DE RIJDENDE RECHTER Zaaknummer: 10441 Datum uitspraak: datum uitspraak Plaats uitspraak: Zaandam
Bindend Advies in het geschil tussen: de heer A. Verstraten en mevrouw A.J.C. Verstraten-Nel te Putte verder te noemen: Verstraten, tegen: de heer C. Smans en mevrouw M.J.J. Smans-Biersteker te Waarde bijgestaan door P.C.B. Smans verder te noemen Smans, gegeven door mr. F.M.Visser, verder te noemen de rijdende rechter.
De procedure. Partijen zijn schriftelijk overeengekomen dit geschil door middel van een bindend advies op basis van het bindend advies reglement "De Rijdende Rechter" editie november 2009 te laten beslechten. De vordering van Verstraten is opgenomen in de bindend advies overeenkomst. Daarin is ook een tegenvordering van Smans opgenomen. De rijdende rechter heeft kennis genomen van alle door partijen overgelegde stukken. Het geschil is behandeld op de hoorzitting van 15 maart 2010, welke is gehouden te Kruiningen. Partijen zijn behoorlijk opgeroepen voor de hoorzitting. Voorafgaande daaraan heeft de rijdende rechter zich begeven naar de in deze
procedure bedoelde percelen en heeft hij deze in het bijzijn van partijen bezichtigd. Daarbij was tevens aanwezig ing. P. Borgers (bouwpatholoog) als deskundige. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken. Partijen zijn op de hoorzitting verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. De deskundige heeft mondeling verslag uitgebracht. Als informant is gehoord de heer A. de Visser, ambtenaar van de gemeente Reimerswaal. Hierna is de uitspraak bepaald op vandaag. Vaststaande feiten. In deze procedure mag van de volgende feiten worden uitgegaan, omdat deze voldoende zijn komen vast te staan. 1. Partijen zijn buren. Verstraten is sinds december 1975 eigenaar van de woning met tuin en verdere toebehoren, gelegen aan de Koningin Beatrixstraat 3 te Waarde, kadastraal bekend als gemeente Waarde, sectie E, nummer 774. Daarvóór huurde hij deze woning van de toenmalige Algemene Woningbouwvereniging ‘Reimerswaal’, thans Stichting R&B Wonen. 2. De naastgelegen hoekwoning met tuin en verdere toebehoren, gelegen aan de Koningin Beatrixstraat 1 te Waarde, kadastraal bekend als gemeente Waarde, sectie E, nummer 775, bleef voorlopig nog in de verhuur. 3. Bij gelegenheid van de eigendomsverkrijging door Verstraten is ten behoeve van zijn perceel Koningin Beatrixstraat 3 (heersend erf) en ten laste van het perceel Koningin Beatrixstraat 1 (lijdend erf) een erfdienstbaarheid van voetpad gevestigd ‘over een pad ter breedte van ongeveer een meter vijftig centimeter gelegen langs de ongeveer zuidwestelijke en noordwestelijke grens van en op het lijdend erf.’. Het aan de noordwestelijke zijde gelegen pad wordt hierna aangeduid als het zijpad en het aan de zuidwestelijke zijde gelegen pad wordt hierna aangeduid als het achterpad. 4. Deze erfdienstbaarheid geeft het recht ‘voor de eigenaar van het heersend erf om te voet, met een rijwiel, kinderwagen, kruiwagen of ander dergelijk klein voertuig te komen en te gaan
van en naar de Beatrixstraat, over het hiervoor bedoelde pad.’ Deze erfdienstbaarheid strekt overigens ook ten nutte van de naast Koningin Beatrixstraat 3 gelegen percelen Koningin Beatrixstraat 5 en 7. 5. Ten tijde van het vestigen van de hiervoor bedoelde erfdienstbaarheid was het achterpad wel al lang aanwezig, maar het zijpad niet. Het beoogde zijpad was integendeel geheel bij de tuin van Koningin Beatrixstraat 1 getrokken, welke situatie tot ongeveer medio 2007 heeft voortgeduurd. Verstraten heeft gedurende die tijd altijd gebruik gemaakt van een direct langs het beoogde zijpad gelegen stukje openbare weg, dat als in/uitrit fungeert voor een daarachter gelegen garageterrein, om aansluitend via het achterpad achterom te kunnen gaan. 6. Nadat de woning aan de Koningin Beatrixstraat 3 leeg kwam en te koop werd aangeboden, heeft de toenmalige eigenaar (Stichting R&B Wonen) op verzoek van Verstraten alsnog het beoogde zijpad gerealiseerd, door een verhoogde stoep aan te brengen, direct langs het hiervoor bedoelde stukje openbare weg. 7. Smans is in december 2008 eigenaar geworden van de woning aan de Koningin Beatrixstraat 1 c.a. en heeft vervolgens aangestuurd op het weer verwijderen van het zijpad. Verstraten heeft echter geweigerd afstand te doen van zijn recht van overpad over dat zijpad, hetgeen heeft geleid tot ruzie. 8. Verstraten is inmiddels verhuisd en heeft zijn woning aan de Koningin Beatrixstraat 3 in de verkoop staan. Als deze woning niet snel wordt verkocht, sluit hij niet uit dat hij om financiële redenen (dubbele woonlasten) verplicht is daarin terug te keren. 9. Nadat Smans eigenaar was geworden van de woning aan de Koningin Beatrixstraat 1 heeft hij verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd, onder meer aan de badkamer op de eerste verdieping. Daarin is een bad en een douchecabine gemaakt. 10.In augustus 2009 heeft Verstraten vochtplekken op de wand van zijn eveneens op de eerste verdieping gelegen logeerkamer ontdekt. In februari 2010 heeft Verstraten daar ook blazen, schimmel- en of zwamplekken op de plinten geconstateerd. In de woonkamer heeft hij eveneens vochtplekken ontdekt. De vordering van Verstraten. Verstraten vordert kort gezegd dat Smans wordt verplicht om hem het ongehinderde gebruik te blijven geven van het zijpad, alsmede dat Smans wordt verplicht om de door Verstraten aangenomen lekkage te verhelpen.
De tegenvordering vordering van Smans. Smans vordert kort gezegd dat Verstraten wordt verplicht mee te werken aan de opheffing van het naast zijn woning gelegen zijpad. Standpunten van partijen. Tussen partijen zijn twee geschillen ontstaan. Partijen zijn allereerst verdeeld over de vraag of het recht van overpad, voor wat betreft het zijpad, moet worden opgeheven. Ten tweede zijn partijen verdeeld over de vraag of de vochtplekken in de woning van Verstraten een gevolg zijn van een lekkage aan de kant van Smans. Zo ja, dan eist Verstraten dat deze lekkage wordt verholpen. Het standpunt van Verstraten komt kort samengevat en voor zover thans van belang op het volgende neer. Bij de aankoop van de woning door Smans was duidelijk dat hij recht van overpad moest verlenen aan zijn buren, ook aan de zijkant van zijn woning. Hierdoor heeft hij korting gehad op de aankoopprijs van het huis. Verstraten heeft er geen enkel belang bij om zijn recht van overpad over het zijpad op te geven. Verstraten gebruikte het zijpad voor het transport van GFT en afvalcontainers naar de openbare weg en tevens als voetpad. Het gebruik van het naast het zijpad gelegen stukje weg levert onnodig gevaar op vanwege daar door Smans geparkeerde auto’s. Tevens vreest Verstraten dat aspirant kopers met kinderen van zijn huis zouden worden afgeschrikt als zij niet meer via het zijpad mogen. Waar het in de kern op neerkomt is dat Smans maar moet zien of hij met de kopers van het huis van Verstraten tot overeenstemming kan komen over dit zijpad. Verstraten wil daarvan daarom nu geen afstand doen. Verstraten neemt aan dat de vochtplekken in zijn woning veroorzaakt zijn en/of worden door een lekkage in de badkamer, althans in de woning, van Smans. Verstraten woont al 42 jaar in zijn woning en nooit eerder was er vocht. Het water kan daarom onmogelijk van hem komen. Bovendien woont Verstraten niet meer in zijn woning sinds de verbouwing door de buren. Hij is op 15 augustus 2009 verhuisd. Het water in zijn woning is sinds die tijd afgesloten. Het standpunt van Smans komt kort samengevat en voor zover thans van belang op het volgende neer.
Het recht van overpad via het zijpad heeft geen enkel nut. Iedereen en ook Verstraten kan immers via het daarnaast gelegen stukje openbare weg gewoon achterom! Dat heeft Verstraten ook meer dan veertig jaar lang gedaan! Het is Verstraten slechts te doen om het verkrijgen van een geldsbedrag in ruil voor het meewerken aan de opheffing van dat zijpad. Dat heeft hij zelf toegegeven! Smans wil daar echter niet voor betalen. De grond is van hem en het zijpad kan zonder bezwaar verdwijnen. Smals heeft zijn badkamer en de leidingen grondig onderzocht. Ook heeft er een professionele installateur naar gekeken. Er is geen lekkage gevonden. Smals denkt dat de vochtvlekken bij Verstraten komen door slechte beluchting en/of het niet stoken in de kamer. Bovendien denkt Smals dat de vlekken er al zaten toen hij zijn woning kocht. Verslag van de deskundige. De muur in de logeerkamer van het huis van Verstraten, op de eerste verdieping, is aan de onderkant plaatselijk nog (wat) vochtig. Hoewel in de aangrenzende badkamer van Smans een lekkende koppeling achter de douchecabine is ontdekt, acht de deskundige het, mede naar aanleiding van de resultaten van een in de logeerkamer uitgevoerd onderzoek (boringen van diverse dieptes en vaststelling van de vochtigheid van de respectieve boormonsters), niet aannemelijk dat dit de oorzaak was/is van de vochtigheid. Wellicht heeft die vochtigheid iets te maken met een in het ondergelegen plafond ontdekt miniem gaatje in een warmwaterleiding van Verstraten. In elk geval is de vochtigheid in de muur niet terug te voeren op een aannemelijke, zich in de woning van Smans bevindende lekkage. Beoordeling van het geschil. De erfdienstbaarheid. De tegenvordering van Smans strekt ertoe te bewerkstelligen, dat Verstraten wordt verplicht mee te werken aan opheffing van de erfdienstbaarheid van overpad langs het zijpad, omdat Verstraten vanwege het daarnaast gelegen stukje openbare weg, geen redelijk belang (meer) heeft bij handhaving daarvan. Volgens artikel 5.79 van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter een erfdienstbaarheid onder meer opheffen, als de eigenaar van het heersend erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening daarvan en bovendien niet aannemelijk is, dat dit redelijk belang ooit zal terugkeren. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich hier voor, voor wat betreft het zijpad.
Waar dit zijpad kennelijk bedoeld is was om het vrije ‘achterom’ ten behoeve van het perceel Koningin Beatrixstraat 3 te waarborgen, heeft daaraan in de praktijk nooit enige behoefte bestaan. In het midden kan blijven of het opnemen van dit zijpad in de erfdienstbaarheid van overpad door de notaris op een vergissing berust. De eigenaren en gebruikers van Koningin Beatrixstraat 3 konden en kunnen gewoon over het pal daarnaast gelegen stukje openbare weg lopen, zoals Verstraten dat tot medio 2007 al meer dan veertig jaren lang had gedaan! Het is niet aannemelijk dat dit stukje weg ooit aan de openbaarheid zal worden onttrokken, waarna het belang van het zijpad zou herleven. Integendeel, in redelijkheid moet ervan worden uitgegaan dat Verstraten en zijn rechtsopvolgers ook in de toekomst via dat stukje openbare weg en het aansluitende achterpad achterom zullen kunnen blijven gaan. Nu mag worden aangenomen dat de gewone rechter een op artikel 5.79 van het Burgerlijk Wetboek gegronde vordering tot opheffing in zoverre zou toewijzen, zou ook de rijdende rechter Verstraten bij wijze van bindend advies kunnen verplichten om daaraan mee te werken. De rijdende rechter ziet zich echter geconfronteerd met het gegeven, dat de betreffende erfdienstbaarheid niet alleen ten gunste van Koningin Beatrixstraat 3 is gevestigd, maar tevens ten gunste van Koningin Beatrixstraat 5 en 7. De eigenaren, althans gebruikers van die percelen hebben weliswaar laten weten geen gebruik te zullen maken van het zijpad, maar dat voornemen heeft zakenrechtelijk geen gevolg. Een formele opheffing van de erfdienstbaarheid van het zijpad via de notaris alleen voor wat betreft Verstraten komt daarom weinig praktisch voor. Het lijkt de rijdende rechter beter, dat de rechthebbenden op alle betrokken percelen, waaronder de toekomstige eigenaar van perceel Koningin Beatrixstraat 3, deze formele kwestie later gezamenlijk en in goed overleg uit de wereld helpen. Vooralsnog kan en moet daarom worden volstaan met de beslissing dat Verstraten en de zijnen, vooruitlopend op een definitieve opheffing van de daarop betrekking hebbende erfdienstbaarheid, niet langer gebruik mogen maken van het zijpad en dat Smans dit pad in afwachting van een definitieve regeling mag afsluiten. Omdat de eigenaren/gebruikers van de percelen Koningin Beatrixstraat 5 en 7 hebben laten weten geen gebruik te zullen maken van dat zijpad en er verder geen legale gebruikers zijn, is de zaak daarmee in elk geval praktisch opgelost. De lekkage. Niet aannemelijk is geworden dat de door Verstraten ondervonden vochtoverlast een gevolg is van een lekkage of andere onvolkomenheid in de woning van Smans. Voor een veroordeling van Smans, zoals door Verstraten gevorderd, bestaat dan ook geen grond.
Op grond van het voorgaande ben ik van oordeel, dat als volgt moet worden beslist.
BESLISSING Voor wat betreft de vordering en de tegenvordering. Voor recht wordt verklaard dat Smans niet verplicht is om Verstraten en de zijnen nog langer overpad te verlenen via het in deze procedure bedoelde zijpad en dat Smans dit mag afsluiten. Adviseert alle betrokkenen, waaronder de toekomstige eigenaar van het perceel Koningin Beatrixstraat 3 te Waarde, te zijner tijd met elkaar in overleg te treden over de formele opheffing van de erfdienstbaarheid van overpad, voor zover deze betrekking heeft op het zijpad. Het over en weer meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
Dit bindend advies is gegeven door mr. F.M.Visser als rijdende rechter en uitgesproken te Zaandam op datum beslissing .
