provinsje fryslân provincie fryslân postbus 20120 8900 hm leeuwarden tweebaksmarkt 52 telefoon: (058) 292 59 25 telefax: (058) 292 51 25 www.fryslan.nl
[email protected] www.twitter.com/provfryslan
Pv racLie T.a.v. dhr. Van Maurik A
iiiiiiI
4
•r-4
0
Leeuwarden, 15 september 2015 Verzonden, 18 SEP, 2015 Ons kenmerk Afdeling Behandeld door Uw kenmerk Bijlage(n)
: 01242958 : Complexe lnfra Projecten : S. Hoitinga /(058) 292 56 40 of s.hoitingafryslan.frl
Onderwerp
: beantwoording schriftelijke vragen over terugbetaling onderbetaalde werknemers
: 1. Memo Noord-Holland Wet Aanpak Schijnconstructies
Geachte heer Van Maurik, Uw schriftelijke vragen op grond van artikel 39 van het Reglement van Orde, binnengekomen op 27 augustus 2015 beantwoorden wij als volgt: Op woensdag 26 augustus bracht Omrop Fryslân een bericht naar buiten waaruit blijkt dat de FNV een schadeclaim indient tegen de provincie Fryslân. Dit naar aanleiding van de eerder dit jaar geconstateerde misstanden met buitenlandse werknemers bij Friese bouwprojecten, waarbij de provincie opdrachtgever is. Vraag 1: Wat gaat u doen met de schadeclaim die de FNV heeft ingediend?
Antwoord vraag 1: Formeel heeft de FNV geen schadeclaim bij de provincie neergelegd. Alleen via de pers is vernomen dat FNV een claim bij de provincie neer gaat leggen. Tot op heden is dat niet ge beurd.: De schadeclaim zoals in de pers beschreven betreft het tijdvak waarin de Wet Aanpak Schijnconstructies, (WAS) nog niet van kracht was en naleving van de cao een zaak was van werkgevers en werknemers. Voor de periode na 1juli 2015 is deze nieuwe wet wel van kracht. In relatie tot de schade claim is voornamelijk het onderdeel “ketenaansprakelijkheid voor cao-Loon” van belang. Door deze ketenaansprakelijkheid zijn werkgever en opdrachtgever vanaf 1juli 2015 aan sprakelijk voor mogelijk verschuldigde (cao) loon.
-
1/3
-
Ons kenmerk:
01242958
provinsje frys1n provincie fryslân b
Risico’s voor de provincie Nu de WAS op 1 juli in werking is getreden, kan de provincie hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld in een keten van opdrachtgevers, opdrachtnemers en aannemers die niet bonafide is. Daar is hier geen sprake van. Wij werken met bonafide aannemers, waarvan verwacht mag worden dat zij hun verantwoordelijkheid nemen en in de keten, de provincie als op drachtgever buiten beeld blijft. Als bijlage bij deze brief treft u een analyse van de provincie Noord-Holland waar het gaat om de consequenties van de WAS voor de provincie als opdrachtgever. Deze analyse geeft een helder beeld en zullen we betrekken bij de herijking van ons inkoopbeleid. Vraag 2: Bent u het met ons eens dat de provincie een verantwoordelijkheid heeft bij het terugbetalen van het nog te ontvangen loon van de werknemers die gewerkt hebben aan de Friese bouwprojecten en dat de provincie deze verantwoordelijk hoort te nemen? Zo nee, waarom niet? Antwoord vraag 2: Ja, met inachtneming van ons antwoord op vraag 1 zien wij het als onze verantwoordelijk heid om alles in het werk te zetten om de betreffende aannemers te bewegen het niet ont vangen loon alsnog uit te betalen aan werknemers die daar recht op hebben. Als opdracht gever spreken en schrijven wij onze opdrachtnemer hier dan ook op aan. Wij verwachten daarnaast dat de aannemers als maatschappelijk verantwoord ondernemers hierin hun ver antwoordelijkheid nemen. Voor de WAS betrof dit een zaak tussen werkgever en werknemer. De verantwoordelijkheid van de provincie gaat volgens ons niet zo ver dat de provincie op voorhand het niet ontvangen loon moet voldoen waar de andere werkgever verantwoordelijk voor is, tenzij dit voortvloeit uit de wet. Wij zien het nadrukkelijk niet als onze taak om de loonkosten “voor te schieten” en vervolgens deze zelf te verhalen op onze opdrachtnemers (zoals de FNV in het persbericht suggereerde). Vraag 3: Welke acties gaat u nû ondernemen om enioor te zorgen dat het nog te ontvangen loon deze maand aan de werknemers wordt uitbetaald? Antwoord vraag 3: De provincie Fryslân is meerdere keren in gesprek gegaan met de directie van Heijmans. Op 7 september 2015 heeft gedeputeerde Sietske Poepjes de concerndirectie van Heijmans op de kwestie aangesproken. Heijmans heeft in het gesprek laten weten dat zij in de keten ui teraard hun verantwoordelijkheid nemen. Heijmans heeft inmiddels stappen gezet in de kwestie rondom uitzendorganisatie AOK om de geëiste nabetalingen te regelen. De provincie Fryslân treft een aantal maatregelen op lopende contracten om te kunnen blij ven voldoen aan wet- en regelgeving. Wij vragen onze aannemers daartoe op lopende con tracten, om; een inventarisatielijst met aantal uren/werknemers; controle door de aannemer op de arbeidsduurverrekening, is deze correct toegepast; controle door aannemer op de functie-inschaling, is deze correct toegepast; en controle door de aannemer of artikel 55 uit de cao voor de Bouwnijverheid correct is toegepast (conform recente jurisprudentie). Bij onjuist toepassen van de afspraken in de bouw cao zullen wij de aannemer er op vergen deze fouten te herstellen. Over deze aanpak bent u 4 augustus jongstleden bij brief (ken merk 01237663) geïnformeerd. Deze actie is inmiddels in gang gezet. -
-
-
-
-
2/3
-
Ons kenmerk:
01242958
I)
provinsje fryslân provincie frys1n
De Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS) wordt opgenomen in het provinciale Inkoopbeleid. Vervolgens komt er een uniforme werkprocedure in het voorbereidingsproces waardoor de WAS geborgd is in de provinciale aanbestedingspraktijk. Bovenstaande maatregelen verhoogt een succesvol beroep op niet-verwijtbaarheid bij een mogelijke rechtszaak. Bovendien gaat er een preventieve werking uit van de bepalingen, omdat lagere ketens ervan bewust worden gemaakt en worden gestimuleerd te borgen dat aan de geldende arbeidsvoorwaarden wordt voldaan en onderbetaling wordt voorkomen. Nu de provincie op de hoogte is van duidelijke misstanden, blijft de provincie een actieve rol nemen om de problemen op te lossen. Ook adequaat handelen achteraf draagt bij aan en succesvol beroep op niet-verwijtbaarheid. Hoogachtend, Gedeputeerde Staten van Fryslân,
secretaris
-3/3
Ons kenmerk:
01242958
1 1
•
flj LJ\!iF’
Provincie Noord-Holland
Memo •
•
•
•
•
Datum
19 januari 2015
Aan
MID/JD/BPR
Onderwerp
Juridische aspecten verhuizing datacenter
Opsteller/Telefoon
Keke Schipper / (023) 5144124
Directie/Sector
MID / Juridische Dienstverlening
Bijlage(n) Afschrift
Inleiding Op 12 december 2014 is het wetsvoorstel Wet aanpak schijnconstructies ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel is onlangs ook besproken in de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid. In het wetsvoorstel worden opdrachtgevers verantwoordelijk voor het betalen van het cao-loon. Opdrachtgevers die weten, of moeten weten, dat een werknemer niet voldoende betaald krijgt, kunnen hiervoor aansprakelijk worden gesteld. Als opdrachtgever kan dit voor de provincie gevolgen hebben die nader moeten worden onderzocht. Dit memo gaat in op de risico’s voor de provincie die ontstaan na invoering van de wet en of/hoe deze door de provincie kunnen worden afgedekt. Doelstelling wet Doel van de invoering van de ketenaansprakelijkheid voor voldoening van het verschuldigde loon is de totstandkoming van bonafide ketens van opdrachtgevers, opdrachtnemers en aannemers, waarin de geldende wettelijke regels en contractuele afspraken over de arbeidsvoorwaarden worden nagekomen. Van een opdrachtgever, opdrachtnemer en aannemer wordt verwacht dat hij zorg draagt voor een verantwoordelijke opdrachtverlening. Hij moet namelijk maatregelen treffen die redelijkerwijs van hem mogen worden verwacht om te bevorderen dat in de keten de werkgever het aan zijn werknemer verschuldigde loon voldoet. Wanneer hij dat niet doet, bestaat er een kans om aangesproken te worden. De wet zorgt zo voor meer verhaalsmogelijkheden voor de werknemer en voor een gelijk speelveld tussen werkgevers, waarbij er geen oneerlijke concurrentie is op arbeidsvoorwaarden en loon.
Wanneer is de ketenaansprakelijkheid van toepassing? De ketertaansprakelijkheid is van toepassing, wanneer in een keten waarin een werknemer arbeid verricht, sprake is van een (of meer) overeenkomst(en) van opdracht of aanneming van werk. De regeling geldt alleen als de arbeid van de werknemer wordt verricht ter uitvoering van die overeenkomst(en). Het houdt in dat de werkgever en diens opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk zijn in het geval van onderbetaling (of niet betalen) van het verschuldigde loon. Het loon kan het
Pagina 2 wettelijk minimumloon of het cao-loon omvatten, maar ook het loon dat is overeengekomen in een individuele arbeidsovereenkomst en de wettelijke minimumvakantiebijslag. Een werknemer moet eerst zijn eigen werkgever aanspreken en een loonvordering instellen. Ook is het mogelijk om de directe opdrachtgever van de werkgever (hoofdelijk) aansprakelijk te stellen. Alleen indien de vordering niet wordt voldaan via het hoofdelijk aansprakelijk stellen van de werkgever of diens opdrachtgever, kan de werknemer vervolgens, onder de voorwaarden van artikel 7:616b lid 2 BW, hogere schakels in de keten voigtijdelijk aanspreken. Dus van onder naar boven. Een werknemer kan derhalve niet
Vrij
kiezen welke schakel uit de keten hij aanspreekt voor de voldoening
van het aan hem verschuldigde loon. Een eventueel door de werknemer aangesproken hoofdelijke schuldenaar (de opdrachtgever van de werkgever) heeft regres op de andere hoofdelijke schuldenaar: de werkgever, die het loon verschuldigd is. Dit volgt uit de regels die opgenomen zijn in Boek 6, titel 1, afdelingen 2 en 10 BW.
Wat zijn de voorivaardes voor ketenaansprakelijkheid van art. 7:616b lid 2? Na de werkgever en/of diens opdrachtgever kan een hogere schakel in een vijftal mogelijke gevallen worden aangesproken voor de voldoening van het verschuldigde loon ex art. 7:616b, tweede lid BW: 1.
De werkgever en/of diens opdrachtgever (of een volgende schakel) heeft geen bekende woonof verblijfplaats en kan zodoende niet worden aangesproken;
2.
De werkgever en/of diens opdrachtgever (of een volgende schakel) is niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel of een buitenlands register voor ondernemingen;
3.
De werkgever en/of diens opdrachtgever (of een volgende schakel) is failliet verklaard en de boedel is niet toereikend voor de voldoening van het verschuldigde loon;
4.
Na een onherroepelijke uitspraak van de rechter, waarin de werkgever en/of diens opdrachtgever is veroordeeld tot voldoening van het loon, kan de werknemer zijn recht op voldoening van het loon jegens de werkgever (of een volgende schakel) niet effectueren;
5.
Indien de rechter heeft bepaald dat een aansprakelijk gestelde opdrachtgever niet kan worden verweten dat het aan de werknemer verschuldigde loon niet is voldaan. De werknemer kan in dit geval de naast hogere schakel aansprakelijk stellen, omdat die schakel mogelijk wel op een wijze heeft gehandeld, waardoor in de keten onderbetaling kon optreden of te weinig heeft gedaan om onderbetaling te voorkomen.
Doorkruising voigtijdelijkheid In twee specifieke situaties kan de volgtijdelijkheid worden doorkruist en de hoofdopdrachtgever aansprakelijk gesteld worden door de werknemer (niet-cumulatief): -
indien sprake is van ernstige onderbetaling en het loon niet met succes kan worden gevorderd van de werkgever of diens opdrachtgever, vanwege de gronden die worden genoemd in art. 7:616b lid 2 BW. Van ernstige onderbetaling is spraken wanneer gedurende drie maanden minder dan de helft van het verschuldigde loon of minder dan 70% van het toepasselijke minimumloon is betaald;
-
indien het verschuldigde loon na een jaar nog niet is voldaan. Dit jaar gaat in nadat de werknemer de hoofdopdrachtgever informeert over de onderbetaling.
Pagina 3 Niet-verwijtbaarheid Aansprakelijkstelling vindt plaats als aangetoond wordt dat er sprake is van onderbetaling. De opdrachtgever kan zich echter beroepen op niet-verwijtbaarheid. Dat kan hij onderbouwen door te wijzen op wat hij bij de opdrachtverlening heeft gedaan (‘vooraf’) en wat hij heeft gedaan bij desalniettemin opgetreden duidelijke misstanden van onderbetaling (‘achteraf’). Als hij voldoende maatregelen heeft getroffen, dan is niet-verwijtbaarheid in beginsel gegeven. Dit laat onverlet dat een rechter zal toetsen aan de omstandigheden van het geval, zoals onder meer de omvang van een bedrijf, de positie van het bedrijf in de keten of de omvang van de opdracht. Van een groot bedrijf kan een grotere inspanning worden verwacht dan van een klein bedrijf of een bedrijf dat incidenteel een opdracht verstrekt.
Maatregelen vo oraft adequate opdrachtverlening Voorafgaand aan een opdracht kan een opdrachtgever verschillende dingen doen om ervoor te zorgen dat in de keten de geldende arbeidsvoorwaarden worden betaald. Een mogelijkheid is dat een opdrachtgever vooraf gaat werken met een gecertificeerde aannemer of opdrachtnemer die met zijn certificaat of keurmerk toetsbaar waarborgt dat hij zijn personeel betaalt conform het overeengekomen loon. Op dit moment is een dergelijk keurmerk of certificaat er echter nog niet. Een andere mogelijkheid is dat een opdrachtgever zelf waarborgen inbouwt tegen onderbetaling bij zijn opdrachtnemers of aannemers in de keten. Deze waarborgen dragen bij aan een succesvol beroep op niet-verwijtbaarheid. Dit kan door in de uitvoeringsvoorwaarden, de code voor aanbesteding of in het contract bepalingen op te nemen die bijvoorbeeld: -
-
-
ertoe strekken dat arbeidsvoorwaarden- en omstandigheden correct worden nageleefd; voorzien in een procedure over de handelswijze bij eventuele misstanden; zaken doen met niet in het handelsregister opgenomen en niet-gecertificeerde opdrachtnemers (bijvoorbeeld uitzendbureaus) en/of aannemers verbieden;
-
-
de aannemer dwingen om desgevraagd toegang te geven tot afspraken over arbeidsvoorwaarden en deze afspraken toegankelijk en inzichtelijk vast te leggen; een kettingbeding bevatten. Dat betekent dat de opdrachtnerner verplicht is om bepaalde, door de opdrachtgever gestelde, arbeidsvoorwaardelijke contractverplichtingen onverkort op te leggen aan alle partijen waarmee hij contracten aangaat ten behoeve van de uitvoering van de opdracht.
Maatregelen achteraft optreden bij duidelijke misstanden Ondanks een goede opdrachtverlening en preventieve maatregelen, kunnen duidelijke misstanden toch nog voorkomen. Voor een beroep op niet-verwijtbaarheid moet de opdrachtgever zich inspannen om problemen met onderbetaling te laten oplossen. Dat kan door actie te ondernemen richting de betreffende lagere schakel in de keten met het oog op betaling van het verschuldigde loon, wanneer een signaal van een werknemer over onderbetaling de opdrachtgever bereikt. Hij kan bijvoorbeeld een controle laten uitvoeren, informeert zich over de situatie, verlangt dat uitvoeringsvoorwaarden en contractuele bepalingen worden nagekomen of treedt bemiddelend op.
Pagina 4 Risico’s voor de provincie Wanneer de WAS in werking treedt (vooralsnog een wetsvoorstel; datum inwerkingtreding vooralsnog onbekend) kan de provincie hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld in een keten van opdrachtgevers, opdrachtnemers en aannemers die niet bonafide is. De provincie kan regres halen op de werkgever die liet loon verschuldigd is. De schakel die wordt aangesproken zal (in rechte) aannemelijk moeten maken dat de onderbetaling hem niet verweten kan worden, omdat hij de omstandigheden van het geval
—
—
gelet op
datgene heeft gedaan dat redelijkerwijze van hem kan worden
verwacht om onderbetaling te voorkomen of herstellen. Met name voor een grote en frequent opdracht verlenende Organisatie als de provincie geldt dat op haar een grotere verantwoordelijkheid rust dat het verschuldigde loon binnen de keten wordt voldaan. De vraag is hoe groot het risico is dat de provincie daadwerkelijk aansprakelijk wordt gesteld door werknemers onder aan de keten. Vanwege de volgtijdelijkheid zal een werknemer eerst een rechtszaak moeten starten tegen de werkgever of diens opdrachtgever, alvorens de hoofdopdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk is. Dit procederen zal veel tijd, moeite en eventueel geld kosten. Desalniettemin is het, bij de inwerkingtreding van de WAS, wenselijk om bepalingen die ertoe strekken dat opdrachtnemers of aannemers handelen conform de toepasselijke wet- en regelgeving en de geldende arbeidsvoorwaarden naleven, standaard op te nemen in uitvoeringsvoorwaarden en codes van aanneming, of contracten die de provincie aangaat. Dit verhoogt een succesvol beroep op niet-verwijtbaarheid. Bovendien gaat er een preventieve werking uit van de bepalingen, omdat lagere ketens ervan bewust worden gemaakt en worden gestimuleerd te borgen dat aan de geldende arbeidsvoorwaarden wordt voldaan en onderbetaling wordt voorkomen. Indien de provincie op de hoogte is van duidelijke misstanden, dan wordt van de provincie een actieve rol verwacht om de problemen op te lossen. Een Organisatie met het gewicht van de provincie kan meer druk uitvoeren op lagere schakels. Ook adequaat handelen achteraf draagt bij aan en succesvol beroep op niet verwijtbaarheid.
