Burgerlijk recht
Burgerlijk recht Mr. B.E. Reinhartz, mr. M.A.C. Veeger, mr. G.H. Lankhorst, mr. M.E. Franke
Contractenrecht Mr. B.E. Reinhartz
Kan een financieringsclausule bij een overeenkomst tussen particulieren een bestendig gebruikelijk beding zijn? (HR 21 september 1990, RvdW 1990 160). Echtpaar Stevens verkoopt een huis aan Van der Ven die het huis wil financieren met nog te ontvangen verzekeringspenningen. Van der Ven wil niet aan het transport meewerken en hij beroept zich erop dat partijen hadden afgesproken dat de datum van overdracht zou worden verschoven als hij op de overeengekomen datum de penningen nog niet had ontvangen. De verkopers ontkennen het bestaan van zo'n financieringsclausule. Zij vorderen betaling van de contractueel overeengekomen boete en schadevergoeding. In hoger beroep werpt Van der Ven een grief op, inhoudende dat de Rb. er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat in de overeenkomst een financieringsclausule als bestendig gebruikelijk beding was opgenomen. Het Hof verwerpt deze grief omdat het van oordeel is dat voor de toepasselijkheid van een bestendig gebruikelijk beding tenminste een der contractanten bedrijfsmatig moet hebben gehandeld. De Hoge Raad bevestigt het uitgangspunt dat: 'voor het slagen van een beroep op een bestendig gebruikelijk beding in ieder geval is vereist dat uit de stellingen van de partij die zich op dat beding beroept, voortvloeit dat de wederpartij ermee bekend was of had behoren te begrijpen dat, indien zij op dit punt zou zwijgen het beding als bestendig gebruikelijk van toepassing zou zijn.'
Hij herhaalt de bekende leer dat van een bestendig gebruikelijk beding sprake kan zijn tussen regelmatig met elkaar contracterende partijen waarbij het feit dat in eerdere contracten een beding steeds was opgenomen, kan meebrengen dat het ook in een later contract wordt opgenomen als bestendig gebruikelijk beding. Ook is het moge-
lijk dat het bestaan van een bestendig gebruikelijk beding wordt aangenomen omdat het altijd in een bepaalde branche wordt gemaakt en één of beide partijen bij die branche horen. In dat geval dient men eveneens op een bestendig gebruikelijk beding bedacht te zijn. In dit arrest komt daar nog als mogelijkheid bij: 'Van zulke in een kring van contracterende partijen gebruikelijk bedingen (kan) ook sprake zijn buiten het door het hof genoemde geval dat tenminste één van de contractanten bedrijfsmatig heeft gecontracteerd, zoals in het geval van plaatselijk gebruikelijke bedingen of bedingen die gebruikelijk zijn in bepaalde — bijvoorbeeld godsdienstige of etnische — kringen. Het hof heeft derhalve ten onrechte de stellingen van Van der Ven voor zijn beroep op een bestendig gebruikelijk beding ongenoegzaam geoordeeld op de enkele grond dat daaruit niet blijkt dat tenminste één van partijen bedrijfsmatig heeft gecontracteerd.'
Voor een commentaar en een plaatsing in het kader van het NBW zie W.J.G. Oosterveen, Een financieringsclausule als bestendig gebruikelijk beding, Bedrijfsjuridische Berichten, december 1990, pp. 239-251. Handelt de verkoper in strijd met de goede trouw indien hij de koper houdt aan de overeengekomen hoeteclausule? (HR 26 oktober 1990, RvdW 1990 187). Enkele maanden na het overlijden van haar man heeft weduwe J., samen met haar kinderen die mede-erfgenamen waren, de echtelijke woning te koop aangeboden. Op de advertentie verschijnt een makelaar H. bij de weduw thuis, waarbij ook een van haar zoons aanwezig is. Na enige onderhandelingen en tweemalig telefonisch contact met de andere kinderen tekent de weduwe het koopcontract. De aanwezige zoon tekent voor 'gezien'. Het huis wordt aldus verkocht voor ƒ 77.000,- vrij op naam. Nadat een van de kinderen weigert mee te werken aan de overdracht, legt H. beslag. Na opheffing van het beslag is het huis door de erfgenamen gezamenlijk aan een ander verkocht voor ƒ 86.000,- kosten koper. De makelaar H. vordert nakoming van de contractuele boete van 30% en overige kosten van totaal meer dan ƒ 30.000,-. Het middel voert aan dat H. in strijd met de goede trouw handelt omdat (onder andere): — het contract ongebruikelijke en voor de verkoper belastende bedingen bevatte, zoals de vonclausule KATERN 38 1639
Burgerlijk recht — de weduwe en haar zoon en ook de andere kinderen niet op de hoogte waren van de in houd van het voorgedrukte koopcontract toen zij het tekenden — de prijs lager was dan de later ervoor betaalde prijs en de taxatiewaarde — de makelaar had moeten begrijpen dat de kin deren niet aan het transport zouden meewer ken. De Hoge Raad geeft de makelaar gelijk. Het Hof heef bij de beoordeling ook de overige in eerste instantie onbestreden omstandigheden meegewogen, waarbij de HR met name noemt: — het feit dat de weduwe door het opschrift van 'overeenkomst van koop en verkoop' gewaar schuwd had moeten zijn en dan maar de in houd van de overeenkomst precies had moe ten lezen. H. had de weduwe en de zoon im mers niet gehinderd het contract te lezen. — het feit dat het voor haar eigen risico komt dat zij door het plaatsen van een advertentie, in plaats van een eigen makelaar in te schakelen, als leek tegenover een professionele weder partij kwam te staan. Of men de uitkomst juist vindt of niet, in ieder geval is het uikijken geblazen bij het ondertekenen van koopovereenkomsten van onroerend goed. Indien het voorstel om de koop van onroerend goed (net als de overdracht) notarieel te laten geschieden, zou worden aangenomen, zouden dit soort ongelukkige situaties kunnen worden voorkomen. Tot slot nog een aantal publikaties op het gebied van het contractenrecht: — A.J. Feenstra, Ontbinding door middel van een verklaring, wel en wee in het NBW, WPNR 5973. — S. Gerbrandy, Gebrekkige nakoming van een overeenkomst in arbitrage, overheidsrechtspraak en Nieuw BW, Kwartaalbericht NBW 1990/4, pp. 105-107. — GJ.P. de Vries, De onderlinge verhouding tussen onvoorziene omstandigheden en ge wichtige redenen als beëindigingsgrond van overeenkomsten, WPNR 5981. WPNR 5982 is een themanummer over bijzondere contracten en bevat bijdragen over koop en ruil (Hijma), opdracht, lastgeving en de geneeskundi1640 KATERN 38
ge behandelingsovereenkomst (Kortmann), bewaarneming (Wessels), borgtocht (Slijkhuis), de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Sluyters) en een algemeen stuk van Hondius over de rechtsvergelijkende aspecten op dit gebied.
Zakenrecht Mr. M.A.C. Veeger
Zaaksvorming, artikel 661 BW: Anticipatie op het NBW. In HR 5 oktober 1990, RvdW 167 verricht constructiebedrijf Antonius (A) volgens specificaties vermeld in opdracht tegen een vaste prijs werkzaamheden voor machinebedrijf Breda (B). De werkzaamheden bestaan uit het vervaardigen van rompen, bochten en venturies (voorwerpen 'van een nieuw soort' in de zin van art. 661 BW), uit door B aangeleverde platen staal. De platen staal zijn door B in zekerheidseigendom overgedragen aan een Bank. Na vervaardiging levert A de goederen onder eigendomsvoorbehoud aan B. Vraag is nu wie eigenaar is van de door A vervaardigde produkten. A stelt zich op het standpunt dat zij door zaaksvorming ex artikel 661 BW eigenaar is van de goederen en na de overdracht aan B de eigendom daarvan heeft behouden. B betoogt dat A de werkzaamheden heeft verricht op basis van loonwerk en de betreffende zaken derhalve voor B en niet voor zichzelf heeft vervaardigd. De materie is geregeld in artikel 661 BW en in artikel 16 boek 5 NBW. Het uitgangspunt is verschillend. Naar huidig recht wordt volgens artikel 661 BW in beginsel degene die uit andermans stof een nieuwe zaak vervaardigt, eiegenaar van de nieuwe zaak. In beginsel, het ligt namelijk anders in de situatie waarbij er vervaardigd wordt in opdracht. In het laatste geval is het de opdrachtgever, die als maker geldt en derhalve de eigendom van de nieuwe zaak verkrijgt (zie onder andere hof 's Gravenhage, 13 dec. 1926, W 11704, PitloBrahn, Zakenrecht, 9e druk, p. 159). Wanneer is er nu sprake van opdracht? In het geval van loonfabricage door werknemers in een fabriek ligt het voor de hand dat de eigendomsverkrijging bij het bedrijf ligt. Moeilijker ligt het in een geval als het
Burgerlijk recht onderhavige waar het gaat om een machinefabriek als opdrachtgever en een constructiebedrijf als opdrachtnemer. Door de meeste schrijvers wordt verdedigd dat de contractuele verhouding beslissend is voor de eigendomsvraag (zie Asser-Beekhuis II, Zakenrecht, 12e druk nr. 80, anders Brahn, Kischbundel 1975, p. 35 e.v.). Dit betekent echter niet dat partijen artikel 661 BW eenvoudigweg door middel van een overeenkomst terzijde kunnen schuiven, hetgeen de Rechtbank in casu betoogde. Dit zou in strijd zijn met het bindend karakter van het zakenrecht (zaakvorming, als originaire wijze van eigendomsverkrijging). Het Nieuw BW dat in artikel 5:16 NBW als uitgangspunt heeft dat de eigenaar van de oorspronkelijke zaken de eigendom verkrijgt, bepaalt in de uitzondering van lid 2 dat wanneer iemand voor zichzelf een zaak vormt of doet vormen uit of mede uit een of meer hem niet toebehorende zaken, hij eigenaar van de nieuwe zaak wordt, tenzij de kosten van de vorming dat wegens hun geringe omvang niet rechtvaardigen. Wanneer moet nu worden aangenomen dat iemand 'voor zichzelf doet vormen'? De Parlementaire Geschiedenis bepaalt dat wanneer de vormgeving in opdracht geschiedt, de opdrachtgever eigenaar van de gevormde zaak wordt, 'onverschillig of degene die de arbeid verricht al dan niet ondergeschikte is van de opdrachtgever', waarbij de woorden 'voor zichzelf' uitdrukken 'dat het tweede lid niet van toepassing is op degene die de zaak in opdracht van een ander vervaardigt' (Pari. Gesch. pp. 110-112). De Hoge Raad nu anticipeert in ro 33 op artikel 5.16 lid 2 NBW, hij bepaalt dat: 'Als vast komt te staan dat Breda voor zichzelf door Antonius de zaken heeft doen vormen de strekking van artiekl 661 BW — overeenkomend met die van het nader uitgewerkte artikel 5:16 lid 2 NBW — met zich meebrengt dat Breda eigenares is van de gevormde zaken'. Om vast te kunnen stellen of B inderdaad door middel van A voor zichzelf heeft vervaardigd is hetgeen in het licht van de daarop betrekking hebbende verkeersopvattingen uit de rechtsverhouding tussen partijen voortvloeit (curs. MACV) van belang. Bij een industriële fabricage is in het bijzonder voor de beantwoording van die vraag van belang: — 'Wie een beslissende invloed had op de wijze van produktie en op de definitieve vorm van hetprodukt.'
— 'Wie in het kader van de rechtsverhouding het risico droeg inzake verliezen wegens tegenvallende bruikbaarheid, verhandelbaarheid of winstgevendheid van het produkt.' Verder bepaalt de Hoge Raad dat in beginsel voor de vraag wie door zaaksvorming eigenaar wordt 'de geringe waarde van de gebezigde materialen in verhouding tot die van de gebezigde arbeid niet van belang is'. De Hoge Raad geeft derhalve nadere criteria, maar voor de vraag wie zaaksvormer is, blijft ook in het NBW de concrete rechtsverhouding van belang. Als laatste overweegt de Hoge Raad dat aandacht verdient dat de feitelijke vervaardiger van een produkt die daarvan niet door zaaksvorming eigenaar wordt, zich geen eigendom kan voorbehouden met werking tegen zijn opdrachtgever of diens zekerheidseigenaar. Hij kan echter wel de nakoming van zijn verplichting tot aflevering opschorten overeenkomstig artikel 6:52 lid 2 NBW tot de voldoening van wat hem aan tegenprestaties toekomt, ook ter zake van uit hoofde van eerdere opdrachten reeds vervaardigde en afgeleverde produkten. In casu kon dit A niet baten nu de produkten reeds aan B. geleverd waren (Zie ook E.B. Rank-Berenschot BB, 28 november 1990, nr. 24, p. 243).
Literatuur In de serie monografieën Nieuw BW is verschenen deel 10, Vruchtgebruik, van prof.mr. W.M. Kleijn.
Onrechtmatigheid Mr. G.H. Lankhorst HR 19-10-90 RvdW 90,180. Nijgh en Heeck spelen een partij tennis en na afloop van een game slaat Nijgh de ballen naar de andere kant van het net. Een bal treft Heeck in het oog, waardoor hij het gezichtsvermogen van dat oog verliest en materiële en immateriële schade lijdt. Rechtbank en Hof wijzen de vordering van Heeck af op grond van risico-aanvaarding in sport- en spelsituatie. Het cassatiemiddel betoogt dat een dergelijke KATERN 38 1641
Burgerlijk recht spelsituatie nu juist niet bestond in de pauze tussen twee games. En daarom zou de algemene regel niet gelden, dat bij sport en spel zwaardere eisen moeten worden gesteld aan het aannemen van onrechtmatigheid. Dit middel is in de ogen van de Hoge Raad tezeer met de feiten verweven om in cassatie te worden getoetst. Uitgangspunt is derhalve de spelsituatie, en in dat kader hebben de deelnemers een gedraging van elkaar te verwachten, die buiten het spel misschien wèl onrechtmatig zou zijn, maar die tijdens het spel: 'niet onzorgvuldig wordt op de enkele grond dat zij door een ongelukkige samenloop van omstandigheden tot gevolg heeft dat een der deelnemers ernstig letsel oploopt.' De formule, dat er (nog) geen sprake is van een onrechtmatige daad, maar (slechts) van een ongelukkige samenloop van omstandigheden krijgt hiermee — na HR NJ 86, 780 en NJ 88, 393 — vaste voet aan de grond. Kennelijk geen onrecht, maar gewoon pech.
Medische aansprakelijkheid HR 9-11-90, NJ 91, 26. Chirurg Speeckaert voert in maart 1978 een rugoperatie uit bij patiënt Gradener. Na deze operatie blijft Gradener pijnlijke rugklachten houden en ondergaat tal van behandelingen en ziekenhuisopnames. Zijn vordering terzake wordt door de Rechtbank van de hand gewezen. Het Hof wijst de vordering (hetzij wanprestatie, hetzij onrechtmatige daad) toe, omdat de operatieve ingreep van Speeckaert niet voldeed aan de maatstaf van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist mocht worden verwacht. Hij besloot immers tot een moeilijke en uitzonderlijke ingreep, waarmee hij geen ervaring had, en op basis van een lichtvaardige diagnose. Bovendien werd bij de uitvoering een medische fout gemaakt (deskundigenbericht: geen decompressie van de naburige zenuwwortels toegepast). In cassatie betoogt de chirurg dat het Hof is uitgegaan van een verkeerde maatstaf. De juiste maatstaf had volgens hem moeten zijn of hij in redelijkheid tot zijn diagnose en de uitvoering van de operatie had kunnen komen. Dit criterium zou echter in de ogen van de Hoge Raad een al te marginale toets betekenen, zodat het arrest a quo in stand kan blijven.
1642 KATERN 38
Causaal verband HR 16-11-90, RvdW 90. 204. De driejarige Rebecca loopt plotseling een weg op. Autobestuurder Engelen kan haar niet meer ontwijken. Door de aanrijding wordt bij Rebecca blijvende invaliditeit veroorzaakt. Zowel Rechtbank als Hof nemen als vaststaand aan dat Engelen heeft gereden met een snelheid, die niet was aangepast aan de plaatselijke verkeerssituatie (woonerven in de onmiddellijke nabijheid en een nabije carnavalsviering met veel mensen op de been). Toch acht het Hof niet aannemelijk geworden dat ongeval en schade 'door dat op zich zelf onjuiste rijgedrag van Engelen zijn veroorzaakt'. De Hoge Raad vernietigt het arrest op dit punt. Causaal verband is juist wel aannemelijk: 'Indien een gedraging, zoals hier het te harde rijden, onrechtmatig is omdat daardoor het gevaar voor verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot en dit gevaar zich in de vorm van een ongeval verwezenlijkt, is daarmede het causaal verband tussen de gedraging en het ongeval in beginsel gegeven.'
Met deze generaliserende overweging wordt bereikt dat de bewijslast bij de wederpartij komt te liggen. Het is dan aan Engelen om aannemelijk te maken dat het ongeval ook was geschied als hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld.
Onrechtmatige overheidsdaad HR 23-11-90 RvdW 90.211. Joemman's zoon veroorzaakt met vaders auto een dodelijk ongeluk en rijdt na het ongeval door. De Haagse gemeentepolitie treft later de auto verlaten aan. Omdat Joemman niet thuis is verschaffen agenten zich met geweld (en met schriftelijke last daartoe) toegang tot de woning van de kentekenhouder. Alhoewel de zoon niet bij de vader inwoont, was er sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit (art. 27 Sv.) en was het politie optreden — gezien ook de last van de Officier van Justitie — gerechtvaardigd. De Rechtbank is dan ook van oordeel dat er geen plaats is voor vergoeding van de schade aan buiten- en binnendeuren. Maar de Hoge Raad vindt dat te eenvoudig: het kan immers zo zijn: 'dat de aanvankelijke rechtvaardiging voor het politieoptreden achteraf ongefundeerd zou kunnen blijken te
Burgerlijk recht zijn, omdat Joemman (...) onschuldig bleek aan de gerezen verdenking.'
Dan wordt het politie-optreden alsnog onrechtmatig, omdat men in dat geval kan spreken van schuld van de Staat. Wanneer deze rechtvaardigingsgrond achteraf komt te vervallen, zijn de gevolgen daarvan voor risico van de Staat, die met die mogelijkheid rekening had dienen te houden. Hoe de Staat dit laatste in de praktijk moet doen, vermeldt het arrest niet. Het vonnis wordt vernietigd en als troost wordt nog op de mogelijkheid van eigen schuld van Joemman gewezen, waarschijnlijk bestaande in het uit handen geven van zijn auto.
Literatuur Op 7 september 1990 promoveerde H.L.E. van Dijck aan de KUB op het proefschrift De aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde beschikkingen. Op 21 september 1990 hield J. Spier aan de KUB de oratie Sluipende schade. Op 10 april 1991 hoopt W.G. Huijgen aan de RUL te promoveren op het proefschrift Aansprakelijkheid van de overheid, graadmeter voor de verhouding tussen publiek- en privaatrecht.
Huwelij ksgoederenrecht Mr. M.E. Franke
Algemeen Centraal staat ditmaal het recht op pensioen. In de traditionele en meest voorkomende taakverdeling binnen het huwelijk blijft de vrouw thuis, zorgt voor man en kinderen en maakt zo de carrière van de man mede mogelijk. De man is kostwinner en bouwt pensioenrechten op. Daarbij gaat het in feite om, zoals de Hoge Raad het kortgeleden' uitdrukte, 'met gezamenlijke inspanning van de echtgenoten opgebouwde pensioenrechten die naar maatschappelijke opvatting bestemd zijn 1 2 3
5 Oktober 1990 (RvdW 1990, 170). HR 27 november 1981, NJ 1982, 503, m.nt. E.A.A.L. en W.H.H. NB. Het ging hier om ouderdomspensioen. Het op een inva-
voor beider verzorging van de oude dag'. Dat de rechten voor beiden bedoeld zijn, is niet zo vreemd, omdat de vrouw door de juist omschreven taakverdeling meestal niet in de gelegenheid is een toereikend pensioen voor zichzelf op te bouwen. Een belangrijk arrest van de Hoge Raad op dit gebied vraagt de aandacht.
Pensioenrechten en koude uitsluiting In het Boon/Van Loon-arrest2 heeft de Hoge Raad beslist dat pensioenrechten in de huwelijksgoederengemeenschap vallen. Bij echtscheiding dienen pensioenrechten daarom te worden verrekend. Sinds dit arrest is het de vraag of voor een dergelijke verrekening ook plaats is wanneer partijen met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen en zonder verrekenbeding (treffend koude uitsluiting genoemd) zijn gehuwd. De Hoge Raad heeft zich over deze kwestie kunnen uitlaten op 5 oktober 1990 (RvdW 1990, 170). Partijen zijn in 1962 buiten gemeenschap van goederen gehuwd, een verrekenbeding is niet opgesteld. De man is gedurende het huwelijk vrijwel alleen kostwinner geweest en heeft aanzienlijke pensioenrechten opgebouwd. Als het huwelijk na ruim 20 jaar door echtscheiding wordt ontbonden, maakt de vrouw aanspraak op een deel van de door de man opgebouwde pensioenrechten. De vrouw beroept zich daarbij vooral op artikel 1:81 BW, dat echtgenoten verplicht 'elkander het nodige' te verschaffen. Maar de Hoge Raad herhaalt wat dit betreft zijn eerder geformuleerde standpunt dat voor de verplichting van artikel 81 na echtscheiding een alimentatieverplichting in de plaats komt. En stelt: 'Daarmee strookt niet dat aan art. 81 een recht zou kunnen worden ontleend op een deel van het pensioen (...)'. De belangrijkste andere grondslag voor mogelijke toewijzing van de vordering van de vrouw is de goede trouw. Maar daarmee komen we aan de vraag of de redelijkheid en billijkheid kunnen derogeren aan wat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken, dus koude uitsluiting en geen pensioenrechten voor de vrouw. De literatuur over de kwestie is verdeeld. Een weergave van de belangliditeitspensioen wordt als verknocht aangemerkt en valt derhalve buiten de gemeenschap (vgl. HR 23 december 1988), NJ 1989, 700, m.nt. E.A.A.L.). 4 HR 4 december 1987, NJ 1988, 678, m.nt. E.A.A.L.
KATERN 38 1643
Burgerlijk recht rijkste opvattingen in te vinden in de zeer uitgebreide conclusie van A.-G. Asser, welke reeds is afgedrukt in RvdW. Asser zelf kiest ervoor 'de deur te openen naar pensioenverrekening bij koude uitsluiting'. Dit standpunt is recentelijk ook verdedigd door J. van Duijvendijk-Brandt in haar proefschrift Afrekenen bij (echt-)scheiding. Het woord is aan de Hoge Raad: 'Weliswaar is ook een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen pp. geldende regel niet toepasselijk voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (...), maar de door de vrouw in deze procedure gestelde omstandigheden zijn niet voldoende om (...) de tussen pp. overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap niet toe te passen.' De Hoge Raad houdt de deur dus voorlopig op slot. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de regels die uit de uitsluiting voortvloeien alleen in uitzonderlijke gevallen vatbaar wordt geacht voor terzijdestelling, zoals in HR 12 juni 19876 en 25 november 19887. Terwijl het in casu gaat om een 'in wezen veel voorkomend geval' (het geval namelijk als hierboven ander 'Algemeen' beschreven). Terzijdestelling van de uitsluitingsregel zou er dan toe leiden dat 'in belangrijke groep van gevallen op het tussen pp. overeengekomen huwelijksgoederenregime frequent en stelselmatig een ingrijpende inbreuk zou worden gemaakt'. Als pleister op de wonde van de vrouw wijst de Hoge Raad op de mogelijkheid om bij het vaststellen van de alimentatie rekening te houden met de gedurende het huwelijk tussen partijen bestaande taakverdeling en de gevolgen die dat voor de vrouw heeft. Zuur voor de vrouw natuurlijk als zij om wat voor reden geen recht heeft op alimentatie. Tenslotte is de Hoge Raad van oordeel dat de materie zich beter leent voor regeling door de wetgever. Bij de Tweede Kamer is het ontwerp van 'Wet vereveningpensioenrechten bij scheiding' ingediend, dus de terughoudendheid van de Hoge Raad op dit punt is zeker begrijpelijk. Maar een spoedige oplossing van het probleem is, gezien de moeilijke voortgang van het wetsvoorstel, niet te verwachten.8 5 6
Leiden 1990, pp. 43/44. NJ 1988, 150, m.nt. E.A.A.L. (Kriek/Smit). Verrekening van de waardestijging van de deels door de vrouw gefinan cierde en aan de man in eigendom toebehorende echtelijke woning. In principe is terugbetaling mogelijk tot een gelijk bedrag als destijds was gefinancierd; uitzonderingen daarop zijn evenwel niet geheel uitgesloten.
1644 KATERN 38
Pensioenverweer en pensioenverrekening Tegen een vordering tot echtscheiding (of tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed) kan de andere echtgenoot het zogenaamde 'pensioenverweer' voeren: als die andere echtgenoot door de echtscheiding het vooruitzicht op bestaande pensioenrechten zou verliezen, wordt de echtscheidingsvordering niet toegewezen. Eerst moet met betrekking tot die pensioenrechten een voorziening worden getroffen die 'ten opzichte van beide echtgenoten billijk is te achten' (art. 1:153 respectievelijk 1:180 BW). Het gaat om rechten op uitkeringen terzake van vooroverlijden van de andere echtgenoot. Een voorziening hieromtrent is van belang, omdat bij overlijden van de man (uitgaand van de situatie waarin de man alimentatieplichtig en de vrouw -gerechtigd is) de alimentatiebetaling stopt, terwijl weduwepensioenuitkeringen zullen toekomen aan de vrouw met wie de man op dat moment is gehuwd. Anders dan bij de verrekening van pensioenrechten uit het hierboven besproken arrest, ziet het pensioenverweer op het veilig stellen van aanspraken op pensioenrechten. In een echtscheidingsprocedure komt een eventueel pensioenverweer logischerwijze meestal als eerste aan de orde; dit is immers een verweer tegen de echtscheidingsvordering zélf. Daarna volgt vaststelling van de alimentatie. Verrekening van pensioenrechten vindt plaats bij de scheiding en deling van huwelijksgoederengemeenschap, dus aan het einde van de hele procedure. HR 5 oktober 1990, RvdW 1990, 168 betreft de samenhang tussen het pensioenverweer en de pensioenverrekening. Het cassatiemiddel betoogt dat het hof niet over de voorziening ex artikel 153 of 180 en over de alimentatie had mogen oordelen zonder daarbij de pensioenverrekening te betrekken. Het verzorgingskarakter van de pensioenrechten zou dit met zich meebrengen. De Hoge Raad verwerpt dit betoog: 'Het is aan het beleid van de rechter overgelaten of en in hoeverre deze bij de beslissingen die hij neemt in het kader van een procedure tot echtscheiding (...) met betrekking tot de toekomstige alimentatie (...) alsmede bij
NJ 1989, 529, m.nt. E.A.A.L. Derogerende werking van de goede trouw is mogelijk. De enkele omstandigheid dat door de onbetaalde arbeid van de vrouw het vermogen van de man is toegenomen, is daarvoor onvoldoende. Voor een overzicht van de stand van zaken van alle wetgevingsactiviteiten op het gebied van het huwelijksgoederenrecht: zie J.M. Polak, NJB 1991, p. 4, Ik.
Burgerlijk procesrecht de beoordeling van een aangeboden voorziening als bedoeld in art. 180 lid 1, reeds rekening houdt met de financiële consequenties van de scheiding en deling van een huwelijksgoederengemeenschap.'
De Hoge Raad voegt hier ten overvloede nog aan toe dat door de scheiding en deling en een eventuele pensioenverrekening de draagkracht van de een of de behoefte van de ander kan veranderen. Dat zal dan alsnog een reden kunnen zijn om een eerder vastgestelde alimentatie te wijzigen. De beslissing van de Hoge Raad is ook een praktische. Voorkomen wordt de situatie dat de echtscheidingsvordering niet zou kunnen worden toegewezen, omdat eerst ingewikkelde en soms jaren slepende verrekeningsvraagstukken moeten worden opgelost.
KATERN 38 1645
