans het College van Bijstand, heeft daarop geheel ten onrechte niet willen wachten en is overgegaan tot de vaststelling van een voorgenomen beslissing. Vervolgens heeft appellante de resultaten van het vergelijkend onderzoek en het instemmend commentaar daarop van T.N.O. nog tijdig ter beschikking gesteld, doch heeft de reclameraad daaraan in het geheel geen aandacht besteed.

429

Een dergelijke procedure moet als onzorgvuldig worden aangemerkt, hetgeen te meer onaanvaardbaar moet worden geacht nu de beslissing van de reclameraad ertoe strekt dat de reclameboodschap voor het produkt Sil niet meer mag worden uitgezonden. Waar de vrijheid van meningsuiting, ook met betrekking tot handelsreclame, in verschillende internationale verdragen, die in Nederland rechtstreeks werken, is gegarandeerd moet met betrekking tot beslissingen die de vrijheid van meningsuiting wezenlijk inperken verlangd worden, dat zij met de grootst mogelijke nauwkeurigheid en zorgvuldigheid worden voorbereid en genomen. Bij schrijven van 9 januari 1984 heeft appellante sub 2 haar beroep nader gemotiveerd als volgt: Appellante is van mening dat de bestreden beschikking in strijd is met algemeen verbindende voorschriften, dat de reclameraad bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot die beschikking heeft kunnen komen, en dat de reclameraad ook anderszins heeft beschikt in strijd met in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginselen van behoorlijk bestuur. Aangezien de beschikking van 18 oktober 1983, waartegen het beroep is gericht, niets anders inhoudt dan een weigering om de voorgenomen beslissing van 15 augustus 1983 te herzien a. zal hieronder kortheidshalve veelal worden gesproken van "de beschikking", doch daaronder dient steeds (voor zover uit de context niet anders blijkt) te worden begrepen: de beschikking van 18 oktober 1983 juncto de voorgenomen beschikking van 15 augustus 1983; b. zullen de gronden van het beroep eenvoudigheidshalve veelal zo worden geformuleerd als hadden zij rechtstreeks betrekking op de voorgenomen beslissing; strikt genomen dienen zij echter te worden opgevat als gericht tegen de weigering van de reclameraad om zijn voorgenomen beslissing te herzien; c. zal appellante hieronder veelal volstaan met een verwijzing naar haar, door de reclameraad immers onbesproken gelaten, bezwaarschrift. De bijlagen waarnaar wordt verwezen zijn genummerd zoals in het bezwaarschrift. De gronden van het beroep zijn voor zoveel nodig in onderling verband in aanmerking te nemen. De wijze waarop de beschikking tot stand is gekomen, is in strijd met artikel 49, eerste lid, onder b, van de Omroepwet. Daarin wordt de reclameraad tot taak gesteld toezicht te houden op de uitvoering van de voorschriften bedoeld in artikel 49, eerste lid, onder a (i.e. de Voorschriften voor de Nederlandse Etherreclame, verder te noemen V.N.E.) en de beschikking is gegeven ter uitvoering van die taak. a) De voorgenomen beslissing is evenwel tot stand gekomen op de wijze voorzien in artikel 29, tweede lid, van de V.N.E. Daardoor heeft een werkelijke, althans behoorlijke, besluitvorming door de reclameraad zelf niet plaats gehad en mitsdien heeft de reclameraad niet voldaan aan zijn taak ingevolge artikel 49, eerste lid, onder b, van de Omroepwet; b) Zulks is eveneens het geval doordat de reclameraad bij die (derhalve reeds uit anderen hoofde ongenoegzame) besluitvorming slechts de beschikking heeft gehad over, althans slechts kennis heeft genomen van, het advies van zijn College van Bijstand (dat in feite behoudens ondertekening en datering door de secretaris gelijk is aan de voorgenomen beslissing), en niet van de overige op de zaak betrekking hebbende stukken, zoals onder meer het verweer van appellante, de pleitnota's van appellantes raadsman en door appellante overgelegde rapporten en andere stukken. Eerst doordat de overige op de zaak betrekking hebbende stukken door appellante als bijlagen aan haar bezwaarschrift van 29 augustus 1983 zijn toegevoegd, zijn deze ter kennis van de leden der reclameraad gebracht.

430

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

De klacht van mejuffrouw Van der Mey waarop de beschikking is gegeven, is niet, althans onvoldoende, naar de eis van artikel 31 van de V.N.E. met redenen omkleed; appellante verwijst naar haar bezwaarschrift. Derhalve had de reclameraad mejuffrouw Van der Mey niet-ontvankelijk dienen te verklaren. De reclameraad heeft in redelijkheid niet kunnen komen tot de vaststelling van de pretentie van de onderhavige reclameboodschap als is weergegeven in de voorgenomen beslissing, en in elk- geval heeft de reclameraad, tegenover hetgeen appellante ter zake heeft aangevoerd, onder meer in haar bezwaarschrift, nagelaten zijn beschikking ter zake (behoorlijk en draagkrachtig) te motiveren. Los van haar bezwaren tegen de door de reclameraad toegepaste verdeling der bewijslast, merkt appellante op dat de vaststelling van de pretentie der reclameboodschap mede bepalend is voor de inhoud van een eventuele bewijslast, en verder voor de ontvankelijkheid van mejuffrouw Van der Mey. Onverminderd hierboven, is het oordeel van de reclameraad- dat appellante de pretentie van haar reclameboodschap diende te bewijzen (althans genoegzaam aannemelijk te maken), althans het impliciete oordeel van de reclameraad dat appellante daarvan nog verder bewijs diende te leveren na de uiteenzetting en de gegevens die appellante ter zitting van het College van Bijstand van 3 februari 1983 had verstrekt; althans het impliciete oordeel van de reclameraad dat appellante daarvan nog verder bewijs diende te leveren na de gegevens die appellante daarenboven nog had verstrekt te weten haar rapport en de brief van T.N.O. van 17 juni 1983. — gelet op alle omstandigheden vermeld in appellantes bezwaarschrift, punt 3 — in strijd met (een rederijke toepassing van) artikel 7 van de V.N.E.; bij afweging van de betrokken belangen heeft de reclameraad in redelijkheid niet tot dit oordeet kunnen komen, en tegenover al hetgeen appellante ter zake heeft aangevoerd is het oordeel van de reclameraad ten onrechte niet gemotiveerd. Zonder zich uit te laten over de waarde van de door appellante verstrekte gegevens, heeft de reclameraad onder 6.6 van de voorgenomen beslissing kennelijk geoordeeld dat slechts gegevens afkomstig uit bronnen onafhankelijk van appellante als behoorlijk bewijs kunnen worden aanvaard. Dit oordeel is in strijd met artikel 7 van de V.N.E., dat een beoordeling van het bewijsmateriaal per geval wil; is ook in strijd met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat in elk afzonderlijk geval zorgvuldig dient te worden onderzocht welke waarde aan de overgelegde bewijsmiddelen kan en mag worden toegekend. Appellante verwijst naar haar bezwaarschrift. Het oordeel is slechts gemotiveerd met een verwijzing naar het "groot huishoudelijk belang van een produkt als het onderhavige"; deze motivering vermag dat oordeel niet te dragen, onverminderd hetgeen zojuist is opgemerkt. Verwezen wordt naar het bezwaarschrift. Het eisen van bewijs door middel van gegevens uit bronnen onafhankelijk van de adverteerder wijkt af van het beleid van de reclameraad, ook ten aanzien van produkten met een "groot huishoudelijk belang". Ten onrechte heeft de reclameraad deze afwijking niet gemotiveerd. Tot het oordeel (sub 6.6 van de voorgenomen beslissing) "Gegevens over de waskracht van het aangeprezen produkt vergeleken met waspoeders van goede kwaliteit afkomstig uit bronnen onafhankelijk van verweerster zijn echter niet verkregen" alsmede tot het oordeel (sub 1.4 van de voorgenomen beslissing) ". . . tot resultaat heeft dit niet geleid" heeft de reclameraad bij afweging van de betrokken

16 december 1985

belangen in redelijkheid niet kunnen komen; dat oordeel is onbegrijpelijk en ten onrechte niet gemotiveerd; een en ander gelet op hetgeen ter zake is vermeld in het bezwaarschrift. Tot het oordeel (sub 6.6 der voorgenomen beslissing) dat de reclameraad "onvoldoende grond aanwezig acht om te besluiten dat zij i.e.e. de bestreden pretentie der reclameboodschap bewezen, althans genoegzaam aannemelijk is gemaakt" heeft de reclameraad bij afweging van de betrokken belangen niet kunnen komen; dat oordeel is onbegrijpelijk en ten onrechte niet gemotiveerd; een en ander gelet op hetgeen is vermeld in het bezwaarschrift. De bestreden beschikking is gegeven in strijd met het beginsel van een zorgvuldig onderzoek, op de navolgende gronden. Indien de reclameraad de door appellante verstrekte gegevens heeft beoordeeld en ongenoegzaam bevonden, — overigens blijkt nergens uit dat de reclameraad die gegevens in zijn beoordeling heeft betrokken; de eerste volzin sub 6.6 van de voorgenomen beslissing geeft integendeel te kennen dat de reclameraad die gegevens sowieso niet in aanmerking heeft willen nemen — dan had het naar de eisen van een zorgvuldig onderzoek op de weg van de reclameraad gelegen om daarover aan appellante nadere toelichting en/of gegevens te vragen casu quo daarover op de voet van artikel 44 van de V.N.E. een derde-deskundige te raadplegen. Appellante heeft in meerdere stadia van de behandeling gegevens verstrekt, laatstelijk een rapport van een uitvoerig onderzoek. In onder andere dat rapport heeft zij een beschrijving van dat onderzoek gegeven. In haar bezwaarschrift, heeft zij gezegd dat een verdergaande beschrijving en toelichting zou kunnen worden gegeven en dat zij zich voorshands tot het gebodene heeft beperkt omdat zij niet wist wat te dezen van haar verlangd werd. Voor het geval dat méér zou zijn dan wat zij tot dan toe had verstrekt, verzocht zij daartoe in de gelegenheid te worden gesteld. In dit verband verdient vermelding dat reeds de mededeling van het College van Bijstand bij zijn brief van 25 februari 1983 dat "het College niet werd overtuigd van de gegrondheid van de claim dat het onderhavige wasmiddel beter is dan waspoeder" niet was gemotiveerd. Op de zitting van 25 mei 1983 heeft appellante gevraagd de reden daarvan te mogen weten, doch die is haar nimmer medegedeeld. Na de mededeling van T.N.O. dat een oordeel als door het College van Bijstand gevraagd (te weten: op basis van samenstellingen) niet gegeven kon worden — let wel: noch ten gunste noch ten nadele van Vizir; — had het naar de eisen van een zorgvuldig onderzoek op de weg van de reclameraad gelegen om — indien appellantes toen overgelegde eigen onderzoeksrapport te zamen met het door T.N.O. gegeven gunstige antwoord op een tweede, door appellante toegevoegde, vraag onvoldoende was geweest om de reclameraad te overtuigen appellante alsnog (bij behoorlijk gemotiveerde tussenbeslissing) in de gelegenheid te stellen alsnog zulk een bewijs te leveren als de reclameraad in de gegeven situatie nodig achtte. Hierbij verdient opmerking (1) dat appeËante er niet voor verantwoordelijk is dat het College van Bijstand haar heeft opgedragen aan T.N.O. een vraag te stellen die niet voor beantwoording vatbaar is; appellante heeft die vraagstelling niet gesuggereerd; die kwam voor haar in de brief van 27 mei 1983 als een verrassing; (2) dat appellante weliswaar bezwaren heeft aangevoerd tegen de bewijsopdracht vervat in de brief van het College van Bijstand van 25 februari 1983 en aan het College heeft verzocht die beslissing te heroverwegen, doch nimmer heeft meegedeeld aan zulk een bewijsopdracht geen

16 december 1985

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

gevolg te zullen geven. Verwezen wordt naar het bezwaarschrift. Aannemelijk is, dat zekere, in het bezwaarschrift genoemde, pubhkaties een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van het College van Bijstand en (aldus indirect, maar daarnaast ook direct) van de reclameraad. Zulks is in strijd met de eisen van een zorgvuldig onderzoek om de redenen genoemd in bezwaarschrift punt 11, met name bladzijde 20 onder a tot en met d en zulks evenzeer ten aanzien van de publikatie van het I.V.H.A.onderzoek; en wat dat laatste betreft voorts omdat dat onderzoek niet zodanig is geweest dat daaruit statistisch geldige conclusies konden worden getrokken, en appellante heeft aangeboden zulks door een verklaring van een onafhankelijk instituut te laten bevestigen. Ook heeft appellante aangeboden bij de door haar verzochte mondelinge behandeling van haar bezwaarschrift tegenover de reclameraad casu quo anderszins, nader commentaar op dat I.V.H.A.-onderzoek te leveren. De reclameraad is (zonder motivering en zelfs niet expliciet) voorbijgegaan aan appellantes verzoek haar bezwaarschrift in een mondelinge behandeling ten overstaan van de reclameraad te mogen toelichten. Vloeit het desverzocht geven van de gelegenheid tot een mondelinge behandeling ten overstaan van het beschikkend orgaan reeds in het algemeen voort uit het beginsel van een zorgvuldig onderzoek, in casu was daarvoor te meer aanleiding: (a) wegens de omstandigheden door appellante vermeld bij haar verzoek om een mondelinge behandeling (b) wegens hetgeen hierboven gesteld is. De reclameraad heeft niet gemotiveerd waarom hij de bewijsaanbiedingen van appellante vermeld in de gronden 8a en 8c hierboven heeft gepasseerd. De reclameraad heeft in zijn beschikking van 18 oktober 1983 niet gemotiveerd waarom de in het bezwaarschrift aangevoerde 12 bezwaren — zich onder meer richtende tegen gebrek aan/in motivering van de voorgenomen beslissing — de reclameraad "geen aanleiding" gaven zijn voorgenomen beslissing te herzien. De beroepschriften van appellanten zijn met toepassing van artikel 11, eerste lid, van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen aan de Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur toegezonden met uitnodiging om binnen veertien dagen schriftelijk te verklaren of de beroepschriften als bezwaarschriften aangemerkt en als zodanig in behandeling zullen worden genomen. De minister heeft naar aanleiding daarvan medegedeeld dat aan die uitnodiging geen gevolg zal worden gegeven. Desgevraagd heeft verweerder op 30 juli 1984 verweerschriften ingediend. De geschillen zijn op 18 december 1984 behandeld in een openbare vergadering van de Afdeling, waarin appellanten en verweerder, bij monde van hun vertegenwoordigers, hun standpunten nader hebben uiteengezet. Klaagster A. van der Mey te 's-Gravenhage is niet ter zitting verschenen. In rechte: Ten aanzien van de ontvankelijkheid: Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen behoren — naast de onder d uitgezonderde rechterlijke macht — ook overige personen of colleges, geheel of ten dele met rechtspraak belast en te dien aanzien van het openbaar bestuur onafhankelijk voor zoveel het deze rechtspraak betreft, niet tot de administratieve organen, tegen wier besluiten krachtens deze wet beroep openstaat. De beroepen van appellanten zijn gericht tegen besluiten van verweerder van 18 oktober 1983 strekkende tot ontoelaatbaarverklaring van de daarin genoemde reclameboodschappen.

431

Ingevolge artikel 49, eerste lid, van de Omroepwet, is er een Reclameraad die tot taak heeft: a. voorschriften te geven omtrent de inhoud van de uitzendingen van de Reclamestichting; b. toezicht te houden op de uitvoering van de voorschriften, bedoeld onder a; c. de bevoegde instanties eigener beweging of op hun verzoek te adviseren met betrekking tot zaken op het gebied van de reclame-uitzendingen. Ter uitvoering van artikel 49, derde lid, van de Omroepwet is laatste lijk bij Koninklijk besluit van 25 januari 1980 (Stb. 18) een Instructie voor de Reclameraad vastgesteld. Blijkens artikel 9, eerste lid, van deze instructie stelt de Reclameraad, al dan niet in het reglement van orde, regels vast omtrent zijn werkwijze bij de uitvoeringvan zijn taak, bedoeld in artikel 49, eerste lid, onder b, van de Omroepwet. Ter uitvoering van de taak, hem opgedragen in artikel 49, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Omroepwet heeft verweerder, onder de benaming Voorschriften voor de Nederlandse Etherreclame (V.N.E.), algemene en bijzondere voorschriften vastgesteld ten aanzien van de inhoud van etherreclame en met betrekking tot het toezicht op de uitvoering van deze bepalingen. Blijkens artikel 22 van de V.N.E. is de - op grond van artikel 50 van de Omroepwet ingestelde - Stichting Ether Reclame (STER) belast met het toezicht in eerste instantie op de uitvoering van de V.N.E. Op grond van artikel 27 van de V.N.E. kan de adverteerder tegen beslissingen van de STER tot ontoelaatbaarverklaring van een reclameboodschap in beroep komen bij de Reclameraad. Ingevolge artikel 31 van de V.N.E. kan voorts een ieder die van mening is dat een door de STER en/of — in beroep — door de Reclameraad voor uitzending toegelaten reclameboodschap niet voldoet aan deze Voorschriften, zijn desbetreffende klacht schriftelijk en met redenen omkleed voorleggen aan de Reclameraad. Blijkens artikel 40 van de V.N.E. kan de Reclameraad ten slotte ook ambtshalve doen onderzoeken of een door de STER toegelaten reclameboodschap voldoet aan de V.N.E. Zowel ter zake van de behandeling van beroepen als bedoeld in artikel 27 van de V.N.E., als ter zake van de behandeling van klachten als bedoeld in artikel 31 van de V.N.E. en ter zake van het ambtshalve optreden van de Reclameraad, zijn in de V.N.E. procedurevoorschriften opgenomen. Verweerder heeft zich in zijn verweerschriften en ter zitting op het standpunt gesteld dat appellanten niet in hun beroepen kunnen worden ontvangen aangezien hij is aan te merken als een college met rechtspraak belast en te dien aanzien van het bestuur onafhankelijk. Daartoe heeft verweerder gesteld dat de hiervoor aangeduide procedurevoorschriften voldoende waarborgen aan de justitiabelen bieden. Voorts worden de voorzitter en de leden ingevolge artikel 20, eerste lid, van het Omroepbesluit telkens voor een termijn van vier jaren benoemd; zij zijn geen verantwoording aan de minister of aan enig ander onderdeel van het openbaar bestuur verschuldigd. De Afdeling deelt de opvatting van verweerder niet. Ingevolge artikel 49 van de Omroepwet is aan de Reclameraad naast een regelgevende taak een toezichthoudende taak opgedragen. Naar het oordeel van de Afdeling is het houden van toezicht niet aan te merken als een geschillenbeslechting in de zin als bedoeld in artikel 112, tweede lid, van de Grondwet. Aangezien overigens niet is gebleken van gronden die zich daartegen verzetten, kurmen appeËanten in hun beroepen worden ontvangen. Ten aanzien van de zaak ten gronde: Bij brief van 1 december 1982, aangevuld bij brief van 8 januari 1983, heeft A. van der Mey te 's-Gravenhage bij verweerder een klacht ingediend tegen een tweetal televisiereclameboodschappen waarin appellanten de door hen vervaardigde vloeibare wasmiddelen SU

432

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

en Vizir presenteren. Verweerder heeft op 18 oktober 1982, in overeenstemming met het advies van het College van Bijstand, de klacht gegrond verklaard onder de bepaling dat de betrokken televisiereclameboodschappen na 21 oktober 1983 niet meer mogen worden uitgezonden. Daarbij heeft verweerder overwogen dat de bezwaarschriften tegen de voorgenomen beslissingen van 15 augustus 1983 tot ontoelaatbaarverklaring van de reclameboodschappen geen aanleiding hebben gegeven zijn oordeel te herzien. De overwegingeii die aan de bestreden besluiten ten grondslag liggen moeten derhalve geacht worden overeen te komen met de motivering, als gegeven in de op 15 augustus 1983 ter kennis van appellanten gebrachte ontwerp-beslissingen. AppeËanten hebben onder meer als grief naar voren gebracht dat de door mevrouw Van der Mey ingediende klacht niet naar de eis van artikel 31 van de V.N.E. met redenen is omkleed, zodat de klacht al daarom nietontvankelijk had moeten worden verklaard. Voorts hebben appellanten onder meer aangevoerd dat de bestreden besluiten, gezien in onderling verband met de voorgenomen beslissingen van 15 augustus 1983, niet, althans volstrekt onvoldoende zijn gemotiveerd. Dienaangaande overweegt de Afdeling het volgende. Uit de stukken blijkt dat de door mevrouw Van der Mey ingediende klacht van een, zij het summiere, toelichting is voorzien. In aanmerking genomen voorts dat de mogelijkheid tot het indienen van klachten door burgers geacht moet worden te zijn gegeven met het oog op de uitoefening door verweerder van zijn toezichthoudende taak, en tevens in aanmerking genomen dat verweerder blijkens het gestelde in artikel 40 van de V.N.E. ook ambtshalve kan doen onderzoeken of een reclameboodschap voldoet aan de V.N.E., ziet de Afdeling onvoldoende grond voor het oordeel dat verweerder de klacht van mevrouw Van der Mey niet in behandeling had mogen nemen. De Afdeling acht wel gegrond de grief van appellanten dat de bestreden besluiten onvoldoende zijn gemotiveerd. Vooreerst is de Afdeling van oordeel dat verweerder met de summiere motivering in de voorgenomen beslissingen van 15 augustus 1983 ten aanzien van de door hem vastgestelde pretentie van de onderhavige reclameboodschappen, welke motivering geacht moet worden zonder meer in de bestreden besluiten te zijn overgenomen, onvoldoende heeft aangegeven op welke gronden hij tot die vaststelling is gekomen. Dit klemt te meer nu appellanten ook ten aanzien van dit onderdeel in hun bezwaarschriften tegen de voorgenomen beslissingen gemotiveerd hebben gesteld, dat redelijkerwijs niet een zo ver strekkende pretentie aan hun reclameboodschappen kan worden toegekend. Naar het oordeel van de Afdeling mag een uitvoerige verantwoording betreffende de hier bedoelde pretentie niet ontbreken, omdat de vaststelling van de pretentie van de reclameboodschap bepalend is voor het verdere verloop van de behandeling van het beroep of de klacht, met name ook voor wat betreft de bewijslevering als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de V.N.E. In de voorgenomen beslissingen van 15 augustus 1983, en mitsdien ook in de bestreden besluiten, wordt voorts ten aanzien van de vraag of — naar luid van artikel 7, vierde lid, van de V.N.E. — appellanten ten genoegen van verweerder de juistheid hebben bewezen van de in de gewraakte reclameboodschappen gebezigde beschrijvingen, vermeldingen enzovoorts, slechts volstaan met de overweging dat geen gegevens afkomstig uit bronnen onafhankelijk van appellanten zijn verkregen. Appellanten hebben uitvoerig betoogd dat, nu verweerder slechts met een toezichthoudende taak is belast, een zodanige bewijslast de grenzen van een redelijke toepassing van artikel 7, vierde lid, van de V.N.E. ver te buiten gaat.

16 december 1985

Voorts heeft verweerder in het verweerschrift verklaard dat het belang van het weren van onjuiste of misleidende reclameboodschappen een snelle procedure vergt. Mede in het licht hiervan had verweerder naar het oordeel van de Afdeling in de bestreden besluiten tevens dienen aan te geven op welke gronden hij niettemin is gekomen tot het stellen van de, in de hiervoor weergegeven overweging vervatte, ook naar het oordeel van de Afdeling vergaande eisen betreffende de herkomst van het bewijsmateriaal en waarom niet met het door appellanten aangevoerde.bewijsmateriaal genoegen kon worden genomen. Verweerder heeft bovendien verzuimd aan te geven op welke wijze ander bewijsmateriaal door appellanten zou kunnen en moeten worden bijeengebracht ten behoeve van verweerder als toezichthoudende instantie. Daarbij komt ook hier dat appellanten in en bij hun bezwaarschriften tegen de voorgenomen beslissingen van 15 augustus 1983 nadere argumenten en gegevens hebben aangevoerd respectievelijk overgelegd, op welke argumenten en gegevens verweerder in de bestreden besluiten in het geheel niet is ingegaan. In zijn verweerschrift en in zijn ter zitting gegeven toelichting is verweerder wel op de door appellanten aangevoerde bezwaren ingegaan. De Afdeling ziet — daargelaten de vraag of hetgeen verweerder in dit verband heeft aangevoerd overtuigend is — geen reden waarom zulks niet in de bestreden besluiten had kunnen plaatsvinden. In verband hiermede acht de Afdeling de besluiten van verweerder in strijd met het in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur, dat vereist dat een beschikking gedragen moet kunnen worden door een deugdelijke daaraan ten grondslag gelegde, voor de betrokkenen kenbare, motivering. De bestreden besluiten dienen derhalve te worden vernietigd op de in artikel 8, eerste lid, onder d, van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen genoemde grond. Nu de bestreden besluiten reeds op deze grond voor vernietiging in aanmerking komen kan hetgeen partijen overigens verdeeld houdt buiten beschouwing büjven. Uitspraak: De Raad van State, Afdeling rechtspraak; Gezien de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen en de Wet op de Raad van State; Recht doende in naam der Koningin: I. vernietigt de besluiten van de Reclameraad van 18 oktober 1983, no 326 (1983/4) e n n o 325 (1983/3); II. gelast dat het door appellanten ten behoeve van de Staat gestorte recht wordt terugbetaald. Enz. ^ARO B-beroep van "beslissingen" van de Reclameraad. De Reclameraad is indertijd ingesteld bij het Besluit Instelling Reclameraad van 11 november 1965 en vindt sedert de inwerkingtreding van de Omroepwet op 29 mei 1969 zijn wettelijke basis en taakomschrijving in art. 49 van die wet. De taakomschrijving luidt thans als volgt: a. voorschriften te geven omtrent de inhoud van de uitzendingen van de Reclamestichting (dat is de STER); b. toezicht te houden op de uitvoering van de voorschriften bedoeld onder a.; c. de bevoegde instanties eigener beweging of op hun verzoek te adviseren met betrekking tot zaken op het gebied van de reclame-uitzendingen. (De oorspronkelijke taakomschrijving was iets ruimer, maar bij wet van 1 september 1978, Stb. 665, tot wijziging van de Omroepwet, is deze aldus vastgesteld.) Dat de Reclameraad met deze wettelijke basis en deze taakomschrijving is te beschouwen als een "admi-

16 december 1985

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

nistratief orgaan" als bedoeld in art. 1 van de wet AROB, te weten "een college met enig openbaar gezag binnen Nederland bekleed", kan niet wel worden ontkend. De vraag was echter of de Reclameraad behoort tot die administratieve organen die in de wet van AROB-beroep zijn uitgezonderd en met name of hij is te beschouwen als een college "geheel of ten dele met rechtspraak belast en te dien aanzien van het openbaar bestuur onafhankelijk voor zover het deze rechtspraak betreft" als bedoeld in art. 1, lid 1 onder e, van de wet AROB. Vóór deze uitspraak was het standpunt van de Reclameraad — nog terug te vinden in zijn in het jaarverslag 1984 weergegeven advies van 19 januari 1984 aan de Minister van WVC — dat de Reclameraad was aan te merken als een rechtsprekend orgaan en dat de Raad een rechterlijke functie had die krachtens de wet door de Raad geheel zelfstandig werd uitgeoefend (en die behouden moest blijven). Bases voor deze "rechtspraak" zijn de door de Reclameraad ter uitvoering van zijn taak vastgestelde (en enige malen gewijzigde) Voorschriften voor de Nederlandse Etherreclame (VNE) die, na een aantal inhoudelijke voorschriften voor reclame-uitzendingen in Hoofdstuk I, in Hoofdstuk II de organen tot handhaving van die voorschriften melden (STER, College van Bijstand, en Reclameraad zelf) en in Hoofdstuk III de werkwijze van die organen, d.w.z. de gehele procedure om te komen tot een uitspraak van de Reclameraad, met inbegrip van een spoedprocedure voor de voorzitter van die Raad. De regeling komt er in het kort op neer, dat de toezichthoudende taak door de Reclameraad in eerste instantie is gedelegeerd aan de STER, die de taak heeft van de aangeboden reclameboodschappen diegene voor uitzending te weigeren, die op het eerste gezicht in strijd zijn met de Voorschriften (art. 22 VNE); dat de Reclameraad uitspraak doet over bezwaren van adverteerders tegen een weigering van uitzending door de STER enerzijds en van klachten van derden over toegelaten reclameboodschappen anderzijds en voorts (sinds 1976) ook ambtshalve kan onderzoeken of een toegelaten reclameboodschap in strijd is met de Voorschriften en daaromtrent een uitspraak kan doen. Er is een spoedprocedure die leidt tot een beslissing van de Voorzitter, maar die betreft alleen klachten tegen reclameboodschappen die betrekking hebben "op een vermoedelijke schending van dermate zwaarwegende belangen dat een onmiddellijke voorziening vereist is" (art. 38 VNE), niet — zoals in de kort geding-procedure naar voren werd gebracht — een bezwaar tegen een weigering van de STER om uit te zenden. Ten betoge dat de Reclameraad geen rechtspraak pleegt, had appellant sub 1 zich er onder meer op beroepen dat de Raad "zich niet gehouden acht om algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak, zoals bijvoorbeeld neergelegd in art. 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden, in acht te nemen", zich daarbij ongetwijfeld gesteund wetende door het "schel- en deuropeners-arrest" van de Hoge Raad (22 februari 1957, NJ 1957, 310), waarvoor de vraag of een bepaalde beroepsprocedure als een, beroep op de burgerlijke rechter uitsluitende, rechtsgang zou zijn aan te merken beslissend is geoordeeld of deze beroepsprocedure met voldoende waarborgen isomringd. Dit standpunt is bepaald niet van grond ontbloot, want de procedure vertoont wel enige eigenaardigheden. Zo vindt de beoordeling van de zaak in feite plaats niet door de Raad, maar door het College van Bijstand (ongetwijfeld zeer bekwame en deskundige lieden, maar niet door de Minister benoemde leden van de Raad) welk College ook de concept-uitspraak opstelt. Alleen als drie of meer leden van de Raad, na kennisneming van het concept, er prijs op stellen, wordt over dat concept in de Raad beraadslaagd; zo niet, dan nemen

433

de leden van de Raad niet eens kennis van de stukken en wordt de concept-uitspraak gewoon overgenomen. De concept-uitspraak wordt aan partijen toegezonden met mededeling dat zij een bezwaarschrift kunnen indienen. Maar ook hier geldt, dat als niet drie of meer leden van de Raad er om vragen, de bezwaarschriften geen aanleiding geven tot nader beraad en daarop ook overigens in het geheel niet wordt gereageerd; het concept wordt dan zonder meer als definitieve uitspraak van kracht (art. 29 VNE). Zo is het in de onderhavige zaak gegaan. Dat een dergelijke procedure niet overeenstemt met de eisen die wij tegenwoordig aan rechtspraak plegen te stellen, lijkt mij niet wel voor betwisting vatbaar. De Afdeling Rechtspraak is hier echter niet eens aan toegekomen. Reeds op grond van de taakomschrijving in de wet komt zij tot het oordeel dat de Reclameraad niet is aan te merken als een college met rechtspraak belast en dat dus het AROB-beroep in behandeling kan worden genomen. De beslissing van de Reclameraad wordt dan als een "beschikking" in de zin van de wet AROB (een schriftelijk besluit van een administratief orgaan, gericht op enig rechtsgevolg — art. 2 lid 1) getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur en met name het motiveringsbeginsel. Vanuit die invalshoek acht de Afdeling de besluiten van de Raad ongenoegzaam en dat leidt tot vernietiging. Meer dan dat kan de Afdeling Rechtspraak niet doen; zij kan niet zelf een uitspraak geven in plaats van de vernietigde uitspraak van de Reclameraad. De zaak is dus nog niet beëindigd; de Reclameraad zal nu opnieuw moeten beslissen met inachtneming van de beslissing van de Afdeling Rechtspraak. Het belang van deze beslissing van de Afdeling Rechtspraak is daarin gelegen, dat hiermee vaststaat dat men AROB-beroep kan instellen van "uitspraken" van de Reclameraad, zodat deze Raad niet (meer) het laatste woord heeft met betrekking tot de uitzending van reclameboodschappen. Dat is in zekere zin een doorbraak, maar hoe belangrijk die doorbraak zal zijn valt nog te bezien. Ik wijs er in de eerste plaats op, dat het in de AROB-rechtspraak zo belangrijke beroep op de Voorzitter (art. 80, lid 1, Wet op de Raad van State) waarmee men een voorlopige voorziening kan krijgen, bij het beroep tegen uitspraken van de Reclameraad vermoedelijk weinig effectief zal zijn, omdat dit Voorzittersberoep pas kan worden ingesteld als er al een beroep bij de Afdeling Rechtspraak aanhangig is gemaakt, dat wil dus zeggen nadat de Reclameraad definitief uitspraak heeft gedaan. Voor werkelijk snelle voorzieningen tegen een beslissing om een reclameboodschap al dan niet uit te zenden is deze procedure dus niet zo geschikt. In de tweede plaats moet ik vermelden dat er kans bestaat, dat de Reclameraad zal worden opgeheven. Het inmiddels bij de Tweede Kamer ingediende voorstel voor een Mediawet laat immers de Reclameraad geheel vervallen en wil de publiekrechtelijke regeling van de etherreclame beperken tot de mogelijkheid om bij wet categorale reclameverboden af te geven, terwijl de reglementering en toetsing van de toelaatbaarheid van etherreclame-boodschappen blijkens de Memorie van Toelichting (blz. 58) zal worden overgelaten aan de Stichting Reclamecode. Hoe dat laatste zal worden verwezenlijkt is nog niet goed duidelijk. De Minister stelt, dat hij zal bevorderen, dat de STER kan toetreden tot die Stichting en dat in de statuten van de STER een bepaling zal worden opgeHomen die de STER daartoe verplicht. Eerlijk gezegd zie ik nog niet goed hoe die regeling juridisch geconstrueerd zal zijn, maar men mag in ieder geval aannemen dat, als deze regeling verwezenlijkt wordt, de toetsing van de etherreclame niet langer meer zal berusten bij een "administratief orgaan" in de zin van art. 1 wet AROB - tenzij aan de STER als zodanig door de wet bevoegdheden terzake

434

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

worden gegeven — zodat dan de rol van de Raad van State weer zal zijn afgelopen. De invloed van de Raad van State op beslissingen van de Reclameraad (zolang deze nog bestaat) is ook niet goed te voorspellen. Natuurlijk zal de Reclameraad na deze uitspraak zijn procedure moeten wijzigen, met name wat betreft de behandeling van een naar aanleiding van een concept-beslissing ingekomen bezwaarschrift. Daar kan men niet over twijfelen. In hoeverre de Afdeling Rechtspraak ook op de materiële beoordeling van de reclame-boodschappen invloed zal hebben is minder duidelijk. Een kleine indicatie dat de 'Afdeling ook daar wel wat in de melk te brokkelen wil hebben valt af te leiden uit het oordeel dat de Afdeling geeft met betrekking tot de volgens de Afdeling "vergaande eisen betreffende de herkomst van het bewijsmateriaal" van de Reclameraad. Ook al wordt dit gegoten in de vorm van een oordeel over de motivering, toch kan men hier een aanzet zien voor een beoordeling van de zaak zelf. In beginsel geeft deze beslissing een opening voor de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State om, naast de gewone rechter, uitspraken te geven omtrent de maatstaven die moeten worden aangelegd bij de beoordeling van de geoorloofdheid van etherreclame-boodschappen . De gewone rechter blijft overigens in deze materie een taak behouden, om niet te zeggen de belangrijkste taak. De procedure voor de Reclameraad zet immers, op dezelfde gronden als door de Afdeling Rechtspraak is aangenomen, de procedure voor de gewone rechter niet terzijde. Met name in het geval van spoedeisendheid kan er — zoals het kort geding van de Volkskrant [hierna gepubliceerd onder nr 68, blz. 434] deed blijken — sterk behoefte zijn aan een uitspraak van de President in kort geding. Ook overigens kunnen partijen er belang bij hebben van de gewone rechter uitsluitsel te krijgen ten aanzien van de bij reclame te hanteren maatstaven (men zie bijvoorbeeld HR 29 maarr 1985, B.I.E. 1985, nr 39, blz. 307 m.n. v.N.H.;NJnr 591 m.n. LWH inzake Pokon/Substral). Over de zaken zelf zal ik in deze wat lang geworden noot niets meer zeggen. Zij zijn beide nog sub judice. De Reclameraad heeft nog niet opnieuw gesproken in de wasmiddelenzaak en in de Volkskrantzaak is het hoger beroep van het kort geding nog aanhangig, hoewel inmiddels de Reclameraad in die procedure op het beroep van de Volkskrant een voor de Volkskrant gunstige beslissing heeft gegeven, van welke laatste beslissing geen AROB-beroep is ingesteld. S.B. Nr 68. President Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, 9 mei 1985 (KG 1985,152).*) Mr B. J. Asscher. Art. 49 Omroepwet f art. 1303 of 1401 Burgerlijk Wetboek. De STER dient terughoudendheid te betrachten zowel bij de subdelegatie als ook bij de invulling van de inhoud van het preventief toezicht op reclameboodschappen, dat haar bij art. 22 van de Voorschriften voor de Nederlandse etherreclame door de Reclameraad is gedelegeerd. Tegen deze achtergrond beoordeeld, kunnen de gronden die door de STER zijn aangevoerd ter ondersteuning van haar weigering om de reclamespot van de Volkskrant uit te zenden, de beslissing tot weigering niet dragen.l) *) Van deze uitspraak is hoger beroep ingesteld. Red. *) Zie de noot onder de uitspraak van de Raad van State, Afdeling Rechtspraak, 4 maart 1985, nr 67, blz. 427. S.B.

16 december 1985

Art. 21 Auteurswet 1912. Het in dit artikel bedoelde redelijk belang kan niet gelegen zijn in het ontbreken van toestemming, nu dit artikel van het ontbreken daarvan uitgaat. Bovendien kent dit artikel slechts rechten toe aan de geportretteerde en diens nabestaanden, zodat de STER daarop in deze geen beroep toekom t. De Volkskrant B.V. te Amsterdam, eiseres [in kort geding], procureur Mr W. C. van Manen, tegen De Stichting Ether Reclame (STER) te Hilversum, gedaagde [in kort geding], procureur Mr M. E. van Waart. 1. In dit vonnis wordt van de volgende feiten uitgegaan: a. Eiseres is uitgeefster van het dagblad de Volkskrant. b. De STER is zendgemachtigde ex art. 50 Omroepwet en als zodanig belast met de uitzending van reclameboodschappen van derden. c. Daarnaast is de STER door de Reclameraad — die krachtens art. 49 Omroepwet toezicht houdt op de naleving van de door hem uitgevaardigde Voorschriften voor de Nederlandse etherreclame (VNE) — belast met het preventieve toezicht op deze voorschriften. Deze delegatie is neergelegd in art. 22 VNE, luidende: "De Raad belast de STER met het toezicht in eerste instantie. Bij de uitoefening van dit toezicht beperkt de STER zich ertoe van de aangeboden reclameboodschappen diegene voor uitzending te weigeren, die op het eerste gezicht in strijd zijn met de Voorschriften voor de Nederlandse etherreclame." d. Omstreeks november 1984 heeft het reclameadviesbureau PPGH/Moussault BV namens en voor rekening van eiseres een overeenkomst gesloten met de STER, waarbij televisiezendtijd is gereserveerd voor een reclameboodschap voor de Volkskrant op 39 dagen in de maanden maart tot en met dec. 1985. Bij het sluiten van deze overeenkomst waren vorm en inhoud van de reclameboodschap nog niet bekend. e. Nadien is namens eiseres eerst, op 6 febr. 1985, een ruwe versie en later, op 22 febr. 1985, een nader uitgewerkte versie van de in haar opdracht vervaardigde reclamespot aan de STER getoond. f. In de tweede verzie van de spot, die door eiseres voor uitzending is bestemd, zijn gedurende ca. 25 seconden beelden te zien van de Nederlandse politici Lubbers, Nijpels, Den Uyl, De Vries, De Koning en Van Thijn, terwijl zij ieder voor zich verklaren geen antwoord te willen geven respectievelijk geen mededeling of uitspraak te willen of te kunnen doen, waarna een stem — de stem van Volkskrant-columnist Jan Blokker — opmerkt: "Ook wat ze niet vertellen leest U in de Volkskrant." g. Bij brief van 22 febr. 1985 heeft de directeur van de STER, Drs C. J. Smeekes, aan het reclamebureau van de Volkskrant meegedeeld de reclameboodschap om de volgende reden niet voor uitzending te accepteren: "Wij wensen geen medewerking te verlenen aan het ten tonele voeren van politici in reclameblokken zonder toestemming van deze politici, wier redelijk belang zich tegen een dergelijke openbaarmaking in reclameblokken verzet. Uitzending zou naar Ons oordeel strijd opleveren met de auteurswet en daardoor ook in strijd zijn met art. 1 van de Voorschriften voor de Nederlandse etherreclame." h. Het daarbij genoemde art. 1 luidt voluit: "Een reclameboodschap mag niet in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden. Zij mag evenmin in strijd zijn met de waarheid, dan wel met de naar het oordeel van de Reclameraad algemeen aanvaarde normen ten aanzien van fatsoen en goede smaak. Noch naar inhoud noch naar vorm mag zij kwetsend zijn of een bedreiging inhouden voor de geestelijke en/of lichamelijke volksgezondheid." i. De Volkskrant is tegen voornoemde afwijzende

16 december 1985

Bij blad Industriële Eigendom, nr 12

beslissing van de STER op de voet van art. 27 VNE bij de Reclameraad in beroep gegaan. Deze beroepsgang kent geen speciale spoedprocedure. 2. Stellende dat de beslissing van de STER wegens onvoldoende motivering strijdig is met art. 26 VNE en tevens inhoudelijk onjuist is omdat geen redelijk belang, als bedoeld in art. 21 Auteurswet, van de in de spot voorkomende politici zich tegen de uitzending daarvan verzet en de reclameboodschap ook overigens niet in de zin van art. 22 VNE "op het eerste gezicht" in strijd is te achten met de Voorschriften voor de Nederlandse etherreclame, zodat gedaagde zich tegenover eiseres schuldig maakt aan wanprestatie en onrechtmatig handelen, vordert de Volkskrant thans in k.g. de STER te veroordelen de onderhavige reclamespot op de overeengekomen wijze en tijdstippen te doen uitzenden zolang niet onherroepelijk door de Reclameraad anders is beslist, zulks op verbeurte van een dwangsom van f25 000 voor iedere overtreding. 3. Omdat de meningen van partijen daaromtrent sterk uiteenlopen zien Wij Ons ter beoordeling van hun geschil allereerst gesteld voor de vraag op welke wijze de STER de haar in art. 22 VNE gedelegeerde bevoegdheid tot preventief toezicht in redelijkheid dient uit te oefenen. 4. In dit verband heeft de ter zitting aanwezige C. J. Smeekes Ons desgevraagd meegedeeld dat deze bevoegdheid van de STER in praktijk door hem wordt uitgeoefend in zijn functie van directeur en als zodanig verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken, in welk verband hij wordt bijgestaan door twee door hem daartoe aangewezen ondergeschikten. Daarbij raadpleegt hij soms, aldus Smeekes, in informeel overleg de Reclameraad of deskundige instanties als de KOAG of de ANWB. 5. Juist echter nu het hier gaat om een uitzonderlijke bevoegdheid als censuur door een staatsinstelling moet naar Ons oordeel de STER terughoudendheid betrachten bij het subdelegeren van deze taak aan haar directeur. 6. Dezelfde terughoudendheid mag, gegeven de aard van het preventief toezicht, bij de invulling van de inhoud daarvan worden verlangd. Niet alleen vinden Wij voor deze opvatting steun in de tekst van art. 22 VNE zelf, en met name in de woorden "beperkt de STER zich ertoe" en "in strijd zijn", maar voor een enge uitleg van de term "op het eerste gezicht" pleit ook de omstandigheid dat de door de STER voorgestane — ruimere — globale toetsing de consequentie kan hebben dat, bij gebreke van klachten en mede gelet op de relatief lange tijd die daarmee voor adverteerders gemoeid is, de rechtsprekende instanties niet of nauwelijks in de gelegenheid worden gesteld om aan het door de STER gevoerde beleid nadere grenzen te stellen. Dat tot op heden slechts zeer weinig rechterlijke uitspraken voorhanden zijn is immers niet goed los te zien van de verregaande bemoeienissen die de STER zich in het kader van haar preventieve taak steeds heeft veroorloofd. Wij achten deze consequentie van gedaagdes opvatting minder gewenst. 7. De gronden die in dit geding door de STER zijn aangevoegd ter ondersteuning van haar weigering om de reclamespot van de Volkskrant uit te zenden moeten tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene worden beoordeeld. 8. Als eerste weigeringsgrond heeft de STER zich beroepen op het portretrecht van de betrokken politici, omdat dezen er een redelijk belang in de zin van art. 21 Auteurswet bij kunnen hebben zich tegen openbaarmaking te verzetten. 9. Te dien aanzien zijn Wij met eiseres van oordeel dat een dergelijk redelijk belang niet gelegen kan zijn in het ontbreken van toestemming, nu art. 21 Auteurswet van het ontbreken daarvan uitgaat.

435

10. Doch bovendien geldt dat art. 21 Auteurswet slechts rechten toekent aan de geportretteerde en diens nabestaanden en de STER daarop in deze dus geen beroep kan worden toegekend. 11. Voorts heeft de STER ter motivering van haar beslissing aangevoerd dat eiseres ten behoeve van haar reclamespot kennelijk misbruik heeft gemaakt van gedeelten uit omroepuitzendingen, zodat vermoedelijk het auteursrecht van de oorspronkelijke zendgemachtigden is geschonden terwijl het daarnaast wellicht materiaal betreft dat contractueel niet bestemd is voor reclamedoeleinden. 12. Dit standpunt, dat door de Volkskrant overigens wordt tegengesproken, berust echter slechts op een vermoeden van de STER en kan reeds daarom niet op voorhand tot een weigering leiden. 13. Een volgende door de STER opgeworpen grond is dat de wijze waarop de politici in beeld worden gebracht belachelijk makend, kwetsend en in ieder geval onnodig grievend is en daarom in strijd met de goede smaak. 14. Hoezeer ook op zichzelf in deze omstandigheden een grond voor weigering vooraf gelegen kan zijn, ook ten aanzien daarvan geldt dat een terughoudend oordeel geboden is. 15. In de Ons ter zitting door partijen getoonde reclameboodschappen, die op hoofdpunten onderling overeenstemmen, zien Wij in dit kader geen redelijke grond voor weigering. Er is geen sprake van onfatsoenlijke of compromitterende beelden en evenmin wordt de suggestie gewekt dat de in de boodschap optredende politici de Volkskrant wensen aan te prijzen. 16. Hetgeen tenslotte door de STER in verband met art. 6 VNE is aangevoerd kan de beslissing tot weigering al evenmin dragen omdat redelijkerwijze uitgesloten is te achten, dat kijkers zouden worden misleid of in verwarring gebracht als in dat artikel bedoeld. 17. Uit bovenstaande overwegingen vloeit voort dat de STER de uitzending van de reclamespot van de Volkskrant ten onrechte heeft geweigerd. De vordering wordt daarom als volgt toegewezen. 18. De STER moet als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten worden belast. Beslissing 1. Veroordeelt de STER om de onderhavige reclamespot, door de STER aangeduid met STER-nr. 10460/AA, op de overeengekomen wijze en tijdstippen te doen uitzenden en daarmee voort te gaan zolang niet door de Afd. rechtspraak RvS hetzij bij gewone uitspraak hetzij bij wijze van voorlopige voorziening anders is beslist, zulks op verbeurte van een dwangsom van f 10 000 voor iedere overtreding van dit verbod. 2. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 3. Veroordeelt de STER in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Volkskrant begroot op f 333,75 aan verschotten, waaronder f 250 wegens vastrecht en f 1100 aan procureurssalaris. 4. Wijst het meer of anders gevorderde af. Enz. Nr 69. Octrooiraad, Afdeling van Beroep, 12 september 1985. Voorzitter: Mr Drs J J . Bos; Leden: Mr W. Neervoort, Ir M. Martin, Ir L. Th. M. Crouzen en Mr E. Van Weel (b.lid). Art. IA Rijksoctrooiwet. Het oordeel van de Afdeling van Beroep als vervat in de beschikking d.d. 16 december 1970 (B.I.E. 1971, nr 10, bh. 54), dat een computer die zich slechts door informatie-inhoud van een andere computer onderscheidt, niet als nieuw voortbrengsel is aan te merken,

436

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

kan niet ongewijzigd worden gehandhaafd. Een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds computerprogramma's als zodanig, d.w.z. alleen vastgelegd op dragers en niet rechtstreeks adresseerbaar door een computer, en anderzijds programma's ingevoerd in het werkgeheugen van de computer en wel gekenmerkt door rechtstreekse adresseerbaarheid. Een computerinrichting met een direct adresseerbaar of werkgeheugen waarin een programma is opgeslagen, is als een nieuwe inrichting' te beschouwen als het programma nieuw is. Zulks is in overeenstemming met de internationale tendens. Vergelijk de Richtlijnen van de Voorzitter van het Europese Octrooibureau van 6 maart 1985. Beschikking nr 15495/artikel 24A Rijksoctrooiwet inzake octrooiaanvrage nr 7612743. De Octrooiraad, Afdeling van Beroep, Gehoord aanvraagster-appellante bij monde van de octrooigemachtigde Ir J. Fieret; Gezien de stukken: Overwegende, dat aanvraagster bij een tijdig ingediende memorie van grieven, vergezeld van een nieuwe beschrijvingsinleiding en conclusie, in beroep is gekomen van de beschikking van de Aanvraagaf deling dd. 12 april 1984; dat de Aanvraagaf deling, voor zover hier van belang, in haar afwijzende beschikking overwoog, dat de octrooiering van de haar voorgelegde conclusies d.d. 21 oktober 1982 en 5 juli 1983 niet mogelijk was omdat deze overwegend gericht waren op de programmatuur van een besturingsinrichting van een te besturen schakelnetwerk, waarbij de Aanvraagafdeling wees op de beschikking van de Afdeling van Beroep van 16 december 1970 B.I.E. 39 nr 2, 1971 blz. 5 4 - 6 0 ; dat aanvraagster tegen dit onderdeel van de beschikking geen grieven heeft gericht; dat de Afdeling van Beroep echter ambtshalve het bovenstaande standpunt ten aanzien van aanvragen op computergebied, dat de Octrooiraad sinds de genoemde beschikking van 1970 in constante jurisprudentie heeft ingenomen, opnieuw wil bezien in het licht van de huidige opvattingen en recente ontwikkelingen op het betreffende gebied; dat de Afdeling van Beroep in haar genoemde beschikking van 1970, kort samengevat, heeft geoordeeld dat wel octrooi kan worden verleend voor produkten voor zover zij zich „stoffelijk" onderscheiden van bekende produkten, doch niet voor voorwerpen die zich slechts door informatie-inhoud onderscheiden, zoals boeken, formulieren, ponskaarten, grammofoonplaten, pianolarollen etc. dat de Afdeling van Beroep op grond hiervan tot de slotsom kwam dat een computer die zich slechts door het erin opgenomen programma en derhalve zich slechts door informatie-inhoud van een andere computer onderscheidt niet als nieuw voortbrengsel in de zin van art. 1 (thans IA) van de Rijksoctrooiwet is aan te merken; dat de Afdeling van Beroep thans, bij nadere overweging, meent dat dit oordeel niet ongewijzigd kan worden gehandhaafd; dat op het onderhavige gebied een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds computerprogramma's als zodanig, dat wil zeggen alleen vastgelegd op dragers als papier, magnetische band of geheugenschijf en niet rechtstreeks adresseerbaar door een computer en anderzijds programma's ingevoerd in het werkgeheugen van de computer en wel gekenmerkt door rechtstreekse adresseerbaarheid; dat bij de eerstgenoemde programma's, alleen vastgelegd op de ene of andere drager, sprake is van voorwerpen die louter gekenmerkt zijn door hun informatie-inhoud;

16 december 1985

dat dergelijke programma's, evenals de daarmee op één lijn te stellen boeken, grammofoonplaten, audio- en videobanden e.d. niet octrooieerbaar zijn omdat een "stoffelijk" onderscheid in octrooirechtelijke zin met het bekende afwezig is; dat deze opvatting echter niet meer staande kan worden gehouden ten aanzien van computerinrichtingen met een direct adresseerbaar of werkgeheugen, waarin een programma is opgeslagen; dat immers door het inbrengen van een programma in het werkgeheugen van een computer de logische structuur van die computer bepaald wordt in overeenstemming met de programma-instructies en daarmee, indien het programma als nieuw is aan te merken, een nieuwe inrichting wordt verkregen evenals dit het geval zou zijn wanneer de structuur in hardware zou zijn uitgevoerd; dat ook de in de Beschikking van de Afdeling van Beroep van 1970 genoemde analogie van door programma's gekenmerkte computers aan pianola en grammofoon niet meer aanvaard kan worden; dat een pianola of grammofoon, waarin een rol of plaat wordt ingevoerd, in technisch opzicht steeds dezelfde werking heeft, waarbij slechts sprake is van een weergave van de ingevoerde gegevens door vaststaande technische middelen; dat echter de werking van een computer bepaald wordt door het in het werkgeheugen daarvan opgenomen programma en dat het inbrengen van een door de computer rechtstreeks adresseerbaar ander programma betekent dat een in technisch opzicht andere inrichting wordt verschaft, die naar het oordeel van de Afdeling van Beroep op basis van programma-eigenschappen in principe octrooieerbaar is; dat de Afdeling van Beroep voorts het van een programma voorzien werkgeheugen, of een eventueel losmakelijk deel daarvan, wil opvatten als een computeronderdeel dat eveneens op basis van programma-eigenschappen in principe octrooieerbaar is; dat naar het oordeel van de Afdeling van Beroep deze opvatting tevens tegemoet komt aan de door belanghebbenden immer sterker gevoelde — en ook in de beschikking van de Afdeling van Beroep van 1970 als mogelijk gevolg van haar standpunt genoemde — onbillijkheid dat een hardware uitvoering van een bepaald programma wel en de software uitvoering niet (als voortbrengsel) octrooieerbaar is; dat de Afdeling van Beroep er nog op wil wijzen dat de praktische equivalentie van de beide uitvoeringen in de loop van de jaren 70 en 80 sterk in betekenis is toegenomen en het thans zeer gebruikelijk is dat zowel software (firmware) als hardware computeronderdelen als microchips worden uitgevoerd; dat de Afdeling van Beroep in verband hiermee opmerkt dat de stelling van de Afdeling van Beroep in 1970 dat de uitvinder zich veelal hetzij met software hetzij met hardware bezighoudt, thans in zijn algemeenheid niet meer opgaat; dat de Afdeling van Beroep tenslotte aandacht wil schenken aan de internationale tendens op het onderhavige gebied voor zover deze zich aftekent op Europees niveau en wel in het kader van het Europees Octrooiverdrag; dat bij de beslissing van 6 maart 1985 door de Voorzitter van het Europees Octrooibureau nieuwe Richtlijnen zijn vastgesteld voor het onderzoek van octrooiaanvragen op het gebied van computerprogramma's, richtlijnen die het resultaat zijn van overleg tussen vertegenwoordigers van het Europees Octrooibureau, nationale diensten van de Verdragsluitende Staten en geïnteresseerde kringen; dat deze Richtlijnen voor zover hier van belang er op neerkomen dat computerprogramma's als zodanig, ook bijv. zoals opgenomen op magnetische band, niet

16 december 1985

Bij blad Industriële Eigendom, nr 12

octrooieerbaar moeten worden geacht (vgl. art. 52 (2) EOV) maar dat een computer alleen gekenmerkt door een daarin ingebracht nieuw programma octrooieerbaar kan zijn indien het programma de computer in technisch opzicht anders doet werken; dat hierbij is aangegeven dat getoetst moet worden of de gevraagde materie in zijn geheel bezien van technische aard is, een vereiste dat volgens de genoemde richtlijnen, gezien art. 52, EOV, los is te zien van de vereisten van nieuwheid, inventiviteit en industriële toepasbaarheid; dat de Afdeling van Beroep wat betreft deze toets een afwijkende opvatting moet hebben, aangezien, zoals eerder is overwogen, een computer waarin een nieuw programma is ingebracht een nieuw voortbrengsel is in octrooirechtelijke zin, waarbij de betreffende aanvrage op de gangbare wijze moet worden beoordeeld; dat de Afdeling van Beroep, daargelaten het genoemde onderscheid in systematiek, op grond van het bovenstaande van oordeel is dat de Europese tendens op het onderhavige gebied, die ook nationaal verstrekkende gevolgen kan hebben in de vorm van in Nederland geldende Europese software-octrooien, anders dan in 1970 thans duidelijk is, zodat hierin steun kan worden gevonden voor de beantwoording van de betreffende rechtsvraag in Nederland; dat het bovenstaande tot de slotsom voert dat de beschikking van de Aanvraagafdeling moet worden vernietigd en de aanvrage moet worden teruggewezen naar de Aanvraagafdeling voor een onderzoek naar octrooieerbaarheid met inachtneming van het in deze beschikking overwogene; dat bij dit onderzoek aanvraagster in de gelegenheid moet worden gesteld in de aanvrage aangebrachte beperkingen in verband met de beschikking van de Afdeling van Beroep van 1970 ongedaan te maken; Beschikkende: Vernietigt de beschikking van de Aanvraagafdeling, waarvan beroep; Wijst de onderhavige aanvrage ter verdere behandeling terug naar de Aanvraagafdeling. Enz. Nr 70. Octrooiraad, Afdeling van Beroep, 4 december 1985. Voorzitter: Mr Drs J. J. Bos; Leden: Mr W. Neervoort, Ir P. J. Baak, Mr E. van Weel (b. lid) en Mr G. M. van Exter (b.lid). Art. 2, lid 3 Rifksoctrooiwet f artt. 4 en 6 Verdrag van Straatsburg over de eenmaking van bepaalde onderdelen van het materieel octrooirecht. De bepaling van art. 2, lid 3 Row. is geheel ontleend aan het Verdrag van Straatsburg, dat een speciale regeling biedt voor de behandeling van collisie-gevallen, waarbij de Verdragsluitende Staten kunnen kiezen uit twee mogelijkheden. In art. 2, lid 3 is gekozen voor het systeem, dat (voor het beoordelen van de nieuwheid), de inhoud van oudere, niet-voorgepubliceerde aanvragen bij wege van fictie tot de stand der techniek wordt gerekend, welk systeem uitgaat van de gedachte dat alles wat in een oudere, niet-voorgepubliceerde aanvrage is vervat, d.w.z. alles wat die aanvrage leert en ongeacht of dat verband houdt met de in die aanvrage gepresenteerde uitvinding — dus met inbegrip van disclaimers, vergelijkingsvoorbeelden en als reeds bekend beschreven stand van de techniek —, niet meer door anderen kan worden gemonopoliseerd. Art. 2, lid 3 j° art. 7, leden 1 en 5 Row. In casu is sprake van een niet-vóórgepubliceerde octrooiaanvrage die op grond van het ingeroepen recht van voorrang geacht moet worden eerder te zijn inge-

437

diend dan de onderhavige aanvrage. Passages in deze oudere niet-voorgepubliceerde aanvrage, waarin sprake is van als reeds bekend beschreven stand van de techniek mogen bij de beoordeling van de nieuwheid van de onderhavige aanvrage slechts in aanmerking worden genomen, voor zover daarin technische informatie wordt gegeven die in de voorrangsaanvrage (van de niet-voorgepubliceerde aanvrage) als deel uitmakend van de uitvinding waar het in die aanvrage om gaat, is gepresenteerd. In de oudere aanvrage wordt octrooi gevraagd voor het gebruik van een haarverfmiddel, bestaande uit thioureum-dioxyde, een reductiemiddel, een organisch complexeringsmiddel en een oxydatiekleurstof welke een ontwikkelaar en een koppelaar bevat. Voor dit haarverfmiddel is in de oudere voorrangsaanvrage ook reeds bescherming gevraagd. De oudere aanvrage vermeldt dat het betekend was als oxydatiekleurstof f en een aantal hiervoor bekende verbindingen, o.m. als ontwikkelaarcomponent te gebruiken. Deze informatie is niet nieuwheidsschadelijk, omdat daarvoor de voorrang niet kan worden erkend. De informatie wordt nl. in het oudere voorrangsbewijs niet gepresenteerd als deel uitmakend van de uitvinding, maar als reeds bekende stand van de techniek. Art. 2, lid 3 Row. De vermelding in de oudere, niet-voorgepubliceerde aanvrage van een verbinding, die kennelijk foutief is aangeduid, is niet-nieuwheidsschadelijk nu uit de oudere aanvrage niet ondubbelzinnig valt af te leiden, wat onder die verbinding moet worden verstaan. Tussenbeschikking nr 2832 gevolgd door Eindbeschikking nr 2832 bis/artikel 27 Rijksoctrooiwet inzake octrooiaanvrage nr 7202509. a) Tussenbeschikking dd 23 juli 1985. De Octrooiraad, Afdeling van Beroep: Gehoord aanvraagster-appellante bij monde van de octrooigemachtigde Mr Drs C. J. J. van Loon, vergezeld door Mr T. Schaper; Gehoord opposanten I en II bij monde van de octrooigemachtigde Drs C. H. J. van Soest, vergezeld door mevrouw S. Sengès, Prof. Mr E. A. van Nieuwenhoven Helbach, Dr J. Glasl en de heren A. Viout en G. Dossmann; Gezien de stukken; Overwegende, dat aanvraagster bij tijdig ingediende memorie van grieven in beroep is gekomen van de eindbeschikking van de Aanvraagafdeling d.d. 14 april 1982, waarbij de bezwaren van opposante I ten dele gegrond en de bezwaren van opposante II ongegrond werden verklaard en verlening van octrooi op de onderhavige aanvrage werd geweigerd, aan welke beschikking voorafgegaan was de tussenbeschikking van de Aanvraagafdeling d.d. 19 oktober 1981; enz. O. dienaangaande: dat de strijd in de onderhavige procedure zich heeft toegespitst op de vraag, of ook materie die in een nietvóórgepubliceerde oudere Nederlandse octrooiaanvrage vermeld staat, bijvoorbeeld in disclaimers, vergelijkingsvoorbeelden of als reeds bekend beschreven stand van de techniek, krachtens het per 1 januari 1978 in werking getreden artikel 2, lid 3 van de-Rijksoctrooiwet geacht moet worden te behoren tot de inhoud van een dergelijke aanvrage, en derhalve in aanmerking genomen dient te worden bij de beoordeling van de nieuwheid van jongere aanvragen; dat in casu naar het oordeel van de Afdeling van Beroep weliswaar sprake is van een niet-vóórgepubliceerde Nederlandse octrooiaanvrage die op grond van artikel 7, lid 1 van de Rijksoctrooiwet voor toepassing

438

Bij blad Industriële Eigendom, nr 12

van de in het vierde lid genoemde artikelen geacht moet worden eerder te zijn ingediend dan de onderhavige aanvrage, doch de zojuist vermelde vraag zich dienaangaande in casu niet voordoet; dat inderdaad niet ontkend kan worden, dat de betrokken Nederlandse octrooiaanvrage 7203769 passages bevat waar sprake is van als reeds bekend beschreven stand van de techniek, waaronder de passage waaraan opposante I een nieuwheidsbezwaar heeft ontleend, doch dat de Afdeling van Beroep er op wijst, dat deze passages bij de beoordeling van de nieuwheid van de onderhavige aanvrage slechts in aanmerking genomen mogen worden, voor zover daarin technische informatie wordt gegeven, die in de voorrangsaanvrage P 21 19 231.4 d.d. 21 april 1971 als deel uitmakend van de uitvinding waar het in die aanvrage om gaat is gepresenteerd ; dat de Afdeling van Beroep namelijk in een langjarige jurisprudentie de bepaling van art. 7, leden 1 en 5 van de Rijksoctrooiwet aldus heeft uitgelegd, dat voorrang erkend kan worden voor alle materie die in een voorrangsaanvrage gepresenteerd is als deel uitmakend van de uitvinding waar het in die aanvrage om gaat; dat dit meebrengt dat voor materie die in een voorrangsaanvrage niet is vermeld als behorend tot de uitvinding waarop die aanvrage betrekking heeft, geen recht van voorrang erkend kan worden; dat een zodanige interpretatie van art. 7, leden 1 en 5 van de Rijksoctrooiwet naar het oordeel van de Afdeling van Beroep recht doet wedervaren naar letter en geest aan de regeling van de unieprioriteit zoals deze is neergelegd in het Verdrag van Parijs, welke regeling niet anders beoogt dan een aanvrager die voor zijn uitvinding octrooi heeft gevraagd in één van de landen van de Unie van Parijs, een termijn van één jaar te bieden om in de andere landen van de Unie octrooi te vragen voor dezelfde uitvinding, zonder daarbij gehinderd te worden door enig feit dat zich heeft voorgedaan in de^ussenliggende periode; dat nu in de Nederlandse octrooiaanvrage 7203769 onder meer octrooi wordt gevraagd voor het gebruik van een haarverfmiddel, bestaande uit thioureumdioxyde, een reductiemiddel, een organisch complexeringsmiddel en een oxydatiekleurstof welke een ontwikkelaar en een koppelaar bevat, waarvoor ook reeds bescherming is gevraagd in het oudere voorrangsbewijs d.d. 21 april 1971; dat daarbij op blz. 3, regels 4 t/m 18 van de Nederlandse octrooiaanvrage 7203769 wordt vermeld, dat als oxydatiekleurstoffen in het bijzonder de hiervoor bekende aromatische diaminen, fenolen en/of aminofenolen worden gebruikt, en dat als ontwikkelaarcomponent in het bijzonder gesubstitueerde fenyleendiaminen — het voorrangsbewijs d.d. 21 april 1971 noemt alleen ortho- en parafenyleendiaminen — N-alkylaminoanilinen, N,N-dialkylaminoanilinen en aminofenolen in aanmerking komen, waarbij in een niet-limitatieve opsomming van tenminste negen verbindingen een als N,N-0-hydroxyethylaminoaniline aangeduide verbinding wordt genoemd; dat voor een deskundige naar het oordeel van de Afdeling van Beroep duidelijk is, dat bij de aanduiding van evengenoemde verbinding een fout is gemaakt; dat de Aanvraagafdeling met opposante I van oordeel was, dat hier N,N-bis-(0-hydroxyethyl)ammoaniline bedoeld moet zijn en daaraan de gevolgtrekking heeft verbonden„dat de conclusies 1 en 4 van de onderhavige openbaargemaakte aanvrage niet nieuw zijn voor zover door deze conclusies de verbinding N,N-bis-(/3-hydroxyethyl)aminoaniline wordt omvat; dat naar het oordeel van de Afdeling van Beroep inderdaad niet geheel onmogelijk is, dat de in de onderhavige aanvrage gevraagde voorkeursverbinding N,N-bis(/3-hydroxyethyl)aminoaniline bedoeld is; dat het echter ook mogelijk is, dat een op de oudste voorrangsdatum van de Nederlandse octrooiaanvrage

16 december 1985

7203769 inderdaad reeds als ontwikkelaarcomponent in een haarverfpreparaat bekende verbinding is bedoeld; dat wellicht de in het artikel van Dr. Lange in SeifenOele-Fette-Wachse 92, nr. 2 1 , blz. 7 5 1 - 7 5 3 beschreven verbinding N-ethyl-N-((3-hydroxyethyl)aminoaniline is bedoeld; dat het voorts ook niet onmogelijk is, dat men N,N'(|3-hydroxyethyl)aminoanihne, N-(|3-hydroxyethyl)aminoaniline of N,N'-bis-(j3-hydroxyethyl)aminoaniline heeft willen aangeven; dat tenslotte niet alleen het "para-, maar ook" het orthoisomeer van de als N,N-)3-hydroxyethylaminoaniline aangeduide verbinding kan zijn bedoeld; dat de Nederlandse octrooiaanvrage 7203769 zelve geen informatie verschaft, die de bovenbedoelde onjuiste aanduiding kan verduidelijken; dat een en ander naar het oordeel van de Afdeling van Beroep leidt tot de slotsom, dat uit de Nederlandse octrooiaanvrage 7203769 niet ondubbelzinnig valt af te leiden wat onder de verbinding N,N-j3-hydroxyethylaminoaniline dient te worden verstaan, en dat de betreffende vermelding derhalve de nieuwheid van de materie van de onderhavige aanvrage niet kan schaden; dat overigens, ook al zou de verbinding N,N-bis-(|3hydroxyethyl)paraaminoaniline bedoeld zijn, dit naar het oordeel van de Afdeling van Beroep nog niet zou leiden tot de gevolgtrekking die de Aanvraagafdeling daaraan verbonden achtte, zoals hiervóór vermeld; dat immers, zoals in het vorenstaande reeds is aangegeven, de inhoud van de Nederlandse octrooiaanvrage 7203769 de nieuwheid van de onderhavige aanvrage alleen kan schaden, voor zover die inhoud overeenkomt met materie die in de voorrangsaanvrage P 21 19 231.4 d.d. 21 april 1971 gepresenteerd is als deel uitmakend van de uitvinding waar het in die aanvrage om gaat; dat voor de (technische) informatie in de Nederlandse octrooiaanvrage 7203769, dat onder meer het gebruik van een als N,N-^-hydroxyethylaminoaniline aangeduide verbinding als ontwikkelaarcomponent in een oxydatiehaarverfpreparaat reeds bekend was, nu deze informatie in het voorrangsbewijs eveneens als reeds bekende stand van de techniek is vermeld, niet de voorrang kan worden erkend; dat de Aanvraagafdeling daarom, uitgaande van de — naar het oordeel van de Afdeling van Beroep weinig zekere — veronderstelling dat op blz. 3, regel 17 van de Nederlandse octrooiaanvrage 7203769 de verbinding N,N-bis-(|3-hydroxyethyl)paraaminoaniline is bedoeld, wegens niet-nieuwheid in de zin van art. 2, lid 3 juncto art. 7 leden 1 en 4 van de Rijksoctrooiwet, slechts een disclaimer had mogen eisen voor het gebruik van thioureumdioxyde in combinatie met een reductiemiddel en een organisch complexeermiddel, wanneer Rj en R 2 hydroxyethyl en R 3 waterstof voorstellen, zoals door aanvraagster in haar memorie van grieven subsidiair voorgesteld; dat uit het vorenoverwogene volgt, dat de Afdeling van Beroep aanvraagster kan volgen in datgene wat zij in haar memorie van grieven primair heeft gesteld, namelijk dat de inhoud van de Nederlandse octrooiaanvrage 7203769 de nieuwheid van de materie van de onderhavige aanvrage niet kan schaden, en derhalve geen aanleiding geeft tot het opnemen van een disclaimer in de conclusies van de onderhavige aanvrage; dat, nu de eerste grief van aanvraagster op grond van het vorenstaande gegrond is, de door aanvraagster opgeworpen vraag van overgangsrecht hier geen bespreking behoeft; dat de Afdeling van Beroep thans nog zal ingaan op de in het vorenstaande reeds vermelde vraag, betreffende de toepassing van art. 2, lid 3 van de Rijksoctrooiwet op de onderhavige aanvrage; dat het per 1 januari 1978 in werking getreden art. 2, lid 3 van de Rijksoctrooiwet als volgt luidt: "Tot de stand van de techniek behoort tevens de

16 december 1985

439

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

inhoud van eerder ingediende octrooiaanvragen, die op of na de in het tweede lid bedoelde dag overeenkomstig art. 22C of art. 25, tweede lid, ter inzage worden gelegd."; dat deze bepaling geheel is ontleend aan het Europees Verdrag over de eenmaking van bepaalde onderdelen van het materieel octrooirecht, zoals op 27 november 1963 te Straatsburg vastgesteld (verder te noemen het Verdrag) en meer in het bijzonder aan de daarin vervatte regeling voor de behandeling van de zogenaamde coUisiegevallen (zie ook Afdeling van Beroep 6 december 1979, #ƒ£ 1980, blz. 29); dat men van collisie tussen twee aanvragen spreekt als deze aanvragen, die geheel of gedeeltelijk identiek zijn, indieningsdata hebben die zo dicht bij elkaar liggen, dat de oudste aanvrage geen vóórpublikatie vormt ten opzichte van de jongste; de oudste behoort dan niet tot de stand van de techniek en is derhalve niet zonder meer bezwarend voor de jongste; daarom zou zonder een speciale regeling voor collisiegevallen het gevaar van dubbele octrooiverlening dreigen; het Verdrag bevat zulk een speciale regeling; dat het Verdrag daarbij in de artikelen 4 en 6 de Verdragsluitende Staten de keuze biedt uit twee mogelijkheden, die hierbij in grote lijnen zullen worden geschetst: Eerste mogelijkheid: De Staten rekenen de inhoud van oudere niet-vóórgepubliceerde aanvragen bij wege van fictie tot de stand van de techniek. Tweede mogelijkheid: De Verdragsluitende Staten, die de hiervoren bedoelde oplossing niet wensen te volgen, moeten in ieder geval in hun nationale wetgeving bepalen, dat op een aanvrage geen octrooi wordt verleend voor zover de inhoud ervan reeds onderwerp is van een octrooi, dat is verleend op een eerdere, niet-vóórgepubliceerde aanvrage; dat de Afdeling van Beroep te dien aanzien het volgende overweegt; dat in het systeem van de tweede mogelijkheid de jongere aanvrage wordt getoetst aan het onderwerp van het oudere recht; mocht daarom in de oudere stukken materie zijn vermeld, die geen betrekking heeft op het onderwerp van het oudere recht dan is deze materie niet bezwarend voor de jongere aanvrage; dat dit laatste echter geheel anders is bij de eerste mogelijkheid, die wezenlijk verschilt van de tweede mogelijkheid; dat namelijk bij de eerste mogelijkheid, door de fictie, dat de niet-vóórgepubliceerde aanvragen tot de stand van de techniek worden gerekend, de niet-vóórgepubliceerde aanvragen op één lijn worden gesteld met de wel voorgepubliceerde aanvragen; dat aldus dit systeem van de gedachte uitgaat, dat alles wat in een oudere niet-vóórgepubliceerde aanvrage is vervat, niet meer door anderen kan worden gemonopoliseerd, d.w.z. alles wat die aanvrage leert en ongeacht of dat verband houdt met de in die aanvrage gepresenteerde uitvinding; dat in artikel 2, derde lid van de Rijksoctrooiwet deze eerste mogelijkheid is gevolgd; dat hierbij weliswaar het door het Verdrag toegestane correctief is aangebracht, t.w. dat de fictieve stand van de techniek alleen meetalt'voor het beoordelen van de nieuwheid en buiten beschouwing blijft bij de beoordeling van de inventiviteit, doch dat dit, in artikel 2A, tweede lid van de Rijksoctrooiwet neergelegde, correctief geen afbreuk doet aan het beginsel, dat voor de beoordeling van de nieuwheid van de jongere aanvrage de gehele inhoud van de oudere niet-vóórgepubliceerde aanvrage in aanmerking dient te worden genomen, derhalve met inbegrip van al datgene, wat in bedoelde oudere aanvrage naast datgene waarvoor octrooi wordt verlangd nog meer staat vermeld, zoals disclaimers, vergelijkingsvoorbeelden en als reeds bekend beschreven stand van de techniek;

dat een bevestiging van de boven omschreven uitleg van de artikelen 4 en 6 van het Verdrag van Straatsburg en van het op artikel 4 van dat Verdrag gebaseerde artikel 2, derde lid, van de Rijksoctrooiwet kan worden gevonden in de zogenaamde "Guidelines for examination in the European Patent Office'", Part C, Chapter IV, blz. 78—79 ten aanzien van de met artikel 2, derde lid, van de Rijksoctrooiwet overeenkomende bepaling van artikel 54, derde lid van het Europees Octrooiverdrag, alsook in de Memorie van Toelichting bij de met artikel 2, lid 3, en art. 2A, lid 2, van de Rijksoctrooiwet overeenstemmende paragrafen 2 en 2a in het Duitse "Patentgesetz": "Die alteren Rechte werden in grosseren Umfang berücksichtigt" (en de daarop betrekking hebbende overgangsbepaling), en de Memorie van Toelichting bij de overeenkomstige artikelen in de aan het Verdrag van Straatsburg aangepaste Britse Octrooiwet (en de daarop betrekking hebbende overgangsbepaling), terwijl verder nog verwezen moge worden naar Dr. K. Pfanner, "Vereinheitlichung des materiellen Patentrechts im Rahmen des Europarats" in GRUR Int. 1962, blz. 549 e.v. en 1964, blz. 249 e.v.; dat de Afdeling van Beroep in dit verband tenslotte nog wil opmerken, dat bovenstaande overwegingen in generlei opzicht afbreuk doen aan de reeds genoemde beschikking van de Afdeling van Beroep van 6 december 1979, BIE 1980, blz. 29, waarin, uitgaande van een niet-vóórgepubliceerde Nederlandse octrooiaanvrage die ouder is en waarvan de inhoud krachtens art. 2, lid 3, van de Rijksoctrooiwet deel uitmaakt van de stand van de techniek, is aangegeven wat bij een normale interpretatie naast de letterlijke tekst impliciet mede tot de inhoud van die oudere aanvrage moet worden gerekend; enz. b) Eindbeschikking. [ Bij deze beschikking is tot verlening van octrooi op het onderwerp van de aanvrage besloten, nadat de stukken in een daarvoor, naar het oordeel van de Afdeling van Beroep, geschikte vorm zijn gebracht. Red. ]

Nr 71. Octrooiraad, Bijzondere Afdeling, 17 januari 1985. Mr J. de Bruijn. Art. 17Aj"art. 29P, lid 4 Rijksoctrooiwet en art. 31 C, lid 1 Octrooireglement. De Nederlandse vertaling van een Europees octrooi is niet binnen de wettelijke termijn ingediend. Indien de houder van een Europees octrooi ondanks het betrachten van allé in de gegeven omstandigheden geboden zorgvuldigheid niet in staat is geweest de voren genoemde termijn in acht te nemen, is art. 17A Row van overeenkomstige toepassing. Art. 17A, lid 1 Row. In het onderhavige geval is er sprake van een zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden als gevolg van een menselijk falen. Niet gebleken is een zorgeloos handelen, waarbij in aanmerking is genomen dat zelfs bij nauwgezet werken door mensen fouten kunnen worden gemaakt, die redelijkerwijze niet zijn te voorzien. Het verzoek tot herstel wordt ingewilligd onder voorwaarde dat de inmiddels vervallen jaarcijnzen voor de instandhouding van het Europees octrooi zijn betaald. Beschikking op grond van artikel 17A Rijksoctrooiwet inzake Europees octrooinr 0011969. De Octrooiraad, Bijzondere Afdeling; Gezien de stukken; Gehoord verzoekster bij monde van haar octrooige-

440

Bij blad Industriële Eigendom, nr 12

machtigde Ir L. E. Goltz; Overwegende: dat verzoekster met betrekking tot het onderhavige Europees octrooi nr. 0011969 niet binnen de wettelijk gestelde termijn een vertaling in het Nederlands van de tekst van het octrooischrift aan de Octrooiraad heeft doen toekomen, waardoor overeenkomstig het voorschrift van artikel 29P, vierde lid van de Rijksoctrooiwet, juncto artikel 3 IC, eerste lid van het Octrooireglement het octrooi geacht wordt van de aanvang af niet de in artikel 2 van de Rijksoctrooiwet bedoelde rechtsgevolgen te hebben gehad; dat verzoekster op 3 mei 1984 een verzoekschrift heeft ingediend, als bedoeld in artikel 17A van de Rijksoctrooiwet, strekkende tot herstel in de vorige toestand; dat verzoekster gelijktijdig een gewaarmerkte vertaling in het Nederlands van de tekst van het Europees octrooi nr 0011969 heeft meegezonden, alsmede de indieningstaks heeft betaald; dat gemachtigde van verzoekster het verzoek tot herstel in de vorige toestand ter zitting van de Bijzondere Afdeling van 7 augustus 1984 nader mondeling heeft toegelicht en verdedigd; dat gemachtigde van verzoekster in aansluiting aan de mondelinge behandeling op 9 augustus 1984 desgevraagd nog een afschrift uit het register voor inkomende poststukken van zijn kantoor aan de Bijzondere Afdeling heeft overhandigd; O. dienaangaande: dat de Afdeling in de eerste plaats zal nagaan of verzoekster in haar verzoek ontvankelijk kan worden geacht; dat de Afdeling er daarbij vanuit gaat, dat artikel 17A van de Rijksoctrooiwet van overeenkomstige toepassing is, indien de houder van een Europees octrooi, ondanks het betrachten van alle in de gegeven omstandigheden geboden zorgvuldigheid, niet in staat is geweest de onderhavige krachtens artikel 29P van de Rijksoctrooiwet gestelde termijn in acht te nemen; ^ dat verder de vraag ter beoordeling staat, of het verzoekschrift tot herstel in de vorige toestand geacht mag worden tijdig te zijn ingediend in de zin van artikel 17A van de Rijksoctrooiwet; dat gemachtigde blijkens mededeling in het verzoekschrift eerst op 17 februari 1984 kennis heeft gekregen van het onderhavige verzuim en wel, doordat de Engelse vertegenwoordiger van aanvraagster hem op die datum telefonisch mededeelde, dat de in zijn opdracht verrichte betaling van de eerste jaarcijns voor het onderhavige Europees octrooi, door de Octrooiraad was geweigerd met de mededeling, dat het octrooi in Nederland geen geldigheid had verkregen; dat de Engelse vertegenwoordiger van aanvraagster bij die gelegenheid aan gemachtigde tevens verzocht heeft om een verklaring hiervoor te geven; dat het blijkens mondelinge mededeling van gemachtigde enige tijd heeft geduurd alvorens het hem duidelijk is geworden, hoe i.c. de gang van zaken is geweest; dat er vervolgens nog overleg heeft plaatsgevonden tussen gemachtigde, de Engelse vertegenwoordiger en aanvraagster alvorens besloten werd een verzoek tot herstel in de vorige toestand in te dienen; dat de Afdeling hierna van oordeel is, dat het verzoekschrift, dat op 3 mei 1984 bij de Octrooiraad is ontvangen, naar het voorschrift van artikel 17A, derde lid van de Rijksoctrooiwet zo spoedig mogelijk is ingediend; dat verzoekster, gezien de voorgaande overwegingen, in haar verzoek ontvankelijk moet worden geacht; dat de Bijzondere Afdeling vervolgens zal nagaan of het verzoek tot herstel in de vorige toestand gegrond kan worden geacht; dat verzoekster in haar verzoekschrift onder meer het volgende heeft aangevoerd: "Ter zake van het onderhavige octrooi werd door de Engelse vertegenwoordiger van aanvraagster op grond van een door deze ontvangen mededeling volgens regel

16 december 1985

51(4) van het Europese octrooiverdrag met schrijven van 27 juli 1982 aan gemachtigde de opdracht verstrekt om na de publicatie van de octrooiverlening in het "European Patent Bulletin" de vereiste Nederlandse vertaling van het octrooischrift bij de Octrooiraad in te dienen en de daarvoor verschuldigde indieningstaks te voldoen. Naar aanleiding van deze opdracht werd door gemachtigde met schrijven van 19 augustus 1982 aan de Octrooiraad medegedeeld, dat aanvraagster ter zake van het op de betreffende Europese octrooiaanvrage te verlenen Europese (NL) octrooi 'te zijnen kantore domicilie had gekozen. Op grond van deze mededeling werd door gemachtigde na de publicatie van de octrooiverlening in het "European Patent Bulletin" nr. 6 d.d. 9 februari 1983 van de Octrooiraad een opgave van de voor het betreffende octrooi van essentieel belang zijnde data ontvangen. Naar gemachtigde eerst thans is gebleken werd het betreffende schrijven van de Octrooiraad door zijn secretaresse, die reeds vanaf begin 1978 op zijn kantoor werkzaam is en ten volle voor haar taak is berekend, wel in het register voor binnengekomen post ingeschreven, doch daarna niet, zoals gebruikelijk te zamen met de reeds aanwezige dossierstukken aan gemachtigde ter hand gesteld, terwijl ook de termijn voor de indiening van de vertaling en de betaling van de indieningstaks niet door haar in het daartoe bestemde termijnenregister werd ingeschreven. Daar het bedoelde schrijven van de Octrooiraad ondanks naspeuringen in dossiers, waarin op dezelfde datum, alsmede de daaraan voorafgaande en daaropvolgende data correspondentie werd ontvangen niet is teruggevonden, moet worden aangenomen, dat dit na de inschrijving van de ontvangst daarvan per ongeluk is weggegooid of tussen voor verzending bestemde stukken terecht is gekomen." dat de Afdeling er ter zitting gemachtigde van verzoekster op heeft gewezen, dat de opgave van de Octrooiraad van de voor het betreffende octrooi van essentieel belang zijnde data — i.c. het model 371 van 24 februari 1983 — beschouwd moet worden als een vrijwillige dienstverlening, op het ontbreken waarvan in rechte geen beroep kan worden gedaan; dat uit het door gemachtigde van verzoekster in aansluiting aan de zitting overgelegde afschrift uit het register voor inkomende poststukken, i.c. evenwel vaststaat, dat de bewuste brief van de Octrooiraad op zijn kantoor is binnengekomen en geregistreerd is op 1 maart 1983; dat daarna deze brief echter om onnaspeurlijke redenen is zoek geraakt, zodat de daarin aangegeven data niet in het daartoe bestemde termijnenregister zijn ingeschreven; dat gemachtigde in aanvulling hierop ter zitting heeft verklaard, dat de gemaakte fout nog tijdig aan het licht had kunnen komen, doordat gemachtigde wekelijks het Europees Octrooiblad naloopt terzake van Europese octrooien, die verleend zijn ten name van zijn cliënten, en de octrooinummers controleert met zijn eigen aantekeningen terzake van ingekomen opdrachten tot het indienen van een vertaling, doch dat juist in het onderhavige geval het betreffende Europees octrooi aan zijn aandacht is ontsnapt; dat de Afdeling, gezien het bovenstaande, van oordeel is, dat er in het onderhavige geval sprake is geweest van een zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden als gevolg van een menselijk falen; dat de Afdeling daarbij evenwel niet gebleken is van een zorgeloos handelen, waarbij zij in aanmerking wil nemen, dat zelfs bij nauwgezet werken door mensen fouten kunnen worden gemaakt, die redelijkerwijze niet zijn te voorzien; dat de Afdeling derhalve van oordeel is, dat er geen reden is om in het onderhavige geval een onzorgvuldig

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

16 december 1985

handelen, in de zin van artikel 17A van de Rijksoctrooiwet aan te nemen; dat er mitsdien reden is voor een herstel in de vorige toestand;

441

dat de Afdeling dit herstel in de vorige toestand evenwel afhankelijk maakt van het betalen van de inmiddels vervallen jaarcijnzen voor de instandhouding van het onderhavige octrooi; enz.

Wetgeving Industriële eigendom. De memorie van toelichting, hoofdstuk XI, Industriële eigendom, bij het ontwerp van wet tot vaststelling van hoofdstuk XIII (Ministerie van Economische Zaken) van de begroting van de uitgaven van het Rijk voor het jaar 1986, luidt als volgt (Bijlage bij de Handelingen van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Vergaderjaar 1985-1986, 19 200, hoofdstuk XIII, nr 2, blz. 126): 1. Algemeen Het overleg inzake de herziening van het Verdrag van Parijs tot bescherming van industriële eigendom verloopt uiterst moeizaam. De Algemene Vergadering van de Unie van Parijs heeft in september 1984 een consultatieprocedure vastgesteld om te bezien of er nog een zakelijke basis aanwezig is voor het houden van een vijfde zitting van de diplomatieke conferentie tot herziening van het verdrag. Vertegenwoordigers van de drie landengroepen hebben in het kader daarvan van 24 tot en met 28 juni 1985 te Genève consultatievergaderingen gehouden zonder tot resultaten te zijn gekomen. De Algemene Vergadering zal in september 1985 bezien of en in welke vorm het overleg dient te worden voortgezet. 2. Octrooien en gebruiksmodellen Een wetsvoorstel met betrekking tot de bescherming van gebruiksmodellen alsmede, in verband daarmede, van een voorstel van rijkswet tot wijziging van de Rijksoctrooiwet zal omstreeks de aanvang van het vergaderjaar 1985—1986 worden ingediend. In het kader van de Interim commissie voor het

Gemeenschapsoctrooi is de laatste hand gelegd aan een ontwerp-protocol ter aanvulling van het Gemeenschapsoctrooiverdrag en strekkende tot een gemeenschappelijke beroepsmogelijkheid inzake inbreuk- en nietigheidsprocedures met betrekking tot Gemeenschapsoctrooien. Naar verwachting zal in december 1985 dit ontwerp worden behandeld door een regeringsconferentie van de lid-staten van de EG. 3. Merken Het overleg in een werkgroep van de Raad van de Europese Gemeenschappen over de ontwerp-verordening inzake het Gemeenschapsmerk en de ontwerprichtlijn betreffende aanpassing van het merkenrecht van de lid-staten vindt voortgang. De vestigingsplaats van het Europees Merkenbureau, waarvoor alle EG-Staten op één na een kandidatuur hebben gesteld, heeft de voortdurende aandacht van de regering. Ambtelijke besprekingen in Benelux-verband zijn gaande over eventuele wijzigingen in de eenvormige Beneluxwet op de merken, in het bijzonder over de mogelijkheid van invoering van een ambtshalve weigering op absolute gronden van de inschrijving van een merk en van invoering van een oppositieprocedure tegen de inschrijving. Aandacht heeft ook het verschijnsel van de merkenpiraterij. De interdepartementale werkgroep piraterij, ingesteld door de Minister van Justitie, zal op korte termijn ook over dit facet advies uitbrengen. De voorstellen worden bestudeerd. Ook in het kader van de EEG en van het GATT worden regelingen voorbereid om dit verschijnsel een halt toe te roepen.

Mededeling Jacques Lassier Prijs Een aantal jaren geleden besloot het Bestuur van de Ligue Internationale du Droit de la Concurrence tot instelling van de Jacques Lassier Prijs, welke om de twee jaar bij gelegenheid van het Congres van de Ligue wordt uitgereikt. De prijs bestaat uit een bedrag van 7.500,— franse francs en wordt toegekend aan de auteur van een werk op het gebied van het mededingingsrecht. Het werk mag

niet vóór 14 februari 1984 zijn uitgegeven. Ook niet uitgegeven werken dingen mee. De werken moeten uiterlijk 15 februari 1986 bij het Bestuur van de Ligue zijn ingeleverd. Auteurs die op 15 februari 1986 ouder dan 35 jaar zijn, mogen niet meedoen. De volgende talen zijn toegestaan: Duits, Engels, Frans, Spaans, Italiaans of Nederlands. Nadere inlichtingen bij Mr Ch. Gielen, voorzitter van de Vereniging voor Mededingingsrecht, Keizersgracht 384, 1016 GB Amsterdam, tel.no 020-22 01 15.

16 december 1985

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

442

Litteratuur Boeken. NEDERLAND Stichting Auteursrechtbelangen, Jaarverslag 1984. Amstelveen, St. Auteursrechtbelangen, Postbus 725, Amstelveen, 1985, 20 blz. BUITENLAND Althammer, W., Warenzeichengesetz, (3e druk) Keulen, Berlijn, Bonn, München, Carl Heymanns Verlag KG, 1985, XV en 440 blz. Arnold, White, Durkee, 1984 Licensing Law- Handbook. New York, Clark Boardman Company, 1984, 232 blz. Baldrige, M„ Franchising in the Economy. 1982—1984. Washington, U.S. Department of Commerce, Bureau of Industrial Economics, 1984, VI en 89 blz. Bernitz, U., Swedish Intellectual property and market legislation. Stockholm, Institutet för immaterialratt och marknadsratt vid Stockholms Universitet, 1985, 181 blz. [besproken door Th. G. Field Jr in IDEA (26) 1985(1) blz. 4.] David, L., Schweizerisches Wettbewerbsrecht Bern, Verlag Stampfli & Cie AG., 1984, 103 blz. Davis, G., Private copying of sound and audio visual recordings. Oxford, ESC Publ., 1984, 247 blz. [besproken door Th. G. Field Jr in IDEA (26) 1985 (1) blz. 4/5.] Fellner, Chr., The Future of Legal Protection^or Industrial Design. Oxford, ESC Publishing, 1985, XXXVIII en 210 blz. Prijs £ 17,50. [besproken door W. R. Cornish in European Intellectual Property Review (7) juli 1985 (7) blz. 210.] Gormley, L. W., Prohibiting Restrictions on Trade within the EÉC. The Theory and Application of Articles 3 0 - 3 6 of the EEC Treaty. Amsterdam, North-Holland,1985, XXV en 458 blz. Herzog, P. E. (ed.), Harmonization of Laws in the European Communities; Products Liability, Conflict of Laws, and Corporation Law (Fifth Sokol Colloquium). Charlottesville, University Press of Virginia, 1983, IX en 148 blz. Hodik, H., Der Schutz von Software im österreichischen Recht. Ein beitrag zum urheberrechtlichen Werksbegriff. Wenen, Wirtschaftsverlag Dr Anton Orac, 1984, 68 blz. Krömer, U. V., Der unlautere Wettbewerb nach spanischem Recht — Eine Entwicklungsgeschichte und systematische Darstellung mit Hinweisen auf das deutsche Recht. Munster, 1984, 181 blz. Kucsko, G., Wettbewerb-, Marken-, Muster- und Patentrecht. Wenen, Manzsche Verlags- und Universitatsbuchhandlung, 1985, 139 blz. Levcik, F. en J. Skolka, East—West Technology Transfer Study of Czechoslovakia. The Place of Technology Transfer in the Economie Relations between Czechoslovakia and the OECD Countries. Parijs, Organisation for Economie Co-Operation and Development, 102 blz.

Lien, C. K., "Computer Hardware-Software Merger: A comparative Study on Evolving International Protection Schemes". Berkeley, 108 blz. Lowe, J. en N. Crawford, Innovation and Technology Transfer for the Growing Firm. Text and Cases. Oxford, Parijs, Frankfort, Pergamon Press, 1984, X en 226 blz. Marbach, E., Die eintragungsfahige Marke. Bern, Verlag Stampfli & Cie, 1984. Merritt, G., Industrielle Innovation: Ein Führer über Aktionen, Dienstleistungen und Finanzierungsmassnahmen der Europaischen Gemeinschaft. Brussel, Commissie der E.G., D.G. Informatie en innovatie, 1984, XIX en 131 blz. Tijdschriftartikelen. INTERNATIONAAL Helfgott, S., The declining use of patent oppositions. IIC The International Review of Industrial Property and Copyright Law (16) april 1985 (2) blz. 178-184. Kingston, W., Who should protect Intellectual Property? European Intellectual Property Review (7) maart 1985 (3) blz. 75/7. Kittel, F. W. B., Protection for new variaties of plants. CIPA nov. 1984, blz. 3 9 - 4 1 . Loi du 28 mars 1984 sur les brevets d'invention [België]. Revue de droit intellectuel — L 'Ingénieur-Conseil (75) maart/april 1985 (3/4) blz. 4 9 - 5 3 . Matter, H., Patent Information as a device in innovation counselling. Nachrichten für Dokumentation (35) 1984(2) blz. 93/7. Neumann, C. W., Lizenzvertrage im EWG-Kartellrecht. Recht der Internationalen Wirtschaft (Heidelberg) 1985 (3) blz. 8 8 - 9 8 . Schwartz, I. E., Community Trade Mark Legislation: Changes made in the proposed Community Trade Mark Regulation and the Directive on Approximation of National Trade Mark Laws. European Intellectual Property Review (7) maart 1985 (3) blz. 70/4. Skoler, D. L., Trademark Appeal, Opposition and Cancellation Procedure in Six Nations: A Comparative Examination. The Trademark Reporter (74) sept./okt. 1984 (5) blz. 3 6 7 - 3 9 5 . Staehelin, J. C. A., Towards the task of information providing of patent offices. Nachrichten für Dokumentation (35) 1984 (2) blz. 8 7 - 9 2 . Stotland, D. M., Patenting novel life-forms — The scope of the Abiti-Price decision. Canadian Intellectual Property Review (Ottawa) (1) dec. 1984 (2) blz. 250/9. [samenvatting in Propriétê Industrielle-Bulletin Documentaire 15 mei 1985 (368) blz. II-75/6.] Verkade, Prof. Mr D. W. F., Letter from the Netherlands. Copyright april 1985, blz. 1 6 5 - 1 7 5 . Walker, R., Patents as information — an unused resource. IFLA Journal (BRD) (10) 1984 (2) blz. 1 7 5 - 1 8 0 . White, A. Patenting the Second Medical Indication. European Intellectuel Property Review (7) maart 1985 (3) blz. 62/9.