Bijblad bij De Industriële Eigendom

mei/juni 1975 • 43ste jaargang nr 5/6

Auteursrecht voorbehouden

Blz. 113

Bijblad bij De Industriële Eigendom Redactie: Mr S. BOEKMAN Ir C. M. R. DAVIDSON Prof. Mr W. L. HAARDT Prof. Mr E. A. VAN NIEUWENHOVEN HELBACH

Mr W. M. J. C. PHAF Mr R. PRINS Mr J. W. VAN DER ZANDEN

Medewerkers:

Dr J. K. KRAMER Drs C. H. J. VAN SOEST Dr H. P. TEUNISSEN Mr L. WICHERS HOETH

Ir P. L. HAZELZET Ir L. W. KOOY

Adres der redactie: Patentlaan 2

Rijswijk

Telefoon nr (070) 907616

Verschijnt de 15e, 16e of 17e van iedere maand. Prijs ƒ 50,— met inbegrip van het jaarregister per jaar; voor het buitenland ƒ 55,—; een afzonderlijk nummer ƒ 5,—; het jaarregister afzonderlijk ƒ 7,—. Adres der administratie: Bureau voor de Industriële Eigendom, Patentlaan 2, Rijswijk, Telefoon nr (070) 90 76 16. Postgirorekening nr 17 300.

INHOUD VAN DEZE AFLEVERING: Officiële mededelingen. Koninklijke onderscheidingen. — Personeel. — Herbenoeming van buitengewone leden van de Octrooiraad. — Register van Octrooigemachtigden. — Prof. Dr E. D. HmscH BALLIN f. Necrologie. In memoriam Ir O. G. J. STRUYCKEN DE ROYSANCOUR, door Ir C. H. J. TIMMERS (blz. 115).

Jurisprudentie. a. Rechterlijke beslissingen. 1. Octrooirecht: geen. 2. Merkenrecht. Nr 21. Rechtbank Amsterdam, 11 april 1973, SHV/BAM (de handelsnaam „Benzine-Aardolie Maatschappij „BAM" N.V." van gedaagde gelijkt verwarrend veel op het merk PAM van eiseres voor industriële oliën en vetten, enz.). Nr 22. President Rechtbank Almelo, 2 februari 1974, Seven Up Company/Wiltho (het merk Twen Tip is niet een met het merk Seven-Up overeenstemmend teken; onrechtmatig is het gebruik voor het merk Twen Tip van een etiket waarop zelfs bij een niet oppervlakkige beschouwing door de meeste afnemers Twen Up gelezen zal worden). 3. Auteurswet. Nr 23. President Rechtbank Arnhem, 12 juli 1973, Heboform/Dudzinski (onrechtmatig is het vrijwel klakkeloos nabootsen van een om zijn vormgeving gezocht model, het niet op het eerste gezicht kenbaar goedkoper uitvoeren van dat model en het tegen lagere prijzen te koop aanbieden van deze op het eerste gezicht niet afwijkende modellen). 4. Handelsnaamwet. Nr 24. President Rechtbank Groningen, 29 oktober 1974, Bouwhuis Noord/Timmer (het woord „bouwhuis" is geen soortnaam die bij de beoordeling van het verwarring scheppende karakter van handelsnamen buiten beschouwing dient te blijven; daarom gelijkt de handelsnaam „'t Bouhuys Timmer" verwarrend veel op de handelsnaam „Bouwhuis Noord"). 5. Onrechtmatige daad. Nr 25. Hoge Raad, 22 november 1974, Ostara/Raufast (het Hof heeft vastgesteld, dat de Greyhound-schoenen van Ostara een bewuste nabootsing van de Kickers-schoenen van Raufast zijn; daarom behoefde het Hof niet vast te stellen, of schoenen van het genre waartoe de Kickers behoren, reeds in de handel waren toen Raufast de Kickers op de markt bracht). Nr 26. Hof 's-Hertogenbosch, 8 januari 1974, Raufast/B.P. (het onderzoek naar de vraag of de schoen van B.P. een onrechtmatige nabootsing van de schoen van Raufast is, zou feitelijk en juridisch zo ingewikkeld zijn, dat het de perken van een kort geding te buiten zou gaan). Boekbespreking. LEONARDO DA VINCI, onder redactie van Prof. LADISLAO RETI, door Dr H. P. TEUNISSEN (blz. 128).

Litteratuur.

Bijbl. Industr. Eigendom (B.I.E.)

43ste jaargang

Nr 5/6

Blz. 113-128

Rijswijk, 16 juni 1975.

Blz. 114

BIJBLAD INDUSTRIËLE EIGENDOM, Nr 5/6 OFFICIËLE

mei/juni 1975

MEDEDELINGEN

Koninklijke onderscheidingen. Bureau voor de Industriële Eigendom. De heer Mr J. B. VAN BENTHEM, Voorzitter van de Octrooiraad, is door BOUDEWIJN, Koning der Belgen, benoemd tot commandeur in de Kroonorde (Koninklijk besluit van 14 november 1974). De heer Ir A. A. DE HAAN, Ondervoorzitter van de Octrooiraad, is benoemd tot ridder in de orde van de Nederlandse Leeuw (Koninklijk besluit van 17 april 1975, nr 6). Aan mejuffrouw J. SPRUYT, administratief ambtenaar B Ie klasse bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is de eremedaille, verbonden aan de orde van OranjeNassau, in zilver, toegekend (Koninklijk besluit van 17 april 1975, nr 6). Aan de heer J. NEUTEBOOM, hoofdschrijver bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is de eremedaille, verbonden aan de orde van Oranje-Nassau, in brons, toegekend (Koninklijk besluit van 17 april 1975, nr 6). Orde van Octrooigemachtigden. De heer Ir M. VAN DAM, voorheen directeur van de octrooi-afdeling van de N.V. Philips' Gloeilampenfabrieken, te Eindhoven, is benoemd tot ridder in de orde van de Nederlandse Leeuw (Koninklijk besluit van 17 april 1975, nr 7). De heer Ir A. F. ARNOLD, lid van het Octrooigemachtigdenkantoor Irs A. F. ARNOLD, C. G. HARTLAND, A. SIEDSMA, te 's-Gravenhage, is benoemd tot officier in de orde van Oranje-Nassau (Koninklijk besluit van 17 april 1975, nr 7).

Personeel. v Bevorderd. ' De heer J. RENEMAN, schrijver A in vaste dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is te rekenen van 1 oktober 1974 bevorderd tot administratief ambtenaar C 2e klasse (beschikking van de Minister van Economische Zaken van 5 februari 1975, nr Pers./3). De heer E. M. PETITJEAN, schrijver in vaste dient bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is te rekenen van 1 oktober 1974 bevorderd tot schrijver A (beschikking van de Minister van Economische Zaken van 10 april 1975, nr Pers./4). De heren H. J. TETTERO en J. Th. VAN DER LANS, beiden schrijver A in vaste dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, zijn met ingang van 1 mei 1975 bevorderd tot administratief ambtenaar C 2e klasse (beschikkingen van de Minister van Economische Zaken van 11 april 1974, nrs Pers./17 en 18). Benoemd in vaste dienst. De heer Ir A. BETTEN, ingenieur op arbeidsovereenkomst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is met ingang van 1 mei 1975 benoemd in vaste dienst (beschikking van de Minister van Economische Zaken van 7 april 1975, nr Pers./16). De heer R. KLEIN, schrijver op arbeidsovereenkomst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is met ingang van 1 mei 1975 benoemd in vaste dienst (beschikking van de Minister van Economische Zaken van 22 april 1975, nr Pers./20).

Beëindiging van dienstverband. Aan de heer A. F. GÖRTZ, schrijver A op arbeidsovereenkomst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is op zijn verzoek wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd met ingang van 1 juni 1975 eervol ontslag verleend. Aan mevrouw J. C. HIEP-VAN SPRUNDEL en de heer A. G. M. BIERMAN, beiden schrijver A in vaste dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is op hun verzoek met ingang van 1 mei 1975 eervol ontslag verleend (beschikkingen van de Minister van Economische Zaken van 1 en 4 april 1975, nrs Pers./14 en 15). In dienst getreden. De heer Drs W. KRUK is met ingang van 1 mei 1975 als ingenieur Ie klasse op arbeidsovereenkomst bij de Octrooiraad in dienst getreden. De heren Ir J. A. M. BLOK en Drs M. S. M. GROE-

zijn met ingang van 1 juni 1975 als ingenieur op arbeidsovereenkomst bij de Octrooiraad in dienst getreden. NENDIJK

Herbenoeming van buitengewone leden van de Octrooiraad. De heren Ir J. VAN BUREN en Ir J. A. H. RAVOO zijn met ingang van 1 april 1975 opnieuw voor de duur van vijf jaren benoemd tot buitengewoon lid van de Octrooiraad (Koninklijk besluit van 27 maart 1974, nr 35).

Register van Octrooigemachtigden. De Voorzitter van de Octrooiraad maakt bekend, dat in het bovengenoemde register zijn ingeschreven: de heer Ir Dr C. F. MOREL te 's-Gravenhage op 14 april 1975, mevrouw Drs H. M. R. ARBOUW-VAN DER VEEN te

Voorschoten op 13 mei 1975 en de heer Ir W. J. DE PUTTER te Hardenberg eveneens op 13 mei 1975 en dat de inschrijving van de heer Ir H. T. HUELE op diens verzoek op 16 april 1975 en de inschrijving van de heer Drs W. J. KRUK op diens verzoek op 13 mei 1975 in het register zijn doorgehaald.

Prof. Dr E. D. Hirsch Ballin f. Prof. Dr E. D. HIRSCH BALLIN, oud-hoogleraar in het auteurs- en uitgeversrecht en het recht met betrekking tot de industriële eigendom aan de Universiteit van Amsterdam, is op 15 maart 1975 overleden. De redactie van het Bijblad bij De Industriële Eigendom heeft met leedwezen kennis genomen van dit overlijden. Prof. HIRSCH BALLIN was op een octrooirechtelijk onderwerp gepromoveerd, maar heeft later voornamelijk over auteursrechtelijke onderwerpen geschreven. Necrologieën zijn verschenen in het Nederlands Juristenblad van 29 maart 1975, blz. 422/3, het Nieuwsblad voor de Boekhandel van 3 april 1975, blz. 633/4, TeleVisier van 5 april 1975, blz. 5 en De uitgever van april/ mei 1975, blz. 81/2.

mei/juni 1975

BIJBLAD INDUSTRIËLE EIGENDOM, Nr 5/6

Blz. 115

NECROLOGIE In memoriam Ir O. G. J. Struycken de Roysancour. Op 16 april 1975 overleed te Den Haag collega O. G. J. STRUYCKEN DE ROYSANCOUR, geboren 14 oktober 1901. Tussen deze data ligt het leven van een man die, ondanks vele tegenslagen en teleurstellingen, steeds weer de veerkracht vond met een optimistische levenshouding en dankbaar voor wat hij aan vreugde en genegenheid ondervond verder te leven. Na op 14-jarige leeftijd uit Suriname te zijn vertrokken voltooide hij in Nederland zijn middelbare schoolopleiding en zijn opleiding tot werktuigbouwkundig ingenieur aan de Technische Hogeschool te Delft; na een aantal uiteenlopende funkties in het buitenland en in Nederland te hebben vervuld begon hij in 1960 aan zijn carrière als octrooigemachtigde bij de Verenigde Octrooibureaux. In 1961 (op 60-jarige leeftijd!) werd hij als octrooigemachtigde ingeschreven; na zijn pensionering in 1966 was hij als free-lance medewerker verbonden aan het Octrooibureau Van Exter, waar ik tot zijn overlijden met hem heb samengewerkt.

Tijdens deze, thans helaas beëindigde, samenwerking leerde ik hem kennen als een veelzijdig ontwikkeld man met kennis van, en belangstelling voor, de meest uiteenlopende onderwerpen, uitermate bescheiden, met een grote innerlijke beschaving en een gevoelvolle attentie voor hen met wie hij samenwerkte. Als free-lance medewerker werden hem — welhaast vanzelfsprekend — veel bewerkelijke zaken toebedeeld, die hij conciëntieus en met grote aandacht voor details bewerkte; veel ogenschijnlijk hopeloze zaken wist hij na een zitting tot openbaarmaking te brengen. Bovenal blijft de herinnering aan een intelligent, beminnelijk en tolerant mens, een levenskunstenaar levend in harmonie met zichzelf en zijn omgeving — wat zijn vrouw tot troost moge zijn. 's-Gravenhage, 1 mei 1975. Ir C. H. J. TIMMERS.

JURISPRUDENTIE Nr 21. Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam, Derde Kamer B, 11 april 1973. (BAM/PAM) President: Mr C. J. G. H. van Lom-van Marie; Rechters: Mrs M. R. Wijnholt en H. van Breda. Art. 13 onder A, lid 1, aanhef en sub 2 Benelux Merkenwet. Art. 5a Handelsnaamwet. Het woord BAM is het meest kenmerkende en opvallende in gedaagdes handelsnaam. De woorden PAM en BAM'gelijken zozeer op elkaar, dat verwarringsgevaar en daarmede schade voor eiseres te duchten is, nu onder de naam BAM dezelfde produkten worden verhandeld als onder het merk PAM. Ook al is BAM gevormd uit de beginletters van de statutaire en handelsnaam van gedaagde, dan is dat geen geldige reden voor het gebruik van dit woord in strijd met eens anders merk. Ook al zou eiseres thans niet meer het merk PAM gebruiken, doch slechts het merk CALPAM (hetgeen zij betwist), dan zou haar recht op het merk PAM toch pas bij niet-gebruik gedurende drie jaar na het depot (april/ december 1971) vervallen. Die termijn kan niet verkort worden door de constatering dat verwarringsgevaar niet meer te duchten zou zijn bij niet-gebruik over een kortere tijd. Bovendien kan in feite verwarringsgevaar niet uitgesloten worden geacht met een merk dat vroeger, maar nog geen drie jaar geleden, werd gebruikt. Steenkolen-Handelsvereeniging N.V. te Utrecht, eiseres, procureur Mr H. L. Houthoff, advocaat Mr E. A. van Nieuwenhoven Helbach. tegen Benzine-Aardolie Maatschappij „BAM" N.V. te Amsterdam, gedaagde, procureur Mr R. F. Zoetmulder. De Rechtbank, enz. OVERWEGENDE TEN AANZIEN VAN HET RECHT:

Ais erkend, niet (voldoende) betwist en/ of door de inhoud der niet bestreden bewijsstukken staat vast:

— eiseres gebruikt het woordmerk PAM sedert 1955; — op 25 februari 1972 en 6 juni 1972 zijn ten name van eiseres in het Benelux Merkenbureau onder de nummers 305300 en 026173 ingeschreven onderscheidenlijk het beeldmerk, bestaande uit het woord PAM met daarnaast een gestileerde druppel, en het woordmerk PAM, beide onder meer voor industriële (technische) oliën en vetten, vaste en vloeibare brandstoffen; paraffine, stearine, petrolatum en soortgelijke aardolieproducten; gasvormige producten voor technisch, industrieel en huishoudelijk gebruik; — op 28 juni 1971 is gedaagde opgericht met de statutaire naam „Benzine-Aardolie Maatschappij „BAM" N.V." en het doel: „de handel in benzineproducten en aanverwante producten, het exploiteren van een of meerdere benzinestations en/of garagebedrijven, al of niet in vereniging met derden alles in de meest uitgebreide zin des woords"; — gedaagde gebruikt briefpapier en facturen, waarop bovenaan in de grootste letters staat gedrukt BAM N.V. en daaronder in kleinere letters Benzine-Aardolie Maatschappij; — gedaagde heeft tankauto's in bedrijf, op de trekker waarvan het woord BAM wederom in de grootste letters is geschilderd; — gedaagde exploiteert in verschillende plaatsen in Nederland benzinestations waar benzine zonder merkaanduiding wordt verkocht aan het publiek. Eiseres grondt haar vorderingen op artikel 13A, 2e van de Benelux Merken Wet (BMW) en artikel 5a van de Handelsnaamwet. Op grond van het eerstgenoemd artikel kan eiseres als merkgerechtigde zich verzetten tegen elk gebruik, dat zonder geldige reden in het economisch verkeer van haar merk of van een daarmee overeenstemmend teken wordt gemaakt onder zodanige omstandigheden dat haar schade kan worden toegebracht. Uit de hierboven vastgestelde feiten blijkt, dat het woord BAM het meest kenmerkende en opvallende is in gedaagdes handelsnaam. Het publiek zal voornamelijk dat woord opmerken en onthouden zonder acht te slaan op de rest van gedaagdes handelsnaam. De woorden PAM

Blz. 116


en BAM gelijken zo zeer op elkaar dat verwarringsgevaar en daarmede schade voor eiseres zeker te duchten is, nu onder het merk PAM dezelfde producten worden verhandeld als onder de naam BAM. Daarbij is van geen invloed waarvan de namen PAM en BAM zijn afgeleid, waarop door het publiek niet wordt gelet. Dit gevaar voor verwarring wordt niet voorkomen doordat de benzinestations, waar gedaagdes benzine wordt verkocht, niet de naam BAM voeren — hetgeen overigens niet als vaststaand kan worden aangenomen, nu gedaagde zelf in haar brief van 25 mei 1972 aan eiseres vergoeding vroeg onder meer voor „overschilderen van namen op onze benzine-stations"; — aangezien het publiek niet alleen gevormd wordt door de benzine tankende gemotoriseerde verkeersdeelnemers, maar ook door al degenen die bij de handel in benzine en soortgelijke producten betrokken zijn. Bovendien voeren blijkens de door gedaagde overgelegde foto haar tankwagens wel de naam BAM en het gevaar dat het publiek, dat de bevoorrading der „witte" benzinestations gadeslaat, zal menen dat de in die stations verkochte en door een auto met de naam BAM afgeleverde benzine, gelijk is aan de door eiseres in de handel gebrachte benzine, is allerminst denkbeeldig. De wijze, waarop gedaagde haar handelsnaam in het economische verkeer voert, levert derhalve verwarringsgevaar en daarmede de kans op schade voor eiseres op. Bovendien tast dit gebruik voor „witte" benzine de kracht van eiseresses merk aan doordat mogelijkerwijs het publiek de van gedaagde afkomstige en door haar op verschillende pompen als „vrije merkbenzine" aangeduide benzine gaat gelijkstellen met eiseresses duurdere PAM merkbenzine, zodat ook daardoor schade voor eiseres te duchten is. Evenmin wordt het verwarringsgevaar voorkomen door der partijen verschillende plaatsen van vestiging, nu zij beide hun handel voeren over geheel Nederland. Tenslotte voert gedaagde nog aan dat verwarring niet is te duchten, omdat eiseres het merk PAM niet meer gebruikt en thans slechts het merk CALPAM voert. Dit wordt door eiseres betwist «ïaar doet bovendien niet terzake, omdat eiseresses recht op het merk PAM ingevolge artikel 5 BMW eerst zou vervallen indien in het tijdvak van 3 jaren na het depot — in dit geval geschied op 16 april 1971 en 24 december 1971 — door eiseres of een licentiehouder zonder geldige reden geen enkel gebruik van het merk zou zijn gemaakt. Het gaat niet aan deze in de wet gestelde termijn te verkorten met behulp van het aannemen, dat verwarringsgevaar niet meer te duchten is bij niet-gebruik over een kortere periode. Bovendien kan ook in feite verwarringsgevaar niet uitgesloten worden geacht met een merk, dat vroeger, maar nog geen drie jaren geleden, werd gebruikt. Voor het geval gedaagdes beroep op de totstandkoming van de naam BAM uit de beginletters van de rest van haar statutaire en handelsnaam bedoeld is als geldige reden voor het voeren van die naam, wordt overwogen dat de afleiding en totstandkoming van een naam geen geldige reden oplevert voor gebruik daarvan in strijd met het reeds eerder aan een ander toekomend merk. Een andere geldige reden is gesteld noch gebleken. Uit het voorgaande volgt dat eiseres zich terecht op grond van de BMW verzet tegen het gebruik van het woord BAM door gedaagde. Tevens volgt daaruit dat gedaagde door het voeren van een handelsnaam met het woord BAM handelt in strijd met de Handelsnaamwet, nu haar naam een in zo geringe mate van eiseresses merk PAM afwijkende aanduiding bevat dat daarvan verwarring omtrent de herkomst der waren bij het publiek te duchten is. Dat van het voormelde gebruik van het woord BAM

mei/juni 1975

schade, bestaande in aantasting van haar debiet en de waarde van haar merken, voor eiseres het gevolg is, vloeit eveneens uit het vorenoverwogene voort. Eiseresses vorderingen zijn daarom als volgt toewijsbaar en het vonnis dient uitvoerbaar bij voorraad verklaard te worden nu dit berust op de authentieke acten der merkinschrijvingen. In verband met de practische uitvoering wordt echter aan gedaagde onderstaande termijn vergund alvorens zij de dwangsom verschuldigd zal zijn. RECHTDOENDE:

a. Verklaart voor recht dat het door gedaagde in verband met de handel in de in dit vonnis genoemde producten, waarvoor eiseres gerechtigd is op de merken, ingeschreven onder de nrs. 026173 en 305300, voeren van het woord BAM in haar handelsnaam inbreuk maakt op eiseresses genoemde merkrechten en in strijd is met het door de Handelsnaamwet in artikel 5a gestelde verbod en derhalve onrechtmatig is; b. Verbiedt gedaagde een handelsnaam te voeren, voorzover deze onder a onrechtmatig is verklaard; c. Veroordeelt gedaagde aan eiseres te betalen f 5000,— (VIJF DUIZEND GULDEN) voor elke dag, die gedaagde na de op de betekening van dit vonnis volgende 14e dag in strijd zal handelen met het onder b genoemde verbod; d. Veroordeelt gedaagde aan eiseres te vergoeden de door haar als gevolg van de onder a als onrechtmatig verklaarde handelingen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente daarover sedert 23 augustus 1972 tot de dag der voldoening; Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van eiseres begroot op f 642,— (zes honderd twee en veertig gulden) ; Wijst het meer of anders gevorderde af. Enz.

Nr 22. De President Arrondissements-Rechtbank te Almelo, 2 februari 1974. (Twen-Tïp/Seven-Up) (Mr H. J. J. van den Biesen) Art. 13 onder A Benelux-Merkenwet. Het merk Twen Tip is niet een met het merk SevenUp overeenstemmend teken, omdat tussen die merken het verschil te groot is. Daaraan doet niet af, dat gedaagde van een onrechtmatig gebruik van het merk Twen Up op Twen Tip is overgestapt, daar zelfs bij het aannemen van een nawerking van onrechtmatigheid daarbij door gedaagde voldoende afstand is bewaard. Art. 1401 Burgerlijk Wetboek. Onrechtmatig is het gebruik voor het merk Twen Tip van een etiket waarop zelfs bij een niet oppervlakkige beschouwing door de meeste afnemers Twen Up gelezen zal worden. Art. 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het feit dat gedaagde het aangevochten merk reeds vanaf begin 1973 gebruikt, ontneemt aan de vordering niet haar spoedeisende karakter, nu eiseres onweersproken heeft gesteld eerst sinds kort van dat gebruik op de hoogte te zijn. De Amerikaanse vennootschap The Seven Up Company te St Louis, U.S.A., eiseres, procureur Mr Dr B. W. Kranenburg, advocaat Mr W. Taekema,

mei/juni 1975


tegen Wiltho Frisdranken Industrie B.V. te Enschede, gedaagde, procureur Mr C. J. Wijt. De President, enz. TEN AANZIEN VAN DE FEITEN:

Eiseres heeft gevorderd, zoals staat te lezen in de aangehechte fotocopie der dagvaarding, onder meer inhoudende: 4. aangezien eiseres — na de voor haar gunstige afloop van een tot in hoogste instantie uitgevochten principiële procedure betreffende het merk resp. de aanduiding „DERBY UP DRINK" (vgl. NJ 1972-450, L.W.H.;

BIE 1972, pg. 192 e.v.) — zich bij aangetekend schrijven d.d. 14 augustus 1972 tot gedaagde heeft gewend, haar rechtsmaatregelen heeft aangekondigd, doch haar in de gelegenheid heeft gesteld deze te voorkomen door zich te verbinden het gebruik van het merk resp. de aanduiding „WILTHO UP" te staken en gestaakt te houden, alsmede om zich te onthouden van het gebruik van een naam, aanduiding of merk, welke het woord up bevat; 5. aangezien gedaagde zulks heeft aanvaard en zich bij schriftelijke verklaring d.d. 8 september 1972 heeft verbonden om — voorzoveel ten deze van belang —: — (1°) met ingang van 1 oktober 1972 (welke termijn op verzoek van gedaagde nadien is verlengd tot 31 december 1972) het verhandelen van, en/of het maken van reclame voor haar heldere citroen-limonade onder de naam, resp. de aanduiding, resp. het merk WILTHO UP binnen het Benelux-gebied geheel te staken en voor goed gestaakt te houden; — (2°) zich blijvend te zullen onthouden van het binnen het Benelux-gebied verhandelen van, en/of reclame maken voor een produkt, dat soortgelijk is aan dat van THE SEVEN-UP COMPANY, onder een naam, aanduiding of merk, welke het woord UP bevat; 6. aangezien de sub 6 omschreven verbintenis van gedaagde mede omvat de verplichting het gebruik te staken en gestaakt te houden van de eveneens door gedaagde voor een soortgelijk-' produkt gevoerde naam, aanduiding of merk „TWEN UP"; 7. aangezien eiseres thans heeft moeten ondervinden dat gedaagde haar sub 3 bedoelde produkt is gaan verhandelen onder een naam, resp. een aanduiding, resp. een merk, dat kan worden gelezen als „TWEN TIP", doch waarvan de grafische uitvoering op het gebruikte etiket zodanig is, dat — in elk geval bij een oppervlakkige beschouwing als die door het winkelende publiek — het verschil met het eerder door gedaagde gevoerde „TWEN UP" volledig is te verwaarlozen; 8. aangezien door het voeren van een naam, aanduiding of merk „TWEN TIP" — en zulks in elk geval op de wijze en onder de omstandigheden als voormeld — jegens eiseres onrechtmatig handelt, immers inbreuk maakt op, althans niet te goeder trouw nakomt de hierboven sub 5 en 6 omschreven tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst; 9. aangezien gedaagde dusdoende voorts inbreuk maakt op de merkrechten van eiseres en/of op eiseresses recht op haar handelsnaam, omdat gebruik van de naam, resp. de aanduiding, resp. het merk „TWEN TIP", op de wijze, onder de omstandigheden en voor de waren als vermeld, oplevert het gebruik van met de merken van eiseres overeenstemmende tekens in de zin van artikel 13A onder 1 der Benelux Merkenwet, althans zonder geldige reden gebruik van zodanige tekens in het economische verkeer onder zodanige omstandigheden, dat aan eiseres als houdster van die merken schade kan worden toegebracht; enz.

Blz. 117

TEN AANZIEN VAN HET RECHT:

1. Gedaagde heeft de spoedeisendheid der vordering betwist, stellende, dat gedaagde reeds vanaf begin 1973 het aangevochten merk Twen Tip gebruikt en ook het bestreden etiket, zodat eiseres door thans eerst in kort geding te ageren, daarmede te kennen heeft gegeven geen haast te hebben. Deze stelling faalt, omdat eiseres onweersproken heeft geantwoord sinds kort van de geincrimineerde handelingen van gedaagde op de hoogte te zijn, welk antwoord onverdachte bevestiging heeft gevonden in de mededeling van eiseres (lees: gedaagde? Red.), dat zij voor Twen Tip in het geheel geen reclame maakt. 2. Het gevraagde verbod tegen gedaagde het merk Twen Tip te gebruiken zullen Wij afwijzen. Naar Ons aanvankelijk oordeel ligt er tussen Twen Up en Twen Tip een te groot verschil om daarop een verbod te gronden, waarbij niet uit het oog moet worden verloren, dat het eiseres om bescherming van haar „Up"-merk gaat. Dit wordt niet anders door de omstandigheid, dat gedaagde van een onrechtmatig gebruik van het merk Twen Up is overgestapt op Twen Tip, daar, zelfs bij het aannemen van een nawerking van onrechtmatigheid, daarbij door gedaagde voldoende afstand van Twen Up is bewaard. 3. Naar Ons aanvankelijk oordeel handelt gedaagde onrechtmatig door voor het merk Twen Tip een etiket te gebruiken, waarop, naar Wij uit eigen waarneming hebben vastgesteld, zelfs bij een niet oppervlakkige beschouwing door de meeste afnemers Twen Up gelezen zal worden. 4. De vordering zal mitsdien op het onder 3 vermelde punt moeten worden toegewezen, zoals in het dictum neergelegd, met veroordeling van gedaagde in de proceskosten. RECHTDOENDE IN KORT GEDING IN NAAM DER KONINGIN:

1. Verbieden gedaagde om binnen drie weken na heden, te gebruiken voor produkten, soortgelijk aan die, waarvoor eiseres haar Upmerken voert, een etiket of andere aanduiding, waarbij door schrijfwijze of anderszins een associatie met het woord Up kan worden opgewekt, zulks op straffe van een dwangsom van f 2.500,— voor elke overtreding van dit verbod. 2. Verklaren dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 3. Veroordelen gedaagde in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseres begroot op f 700,— aan salaris, verschotten en omzetbelasting. 4. Wijzen af het meer of anders gevorderde. Enz.

Nr 23. President Arrondissements-Rechtbank te Arnhem, 12 juli 1973. (tweezitsbank met opklapbare leuningen) (Mr B. Crèvecoeur) Auteurswet. Art. 289 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De beoordeling of het bij het bankstel met opklapbare leuningen van eiseres gaat om een zodanig oorspronkelijke en artistieke vormgeving, waarin de persoonlijke kunst van de schepper zich heeft geopenbaard, dat deze auteursrechtelijke bescherming geniet, eist een uitgebreider onderzoek dan waarvoor in dit kort geding plaats is. Art. 1401 Burgerlijk Wetboek. De door gedaagde sub 1 verhandelde tweezitsbank met opklapbare leuningen is in zijn opdracht door gedaagde

Blz. 118


sub 2 naar het voorbeeld van de bank van eiseres ontworpen en vormt ook in het inmiddels gewijzigde model een slaafse nabootsing van de bank van eiseres. Daaraan doet niet af, dat in de bank van eiseres op verschillende punten al eerder toegepaste ideeën zijn toegepast, daar desondanks die bank in zijn totaliteit oorspronkelijkheid bezit en het daarop aankomt. De bewijslast ten aanzien van de originaliteit rust op degene, die zich daarop beroept. Daargelaten of de slaafse navolging in casu zonder meer onrechtmatig is, is wel onrechtmatig geacht het vrijwel klakkeloos nabootsen van een juist in belangrijke mate om zijn vormgeving gezocht model, het niet op het eerste gezicht kenbaar goedkoper uitvoeren van dat model en het tegen lagere prijzen te koop aanbieden van deze op het eerste gezicht niet afwijkende modellen met als gevolg financiële benadeling van eiseres en verwarring bij het publiek. Heboform Meubelen B.V. te Culemborg, eiseres, procureur Mr J. G. B. Dommering, advocaat Mr G. F. Th. Hesselink, tegen Alexander Hardy Dudzinski te Zevenaar en Willy Schillig te Frohnlach, Bondsrepubliek Duitsland, gedaagden, procureur en advocaat Mr F. B. Falkena jr. De President, enz. OVERWEGENDE TEN AANZIEN VAN HET RECHT:

Ten processe staat vast, dat de door eiseres getoonde tweezitsbank, waarvan het model geheel overeenstemt met het exemplaar voorkomende op de door eiseres aan gedaagden betekende foto, omstreeks december 1972 door eiseresses personeel in haar opdracht is ontworpen en deel uitmaakt van een bankstel, dat door eiseresse sindsdien wordt vervaardigd en onder de naam „La Pampa" in de handel wordt gebracht. Gedaagden betwisten niet, dat gedaagde sub 1 nadien aan gedaagde sub 2 opdracht heeft gegeven om een bankstel te fabriceren soortgelijk aan het door eiseres geproduceerde bankstel La Pampa, omdat zijn afnemers de laatste tijd begonnen te vragen naar èen bankstel met opklapbare armsteunen, en dat gedaagde sub 2 aan die opdracht heeft voldaan en vervolgens door gedaagden een zodanig bankstel op de markt is gebracht. Eiseres stelt primair, dat door gedaagden hierdoor inbreuk is gemaakt op haar auteursrecht ex artikel 10, lid 1 sub ten tiende van de Auteurswet, zoals die bepaling thans luidt, d.w.z., dat gedaagden inbreuk maken op het recht van eiseres op bedoeld werk, omdat dit werk moet worden beschouwd als een werk van toegepaste kunst. Op deze inbreuk op haar auteursrecht baseert eiseres primair haar verbodsactie als in het petitum van de dagvaarding omschreven. Wij achten het, gelet op het Ons getoonde model en de betekende foto, twijfelachtig, of de rechter in het bodemgeschil zal aannemen, dat het hier gaat om een zodanig oorspronkelijke en artistieke vormgeving, waarin de persoonlijke kunst van de schepper zich heeft geopenbaard, dat deze auteursrechtelijke bescherming geniet. Een dergelijk oordeel eist in ieder geval een uitgebreider onderzoek, dan waarvoor in dit kort geding plaats is en dan in casu ter beslissing over de door eiseres gevraagde voorziening opportuun is, nu — gelijk hieronder zal worden overwogen — in ieder geval eiseresses subsidiaire grondslag tot de gevraagde voorziening kan leiden. Deze subsidiaire grondslag is een onrechtmatige daad, welke gedaagden zouden hebben gepleegd door opdracht te geven om een door eiseresses personeel ontworpen bankstel, dat een eigen karakter bezit, klakkeloos na te maken, respectievelijk aan die opdracht te voldoen, en dit bankstel in de handel te brengen tegen een lagere

mei/juni 1975

prijs dan eiseres haar bankstel in de handel brengt, waardoor schade en nadeel aan eiseres wordt toegebracht. De feiten die eiseres aan deze actie uit onrechtmatige daad ten grondslag wil leggen staan vrijwel vast. Weliswaar poneren gedaagden, dat de opdracht van gedaagde sub 1 luidde, dat, met in achtneming van de (mode) wensen van de afnemers, zoveel mogelijk wijzigingen aan het ten voorbeeld strekkende bankstel moesten worden aangebracht en dat als gevolg daarvan het door gedaagde sub 2 gemaakte bankstel op talloze punten verschilt van het bankstel „La Pampa", en de door gedaagde getoonde tweezitsbank bezit dan ook inderdaad wel enkele verschillen, waaronder de eerste vier verschillen door gedaagden in hun conclusie van antwoord vermeld, maar de door eiseres voorgebrachte getuigen hebhen positief verklaard, dat het door hen destijds bij gedaagde sub 1 bezichtigde model die verschillen niet aantoonde en dat zij — hoewel daar op bezoek om te controleren, of gedaagde sub 1 een nagemaakt model van eiseresses bankstel in voorraad had — aanvankelijk overtuigd waren, dat de bedoelde bank van eiseres afkomstig was en dat hen eerst bij nader onderzoek een door eiseres toegegeven verschil opviel, te weten, dat geen plastic overtrek was gebezigd voor de metalen draaisteun van de armleggers, zodat Wij voorshands moeten aannemen, dat aanvankelijk de door gedaagden sub I tot en met IV genoemde verschillen niet waren aangebracht. De sub V, VI, en VII door gedaagden in genoemde conclusie genoemde verschillen, respectievelijk de andere proportie van de overslag als armleuning, het afwijkende model van de opklapbare armsteunen, de verschillende dikte van de kussens, hebben Wij ook in het ons getoonde model met het blote oog en zonder speciaal meetmateriaal niet kunnen constateren, zodat hieraan voorbij moet worden gegaan. Aan eiseres moet worden toegegeven, dat ook ten aanzien van het thans getoonde, gewijzigde model, gelet op de totaliteit van eiseres' model — hetgeen eiseres thans duidelijk aan haar vordering ten grondslag legt — van een slaafse nabootsing van eiseresses bank moet worden gesproken. Een aanwijzing, dat deze nabootsing ook in de bedoeling lag van gedaagde sub 1, toen hij de opdracht aan gedaagde sub 2 gaf, is ook in de redengeving daarvan te vinden, dat er vraag was, naar een bankstel met opklapbare armsteunen en dat bij de opdracht speciaal naar eiseresses model werd verwezen, hoewel er volgens gedaagden verschillende bankstellen met zodanige armsteunen op de markt zouden zijn geweest. Kennelijk was er dus vraag naar een model als door eiseres in de handel gebracht, waarvan gedaagden wilden profiteren. Ook hebben gedaagden doen betogen, dat eiseresses bankstel iedere originalitteit mist, omdat op verschillende punten bij dit bankstel ideeën toepassing hebben gevonden, die al eerder bij dergelijke meubelen zijn toegepast en gedaagden hebben dit met folders gedemonstreerd. Daaruit blijkt echter wel, dat op bepaalde onderdelen ideeën bij het bankstel „La Pampa" zijn toegepast, die tevoren ook bij andere bankstellen voorkwamen, maar niet — en daar gaat het bij eiseresses stellingen, zoals die ter zitting nader zijn toegelicht kennelijk om — dat het bankstel in zijn totaliteit oorspronkelijkheid mist. Van die originaliteit zijn Wij voorshands wel overtuigd, zowel door eigen waarneming en wetenschap, als door het feit, dat gedaagden niet een in zijn totaliteit op het bankstel van eiseresse gelijkend model hebben tegengehouden, dat al eerder in de handel was gebracht, alsmede het feit, dat gedaagde sub 1 bij zijn opdracht juist naar eiseresses model heeft verwezen. Aan gedaagden kan wel worden toegegeven, dat de bewijslast ten aanzien van de originaliteit van het model rust op degeen die zich daarop beroept, maar dat neemt niet weg, dat

mei/juni 1975

BIJBLAD

uit voornoemde feiten, althans in een kort geding, voldoende vermoedens zijn te putten om voorshands die originaliteit voor het model in zijn totaliteit aan te nemen. Ook kan niet worden aangenomen, dat het hier gaat om voorwerpen waarvan de vormgeving zo algemeen is, dat van een bepaald model niet kan worden gesproken en/ of, dat afwijking daarvan niet mogelijk is. Bij modellenbescherming moet uiteraard vooropgesteld worden, dat van zodanige voorwerpen geen sprake is. Bankstellen vallen echter geenszins onder dergelijke voorwerpen. Uiteraard zijn daarin talloze variaties en combinaties, ook van op zich zelf bekende toepassingen, gebruikelijk en mogelijk, die aan de meubelen in hun totaliteit een eigen aanzicht geven. Gedaagden hebben er zelf al enkele genoemd, doch behalve de op zich zelf onvoldoende aanbrenging van de lectuurtassen, zodanige wijzigingen niet in voldoende mate aangebracht. Met name het aanbrengen van de door gedaagden in hun conclusie genoemde wijzigingen V, VI en VII, mits voor de doorsnee koper duidelijk als afwijking van eiseresses bankstel waarneembaar, zouden weleens een voldoende afwijkend karakter van eiseresses model kunnen opleveren. Voorts hebben gedaagden doen betogen, dat slaafse nabootsing van een model op zich zelf niet onrechtmatig is, mits voldoende verschillen, die voor het voorwerp niet essentieel zijn, worden aangebracht, daarbij verwijzende naar de uitgebreide jurisprudentie op het gebied van huishoudelijke- en andere gebruiksvoorwerpen, en van machines, met een zeer bepaalde functie, die voor die voorwerpen essentieel is, terwijl de vormgeving die functie in de regel nauwelijks beïnvloedt. Het is de vraag, of genoemde criteria wel toegepast kunnen worden op voorwerpen waarbij het model zelf een belangrijk deel, zo niet hèt belangrijkste deel van de functie vervult, zoals bij meubelen en in zonderheid bij zitmeubelen veelal het geval is. Dergelijke meubelen worden veelal niet alleen gekocht en zelf niet in de .eerste plaats gekocht om hun zitfunctie doch vooral ook omdat zij passen bij de smaak van het publiek en/of het milieu, waarvoor zij bestemd zijn. Daaruit volgt, dat het model zelf van dergelijke voorwerpen in hoge mate functioneel is. Wil modellenbescherming van dergelijke voorwerpen enige zin hebben — en deze zin moet voorshands toch nog worden aangenomen — dan zal met de totaliteit van een zodanig voorwerp rekening moeten worden gehouden. Doet men dit niet, dan is de kans groot, dat juist ten aanzien van voorwerpen die vooral om hun modelkarakter worden gekocht en dus op het algemeen aanzicht, de mogelijkheid ontstaat van slaafse navolging, wat dan voorts een gemakkelijk middel is om te manipuleren met kwaliteit en prijs ten aanzien van dergelijke voorwerpen, waardoor nadeel aan concurrenten kan worden toegebracht. De doorsnee koper zal bij voor hem niet op het eerste gezicht te onderscheiden goederen dan immers zijn voorkeur doen uitgaan naar het goedkoopste goed. Aldus profiteert de nabootser niet alleen van het commercieel inzicht ten aanzien van de smaak van het publiek van de ontwerper en eerste gebruiker van het model, maar hij zal ook gemakkelijk de weg kunnen vinden tot goed gelijkende imitatie tegen een voordeliger prijs. Afgezien dan ook, of de slaafse navolging zonder meer in casu onrechtmatig zou zijn, achten Wij de kans groot, dat de rechter in het bodemgeschil het samenstel van handelingen als hier door gedaagden is gepleegd, te weten het vrijwel klakkeloos nabootsen van een juist in belangrijke mate om zijn vormgeving gezocht model, het niet op het eerste gezicht kenbaar goedkoper uitvoeren van dat model (vervangen van de skaibekleding aan de achter- en de onderkant van de kussens en de bovenzijde van de vaste zitting door stof-bekleding) en het tegen

EIGENDOM, Nr 5/6

Blz. 119

lagere prijzen te koop aanbieden van deze op het eerste gezicht niet afwijkende modellen, met als gevolg financiële benadeling van eiseres en verwarring bij het publiek en detaillisten ten aanzien van het product van eiseres, zoals die uit de door eiseres geproduceerde bescheiden en verklaringen voldoende zijn gebleken, onrechtmatig zal achten. Uit het vorenstaande volgt, dat ter voorkoming van verdere schade de gevraagde voorziening dient te worden gegeven, zij het dat Wij termen vinden de dwangsom voor iedere overtreding te beperken tot f 2.000,— en dat het gevraagde verbod slechts zal gelden als uiterlijk 15 september 1973 het bodemgeschil door eiseres bij de bevoegde rechter zal zijn aangebracht. RECHTDOENDE IN NAAM DER KONINGIN IN KORT GEDING!

Wijst eiseres haar vordering toe in voege als hier na te melden. Veroordeelt gedaagden zich te onthouden van het vervaardigen, doen vervaardigen, tentoonstellen, te koop aanbieden, verkopen en leveren van bankstellen, welke een verveelvuldiging, respectievelijk verwarrende nabootsing zijn van die van eiseresses bankstel „La Pampa". Veroordeelt ieder der gedaagden om aan eiseres voor iedere door hem gepleegde overtreding van dit verbod een dwangsom te betalen van f 2.000,— (TWEE DUIZEND GULDEN) .

Bepaalt dat dit verbod slechts zal gelden als uiterlijk 15 september 1973 door eiseres het bodemgeschil bij de bevoegde rechter zal zijn aangebracht. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut. Wijst af het anders en/of meer gevorderde. Veroordeelt gedaagden in de kosten dezer procedure aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op f 540,—. Enz. Nr 24. President Arrondissements-Rechtbank te Groningen, 29 oktober 1974. ('t Bouhuys Timmer/Bouwhuis Noord) (Mr G. F. de Sitter) Art. 5 Handelsnaamwet. Het woord „bouwhuis" is geen soortnaam, welke bij de beoordeling van het verwarringscheppende karakter van handelsnamen buiten beschouwing dient te blijven. Daarom gelijkt de handelsnaam „'t Bouhuys Timmer" verwarrend veel op de handelsnaam „Bouwhuis Noord" in verband met de aard en de plaats van vestiging van de ondernemingen van partijen. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwhuis Noord B.V. te Leeuwarden c.s., eisers, procureur Mr H. H. M. Goedhart, advocaat Mr P. Riedstra, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid J. Timmer Bouwstoffen Import B.V. te Groningen, gedaagde, procureur Mr J. R. Meijeringh, advocaat Mr E. Chr. Kuhn. De President, enz. Wat het recht betreft: Overwegende, dat Onze bevoegdheid en de spoedeisendheid niet worden bestreden; O., dat tussen partijen vaststaat, dat beide partijen handelszaken bedrijven, die als ondernemingen in de zin van de Handelsnaamwet kunnen worden beschouwd, terwijl tevens tussen partijen vaststaat, dat de aard harer bedrijven op een breed terrein dezelfde is;

BIz. 120


O., dat tevens tussen partijen vaststaat, dat de ondernemingen beide in het noorden gevestigd zijn en een actieradius hebben in het noorden van ons land; O., dat in het bovenstaande een kiem ligt voor verwarring bij het publiek tussen die ondernemingen, en het standpunt van eisers is, dat, nu zij de handelsnaam „Bouwhuis Noord" voeren en gedaagde de handelsnaam „'t Bouhuys Timmer", er gevaar voor verwarring bij het publiek reëel aanwezig is; O., dat gedaagde allereerst het verweer voert, dat het woord „bouwhuis" niet kan gelden als handelsnaam in de zin van de Handelsnaamwet, omdat (als Wij de Ons inziens wel wat gekunstelde redenering van gedaagde goed begrijpen) al sedert de oprichting in 1919 van het Bauhaus te Weimar het woord Bauhaus internationaal overal dezelfde suggestie wekt van vormgeving als waarin eisers nu hun onderneming hebben gegoten en dus door een ieder als soortnaam mag worden gebruikt; O., dat Wij gedaagde in deze redenering in het geheel niet kunnen volgen, daar het Bauhaus van Weimar andere doeleinden had dan eisers, en ook geheel andere activiteiten ontplooide, terwijl het Bauhaus bovendien sedert 1933 is opgeheven en (getuige de door gedaagde aan Ons gepresenteerde kunstboeken en de door Ons geraadpleegde Oosthoeks Encyclopedie) voornamelijk bekendheid heeft als kunstrichting; O., dat Wij dan ook, mede gelet op het feit dat het woord bouwhuis in een Nederlands woordenboek niet voorkomt, voorlopig van mening zijn, dat de gewone rechter niet zal beslissen, dat dit woord „bouwhuis" een soortnaam is, welke bij de beoordeling van het verwarring scheppend karakter van handelsnamen buiten beschouwing dient te blijven; O., dat integendeel bij die beoordeling het woord „bouwhuis" gelet op de bewuste keus van dit nieuwe woord door eisers als hoofdbestanddeel van de handelsnaam van eisers dient te worden beschouwd; O., dat het tweede verweer van gedaagde is, dat er genoeg afwijking is tussen de beide handelsnamen en niet gevreesd behoeft te worden voor verwarring bij het publiek; O., dat gedaagde daarbij j>ver het hoofd ziet dat het verbod genoemd in artikel 5 van de Handelsnaamwet, waarop de vordering van eisers primair is gegrond, de afwijking wil beoordeeld zien in verband met de aard van de ondernemingen en de plaats der vestigingen; O., dat, dit verband wel in aanmerking genomen, wij aanvankelijk van mening zijn dat de gewone rechter zal beslissen dat de namen te weinig verschillen, om de vrees voor verwarring bij het publiek te voorkomen, vooral nu gedaagde blijkens de overgelegde uitnodiging en haar advertentie in het Nieuwsblad van het Noorden van 18 oktober 1974 het verschil nog kleiner maakt, door haar onderneming bij herhaling als 't Bouhuys te kwalificeren, daarmede tonende dat ook voor haar „bouhuys" het hoofdbestanddeel van haar handelsnaam is; O., dat Wij dan ook voorlopig van mening zijn, dat de gewone rechter zal beslissen dat het verbod van artikel 5 van de Handelsnaamwet door gedaagde is overtreden, hetgeen tot gevolg heeft, dat de vordering van eisers voor toewijzing vatbaar is; Gezien de betrekkelijke wetsartikelen; Rechtdoende in Naam der Koningin in Kort Geding Bevelen gedaagde om binnen acht dagen na heden het gebruik van de benaming „'t Bouhuys" al of niet met de toevoeging „Timmer" te staken; Veroordelen gedaagde om aan eisers voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan voormeld bevel te voldoen aan eisers te betalen een dwangsom van f2.000,— (TWEEDUIZEND GULDEN) ;

Verklaren dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

mei/juni 1975

Veroordelen gedaagde in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eisers begroot op f 94,05 aan verschotten en op f450,— aan salaris des procureurs; Ontzeggen het meer of anders gevorderde. Enz.

Nr 25. Hoge Raad der Nederlanden, 22 november 1974 (N.J. 1975, nr 176 met noot W.L.H.) (Greyhound-schoenen) President: Mr G. J. Wiarda; Raden: Mrs L. Hollander, D. A. van der Linde, H. Drion en H. K. Koster. Geval van nabootsing waarbij men zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen de gelijkenis van een produkt met het produkt van een concurrent had kunnen beperken. Art. 1401 Burgerlijk Wetboek. Hof: 1. De in de inleidende dagvaarding bedoelde, door Raufast verhandelde schoenen — Kickers — zijn van een opvallend en individualiteit bezittend schoenmodel, dat zich qua uiterlijk aanmerkelijk onderscheidt van andere schoenen, — met uitzondering van de aan het Hof getoonde, door Ostara onder het merk Greyhound verhandelde schoenen. 2. Ostara is in gebreke gebleven aannemelijk te maken, dat er, vóórdat de Kickers op de markt kwamen, schoenen in de handel waren, welke zo zeer gelijkenis met Kickers vertoonden, dat aan het Kickers-model onderscheidende kracht zou moeten worden ontzegd. 3. Het Hof kan in dit kort geding niet uitmaken, of er, vóórdat Raufast de Kickers op de markt bracht, reeds schoenen van dat genre in de handel waren. 4. De door Ostara verhandelde Greyhound-schoenen zijn een bewuste nabootsing van de Kickers, en niet, zoals door Ostara beweerd, „een gelijksoortige verwoording van een algemene modetrend". 5. Ostara had, zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de Greyhounds afbreuk te doen, de gelijkenis met de Kickers kunnen beperken. Doordat Ostara dit laatste niet heeft gedaan, is er gevaar voor verwarring bij het publiek ontstaan. Ostara heeft, aldus handelend, niet in acht genomen de zorgvuldigheid welke haar in het maatschappelijk verkeer jegens Raufast betaamde en heeft mitsdien onrechtmatig jegens Raufast gehandeld. Art. 1954 Burgerlijk Wetboek. Gezag van gewijsde. H.R.: ad 1. Het Hof behoefde zich van deze feitelijke beslissing, welke in cassatie niet op haar juistheid kan worden onderzocht, niet te laten weerhouden door hetgeen het Hof te 's-Hertogenbosch had overwogen in een door Ostara in fotocopie overgelegd arrest van 8 januari 1974, gewezen tussen Raufast en B.P. ImportExport B.V.!) Art. 1902 Burgerlijk Wetboek i.v.m. artt. 289 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. ad 2. Het Hof was, rechtsprekende in kort geding, niet gebonden aan de wettelijke voorschriften omtrent het bewijs en dus vrij de bewijslast te verdelen op de wijze als te dezen geschied. ad 3 en 4. Het oordeel (onder 3) van het Hof behoefde er niet toe te leiden zich van toewijzing van de vordering van Raufast te onthouden, nu het Hof tevens het onder 4 vermelde heeft vastgesteld, — waardoor het Hof kon oordelen, dat voor de toewijzing van de vordering niet behoefde te worden vastgesteld of schoenen x

) Hierna opgenomen onder nr 26, blz. 126 (Red.).

mei/juni 1975


van het genre, waartoe de Kickers behoren, reeds in de handel waren toen Raufast de Kickers op de markt bracht. Ostara B.V. te Amsterdam, eiseres tot cassatie, advocaat Mr J. van den Berg, tegen de vennootschap naar Frans recht Etablissements Raufast et Fils S. A. te Savigny-sur-Orge (Frankrijk), verweerster in cassatie, advocaat Mr J. A. van Arkel. a) Gerechtshof te Amsterdam, 22 maart 1974 (President: Mr P. G. A. J. Horsten; Raden: Mrs A. J. Roem en J. Spreij). Het Hof, enz. Overwegende dat de President in het bestreden vonnis de gevraagde voorziening heeft geweigerd op grond van de volgende overwegingen: Overwegende dat het door partijen ter zitting aangedragen materiaal Ons niet voldoende in staat heeft gesteld in het bestek van een kort geding te oordelen over de door eiseres [Raufast Red.} geclaimde en door gedaagde betwiste prioriteit op de markt ten aanzien van haar product en nu hierover tussen eiseres en een derde firma, die de geincrimineerde schoenen eveneens in Nederland verhandelt, een kort geding in appèl voor het Hof te 's-Hertogenbosch aanhangig is, waar onder meer over die prioriteit dient te worden beslist, Wij het nemen van de door eiseres gevraagde maatregel in dit stadium minder juist achten; dat Wij derhalve menen Ons hiervan te moeten onthouden; Overwegende overigens dat Wij wel doen opmerken dat naar Ons aanvankelijk oordeel uit de door eiseres ter zitting getoonde schoenen van verschillend fabrikaat van hetzelfde soort als de door haar gefabriceerde en op de markt gebrachte, waaronder de schoenen afkomstig van gedaagde, zou kunnen blijken dat gedaagde niet het nodige in het werk heeft gesteld bij het (doen) fabriceren en (doen) verhandelen van de schoenen in geding om verwarring met het fabrikaat van eiseres bij het publiek te voorkomen, met name niet bij de verdeling van de verschillend gekleurde vakken; enz; Overwegende verder met betrekking tot het principaal appèl, dat de grieven van Raufast als volgt luiden: Grief 1 Ten onrechte heeft de President in rechtsoverweging 1 overwogen, dat het door partijen aangedragen materiaal hem niet voldoende in staat heeft gesteld in het bestek van een kort geding te oordelen over de door eiseres (thans appellante) geclaimde en door gedaagde (thans geïntimeerde) betwiste prioriteit op de markt ten aanzien van haar product. Grief 2 Ten onrechte heeft de President in rechtsoverweging 1 overwogen dat hij zich van het nemen van de gevraagde maatregel moet onthouden, omdat over hetzelfde geschil een kort geding in appèl in 's-Hertogenbosch aanhangig is, waar onder meer over de prioriteit wordt beslist; O. met betrekking tot de tweede grief, dat het Hof te 's-Hertogenbosch blijkens de overgelegde afschriften van het betreffende arrest uitspraak heeft gedaan in de door de President bedoelde procedure en daarbij de zaak heeft afgedaan zonder zich uit te spreken over de vraag van de prioriteit, zodat het aanhangig zijn van een procedure in Den Bosch in elk geval nu geen aanleiding meer kan zijn om de vordering van Raufast niet in behandeling te nemen;

Blz. 121

O. voorts met betrekking tot de eerste grief, dat als juist is te aanvaarden dat het bestek van een kort geding als het onderhavige zich, gezien de betwisting door Ostara, niet leent voor beantwoording van de vraag of Raufast terecht van oordeel is dat zij als eerste schoeisel van het genre, dat zij onder de naam Kickers verhandelt, op de markt heeft gebracht; O. dat echter ook deze omstandigheid geen beletsel vormt om in te gaan op hetgeen Raufast aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, te weten dat de door Ostara op de markt gebrachte schoenen een getrouwe copie vormen van de door Raufast onder de naam Kickers gebrachte schoenen en dat zulks jegens Raufast onrechtmatig is te achten; O. dat derhalve beide grieven gegrond zijn en het Hof alsnog de oorspronkelijke vordering van Raufast in behandeling heeft te nemen; O. dat alsdan van de verste strekking is de door Ostara voor het eerst in appèl geponeerde stelling, dat Raufast bij toewijzing van haar oorspronkelijke vordering geen belang meer heeft, omdat de kleine partij schoenen, waarover het zou gaan, reeds verhandeld zou zijn en de mode wat schoenen betreft zich al weer zover zou hebben gewijzigd dat deze schoenen al niet meer bij het publiek in trek zouden zijn; O. dat Raufast voor wat het beroep op verandering van mode betreft hiertegen heeft aangevoerd dat haar Kickers nog steeds in de handel zijn evenals de schoenen van Ostara; O. dat het Hof zulks, zeker voor wat betreft de Kickers van Raufast, als voorshands vaststaande aanneemt, in aanmerking genomen dat beide partijen over deze schoenen gedurende 1973 hevig hebben geprocedeerd zonder daarbij melding te maken van enige wijziging van de mode welke de procedures niet meer van belang zou doen zijn; O. dat verder de enkele mededeling van Ostara dat het voor haar op commerciële gronden niet aantrekkelijk is om de litigieuze schoenen nog weer op de markt te brengen en dat zij het voornemen daartoe daarom ook niet heeft, aan Raufast onvoldoende zekerheid biedt dat Ostara inderdaad ook bij gewijzigde omstandigheden aldus zal handelen en dan ook niet de conclusie rechtvaardigt dat Raufast geen belang bij haar vordering meer heeft; O. dat dit verweer van Ostara dan ook dient te worden verworpen; 0 . dat het Hof als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken dan wel door de overgelegde bescheiden en andere producties voldoende gestaafd het navolgende als tussen partijen vaststaande aanmerkt: 1. Raufast heeft op een vakbeurs, gehouden in september 1970 te Parijs, voor het eerst getoond het model schoen hetwelk zij vervolgens onder de naam Kickers op de markt heeft gebracht. 2. Deze schoenen zijn op de Nederlandse markt geintroduceerd eind 1970 of begin 1971 en worden sedertdien alhier verkocht. 3. Deze schoenen voldoen, naar het Hof aan de hand van de drie overhandigde exemplaren heeft kunnen constateren, aan de daarvan in de inleidende dagvaarding sub 2 gegeven omschrijving, te weten: „Hoge schoenen van suède leer, tweekleurig, met wit „opstiksel, wit rubberzolen, versterkte biel en met een „afgezette en versterkte rand waarin de gaten voor de „veters zijn aangebracht." Voorts vertonen zij een gat in de hak, waarin een rood plaatje van kunststof is aangebracht terwijl op een rood lintje opzij van de schoen alsmede op de versterking van de hiel het merk Kickers is vermeld. De schoenen worden op de markt gebracht in 17 kleur-

Blz. 122


combinaties, waaronder de combinaties bruin/rood, bruin/lichtgroen en bruin/ lichtbruin. Het Hof zal deze schoenen verder aanduiden met: Kickers. 4. Ostara is in Nederland gaan verkopen en te koop aanbieden onder de merken Greyhound en Orces schoenen van het model waarvan eveneens drie exemplaren aan het Hof zijn overgelegd. Aan de hand van deze exemplaren stelt het Hof vast dat ook deze schoenen voldoen aan de hiervoor uit de inleidende dagvaarding sub 2 geciteerde omschrijving, dat ze niet zijn voorzien van een lintje op zij van de schoen en dat op de versterking van de hiel in plaats van de benaming Kickers de benaming Greyhound voorkomt. Deze schoenen zijn op de markt gebracht in de kleuren bruin/rood, bruin/lichtgroen en bruin/lichtbruin. De aan het Hof overhandigde exemplaren zijn voorzien van een gat in de hak waarin een rood plaatje van kunststof zoals ook in de hak van de Kickers is aangebracht. Het Hof zal deze schoenen verder aanduiden met de naam: Greyhounds. 5. Raufast heeft gesteld dat zij op een tentoonstelling in Utrecht in het voorjaar van 1973 voor het eerst heeft bemerkt dat de Greyhounds op de markt waren en wel, evenals de Kickers, voorzien van het gat in de hak waarin een plaatje van anders gekleurde kunststof. Ostara heeft gesteld dat het gaat om een kleine partij van ruim 7000 paren. De grossier, die de Greyhounds verkocht, heeft in de procedure te 's-Hertogenbosch, hierna te noemen, op 29 juni 1973 medegedeeld dat van de ruim 7000 hem geleverde paren toen nog slechts 199 paren controleerbaar waren doorverkocht. Een en ander in onderling verband brengend concludeert het Hof dat partijen het er over eens zijn dat Ostara in het begin van 1973 is begonnen met het op de markt brengen van de Greyhounds. 6. Dit op de markt brengen geschiedde door de bemiddeling van B.P. Import-Export B.V. te Waalwijk als grossier, tegen wie Raufast eerst in kort geding is v opgetreden. In deze te 's-Hertogenbosch aangespannen procedure is door de grossier gesteld dat het gat in de hak van de Greyhounds een vergissing was, ten bewijze waarvan hij een brief van Ostara aan hem d.d. 27 juni 1973 heeft overgelegd, waarin wordt bevestigd dat B.P. Schoenimport een uitvoering zonder gat bij Ostara had besteld, dat per abuis toch paren met een gat in de hak afgeleverd waren en dat Ostara deze paren zou terugnemen. Nadien heeft Raufast het onderhavige kort geding aangespannen. O. dat verder door Raufast is gesteld en door Ostara is betwist: dat de Greyhounds — enige onbelangrijke en niet opvallende details uitgezonderd — qua vorm, kleur en alle andere uiterlijke aspecten een getrouwe copie van de Kickers vormen; dat door de grote gelijkenis tussen de wederzijdse producten verwarring bij het publiek ontstaat en wel in deze zin, dat het publiek de schoenen van Ostara ziende en zich die van Raufast herinnerende zal menen, dat zij dezelfde zijn, althans van dezelfde fabrikant afkomstig zijn, of wel eveneens door Raufast worden vervaardigd, en het omgekeerde eveneens te duchten is; dat Ostara zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de door haar verhandelde schoenen afbreuk te doen talrijke mogelijkheden heeft om op niet relevante punten, zoals vorm, kleur en andere uiterlijke aspecten van de schoenen van Raufast af te wijken teneinde verwarring bij het publiek te voorkomen, althans het gevaar daarvoor aanzienlijk te verkleinen;

mei/juni 1975

O. dat Ostara in de eerste plaats heeft bestreden dat haar schoenen een getrouwe copie zijn van de Kickers, waartegenover zij heeft gesteld dat het hier gaat om het voldoen aan de vraag, die voortvloeit uit een bepaalde modetrend, die door alle fabrikanten van dit schoeisel is onderkend; O. dat het Hof, de overhandigde Kickers vergelijkend met de eveneens overhandigde Greyhounds in dezelfde kleurcombinatie, slechts de stelling van Raufast, dat de Greyhounds een getrouwe copie vormen van haar Kickers, volledig kan onderschrijven, in aanmerking genomen dat de Kickers enige jaren voor de Greyhounds op de markt zijn gebracht zodat de mogelijkheid dat de Kickers een imitatie zijn van de Greyhounds niet behoeft te worden overwogen, en in aanmerking genomen dat Ostara niet heeft gesteld dat er eerder schoenen op de markt zijn geweest, welke waren voorzien van het karakteristieke en van een rood plaatje voorziene gat in de hak; O. dat weliswaar verschillen tussen beide schoenmodellen zijn aan te wijzen (ander merk, het ontbreken van lintje met merkaanduiding alsmede kleine uit het gebruik van ander materiaal voortvloeiende verschillen als enig kleurverschil, versterkte neuzen, uit twee delen bestaande hielen, ander materiaal voor de afwerking van vetergaten), doch dat deze verschillen zo weinig invloed hebben op het totaalbeeld, dat de gelijkenis tussen het uiterlijk van de schoenen zo opvallend groot is dat de oppervlakkige beschouwer van een linkerschoen van het ene merk en een rechterschoen van het andere deze voor een bij elkaar behorend paar zal aanzien. O. dat het Hof hierover niet anders zou oordelen wanneer de Greyhounds niet waren toegerust met een gat in de hak waarin een stukje kunststof is aangebracht; O. dat de aanwezigheid van het gat in de hak en het| aanbrengen daarin van een rood plaatje ook bij de schoenen van Ostara — hoezeer ook volgens haar een vergissing — geen ruimte laat om te betwijfelen dat hier van een bewuste nabootsing sprake is en niet van een gelijksoortige verwoording van een algemene modetrend, zoals Ostara haar verweer elders samenvat; O. dat derhalve in dit kort geding voorshands ervan kan worden uitgegaan, dat de Greyhounds een getrouwe copie zijn van de Kickers; O. dat Ostara vervolgens zich er op heeft beroepen dat niet zij de schoenen heeft gemaakt, laat staan nagemaakt, doch dat zij slechts importrice is van deze schoenen, waaromtrent zij verder slechts heeft gesteld dat deze uit Roemenië komen; O. dat dit betoog echter niet bevrijdend is voor Ostara; O. dat Ostara zelf heeft gesteld dat de Kickers met een geslaagde reclamecampagne op de markt zijn gebracht, hetgeen toentertijd Ostara als importrice van schoenen niet kan zijn ontgaan, en zij evenmin met de Kickers en de grote opgang, die deze toen reeds hadden gemaakt onbekend kan zijn geweest, toen zij de Greyhounds uit Roemenië ging importeren; O. dat, ook al zou Ostara niet de hand hebben gehad in de fabricage van de Greyhounds (hetgeen zij overigens tot op heden niet heeft gesteld) naar het voorlopig oordeel van het Hof het volstrekt onaannemelijk is dat in dat geval toen zij ging importeren haar is ontgaan dat de Greyhounds qua uiterlijk tot in details overeenkwamen met de haar bekende sinds enige jaren op de Nederlandse markt ingevoerde Kickers; O. dat, dit in aanmerking genomen, het voor het eventueel onrechtmatig karakter van het handelen van Ostara en voor het eventueel toewijzen van de gevraagde voorziening niet uitmaakt of dit heeft bestaan in het zelf vervaardigen van de schoenen dan wel in verstrekken van een opdracht aan de Roemeense fabriek

mei/juni 1975


tot vervaardiging van juist dit model schoen dan wel in het importeren van schoenen, welke zij in Roemenië had aangetroffen en waarvan zij wist dat deze een getrouwe copie van de Kickers waren; O. dat derhalve ook dit verweer van Ostara dient te worden verworpen; O. dat Ostara vervolgens heeft aangevoerd dat de Kickers niet meer zouden zijn dan een uitvoering van een reeds lang bestaand schoenmodel, voorzien van een lintje en een gat in de hak en dat de schoen derhalve, afgezien van het niet overgenomen lintje en het niet meer overgenomen gat, onderscheidende kracht zou missen; O. dat het Hof, zoals bij de behandeling van de grieven reeds overwogen, in deze kort-geding procedure niet kan uitmaken of er voordat Raufast de Kickers op de markt bracht reeds schoenen van dat genre in de handel waren; O. dat Ostara echter in gebreke is gebleven ook maar enigszins aannemelijk te maken dat er, voordat de Kickers op de markt kwamen, schoenen in de handel waren welke zozeer gelijkenis vertoonden met de Kickers, dat aan dit ook afgezien van gat en lintje opvallende en ongetwijfeld individualiteit bezittende schoenmodel, dat zich qua uiterlijk aanmerkelijk onderscheidt van de andere aan het Hof getoonde schoenen, de Greyhounds uitgezonderd, onderscheidende kracht zou moeten worden ontzegd; O. dat het Hof derhalve voorshands de onderscheidende kracht van de Kickers voldoende aannemelijk acht, zodat ook dit verweer moet worden verworpen; O. dat dit niet meebrengt, zoals door Ostara betoogd, dat toewijzing van de vordering van Raufast tot gevolg zou hebben dat deze fabrikant een monopoliepositie zou verwerven voor wat betreft het op de markt brengen van schoenen in het genre van de Kickers, daar het Ostara vrij staat schoenen te brengen in dat genre, zoals door vele andere fabrikanten blijkens de overgelegde exemplaren ook veelvuldig is gedaan, en ongeacht de vraag of daarbij van navolging sprake is, doch dit niet impliceert dat Raufast behoeft te dulden dat Ostara getrouwe copieën van haar product op de markt brengt; O. dat voorts Ostara als verweer heeft gevoerd dat de navolging gerechtvaardigd- was in verband met de eisen van deugdelijkheid en bruikbaarheid van de door haar verhandelde schoenen; O. dat het Hof met beide partijen van oordeel is, dat een schoenfabrikant, wil hij afzet voor zijn producten vinden, de mode-trend heeft te volgen en dat hem er geen verwijt van kan worden gemaakt wanneer hij daartoe ideeën van anderen, welke ingang hebben gevonden, navolgt; O. dat echter, ook wanneer men onder de eisen van deugdelijkheid en bruikbaarheid mede begrijpt de noodzaak van het volgen van de mode-trend, dit verweer Ostara niet kan baten, daar het Hof bij beschouwing van de overige aan het Hof getoonde schoenen, welke alle behoren tot het Kickers-genre doch van de Kickers zover afwijken dat van een getrouwe copie niet kan worden gesproken, voorshands tot het oordeel komt dat het ook voor Ostara mogelijk was voor zodanige afwijking zorg te dragen zonder aan de eisen van deugdelijkheid en bruikbaarheid in vorenbedoelde ruime zin te kort te doen; O. dat thans nog resteert het verweer van Ostara, dat de overeenkomst tusen de Kickers en de Greyhounds niet leidt tot verwarring bij het publiek gezien de vermelding van de merken Kickers respectievelijk Greyhound; O. daaromtrent dat op beide soorten schoenen de naam op onopvallende wijze staat vermeld op de versterking van de hiel en dat bij de Kickers de naam bovendien is aangebracht op het reeds eerder ter sprake gekomen lintje;

Blz. 123

O. dat deze merkaanduidingen naar het oordeel van het Hof niet opvallend genoeg zijn om te voorkomen dat bij het publiek, dat de Greyhounds ziet, de gedachte zal opkomen dat het te maken heeft met Kickers, welke het anderen heeft zien dragen dan wel welke hem uit de door Ostara gememoreerde reclame-campagne bekend zijn; O. dat het scheppen of althans bevorderen van deze verwarring een ernstige zaak is, aangezien het daarvan te verwachten gevolg is — en Raufast heeft in de procedure in Den Bosch gesteld dat dit gevolg ook inderdaad is ingetreden — dat schoenfirma's bij voorbaat met deze verwarring rekening gaan houden en Greyhounds gaan kopen in plaats van Kickers, daar de Greyhounds, als zijnde van mindere kwaliteit, lager in prijs zijn en het publiek het eerste niet en het tweede wel ziet. O. dat derhalve in dit kort geding ervan uitgegaan kan worden dat Ostara schoenen op de Nederlandse markt brengt, wetende dat deze qua uiterlijk een getrouwe copie zijn van de reeds enige jaren verhandelde Kickers, dat Ostara zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de Greyhounds afbreuk te doen de gelijkenis met de Kickers had kunnen beperken en dat, doordat Ostara dit laatste niet heeft gedaan, gevaar voor verwarring bij het publiek is ontstaan of in elk geval belangrijk vergroot; O. dat Ostara, aldus handelend, niet in acht heeft genomen de zorgvuldigheid welke haar in het maatschappelijk verkeer jegens Raufast betaamde en mitsdien onrechtmatig jegens Raufast heeft gehandeld en daaruit door haar schuld schade van Raufast is of kan ontstaan; O. dat dit toewijzing van het gevraagde gebod voor wat betreft de ten processe omschreven schoenen van het merk Orces en/of Greyhound zonder meer rechtvaardigt; O. dat Raufast daarnaast vraagt hetzelfde gebod met betrekking tot andere schoenen welke op verwarringscheppende wijze gelijken op appellantes Kickers; O. dat dit gebod naar het oordeel van het Hof te ruim is geformuleerd, weshalve het Hof dit zal beperken als hieronder in het dictum aan te geven; O. dat Ostara als de in het ongelijk gestelde partij de kosten dezer procedure in beide instanties zal dienen te dragen; enz. b) Conclusie van de Advocaat-Generaal Mr W. J. M. Berger. In de onderhavige procedure in kort geding heeft het Hof bij het bestreden arrest aan thans eiseres tot cassatie (Ostara) bevolen te staken en gestaakt te houden het in Nederland verkopen en/ of doen verkopen en/of onder enigerlei titel afleveren of doen afleveren van de ten processe omschreven schoenen van het merk Orces en/of Greyhound dan wel van andere schoenen welke qua vorm, kleur en alle andere uiterlijke aspecten een getrouwe copie vormen van appellantes (thans verweerster in cassatie: Raufast) Kickers schoenen als ten processe omschreven en heeft Ostara veroordeeld tot betaling van een dwangsom van f 10 000,— voor iedere overtreding van dit bevel. In het eerste onderdeel van het eerste middel van cassatie wordt vooropgesteld, dat „het Hof ten onrechte constateert, dat de omschrijving welke appellante, thans verweerster in cassatie, bij inleidende dagvaarding van de betrokken schoen geeft — ook afgezien van het gat in de hak en het lintje — aan die schoen „onderscheidende kracht" verleent". Dit uitgangspunt van dit onderdeel van het middel mist bereids feitelijke grondslag. Met betrekking tot de ten processe bedoelde, door Raufast eind 1970 of begin 1971 op de Nederlandse markt, onder de naam Kickers, geïntroduceerde schoenen, heeft

Blz. 124


het Hof in het bestreden arrest in r.o. 15 sub 3 als tussen partijen vaststaand aangemerkt: „Deze schoenen voldoen, naar het Hof aan de hand van de drie overhandigde exemplaren heeft kunnen constateren, aan de daarvan in de inleidende dagvaarding sub 2 gegeven omschrijving, te weten: „Hoge schoenen van suèdeleer, tweekleurig, met wit opstiksel, wit rubberzolen, versterkte hiel én met een afgezette en versterkte rand waarin de gaten voor de veters zijn aangebracht." Het Hof heeft derhalve niet geconstateerd, dat de gegeven omschrijving aan die schoen onderscheidende kracht verleent. Met betrekking tot die onderscheidende kracht heeft het Hof in het bestreden arrest overwogen: „29. Overwegende dat Ostara vervolgens heeft aangevoerd dat de Kickers niet meer zouden zijn dan een uitvoering van een reeds lang bestaand schoenmodel, voorzien van een lintje en een gat in de hak en dat de schoen derhalve, afgezien van het niet overgenomen lintje en het niet meer overgenomen gat, onderscheidende kracht zou missen; 30. O. dat het Hof, zoals bij de behandeling van de grieven reeds overwogen, in deze kort-geding procedure niet kan uitmaken of er voordat Raufast de Kickers op de markt bracht reeds schoenen van dat genre in de handel waren; 31. O. dat Ostara echter in gebreke is gebleven ook maar enigszins aannemelijk te maken dat er, voordat de Kickers op de markt kwamen, schoenen in de handel waren welke zozeer gelijkenis vertoonden met de Kickers, dat aan dit ook afgezien van gat en lintje opvallende en ongetwijfeld individualiteit bezittende schoenmodel, dat zich qua uiterlijk aanmerkelijk onderscheidt van de andere aan het Hof getoonde schoenen, de Greyhounds uitgezonderd, onderscheidende kracht zou moeten worden ontzegd: 32. O. dat het Hof derhalve voorshands de onderscheidende kracht van de Kickers voldoende aannemelijk acht, zodat ook dit verweer moet worden verworpen." v Nu wordt het Hof in het eerste onderdeel van het eerste middel verweten, dat zijn beslissing met betrekking tot de onderscheidende kracht van de Kickers niet in overeenstemming is met hetgeen het Hof te 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 8 januari 1974 „daarentegen terecht (heeft) vastgesteld ten aanzien van dezelfde schoenen". Het Hof te 's-Hertogenbosch heeft in bedoeld arrest echter niet datgene vastgesteld, wat in het middel als zodanig is aangehaald. Het Hof heeft in dat arrest — blijkens de zich bij de stukken bevindende foto-copie — overwogen: „dat toch de kern van geïntimeerdes verweer juist hierin is gelegen, dat er, afgezien van de merkaanduiding, géén essentiële verschilpunten bestaan tussen de door de appellante gefabriceerde en de door geïntimeerde verhandelde schoenen, niet echter omdat de door geïntimeerde verhandelde schoenen een nabootsing zouden zijn van die van appellante, maar omdat hun beider schoenen wat grondvorm, samenstelling van materialen, bewerking, kleur en model betreft niet afwijken van wat al sedert jaar en dag in de schoenindustrie normaal is; dat de beschrijving die de appellante van haar schoenen geeft dan ook zo algemeen is, dat deze toepasselijk kan worden geacht op tientallen soorten schoenen die door vele fabrikanten al jarenlang op de markt worden gebracht". Het Hof heeft dus slechts de kern van het verweer van Ostara weergegeven en ter zake niets vastgesteld, zodat ook hier het eerste onderdeel van het eerste middel feitelijke grondslag mist. Doch zelfs indien dit anders

mei/juni 1975

zou zijn, zou het eerste onderdeel tevergeefs zijn voorgesteld, omdat het Hof te Amsterdam, dat het bestreden arrest heeft gewezen, niet gebonden was aan beslissingen van het Hof te 's-Hertogenbosch op identieke geschilpunten, nu het arrest van 8 januari 1974, waarin die beslissingen zouden zijn gelegen, niet is gewezen tussen Raufast en Ostara, doch tussen Raufast en B.P. Import-Export B.V. De regel van art. 1954 B.W. kan derhalve te dezen, gelet op het tweede lid van die bepaling, niet worden ingeroepen (H.R. 22 april 1927 NJ. 1927, 761). Om dezelfde redenen moet het beroep op gemeld arrest van het Bossche Hof in het tweede onderdeel van het eerste middel van de hand worden gewezen. Voorts is de beslissing, dat een partij in het geding in gebreke is gebleven iets al dan niet aannemelijk te maken, van feitelijke aard en kan in cassatie niet ten toets komen. De in dit onderdeel van het middel nog vervatte klacht met betrekking tot de verdeling van de bewijslast moet reeds hierom falen, omdat de rechter in kort geding ontheven is van de verplichting de wettelijke voorschriften omtrent het bewijs in acht te nemen (H.R. 16 februari 1962 NJ. 1962.142). Het tweede middel van cassatie is gericht tegen r.o. 30 van het bestreden arrest, waarin het Hof heeft overwogen, dat het in deze kort-geding procedure niet kan uitmaken of er voordat Raufast de Kickers op de markt bracht, reeds schoenen van dat genre in de handel waren. Dit vastgesteld zijnde, aldus het middel, had het Hof de vordering niet mogen toewijzen. Men mag echter de hier bestreden overweging niet op zichzelf beschouwen, doch men moet haar beoordelen in het verband waarin zij staat: de hoger geciteerde overwegingen 29 t/m 32 van het bestreden arrest. In r.o. 18, 21 en 22 had het Hof reeds vastgesteld, dat de Greyhounds van Ostara een bewuste nabootsing zijn van de Kickers van Raufast en niet een gelijksoortige verwoording van een algemene modetrend. Het is voor de onderhavige zaak niet noodzakelijk uit te maken, of er voordat Raufast de Kickers op de markt bracht reeds schoenen van dat genre in de handel waren. Kickers zijn, aldus het Hof, in hun genre van een opvallend en ongetwijfeld individualiteit bezittend schoenmodel, dat zich qua uiterüjk aanmerkelijk onderscheidt van de andere aan het Hof getoonde schoenen, de Greyhounds uitgezonderd. Het Hof heeft niet aannemelijk geacht, dat er voordat de Kickers op de markt kwamen reeds nauwelijks of niet van de Kickers te onderscheiden schoenen in de handel waren. Aldus heeft het Hof met de onderscheidende kracht van de Kickers ook de prioriteit ten aanzien van getrouwe copieën als de Greyhounds aannemelijk geacht. Voor een verder onderzoek naar de prioriteit van de Kickers in hun genre was derhalve geen plaats meer. Hieruit volgt, dat het tweede middel van cassatie eveneens faalt. Enz. c) De Hoge Raad, enz. Overwegende dat Ostara de uitspraak van het Hof bestrijdt met de volgende middelen van cassatie: „I. Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, doordat het Gerechtshof in appèl op de in het bestreden arrest weergegeven en te dezer plaatse als woordelijk herhaald te beschouwen overwegingen en gronden het vonnis in kort geding waarvan beroep heeft vernietigd en opnieuw rechtdoende Ostara heeft bevolen te staken en gestaakt te houden het in Nederland verkopen en/of doen verkopen en/of onder enigerlei titel afleveren of doen afleveren van de

mei/juni 1975

BIJBLAD

ten processe omschreven schoenen van het merk Orces en/ of Greyhound dan wel van andere schoenen welke qua vorm, kleur en alle andere uiterlijke aspecten een getrouwe copie vormen van Raufast's Kickers schoenen als ten processe omschreven, een en ander op verbeurte van een dwangsom van f 10 000,— voor iedere overtreding van dit bevel, zulks ten onrechte en in strijd met het Nederlandse recht en met name meer in het bijzonder met de artikelen 48, 59, 289, 291 en 292 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en/of de artikelen 1401, 1402 en 1403 van het Burgerlijk Wetboek, omdat 1. het Hof ten onrechte constateert, dat de omschrijving welke Raufast bij inleidende dagvaarding van de betrokken schoen geeft — ook afgezien van het gat in de hak en het lintje — aan die schoen „onderscheidende kracht" verleent; in zijn arrest van 8 januari 1974 heeft het Hof te 's-Hertogenbosch daarentegen terecht vastgesteld ten aanzien van dezelfde schoenen, dat er — afgezien van de merkaanduiding — geen essentiële verschilpunten bestaan tussen de door Raufast gefabriceerde en de door Ostara verhandelde schoenen, niet echter omdat deze verhandelde schoenen een nabootsing zouden zijn van de Kickers, maar omdat beide schoenen wat grondvorm, samenstelling van materialen, bewerking, kleur en model betreft niet afwijken van wat al sedert jaar en dag in de schoenindustrie normaal is; en voorts nog dat de beschrijving die Raufast van haar schoenen geeft dan ook zo algemeen is, dat deze toepasselijk kan worden geacht op tientallen soorten schoenen die door vele fabrikanten al jarenlang op de markt worden gebracht; 2. het Hof in zijn overwegingen ten onrechte aanvoert, dat Ostara in gebreke is gebleven om ook maar enigszins aannemelijk te maken, dat de Kickers onderscheidende kracht missen; immers eerstens rust de bewijslast van de onderscheidende kracht op de eisende partij, doch bovendien heeft Ostara dit wel degelijk aannemelijk gemaakt aangezien het in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch gelijk reeds gememoreerd dit feit onomstotelijk had vastgesteld; nu aan de Kickers-schoenen (behoudens wellicht ten aanzien van het gat in de hak) iedere oorspronkelijkheid, originaliteit en/of onderscheidend vermogen dient te worden ontzegd, kan van „onrechtmatige" slaafse nabootsing geen sprake zijn. II. Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, doordat Gerechtshof in appèl op de in het bestreden arrest weergegeven en te dezer plaatse als woordelijk herhaald te beschouwen overwegingen en gronden het vonnis in kort geding waarvan beroep heeft vernietigd, terwijl toch terecht de President had overwogen dat het door partijen aangedragen materiaal hem niet voldoende in staat heeft gesteld in het bestek van een kort geding te oordelen over de door Raufast gestelde en door Ostara betwiste prioriteit op de markt ten aanzien van het Raufast product, zulks ten onrechte en in strijd met het Nederlandse recht en met name meer in het bijzonder met de artikelen 48, 59, 289, 291 en 292 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en/of de artikelen 1401, 1402 en 1403 van het Burgerlijk Wetboek, omdat het Hof zelf ook overweegt dat het in deze kort geding procedure niet kan uitmaken of er voordat Raufast de Kickers op de markt bracht reeds schoenen van dat genre in de handel waren en derhalve het Hof zelf blijk gevende van de onmogelijkheid daartoe de beslissing van de President had behoren te eerbiedigen; dit klemt des te meer omdat zulks heeft geleid tot het ten onrechte door het Hof

EIGENDOM, Nr 5/6

Blz. 125

aannemen van een „onderscheidende kracht" ten aanzien van het Raufast product, hetgeen door een onderzoek naar prioriteit voorkomen had kunnen worden;"; O. met betrekking tot het eerste middel van cassatie: dat het Hof heeft overwogen dat de in de inleidende dagvaarding bedoelde en door Raufast verhandelde schoenen — hierna ook te noemen „Kickers" — zijn van een opvallend en ongetwijfeld individualiteit bezittend schoenmodel, dat zich qua uiterlijk aanmerkelijk onderscheidt van de andere aan het Hof getoonde schoenen, met uitzondering van de aan het Hof getoonde en door Ostara onder het merk „Greyhound" verhandelde schoenen, en bovendien dat Ostara in gebreke is gebleven aannemelijk te maken dat er, voordat de Kickers op de markt kwamen, schoenen in de handel waren welke zozeer gelijkenis met Kickers vertoonden dat aan het Kickers model onderscheidende kracht zou moeten worden ontzegd; dat het Hof zich van deze feitelijke beslissing, welke in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst, niet behoefde te laten weerhouden door hetgeen het Hof te 's-Hertogenbosch had overwogen in zijn door Ostara in fotocopie overgelegd arrest van 8 januari 1974, gewezen tussen Raufast en B.P. Import-Export B.V.; dat het eerste onderdeel van het eerste middel derhalve niet tot cassatie kan leiden; dat ook het tweede onderdeel faalt; dat immers de in dat onderdeel vervatte klacht met betrekking tot de verdeling van de bewijslast onjuist is, omdat het aan het Hof, rechtsprekend in kort geding en derhalve niet gebonden aan de wettelijke voorschriften omtrent het bewijs, vrijstond om de bewijslast te verdelen op de wijze als te dezen is geschied, terwijl het oordeel van het Hof dat de overlegging van het eerder bedoelde arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Kickers onderscheidende kracht missen, een feitelijke beslissing inhoudt welke in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden; dat middel II is gebaseerd op de stelling, dat de overweging van het Hof dat het in dit kort geding niet kan uitmaken of er voordat Raufast de Kickers op de markt bracht reeds schoenen van dat genre in de handel waren, er toe had moeten leiden de beslissing van de President te eerbiedigen; dat deze stelling echter onjuist is omdat het Hof, naast de in het middel aangehaalde overweging, tevens heeft vastgesteld dat de door Ostara verhandelde Greyhound schoenen een bewuste nabootsing zijn van de Kickers en niet, zoals door Ostara was beweerd, „een gelijksoortige verwoording van een algemene modetrend"; dat het Hof, hiervan uitgaande, heeft kunnen oordelen dat voor de toewijzing van de vordering in kort geding van Raufast niet behoefde te worden vastgesteld of schoenen van het genre, waartoe de Kickers behoren, reeds in de handel waren toen Raufast de Kickers op de markt bracht; dat ook het tweede middel derhalve faalt; Verwerpt het beroep; Veroordeelt Ostara in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot deze uitspraak aan de zijde van Raufast begroot op f 179,— aan verschotten en f 1300,— voor salaris. Enz.

Blz. 126


Nr 26. Gerechtshof te 's-Hertogenhosch, 8 januari 1974. (Orces-Greyhound-schoenen) President: Prof. Mr L. E. H. Rutten; Raden: Mrs W. Poerink en J. M. A. V. Moons; Art. 1401 Burgerlijk Wetboek. Pres.: Door evenals eiser es haar schoenen in de handel te brengen voorzien van een rood gat in de hak, heeft gedaagde, zoal onbewust dan toch onvoorzichtig de grenzen van de eerlijke mededinging overschreden. Art. 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Pres. en Hof: Het onderzoek naar de vraag of de door geïntimeerde op de Nederlandse markt gebrachte schoen een nabootsing is van de schoen van appellante en, indien zo, of die nabootsing dan onrechtmatig is, zou van feitelijk en juridisch zodanig ingewikkelde aard zijn, dat dit onderzoek de perken van een kort geding te buiten zou gaan. Etablissements Raufast & Fils S.A. te Savigny-sur-Orge (Frankrijk), appellante, procureur Mr G. M. van Leeuwen, advocaat Mr C. A. J. Crul, tegen B.P. Import-Export B.V. te Waalwijk, geïntimeerde, procureur Mr W. M. Nijs. a) President Arrondissements-Rechtbank te 's-Hertogenbosch, 6 juli 1973 (Mr M. P. J. A. Cremers). De President, enz. O. dat eiseres haar vordering heeft doen steunen op de stelling dat gedaagde zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad, nu gedaagde schoenen op de Nederlandse markt heeft gebracht onder het merk Orces-Greyhound, welke schoenen tot in details een zodanig getrouwe kopie zijn van een door eiseres op de Nederlandse markt geïntroduceerd „speciaal soort vrijetijdsschoenen", door haar verhandeld onder het merk Kickers, dat daardoor bij het publiek gevaar voor verwarring tussen gedaagdes en eiseresses schoenen zal worden gesticht, zulks terwijl het voor gedaagde zeer wel mogelijk zou zijn geweest soortgelijke schoenen — als in de dagvaarding omschreven — op de Nederlandse markt te brengen, welke op een aantal niet relevante, want niet functionele, punten — met name een rood gekleurd gat in de hak, een gekleurd lipje aan de schacht van de schoen, en het aan de buitenkant van de schoen op de zijkant vermeld zijn van het merk — zouden afwijken van eiseresses Kickers-schoen, zonder dat daardoor enige afbreuk zou worden gedaan aan derzelver deugdelijkheid en bruikbaarheid; O. dat gedaagde deze stelling heeft bestreden, daartoe onder meer aanvoerende: vooreerst, dat soortgelijke schoenen als de Kickersschoen reeds in Nederland in de handel waren, vóórdat eiseres haar Kickers-schoen ten verkoop aanbood; vervolgens, dat op de Nederlandse markt allerlei soortgelijke schoenen — even terzijde gelaten het rode gat in de hak — verkrijgbaar zijn, ook door anderen dan gedaagde in de handel gebracht, en dat dit verschijnsel zijn oorzaak vindt in de eisen die de mode te dezen stelt; dat — meer concreet — deze mode de mode betreft voor een overwegend jong publiek, dat gevoelig blijkt te zijn voor tweekleurige, hoge schoenen van suède of soortgelijk materiaal met duidelijk zichtbaar stiksel, welke schoenmode mede is bepaald door de kledingmode m.b.t. eveneens voor een overwegend jong publiek bestemde spijkerbroeken, met name van het merk Levi;

mei/juni 1975

dat het feitelijk onderscheid tussen de Kickers-schoen van eiseres en de Orces-Greyhound-schoen van gedaagde alsmede andere soortgelijke schoenen slechts daarin is gelegen, dat eiseresses schoen op duidelijke wijze het merk „Kickers" draagt; dat weliswaar van het rood gekleurde gat in de hak van de Kickers-schoen zou kunnen worden gezegd dat dit een exclusief kenmerk is van de Kickers-schoen, doch dat het nimmer gedaagdes bedoeling is geweest Orces-Greyhound-schoenen voorzien van zulk een rood gat in Nederland te verkopen; dat het ook door gedaagde betreurde feit dat dit niettemin is gebeurd, te wijten is aan een fout van de fabrikant van de Orces-Greyhound-schoen gevoegd bij onvoldoende oplettendheid aan de zijde van gedaagde bij de ontvangst en verzending van die schoenen, doch dat de abusievelijk ruim zevenduizend op de Nederlandse markt gebrachte paren Orces-Greyhound-schoenen mèt gat in de hak reeds ten dele uit de handel zijn genomen en voor het overige, voorzover nog niet verkocht, door gedaagde zodra mogelijk uit de handel zullen worden genomen, ten bewijze waarvan gedaagde een aantal produkties — „terugroepbrieven" aan schoendetaillisten — overlegt; dat derhalve van onrechtmatige nabootsing reeds daarom geen sprake is, nu in de eerste plaats eiseres niet als eerste deze soort schoenen — in de dagvaarding nader omschreven — in Nederland heeft verkocht, en in de tweede plaats, nu de tussen de onderscheiden produkten bestaande punten van overeenkomst geheel zijn terug te voeren tot eisen van deugdelijkheid en bruikbaarheid; O. dat wij de behandeling van het kort geding hebben aangehouden teneinde gedaagde onder meer in de gelegenheid te stellen bewijs bij te brengen van zijn stelling dat de hier bedoelde soort schoenen reeds vóór 1 januari 1971 door een of meer anderen dan eiseres op de Nederlandse markt is gebracht; O. dat gedaagde ons te dienenden dage een op de Kickers-schoen gelijkende schoen — alsmede de daarop betrekking hebbende ontwerp-tekeningen („grondmodellen") en een prospectus — heeft getoond, merk „Rockers", afkomstig van een Nijmeegse fabrikant, welke schoen volgens gedaagde — door eiseres niet weersproken — in oktober/november 1970 is ontworpen, in proeforders in november/december 1970 in Nederland is gedistribueerd, en in februari/maart 1971 in Nederland in de handel is gebracht, al hetwelk ook wordt gestaafd door de vermeldingen op voornoemde grondmodellen en prospectus; O. dat gedaagde ons aldus aannemelijk heeft gemaakt dat een ander dan eiseres vóór of in elk geval ten tijde dat eiseres haar Kickers-schoen op de markt bracht — ongeveer januari/februari 1971 zoals eiser ter terechtzitting heeft medegedeeld — soortgelijke schoenen in Nederland heeft verhandeld; O. dat een uitgebreider onderzoek naar de vraag welke fabrikant of handelaar schoenen met de door eiseres bedoelde kenmerken als eerste op de Nederlandse markt heeft gebracht, van zodanig tijdrovende aard zou zijn — in het bijzonder zou daarvoor een getuigenverhoor en/of deskundigenbericht noodzakelijk zijn —, dat dit onderzoek de perken van de procedure in kort geding te buiten zou gaan; O. voorts dat het heel goed mogelijk is — en door gedaagde niet wordt betwist — dat ook voormelde Rockers-schoen een nabootsing is van eiseresses Kickersschoen — eiseres heeft in dit verband onweersproken betoogd dat het aannemelijk is te achten dat de fabrikant van de Rockers-schoen heeft gewerkt naar het voorbeeld van de door eiseres op de in september 1970 te Parijs gehouden Semaine de Cuir (een befaamde schoe-

mei/juni 1975


nenbeurs) voor de eerste maal tentoongestelde Kickersschoen — doch eiseres haar vorderingen uitsluitend heeft gebaseerd op de in „aangezien" 1 der dagvaarding vervatte stelling dat zij „als eerste" de onderhavige vrijetijdsschoen in Nederland heeft geïntroduceerd; O. dat derhalve reeds op deze grond — dat niet aannemelijk is geworden dat eiseres de hier bedoelde soort vrijetijdsschoen „als eerste . . . . heeft geïntroduceerd" — eiseresses vorderingen moeten worden afgewezen; O. voorts dat, gesteld al dat een vrijetijdsschoen als de onderhavige inderdaad het eerst door eiseres op de Nederlandse markt zou zijn gebracht, een onderzoek naar de vraag of de door gedaagde op de Nederlandse markt gebrachte Orces-Greyhound-schoen een nabootsing is van de Kickers-schoen en, indien zo, of die nabootsing dan ook onrechtmatig is, van feitelijk en juridisch zodanig ingewikkelde aard zou zijn — ook ter beantwoording van deze vragen zou deskundigenbericht noodzakelijk zijn, met name ook met betrekking tot de vraag in hoeverre de onderhavige produkten door eisen van deugdelijkheid en bruikbaarheid zijn bepaald —, dat ook dit onderzoek de perken van een kort geding te buiten zou gaan; O. dienaangaande nader: allereerst met betrekking tot voormelde nabootsing: dat — voor wat de toekomst betreft — geen rekening meer behoeft te worden gehouden met het door eiseres als typisch blijk van slaafse navolging gereleveerde rode gat in de hak, daar immers gedaagde heeft toegezegd en aan de hand van produkties — voormelde „terugroepbrieven" — ook aannemelijk heeft gemaakt dat zij er nauwlettend op zal toezien, dat door haar geen schoeisel van de hier bedoelde soort voorzien van een rood gat in de hak op de Nederlandse markt zal worden verkocht; en vervolgens met betrekking tot vorenbedoelde eisen van deugdelijkheid en bruikbaarheid: dat niet aanstonds onaannemelijk voorkomt het betoog van gedaagde, door eiseres ook niet duidelijk weersproken, dat de bovenomschreven verlangens van een voornamelijk jeugdig publiek ta.v. de schoenmode gedaagde noopt tot het verhandelen van schoeisel van de onderhavige soort, terwijl daardoor de mogelijkheid om tot onderling afwijkende produkten te geraken in belangrijke mate wordt beperkt; O. dat, nu eiseresses aan haar vorderingen ten grondslag gelegde stellingen deze niet kan dragen, deze vorderingen dienen te worden ontzegd; O. met betrekking tot de veroordeling in de kosten van dit geding: dat wij van oordeel zijn dat de proceskosten tussen partijen behoren te worden gecompenseerd, aangezien enerzijds gedaagde heeft moeten toegeven dat zij — hoezeer onbewust wellicht, maar dan toch onvoorzichtig — de grenzen van de eerlijke mededinging heeft overschreden door haar Orces-Greyhound-schoenen in de handel te brengen voorzien van een rood gat in de hak, terwijl anderzijds aan eiseres haar vorderingen — die veel verder reiken dan een verbod wat laatstgemeld punt betreft — worden ontzegd; enz. b) Het Hof, enz. O., dat de President zijn beslissingen heeft gebaseerd op twee onderscheiden gronden, namelijk: A) dat niet aannemelijk is geworden, dat eiseres (Raufast) de door haar bedoelde soort vrijetijdsschoenen

Blz. 127

als eerste heeft geïntroduceerd op de Nederlandse markt; B) dat een onderzoek naar de vraag, of de door de gedaagde (thans geïntimeerde) op de Nederlandse markt gebrachte Orces-Greyhoundschoen een nabootsing is van de Kicker-schoen en, indien zo, of die nabootsing dan ook onrechtmatig is, van feitelijk en juridisch zodanig ingewikkelde aard zou zijn, dat dit onderzoek de perken van een kort geding te buiten zou gaan; O., dat de grieven 1-5 zijn gericht tegen het sub A weergegeven oordeel of tegen onderdelen van de overwegingen welke tot dit oordeel hebben geleid, terwijl de zesde grief is gericht tegen het sub B weergegeven oordeel; O., dat het Hof termen aanwezig acht in de eerste plaats de zesde grief in zijn onderzoek te betrekken; O., dat het Hof, zich geheel verenigend met het sub B weergegeven oordeel van de President en met de gronden welke voor dit oordeel zijn aangevoerd, de zesde grief ongegrond acht; O., dat het overigens opmerkelijk is, dat de appellante in haar toelichting tot de zesde grief nauwelijks iets aanvoert waaruit zou kunnen worden afgeleid, dat een dergelijk onderzoek niet ingewikkeld zou zijn; O., dat de appellante weliswaar heeft betoogd dat de geïntimeerde heeft nagelaten aan te geven op welke punten haar schoenen van die van de appellante afwijken, zulks behalve ten aanzien van de merkaanduiding en van het lipje, maar haar daaruit getrokken conclusie, dat de schoenen van geïntimeerde derhalve een nabootsing van die van appellante vormen, slechts verbazing kan wekken; O., dat toch de kern van geïntimeerdes verweer juist hierin is gelegen, dat er, afgezien van de merkaanduiding, géén essentiële verschilpunten bestaan tussen de door de appellante gefabriceerde en de door geïntimeerde verhandelde schoenen, niet echter omdat de door geïntimeerde verhandelde schoenen een nabootsing zouden zijn van die van appellante, maar omdat hun beider schoenen wat grondvorm, samenstelling van materialen, bewerking, kleur en model betreft niet afwijken van wat al sedert jaar en dag in de schoenindustrie normaal is; dat de beschrijving die de appellante van haar schoenen geeft dan ook zo algemeen is, dat deze toepasselijk kan worden geacht op tientallen soorten schoenen die door vele fabrikanten al jarenlang op de markt worden gebracht; O., dat te dezen twijfel zou kunnen rijzen ten aanzien van het gat in de hak dat in de Kickers-schoenen is aangebracht, doch de President te dien aanzien een beslissing heeft gegeven welke niet door de appellante is aangevochten; O., dat de appellante nog betoogt, dat de wijze van aanbrengen van merk en lipje verwarring kan wekken, doch deze wijze van aanbrengen op zich zelf niet voldoende grond geeft voor de aanvankelijke mening, dat er verwarring valt te duchten, gezien het feit dat de door geïntimeerde gevoerde merken Orces en Greyhound aanzienlijk afwijken van appellantes merk Kickers; O., dat, nu een van de twee zelfstandige gronden van de beslissing van de President tevergeefs is aangevochten, die beslissing in stand moet blijven, zelfs al zouden de grieven welke tegen het sub A genoemde oordeel zijn aangevoerd, gegrond zijn; O., dat deze grieven dan ook niet behandeld zullen worden, omdat de appellante bij een behandeling daarvan geen belang heeft; enz.

Blz. 128


mei/juni 1975

BOEKBESPREKING LEONARDO DA VINCI, RETI.

onder redactie van Prof.

LADISLAO

Utrecht, Het Spectrum, 1974, 319 blz., 25 x 32 cm. Prijs ƒ 97,50. (Bibliotheek Octrooiraad.) Als één van de grootste vondsten van de 20e eeuw kondigt de bewerker van dit boek de her-ontdekking aan van twee waardevolle manuscripten van LEONARDO DA VINCI, die onder de naam Codices Madrid bekend staan. Omstreeks 1830 werden deze twee aantekenboeken door de toenmalige bezitter aan de koning van Spanje vermaakt, die ze plaatste in de Biblioteca Real, tegenwoordig Biblioteca Nacional genaamd. Kort daarop verdwenen ze en eerst in 1965 werden ze opnieuw ontdekt en w e l . . . in dezelfde bibliotheek, waar ze alleen door een fout bij het catalogiseren onvindbaar waren geworden. Deze codices zijn door Het Spectrum N.V. (voor Nederland en België) uitgegeven in vijf delen, prijs ƒ 1350,—. In het bovengenoemde boek wordt nu nieuw materiaal uit deze codices gepresenteerd op een zó fraaie wijze, dat woorden van lof zouden tekort schieten. Op juist 300 bladzijden zijn reeksen notities en tekeningen van L.D.V., deze ongelooflijk veelzijdige geniale figuur, weergegeven, afgebeeld in vele honderden illustraties in zwartwit of in kleuren, foto's van modellen en reconstructies, topografische schetsen, reprodukties van schilderijen en facsimile's van bladzijden uit de aantekenboeken, vergezeld van transcripties en vertalingen. De gehele stof is verdeeld over 12 essays, geschreven door tien van 's werelds meest vooraanstaande kenners van de „vincianische wetenschap", onder leiding van LADISLAO RETI. Op tal van plaatsen wordt verwezen naar de beter bekende geschriften van LEONARDO DA VINCI. Hiervan bezit de bibliotheek van de Octrooiraad een bijna 1000 blz. tellende uitgave van Prof. THEODOR LÜCKE, getiteld „Leonardo da Vinci, Tagebücher und Aufzeichnungen", Paul List Verlag, Leipzig 1940. Terwijl de eerste essays, zoals te verwachten is, gewijd zijn aan L.D.V. als schilder, schrijver, musicus en ontwerper van monumenten en van nieuwe muziekinstrumenten,

en andere opstellen hem tekenen als theoreticus, filosoof, en wiskundige, moge hier meer in het bijzonder herinnerd worden aan L.D.V. als uitvinder. Zo behoren tot zijn uitvindingen een machine om draden te trekken, een op een draaibank gelijkende machines om o.a. te boren, een machine om pluizen van wollen stof te knippen, en een mechanisme om de binnenzijde van cilinders te slijpen en te polijsten. Verder bedacht hij kogellagers met vrij van elkaar draaiende kogels (eerst in 1972 „opnieuw" uitgevonden), wormwielen en tandwielen, constructies voor het overbrengen van krachten en bewegingen, o.a. kettingoverbrengingen, die eerst in de 19e eeuw toegepast werden. Twee van de auteurs behandelen in hun bijdragen aanvals- en verdedigingswapens, stadspoorten en vestingwerken. Onder andere ontwierp L.D.V. een „stoomkanon", een type dat nog in de Tweede Wereldoorlog gebruikt schijnt te zijn. De bewerker van het hoofdstuk Tijdmeting bespreekt bij de ontwerpen voor uurwerken ook enkele, waarbij de onrust werkt als een slinger (1490). De voltooiing van het slinger-uurwerk is echter — zoals bekend — voorbehouden aan CHRISTIAAN HUYGENS, die hiervoor op 16 juni 1657 octrooi verwierf. Een afzonderlijk opstel is gewijd aan een nieuwe vondst, die meer dan 450 jaar verborgen was gebleven tussen twee op elkaar geplakte bladen aantekeningen: een ontwerp voor een fiets, bevattende twee even grote wielen, waartussen een kleiner trapwiel, door pedalen aangedreven en met het achterwiel verbonden door een schakelketting: een ontwerp van omstreeks 1493, dat eerst na 1900 in werkelijkheid geconstrueerd zou worden! De nieuwe uitgave bevat uitgebreide noten, een lijst van illustraties, een gedetailleerd register, een korte verantwoording en een bijzonder beeldende, compact gedrukte chronologie van 1452-1519, eindigde met LEONARDO'S testament. Bewerkers, drukker en uitgever hebben met dit boekwerk een unieke prestatie geleverd. 's-Gravenhage, maart 1975. Dr H. P. TEUNISSEN.

LITTERATUUR Boeken. British Trade Mark Law and Practice, Report of the Committee to Examine British Trade Mark Law and Practice. Chairman H. R. MATHYS Esq, TD. Presented to Parliament by the Under Secretary of State for Trade by Command of Her Majesty, May 1974. Londen, Her Majesty's Stationery Office, 1974, 102 blz. Prijs 73p net. Cmnd. 5601. (Bibliotheek Octrooiraad nr A 2984.) T ij d s c h r i f t e n. INTERNATIONAAL P., Die Bindung der ordentlichen Gerichte an Entscheidungen der Patentbehörden im auslandischen und europaischen Recht. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil (Weinheim) januari 1975 (l)blz. 1-11. TAK, Ir J. D., Protection of applied microbiology. IIC, International Review of Industrial Property and Copyright Law (Weinheim, Bondsrepubliek STRÖBELE,

Duitsland) (5) 1974 (4) blz. 382^106 [bijgewerkte versie van het artikel in Bijblad I.E. 1974, blz. 78-87.] UNIDO Staff member, Know-how for sale: changing attitudes and perspectives. Industrial Research and Development News (6) 1973 (4) blz. 9-12. VAITSOS, C. V., Technology licensing. Industrial Research and Development News (6) 1973 (4) blz. 3-8. WALTER, M. M., Gemeinschaftsantennen im österreichischen Urheberrecht und im Recht der Berner Übereinkunft. Film und Recht 1974, blz. 151/8 en 303/7. WEGNER, H. C , en J. PAGENBERG, Paris convention priority: a unique American viewpoint denying "the same effect' to the foreign filing. IIC, International Review of Industrial Property and Copyright Law (Weinheim, Bondsrepubliek Duitsland) (5) 1974 (4) blz. 362-381. [Duitse vertaling in GRUR Int. 1974 blz. 308313.]

Bijblad bij De Industriële Eigendom

Recommend Documents