HOGE RAAD VOOR DE ZELFSTANDIGEN EN DE KMO
N BEROEPSREGL - Onthaalouders A08 MH/BL/LC
Brussel, 25.06.2009
ADVIES over EEN ONTWERP VAN KONINKLIJK BESLUIT BETREFFENDE DE UITSLUITING VAN DE BEROEPSACTIVITEIT VAN ZELFSTANDIGE ONTHAALOUDERS VAN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN ARTIKEL 4, § 1, EERSTE LID VAN DE PROGRAMMAWET VAN 10 FEBRUARI 1998 TOT BEVORDERING VAN HET ZELFSTANDIG ONDERNEMERSCHAP
(bekrachtigd door de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO op 25 juni 2009)
***
In haar brief d.d. 16 februari 2009 heeft de Minister van KMO, Zelfstandigen, Landbouw en Wetenschapsbeleid, het advies gevraagd van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO over een ontwerp van koninklijk besluit betreffende de uitsluiting van de beroepsactiviteit van zelfstandige onthaalouders van het toepassingsgebied van artikel 4, § 1, eerste lid van de programmawet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap. De raadpleging van de Hoge Raad is vereist op grond van artikel 4, § 1, tweede lid van dezelfde wet. Dit ontwerp van koninklijk besluit strekt ertoe de zelfstandige onthaalouders vrij te stellen van de verplichting om de basiskennis van het bedrijfsbeheer te staven. Na raadplegingen van de sectorcommissie nr. 11 “Personenzorg” en de commissie “Beroepsreglementeringen” en na de verschillende organisaties te hebben gehoord die het onthaal van kleine kinderen organiseren, heeft de Hoge Raad tijdens zijn algemene vergadering op 25 juni 2009 volgend advies uitgebracht. HUIDIGE WETGEVING Elke natuurlijke of rechtspersoon die een activiteit wenst uit te oefenen waarvoor een inschrijving in het handels- of ambachtsregister vereist is, moet, vooraleer die activiteit op te starten, een minimale kennis inzake bedrijfsbeheer kunnen staven1. Het bewijs van die kennis wordt gevraagd voor de inschrijving in de Kruispuntbank van de Ondernemingen. Daarnaast biedt artikel 4, § 1, tweede lid van de programmawet van 10 februari 1998 de mogelijkheid om vrijstellingen te voorzien op die verplichting om de basiskennis van het bedrijfsbeheer te staven voor bepaalde beroepsactiviteiten. HUIDIGE CONTEXT Volgens de FOD Justitie gaat de rechtspraak er, op grond van artikel 2, alinea 5 van het Wetboek van Koophandel (“alle verrichtingen van ondernemingen van leveringen…”)2, van uit dat wanneer een activiteit zich rechtstreeks tot het publiek richt, de nodige reclame maakt en van tevoren gekende tarieven toepast, het om een handelsactiviteit gaat. De zelfstandige onthaalouders worden hierdoor dan ook beschouwd als handelaars en zij moeten zich via een ondernemingsloket laten inschrijven bij de Kruispuntbank van Ondernemingen3. Hieruit volgt dat die personen bij hun inschrijving hun kennis van de basis van het bedrijfsbeheer moeten bewijzen.
1
Art. 4, § 1 van de programmawet tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap (B.S. 21 februari 1998). 2 In de Nederlandstalige versie van het Wetboek van Koophandel gaat het om artikel 2, zesde streepje. 3 Zie artikel 33 van de wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van ondernemingen.
2
Volgens de interpretatie van de FOD Justitie bestaat er echter een uitzondering als een onthaalouder “in onderaanneming” werkt (dus niet zelfstandig) voor een andere organisatie ( ONE – Kind en Gezin, Gezinsbond, gemeentelijke administraties, VZW, enz…). In dat geval zou de onthaalouder niet meer beantwoorden aan het eerste criterium, namelijk zich tot het publiek richten, gezien hij maar één klant heeft, en zou hij dus niet meer als handelaar beschouwd worden en zo aan de bijhorende verplichtingen ontsnappen. Blijkbaar hebben de ondernemingsloketten gedurende een zekere periode niet allemaal het onderscheid gemaakt tussen de onthaalouders die “handelaar” zijn en deze die het niet zijn en hebben zij dus een aantal zelfstandige onthaalouders ingeschreven zonder het bewijs te eisen van de basiskennis van het bedrijfsbeheer. Nu blijkt echter dat voortaan de interpretatie van de FOD Justitie geldt en dat de basiskennis van het bedrijfsbeheer enkel vereist wordt voor de zelfstandige onthaalouders. De gelijkheid in rechte tussen diegenen die hun inschrijving hebben bekomen zonder die vereiste en deze die er vanaf nu aan onderworpen wordt hiermee geschonden. Er dient echter te worden onderlijnd dat de zelfstandige onthaalouders, net zoals de onthaalouders die onder een ander statuut werken, slechts aan kinderopvang mogen doen indien zij beantwoorden aan de voorwaarden en vereisten die officieel gecontroleerd worden door de diensten van het “Office National de l’Enfance” (ONE) of deze van Kind en Gezin4. Verder worden de onthaalouders die thuis werken in het kader van een overeenkomst met een organisatie of een instelling noch beschouwd als handelaars noch als loontrekkenden. STANDPUNTEN Principe De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO meent dat er redelijkerwijze mag van uitgegaan worden dat de kinderopvangactiviteit strikt genomen geen handelsactiviteit is en dat een specifiek statuut voor hen moet worden voorzien. Zelfs indien de FOD Justitie terughoudend is om de door de rechtspraak ontwikkelde criteria om de hoedanigheid van handelaar te definiëren, te wijzigen, herinnert de Hoge Raad eraan dat de wetgever echter steeds uitzonderingen mag toestaan op de toepassing van het Wetboek van Koophandel. Heel wat activiteiten worden trouwens niet beschouwd als handelsberoepen ongeacht de toepassing van de criteria, wat helemaal niets afdoet van de waardigheid en nuttigheid van degene die deze activiteiten als zelfstandige uitoefent. De specifieke aard van de kinderopvang verantwoordt evenzeer om ook deze beroepsactiviteit niet onder de toepassing van het Wetboek van Koophandel te laten vallen. Een wetswijziging van het Wetboek van Koophandel dringt zich dan ook op. 4
In de Franse Gemeenschap moeten alle kinderopvangactiviteiten een machtiging krijgen van het ONE en beantwoorden aan de vereisten van het ONE. Op enkele uitzonderingen na, treedt Kind en Gezin voor de Vlaamse Gemeenschap op voor de kinderopvangactiviteiten.
3
Anderzijds is de Hoge Raad van oordeel dat de opleiding van onthaalouders – zeker voor diegenen die deze activiteit als zelfstandige uitoefenen - ook aandacht moet besteden aan het bedrijfsbeheer. De basiskennis van het bedrijfsbeheer heeft immers tot doel iedere starter te wapenen met een minimale kennis om een zelfstandige activiteit te ontplooien. Zonder die elementaire kennis die ieder zelfstandig ondernemer nodig heeft in zijn dagelijkse beroepsactiviteit, start men onvoldoende voorbereid een professionele activiteit. Handelen met kennis van zaken komt ten goede van de duurzaamheid van de onderneming en de stabiliteit van de betrokken activiteitssector. Ook voor de consument is het een waarborg voor de nodige kwaliteit.
Over het statuut van handelaar of niet handelaar De Hoge Raad meent dat een strikte toepassing van de drie criteria door Justitie om de hoedanigheid van handelaar enkel en alleen aan de zelfstandige onthaalouders op te leggen, een discrepantie schept met het statuut van andere onthaalouders. Het feit dat die laatste onthaalouders afhangen van een inrichtende macht, gesubsidieerd worden of in onderaanneming werken voor een openbare, semi-openbare of privé-organisatie verandert immers niets aan de onthaalactiviteit op zich. Voor de Hoge Raad is de activiteit bepalend of het al dan niet om een handelsactiviteit gaat en niet het statuut waarin die activiteit wordt vervuld. Verder zou de toepassing van het statuut van handelaar enkel en alleen op de zelfstandige onthaalouders ertoe kunnen leiden dat zij, buiten de verplichting om de basiskennis van het bedrijfsbeheer te staven, ook onderworpen zouden worden aan het BTW-stelsel, aan de regels inzake handelshuur, enz. Hoewel deze aspecten geen noodzakelijke implicaties zijn van dergelijke wijziging van het statuut van de zelfstandige onthaalouder, uit de betrokken sector hieromtrent zijn bezorgdheid. Het zijn immers allemaal voorwaarden die het verschil in behandeling met dezelfde beroepsbeoefenaars die onder een ander statuut werken vergroten. De interpretatie van de drie criteria waarvan de FOD Justitie gebruik maakt om het statuut van handelaar op te leggen zou ook - omgekeerd - op een gelijkaardige wijze kunnen toegepast worden op de inrichtende machten van het kinderonthaal, ongeacht of zij openbaar, semi-openbaar of privé zijn. Zij richten zich ook rechtstreeks tot het brede publiek, maken evenzeer reclame en passen vooraf gekende tarieven toe die periodiek worden vastgesteld op basis van het inkomen van de ouders. Op het terrein zijn de arbeidsactiviteiten van de zelfstandige onthaalouders en de onthaalouders die onder een ander statuut vallen dus gelijklopend. De voorwaarden van het statuut van handelaar enkel toepassen op de eerste categorie dreigt te leiden tot een werkelijke concurrentievervalsing en tot een verschraling van het dienstenaanbod in een sociale sector waar een grote nood is. In dit kader moet vermeden worden dat de zelfstandige onthaalouders nog moeilijker toegang krijgen tot de sector van het onthaal van kleine kinderen.
4
BESLUIT De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO vraagt dat een wetgevend initiatief zou worden genomen om de gehele sector van de kinderopvangactiviteiten duidelijk uit het toepassingsgebied van het Wetboek van Koophandel te lichten. Bijgevolg is de Hoge Raad van mening dat het koninklijk besluit voorgesteld door de Minister van KMO, Zelfstandigen, Landbouw en Wetenschapsbeleid en dat ertoe strekt de zelfstandige onthaalouders vrij te stellen van de toepassing van artikel 4, § 1, eerste lid van de programmawet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap, niet langer aan de orde vermits die bepaling niet meer geldt zodra de activiteit van onthaalouder niet meer onder het Wetboek van Koophandel ressorteert. Daarom adviseert de HRZKMO negatief over het ontwerp van KB betreffende de uitsluiting van de beroepsactiviteit van zelfstandige onthaalouders van het toepassingsgebied van artikel 4§1, eerste lid van de programmawet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap.
___________
5
