BELEGGINGSFONDSEN NAAR BURGERLIJK RECHT
EEN WETENSCHAPPELIJKE PROEVE OP HET GEBIED VAN DE RECHTSGELEERDHEID
PROEFSCHRIFT TER VERKRIJGING VAN DE GRAAD VAN DOCTOR AAN DE RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN OP GEZAG VAN DE RECTOR MAGNIFICUS, PROF.MR. S.C.J.J. KORTMANN, VOLGENS BESLUIT VAN HET COLLEGE VAN DECANEN IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN OP DONDERDAG 9 OKTOBER 2008 OM 13.30 UUR PRECIES
DOOR JAN WILLEM PIETER MARIA VAN DER VELDEN GEBOREN OP 16 NOVEMBER 1971 TE NIJMEGEN
KLUWER - DEVENTER - 2008
INHOUDSOPGAVE
AFKORTINGEN DEELI
ALGEMEEN
HOOFDSTUK1 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5
XIII
INLEIDING
Onderwerp van het onderzoek Probleemstelling Begrippen Afbakening Plan van aanpak
HOOFDSTUK 2
HISTORISCH, TOEZICHTRECHTELIJK EN FISCAAL KADER
2.1 2.2 2.3
Een blik in de geschiedenis: van certificering naar beleggingsfonds Overheidstoezicht op beleggingsinstellingen Beleggen versus ondernemen a. Wat rechtvaardigt het zwaardere toezicht op beleggingsinstellingen? b. Waarin Hgt het onderscheid tussen beleggen en andere ondernemingsactiviteiten? 2.4 Onderscheid beleggingsmaatschappij en beleggingsfonds a. Definities van de Wft lopen spaak b. Systeem van het toezicht op beleggingsinstellingen c. Is een vennootschap met rechtspersoonlijkheid een beleggingsmaatschappij? d. Voorstel: herdefinieren beleggingsmaatschappij 2.5 Fiscale relevantie a. Transparantie voor de vennootschapsbelasting b. Fiscale gevolgen van kwalificatie als personenvennootschap c. Beheerder hoeft geen BTW af te dragen
3 3 6 9 14 17 19 19 24 27 28 32 37 39 41 43 46 47 47 50 52
DEEL II GOEDERENRECHTELIJKE VRAAGSTUKKEN HOOFDSTUK 3 3.1 3.2 3.3
EIGENDOM VAN HET FONDSVERMOGEN
Een eeuw discussie over de eigendom van het fondsvermogen Een kwestie van vertegenwoordiging Bewaren ten name van het beleggingsfonds
55 55 58 64
VII
Inhoudsopgave
3.4
3.5
Relevantie van de vraag wie fungeert als rechthebbende a. Biedt het fondsvermogen verhaal voor prive-schuldeisers? b. Zijn de deelnemers aansprakelijk boven het bedrag van hun inbreng? c. Kan de samenstelling van de deelnemers wijzigen? d. Kunnen de beheerder en de bewaarder worden vervangen? Conclusie ten aanzien van de eigendom van het fondsvermogen
HOOFDSTUK 4
DE DEELNEMERS ALS EIGENAARS VAN HET FONDSVERMOGEN
4.1
Complicates in verband met gemeenschappelijke eigendom a. Overdracht, inkoop en uitgifte van deelnemingsrechten vergen levering van aandeel in goederen en schulden b. De bevoegdheid van de beheerder c. Evenredige gerechtigdheid van deelnemers versus afdeling 3.7.1 BW d. Beperkte overdraagbaarheid of royeerbaarheid van participaties versus afdeling 3.7.1 BW e. Conclusie 4.2 Bewaring door de bewaarder: houderschap van niet-belichaamde goederen? a. Inning van vorderingen door de vruchtgebruiker en de pandhouder b. Substitutie bij pandrecht, vruchtgebruik en gemeenschap c. Stille cessie d. Kwaliteitsrekeningen e. De Wet giraal effectenverkeer f. Conclusie: houderschap van goederen in eigen naam 4.3 Directe verkrijging van rechten op naam en registergoederen a. KasAss/Drying en directe verkrijging van rechten op naam b. Art. 3:110 BW en verkrijging van registergoederen c. Modehuis Nolly en bezwaren tegen directe verkrijging van bepaalde soorten goederen 4.4 Conclusie als de deelnemers gemeenschappelijke eigenaars zijn HOOFDSTUK 5 5.1 5.2
VIII
DE BEWAARDER ALS EIGENAAR VAN HET FONDSVERMOGEN
Eigendom ten titel van beheer Goederenrechtelijk getinte bepalingen in de Wft: bewaren en beschikken a. De bewaarder verkrijgt de activa ... en de passiva? b. De bewaarder mag soms slechts optreden voor een beleggingsfonds c. De bewaarder kan niet zonder de beheerder beschikken?
66 67 69 69 71 72
77 77 77 80 86 90 93 95 99 101 105 108 113 113 115 116 122 123 126
129 129 130 130 134 138
Inhoudsopgave
5.3
Goederenrechtelijk getinte bepalingen in de Wft: afgescheiden vermogen a. Afgescheiden vermogen onder de vroegere Wtb b. Art. 4:45 Wft: afgescheiden vermogen? c. Art. 4:45 Wft: de bewaarder is met zijn prive-vermogen subsidiair aansprakelijk d. Art. 4:45 Wft: de bewaarder heeft meerdere hoedanigheden e. Een afgescheiden vermogen en een aparte bewaarder: teveel van het goede? f. Art. 4:45 Wft: reikwijdte g. Art. 4:45 Wft: een Nederlandse trust? 5.4 Het afschermen van het fondsvermogen buiten de Wft, een mogelijke ontwikkeling 5.5 Een bijzondere zekerheid: art. 3:259 BW geeft deelnemers een pandrecht a. De heersende opvatting: participaties zijn geen certificaten b. Enkele andere geluiden in de literatuur c. Art. 3:259 BW d. Terminologie ten tijde van het ontwerp van het Burgerlijk Wetboek e. Wetsgeschiedenis van art. 3.6.2.7 en 3.9.3.1 (ontwerp) BW f. Conclusie: art. 3:259 BW is toepasselijk op beleggingsfondsen
143 143 145 150 150 153 155 157 159 163 164 165 166 168 171 179
DEEL III VERBINTENISRECHTELIJKE VRAAGSTUKKEN HOOFDSTUK 6 6.1 6.2
TUSSEN WIE VERBINTENISSEN?
Inleiding De positie van het fondsvermogen en de verbintenisrechtelijke inrichting 6.3 Rechtsverhoudingen in het licht van de Wft a. Een weinig overzichtelijke wet b. Overeenkomst van beheer en bewaring en voorwaarden van het beleggingsfonds c. Verbintenissen van de beheerder en de bewaarder jegens de deelnemers d. Verbintenissen tussen de beheerder en de bewaarder e. Verbintenisrechtelijke verhouding tussen de deelnemers onderling f. Conclusie: verbintenissen volgens de toezichtwetgeving 6.4 Rechtspraak over de rechtsverhoudingen a. Union II b. OAMF Rentefonds c. Vastgoed Mixfonds 6.5 Literatuur over de rechtsverhoudingen
185 185 188 191 191 193 197 199 200 202 203 203 205 208 211
IX
Inhoudsopgave 6.6
Conclusie: tussen wie verbintenissen?
HOOFDSTUK 7 7.1
7.2
Behoorlijk beheer en bewaring: verplichtingen jegens de gezamenlijke deelnemers a. Wetsgeschiedenis b. Literatuur c. Argumenten voor gemeenschappelijke aanspraken Verbintenisrechtelijke rechtspositie van de deelnemers a. Toetreding bij uitgifte van deelnemingsrechten b. Rechtsopvolgers onder bijzondere titel c. Onderlinge verbintenissen tussen de deelnemers?
HOOFDSTUK 8 8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 8.9 8.10
9.3
INHOUD VAN DE VERBINTENISSEN
Handelen in belang van de deelnemers en gelijke behandeling Beleggingstransacties voor het fonds Rekening en verantwoording aan deelnemers Bewaren: administratie en eigendom ten titel van beheer Toezicht op de beheerder Beheervergoeding Bewaarvergoeding Liquidatie en uitkeringen aan deelnemers Benoeming en ontslag van de beheerder en de bewaarder Wijziging van de voorwaarden a. Wijzigen zonder instemming van de deelnemers? b. Royementsbevoegdheid als compensatie voor ontbrekende zeggenschap c. Conclusie: geen eenzijdige wijziging zonder beeindigingsbevoegdheid
HOOFDSTUK 9
9.1 9.2
VERHOUDING MET DE DEELNEMERS ONDER DE LOEP
KWALIFICATIE VAN DE INTERNE VERHOUDINGEN
Inleiding Drie korte vragen a. Zijn de fondsvoorwaarden algemene voorwaarden? b. Is de bewaarder bewaarnemer? c. Verkrijgt de bewaarder de eigendom in strijd met art. 3:84 lid 3 BW? Kwalificatie als lastgeving en handelen voor andermans rekening a. Is de beheerder lasthebber? b. Is de bewaarder lasthebber? c. Analoge toepassing van de lastgevingsbepalingen
217
221 221 222 223 224 228 228 230 237 241 242 244 246 249 251 252 255 257 260 261 261 263 267
269 269 269 269 275 279 281 282 285 287
Inhoudsopgave d.
Voor wiens rekening handelt de beheerder als de bewaarder eigenaar is? e. Voor wiens rekening handelt de beheerder als de deelnemers rechthebbenden zijn? f. Voor wiens rekening handelt de bewaarder? g. Lastgevingsbepalingen en beleggersgiro h. Conclusie: handelen voor andermans rekening 9.4 Kwalificatie van beleggingsfondsen als personenvennootschap a. Inleiding b. Kenmerken van personenvennootschappen en beleggingsfondsen c. Een overeenkomst tussen de deelnemers d. Samenwerking e. Inbreng door alle vennoten f. Beheerder en bewaarder wel of niet mede-vennoot? g. Beleggen een beroep of bedrijf? h. Conclusie kwalificatie als personenvennootschap
291 295 297 300 300 301 301 303 304 305 320 321 326 328
HOOFDSTUK 10 GEVOLGEN VAN TEKORTKOMINGEN
331
10.1 10.2 10.3 10.4 10.5
Tekortkomingen van de beheerder of de bewaarder Beheerder moet foute transacties terugdraaien Aan wie wordt de schadevergoeding betaald? Exoneratie Opschorting en ontbinding a. Criteria voor opschorting en ontbinding b. Complex met betrekking tot het beheer c. Complex met betrekking tot de bewaring 10.6 Conclusie
331 331 334 337 341 342 344 347 351
HOOFDSTUK 11 SAMENVATTING
355
11.1 Onderzoeksvragen 11.2 Het onderzoek in vogelvlucht 11.3 Historisch, toezichtrechtelijk en fiscaal kader a. Historische opmerkingen b. Toezichtrechtelijke opmerkingen c. Fiscale opmerkingen 11.4 Goederenrechtelijke aspecten a. Eigendom van het fondsvermogen b. Deelnemers als eigenaar c. Bewaarder als eigenaar 11.5 Verbintenisrechtelijke aspecten a. Tussen wie verbintenissen? b. Verhouding met de deelnemers nader bezien c. Inhoud van de verbintenissen
355 356 357 357 358 360 360 360 361 362 364 364 365 367
XI
Inhoudsopgave d. e. f.
Drie korte kwalificatievragen Lastgeving of handelen voor andermans rekening? Personenvennootschap?
369 370 371
g.
Gevolgen van tekortkomingen
373
Summary
377
Trefwoorden
387
Literatuur
391
Jurisprudence
417
Curriculum vitae
XII
