De Industriële Eigendom. Bijblad bij. Inhoud van deze aflevering. 16 november 1981,49e jaargang, nr 11 Auteursrecht voorbehouden

281

16 november 1981,49e jaargang, nr 11 Auteursrecht voorbehouden

Bijblad bij

De Industriële Eigendom

Redactie: Mr S. Boekman, Mr W. L. Haardt, Ir L.W. Kooy, Prof. Mr E. A. van Nieuwenhoven Helbach, Mr W. M. J. C. Phaf, Mr R. Prins, Prof. Mr D. W. F. Verkade en Mr J. W. van der Zanden. Secretaris der Redactie: Mr J. L. Driessen. Medewerkers: Ir P. L. Hazelzet en Mr L. Wichers Hoeth.

Verschijnt de 15e, 16e of 17e van iedere maand. Prijs f 65,- met inbegrip van het jaarregister per jaar; voor het buitenland f 70,-; een afzonderlijk nummer f 7 , - ; het jaarregister afzonderlijk f 10,-. Adres der administratie: Bureau voor de Industriële Eigendom, Patentlaan 2, Postbus 5820, 2280 HV Rijswijk Z.H. Telefoonnr (070) 90 76 16. Postgirorekeningnr 17 300.

Adres der Redactie: Patentlaan 2, Postbus 5820, 2280 HV Rijswijk Z.H. Telefoonnr (070) 90 76 16.

Inhoud van deze aflevering Officiële mededelingen. Publikatie van beslissingen van het Europees Octrooi Bureau. — Personeel. — Benoeming van buitengewone leden van de Octrooiraad. — Register van Octrooigemachtigden. — De wijze van uitgifte van — en de vormgeving van publikaties in "De Industriële Eigendom". — Prijsverhogingen. — Europees Octrooi Bureau — examen. Afscheid van Ir P. A. Quist (blz. 283).

gerechtigden tot het auteursrecht in het verkeer gebracht en zijn vervolgens in een andere Lid-Staat op de nationale markt te koop aangeboden; de artikelen 30 en 36 E.E.G.-Verdrag verzetten zich tegen toepassing van een nationale wettelijke regeling van de andere Lid-Staat ingevolge welke regeling met een beroep op de auteursrechten betaling kan worden verlangd van een vergoeding ter hoogte van het verschil tussen de in de LidStaat betaalde royalties en de bij verhandeling op de nationale markt van de andere Lid-Staat gebruikelijke royalties) (met noot v.d. Z. en noten Red).

Necrologie. In memoriam Ir J. Jansen door A. J. M. Dries (blz. 284). Artikel. Mr W. L. Haardt, Herstel in de vorige toestand; Artikel 17A Rijksoctrooiwet (blz. 284/9).

Nr 66. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg, 22 januari 1981, Dansk Supermarked/Imerco (een rechterlijke instantie in een LidStaat kan niet krachtens een auteursrecht of een merkrecht de verhandeling in die Lid-Staat verbieden van een waar die onder een van die rechten valt, wanneer deze waar door of met toestemming van de houder van dat recht' rechtmatig in het verkeer is gebracht in een andere Lid-Staat).

Jurisprudentie. b. Beschikkingen van de Octrooiraad. a. Rechterlijke

uitspraken.

1. Octrooirecht: geen. 2. Merkenrecht: geen. 3. Auteursrecht. Nr 65. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg, 20 januari 1981, Membran/Gema en K-Tel/Gema (de geluidsdragers zijn in de ene Lid-Staat opgenomen en daar door of met toestemming van de Bijblad Industriële Eigendom (B.I.E.)

49e jaargang

Nr 67. Afdeling van Beroep, 5 februari 1981 (het effect van de maatregelen volgens de aanvrage wordt niet vermeld in de tekst van een oudere aanvrage; uit de tekening van de oudere aanvrage valt voor een deskundige niet zonder nadere uitleg de bedoeling, de werking en het effect van het desbetreffende detail te begrijpen; de inhoud van de oudere aanvrage is daarom niet bezwarend voor de onderhavige aanvrage). Nr 68. Afdeling van Beroep, 8 augustus 1979 (de bekende chloreringsmethode had volgens aanvraagster Nr 11

Blz. 281-312

Rijswijk, 16 november 1981

Bijblad Industriële Eigendom, nr 11

282

16 november 1981

bezwaren, daarom lag het voor haar geheel voor de hand een andere standaard chloreringsmethode te beproeven; de enkele mogelijkheid van ongewenste nevenreacties zal geen weerstand opdekken tegen proeven met een bekende alternatieve chloreringswijze; geen vooroordeel, geen uitvinding).

Mededeling.

Beslissingen van het Europees Octrooi Bureau.

Mr P. J. Idenburg, Kennis van zaken. Aspecten van know-how-recht in de Europese Gemeenschap en de Verenigde Staten, Deventer, 1979, door Prof. Mr M. M. Mendel (blz. 309-310).

Nr E 1. Technische Beschwerdekammer, 6 april 1981 (keuze, — inventiviteit en probleemstelling, — wijziging van de probleemstelling in beroep). Nr E 2. Juridische Beschwerdekammer, 11 juni 1981 (voorrang, — eerder ingediende modelaanvrage, — Verdrag van Parijs en Europees Octrooiverdrag).

Voorgestelde E.E.G.-maatregelen betreffende het merkenrecht (blz. 309). Boekbespreking.

Litteratuur.

Officiële mededelingen Publikatie van beslissingen van het Europees Octrooi Bureau. De redactie van het Bij blad heeft het voornemen om beslissingen van het Europees Octrooi Bureau die zij van belang acht voor de Nederlandse octrooipraktijk te publiceren in het Bijblad. Deze beslissingen zullen worden opgenomen in een afzonderlijke rubriek getiteld "Beslissingen van het Europees Octrooi Bureau". Voorshands zullen alleen de samenvattingen van de beslissingen met het daarvoor gekozen trefwoord, in de oorspronkelijke taal worden overgenomen uit het "Official Journal of the European Patent Office", aangezien thans de omvang en het aantal van de beslissingen nog niet valt te overzien. Voor de inhoud van de beslissingen zelf zal derhalve worden verwezen naar de publikatie in het "Official Journal of the Europeak Patent Office". Na verloop van enige tijd zal de redactie van het Bijblad bezien of deze opzet voldoet, danv?f 1 enige wijziging behoeft. Voor de eerste publikatie van beslissingen in deze rubriek wordt verwezen naar blz. 308/9. Personeel. Benoemd tot plaatsvervangend lid van de Octrooiraad. De heer Drs J. P. van Rooijen, hoofdingenieur A in vaste dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is met ingang van 1 oktober 1981 benoemd tot plaatsvervangend lid van de Octrooiraad onder gelijktijdige bevordering tot hoofdingenieur voor bijzondere diensten (Koninklijk besluit van 21 september Ï981, nr 20). Benoemd in vaste dienst. De heer Mr J. L. Driessen, juridisch ambtenaar iri tijdelijke dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is met ingang van 1 november 1981 benoemd in vaste dienst (Beschikking van de Minister van Economische Zaken van 19 oktober 1981, nr Pers./74). De heer P. R. T. F. Tupan, schrijver A in tijdelijke dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is met ingang van 1 oktober 1981 benoemd tot administratief ambtenaar C 2e klasse in vaste dienst (Beschikking van de Minister van Economische Zaken van 18 september 1981, nr Pers./70). Mej. H. J. de Bolster, schrijver in tijdelijke dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is met inj ang van 1 oktober 1981 benoemd tot schrijver A in vast ï dienst (Beschikking van de Minister van Economische Zaken van 28 september 1981, nr Pers./71).

•'t

Beëindiging van dienstverband. Aan de heer Ing. N. G. C. de Neve, administrateur in vaste dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is op zijn verzoek met ingang van 1 november 1981 wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eervol ontslag verleend met dankbetuiging voor de door hem bewezen diensten (Koninklijk besluit van 9 september 1981, nr 24). Herbenoeming van buitengewone leden van de Octrooiraad. De heren Ir J. van Bekkum, Prof. Dr F. Bickelhaupt en Prof. Dr Ir C. J. E. A. Bulder zijn met ingang van resp. 1 september, 1 september en 3 oktober 1981 herbenoemd tot buitengewoon lid van de Octrooiraad voor een periode van vijfjaren (Koninklijke besluiten van 25 september en 2 oktober 1981, nrs 28 en 29). Register van Octrooigemachtigden. De Voorzitter van de Octrooiraad maakt bekend, dat de inschrijving van de heer Ir J. Jansen, wegens diens overlijden in bovengenoemd register op 12 oktober 1981 is doorgehaald en voorts dat de inschrijvingen van de heren Ir J. J. de Kier en Ir J. Meyer Cluwen op hun verzoek op resp. 15 oktober en 22 oktober 1981 in het register zijn doorgehaald. De wijze van uitgifte van — en de vormgeving van publikaties in "De Industriële Eigendom". Met ingang van 1982 zal het tot nu toë eenmaal per maand verschijnende deel II (de witte editie) van "De Industriële Eigendom" worden gecombineerd met het tweemaal verschijnende deel I (de groene editie). Daarbij zal de informatie over voor Nederland geldende Europese octrooien worden gedrukt op geel-Jdeurig papier. Tegelijkertijd zullen de wijzigingen in de-vormgeving van publikaties, die op verzoek van gebruikers sedert juni 1981 zijn doorgevoerd in de groene editie (deel I) op een overeenkomstige wijze worden toegepast in de volledige editie. Het bovenstaande heeft tot gevolg, dat ingaande 1982 een jaargang van "De Industriële Eigendom" zal bestaan uit 24 nummers, waarbij in elk nummer tenminste de rubrieken A (terinzageleggingen van octrooiaanvragen), K (openbaarmakingen van octrooiaanvragen), P (verleningen van octrooien) en PE (verleningen van Europese octrooien) zullen zijn opgenomen. Een

16 november 1981


aantal andere rubrieken zal éénmaal per maand worden opgenomen of slechts verschijnen, indien gegevens voor publikatie voorhanden zijn. Voor details hieromtrent wordt reeds thans verwezen naar de toelichtende teksten die in elk nummer zullen worden gepubliceerd. Nieuw is voorts, dat in elk onderdeel 3 van de bovengenoemde rubrieken op namen van aanvragers of octrooihouders gerangschikte informatie zal worden gegeven. In verband met deze per nummer van "De Industriële Eigendom" te geven informatie op naam zullen ingaande het abonnementsjaar 1982 geen kwartaalregisters meer worden uitgegeven. In plaats daarvan zal in de loop van het Ie kwartaal 1983 een jaarregister over 1982 verschijnen. Prijsverhogingen. 1. De Voorzitter van de Octrooiraad heeft, op grond van de hem bij artikel 36D van het Octrooireglement verleende bevoegdheid, het volgende bepaald: De hierna vermelde, door de Octrooiraad in druk uitgegeven stukken: a) een beschrijving en tekeningen als genoemd in artikel 35 van het Octrooireglement, die bij een ter inzage gelegde octrooiaanvrage behoren; b) een beschrijving en tekeningen als genoemd in artikel 36B, eerste lid van het Octrooireglement, die bij een openbaargemaakte octrooiaanvrage behoren en c) een octrooischrift als genoemd in artikel 36B, tweede lid van het Octrooireglement kosten met ingang van 1 januari 1982 f 5,— (vijf gulden) per exemplaar. Bij levering in abonnement van alle maandelijks door de Octrooiraad in druk uitgegeven octrooischriften en/of beschrijvingen en tekeningen van ter inzage gelegde en/of openbaargemaakte octrooiaanvragen wordt met

283

ingang van 1 januari 1982 een bedrag van f 4,50 (vier gulden en vijftig centen) per exemplaar berekend. 2. De Voorzitter van de Octrooiraad heeft op grond van de hem bij Artikel 38 van het Octrooireglement verleende bevoegdheid bepaald, dat met ingang van het abonnementsjaar 1982: a) de abonnementsprijs van het blad "De Industriële Eigendom" (Hoofdblad), het jaarregister inbegrepen, wordt vastgesteld op f 350,— per jaar. b) de abonnementsprijs van het "Bijblad bij De Industriële Eigendom", het jaarregister inbegrepen, wordt vastgesteld op f 80,— per jaar. c) de prijs van afzonderlijke nummers van de onder a) en b) hierboven genoemde bladen, alsmede van een jaarregister daarop, wordt vastgesteld op: f 15,— voor "De Industriële Eigendom" (Hoofdblad); f 8,- voor het "Bijblad". 3. De verhoging van de prijzen houdt verband met sedert 1976 gestegen kosten en — voorzover betreft "De Industriële Eigendom" — mede met de kosten van publikatie van gegevens over voor Nederland geldende Europese octrooien en met de kosten, verbonden aan op verzoek van gebruikers aangebrachte wijzigingen in de vormgeving van de publikaties. * De tot nu toe bestaande mogelijkheid zich te abonneren op "De Industriële Eigendom" zonder register vervalt m.i.v. het abonnementsjaar 1982. Het Europees Octrooi Bureau — examen. Op verzoek van het Europees Octrooi Bureau te München wordt hierbij de aandacht gevestigd op mededelingen over het Europese examen voor gemachtigde en de daarvoor samengestelde examencommissie in Official Jouznal of the European Patent Office (4) september 1981 (9) blz. 383/5.

Afscheid van Ir P. A. Quist. Aan de heer Ir P. A. Quist, technisch lid van de OcNamens de Orde van Octrooigemachtigden sprak trooiraad, is op zijn verzoek met ingang van 1 augustus Ir W. F. Cammel vervolgens waardering uit voor de 1981 wegens het bereiken van de pensioengerechtigde hoffelijke en welwillende wijze waarop Ir Quist altijd leeftijd eervol ontslag verleend onder dankzegging voor met de octrooigemachtigden van gedachten heeft gewisde door hem bewezen belangrijke diensten. seld over octrooiaanvragen. Dankbaar was de Orde voorts voor de begeleiding door Ir Quist gedurende vele Op vrijdag 25 september 1981 heeft Ir Quist afscheid jaren van gemachtigden in opleiding; de invloed van genomen van het personeel van de Octrooiraad en van Ir Quist op de octrooigemachtigden is daardoor zeer de gemachtigden en oud-ambtenaren van de Octrooigroot geweest. Ook Ir Cammel overhandigde namens de raad. Dat Ir Quist, naar eigen verkiezing, eerst twee maanOrde een enveloppe met waardebonnen. den na zijn 65ste verjaardag afscheid nam, paste zeer In zijn antwoord op de vriendelijke woorden van goed bij de eigen aanpak van de hem ter beoordeling toebeide sprekers belichtte Ir Quist uitvoerig een aantal gewezen octrooiaanvragen. Aldus de ondervoorzitter periodes en episodes uit zijn jarenlange dienstverband van de Octrooiraad Ir F. J. Siegers in zijn toespraak, met de Octrooiraad, waarbij hij benadrukte dat vooral waarin hij voorts het verloop van de carrière van Ir Quist de taalkundige en juridische aspecten van zijn taak als bij de Octrooiraad schilderde: binnen vier jaar na zijn lid van de Raad hem altijd zeer hadden geboeid. Ook indiensttreding in oktober 1943 werd hij reeds benoemd op de grote mate van onafhankelijkheid en de vrijheid tot plaatsvervangend lid van de Raad en in mei 1957 die hem als lid toekwam bij de regeling van zijn werkvolgde zijn benoeming tot lid. Bij de beoordeling van de tijden, had hij altijd zeer op prijs gesteld. In zijn dankinventiviteit van de hem toegewezen octrooiaanvragen woord betrok Ir Quist vervolgens ook zijn echtgenote heeft Ir Quist altijd milde maatstaven aangelegd; zijn en de medewerkers van het E.O.B., voorheen I.I.B. produktie was altijd hoog.en is dat gebleven, ook toen De aanwezigen hebben daarna allen persoonlijk afzijn gezondheid verminderde. Ten slotte overhandigde scheid genomen van Ir Quist. Ir Siegers hem namens collega's en medewerkers van het Ir Quist zal als buitengewoon lid voor de OctrooiEuropees Octrooi Bureau een aantal waardebonnen. raad werkzaam blijven.

284


16 november 1981

Necrologie In memoriam Ir J. Jansen. Op dinsdag 6 oktober overleed Ir J. Jansen, octrooigemachtigde en European Patent Attorney, als gevolg van een noodlottig vliegtuigongeluk met een NLM City Hopper ter hoogte van Moerdijk. Jan was van Vlaardingen op weg naar Hamburg om in het Duitse Research Laboratorium van Unilever een bezoek van een aantal vooronderzoekers van de Duitse Octrooiraad te begeleiden. Het verzoek van de Voorzitter van de Duitse Octrooiraad voor een dergeMjk bezoek was als volgt gemotiveerd: "Die zur Entscheidirng über Antrage auf Erteilüng von Patenten eingesetzten Prüfer, die auf mehr oder weniger eng umrissene Gebiete der Technik speziahsiert sind, benötigen bei ihrer von der Sache her vorwiegend theoretischen Beschaftigung mit der technischen Entwicklung den standigen Kontakt mit der Praxis. Es wird am besten durch die Besichtigung hierzu besonders geeigneter moderner Forschungs-, Entwicklungs- und Fabrikationsstatten erreicht, die auf dem neuesten Stand der Technik stehen. Das Deutsche Patentamt führt deshalb aËjahrlich für seine Prüfer Informationsreisen zu Industrie- und Forschungsbetrieben durch." Omdat het gespreksthema van die dag de raffinage van eetbare oliën en vetten betrof, was hij bij uitstek de man om dit onderwerp toe te lichten. Jan Jansen werd geboren in Rotterdam op 23 augustus 1935. Hij behaalde in 1953 het diploma H.B.S.-B met lof en ging toen in Delft studeren voor scheikundig ingenieur. Hij onderbrak zijn studie voor het vervullen van de militaire dienstplicht en behaalde in 1963 het ingenieursdiploma, weEr met lof! Gezien deze staat van dienst (hij was toen 28 jaar) is het niet verwonderüjk, dat bij iedere sollicitatie en bij ieder psychologisch onderzoek werd vastgesteld dat Jan uitermate intelligent was. Maar meer superlatieven werden aan zijn karakterbeschrijving toegevoegd: hij was volstrekt onkreukbaar, zeer beheerst, bijzonder vriendelijk, en bovenal heel bescheiden; kortom hij was een welhaast ideale collega.

Na zijn studie in Delft werkte Ir Jansen tot september 1965 als wetenschappelijk medewerker bij de Stichting Fundamenteel Onderzoek der Materie en ging zich daarna bekwamen in het vak van öctrooigemachtigde door een betrekking te aanvaarden bij de Vereenigde Octrooibureaux te Den Haag. Zrjn octrooigemachtigdenexamen behaalde hij met zeer goed resultaat in 1966 en na een stage van 3 jaar werd hij in 1969 ingeschreven in het Register van Octrooigemachtigden. Zijn praktijkervaring in het vrije beroep maakte hij daarna ten nutte van de industrie; eerst, tot 1974, bij Océ-Van der Grinten te Venlo, daarna bij Unilever N.V. te Vlaardingen. In het "curriculum vitae" behorende bij zijn sollicitatiebrief aan Unilever formuleerde hij de door hem gezochte functie als volgt: "Functie als Octrooigemachtigde, welke naast de normale werkzaamheden bij voorkeur de mogelijkheid biedt mij verder te ontwikkelen op het gebied van octrooiexploitatie, octrooipolitiek en de consequenties van het in werking treden van de internationale verdragen op octrooigebied voor het bedrijf." Op zijn eigen wijze heeft Jan aan zijn baan bij Unilever inhoud gegeven. Hij drong zich nooit op en was altijd rustig maar gestaag in zijn kamer bezig met de hem toevertrouwde octrooizaken, in hoofdzaak die betreffende raffinage en modificatie van eetbare oliën en vetten. • Privé en professioneel heeft hij in Vlaardingen zijn gelukkigste tijd doorgemaakt. Het vaderschap, waarvan hij hier het geluk heeft leren kennen, was daar één van de meest wezenlijke elementen in. Het duurde helaas veel te kort; Jan werd niet ouder dan 46 jaar en laat een vrouw met twee nog heel jonge kinderen achter. Jan zal in onze herinnering blijven als een bijzonder prettige vriend en collega. Ons gevoel van medeleven gaat uit naar hen die hij te vroeg moest achterlaten. Vlaardingen, 13 oktober 1981. A. J. M. Dries.

Artikel Herstel in de vorige toestand: Artikel 17A Rijksoctrooiwet, door Mr W. L. Haardt. I. Inleiding. 1. Bij de ingrijpende wijzigingen die onze Rijksoctrooiwet onderging door de Rijkswet van 12 januari 1977 Stb. 1601), is er één die, nu zich te haren aanzien langzamerhand jurisprudentie begint te vormen, verdient aan een nadere beschouwing te worden onderworpen. Ik bedoel de invoering van het nieuwe artikel 17A, dat de mogelijkheid opent in de octrooiverleningsprocedure de niet-inachtneming van bepaalde termijnen met de mantel der liefde te bedekken. Een fascinerend artikel 1 ) Zie over die Wijzigingswet schrijver dezes in dit blad. Jaargang 1977, blz. 71-73.

voor de processualist als schrijver dezes, dat hem dan ook de hier volgende beschouwingen in de pen gaf, een wellicht niet zo fascinerend artikel, maar voor de praktijk wellicht toch nuttig! 2. De strekking van het uit zes leden bestaande nieuwe artikel 17 A wordt meteen duidelijk door lezing van het eerste lid: " 1. Indien de aanvrager, ondanks het betrachten van alle in de gegeven omstandigheden geboden zorgvuldigheid, niet in staat is geweest een termijn ten opzichte van het Bureau voor de industriële eigendom, de Octrooiraad of het bureau bedoeld in artikel 58 in acht te nemen, wordt op zijn verzoek de vorige toestand

16 november 1981


hersteld, indien het niet in acht nemen van de termijn ingevolge deze Rijkswet rechtstreeks heeft geleid tot het verlies van enig recht of rechtsmiddel." Inwilliging van het verzoek, dus "herstel in de vorige toestand", betekent dat de verzuimde handeling, die, zoals wij hierna onder 5 zullen zien, alsnog gelijktijdig met het verzoek moet worden verricht — maar dan dus te laat —, wordt geacht — gefingeerd — toch nog op tijd te zijn geschied. 3. Van waar deze, wat ik al noemde, "mantel der liefde" waarmee verzuimen sinds 1 januari 1978 kunnen worden bedekt? Het antwoord vindt men in de Memorie van Toelichting op de genoemde wijzigingswet: artikel 122 van het Europees Octrooiverdrag strekte tot voorbeeld "zij het dat niet alle elementen uit dat artikel in Artikel 17A ongewijzigd zijn overgenomen".2) En de geschiedenis van de totstandkoming van dat verdrag leert ons, dat die bepaling weer op een Duits voorbeeld teruggreep: § 43 van het Patentgesetz.3) Op die bepalingen zal hieronder nog nader worden ingegaan; hier zij slechts vermeld - en de Memorie van Toelichting op Art. 17A stelt dat ook voorop — dat "het als onbillijk wordt ervaren, dat overschrijding van een termijn, die het gevolg is van buiten de wil van de aanvrager liggende omstandigheden, die hij redelijkerwijs niet kon voorzien, tot verlies van voor hem zo belangrijke rechten leidt". Ook zonder die voorbeelden van art. 122 E.O.V. en § 43 Patentgesetz was de behoefte aan die mantel der liefde er dus al en insiders hebben mij gezegd dat de Octrooiraad vóór de invoering van Art. 17A wel eens een welwillendheid aan de dag legde die daarna, nu alles gereglementeerd is, niet meer mogelijk is! 4. Doel van deze beschouwing is die "reglementering" nader te beschrijven, vooral ook aan de hand van de jurisprudentie over de behandeling van verzoeken ex Art. 17A die inmiddels in dit blad is gepubliceerd. Het gaat hier om 14 gevallen, die ik hieronder laat volgen in chronologische volgorde, genummerd, zodat ik in het vervolg naar de nummers van de beslissingen kan verwijzen; elf beslissingen werden gegeven door de Bijzondere Afdeling van de Octrooiraad, genoemd in lid 4, drie, en wel de beslissingen (7), (10) en (12), door de Afdeling van Beroep van de Octrooiraad, waarbij in alle drie gevallen de (niet afzonderlijk gepubliceerde) beslissing van de Bijzondere Afdeling werd bekrachtigd: (l)Bijz. Afd. 17 juli 1978 (lees: 12 juni 1978, Red.), B.I.E. 1978 no 37, blz. 182; (2) Bijz. Afd. 28 juli 1978, B.I.E. 1978 no 43, blz. 222; (3) Bijz. Afd. 28 juli 191^, B.I.E. 1978 no 56, blz. 251; (4) Bijz. Afd. 5 maart 1979, B.I.E. 1981 no 11, blz. 26; (5) Bijz. Afd. 5 maart 1979, B.I.E. 1981 no 12, blz. 27; (6) Bijz. Afd. 6 maart 1979, B.I.E. 1981 no 13, blz. 29; (7) A.v.B. 6 augustus 1979, B.I.E. 1981 no 9, blz. 24; (8) Bijz. Afd. 22 november 1979, B.I.E. 1981 no 14, blz. 30; (9) Bijz. Afd. 14 februari 1980, B.I.E. 1981 no 15, blz. 31; (10) A.v.B. 16 april 1980, B.I.E. 1981 no 10, blz. 25; (11) Bijz. Afd. 18 september 1980, B.I.E. 1981 no 58, blz. 247; (12) A.v.B. 2 maart \9&1, B.I.E. 1981 no57,blz. 244; (13) Bijz. Afd. 14 april \92>\, B.I.E. 1981 no 50, blz. 222; 2 ) Tweede Kamer, Zitting 1974-1975, 13209 (R 967), nr 3, blz. 37 e.v. 3 ) zie Van Empel, The Granting of European Patents, 1975, nos 569-571.

285

(14) Bijz. Afd. 14 april 1981,5./.tf. 1981 no 51, blz. 223; Al deze beslissingen zullen hierna nog ter sprake komen. Wel zij reeds nu vermeld, dat in zes van hen, de beslissingen (1) (2) (3) (4) (13) en (14) het verzoek werd toegewezen; in de overige acht, waaronder de drie reeds genoemde waarin nog vergeefs werd geappelleerd, was het resultaat negatief. II. De procedure. 5. Hoe komt men tot het "herstel in de vorige toestand"? De wet schrijft voor, dat de aanvrager daartoe een verzoek moet doen bij de Octrooiraad, en wel schriftelijk in te dienen. Het verzoekschrift moet met redenen zijn omkleed, hetgeen dus wil zeggen dat de feitelijke grondslag voor de inwilliging van het verzoek erin moet zijn opgenomen: de Octrooiraad moet kunnen beoordelen of de materiële vereisten die de wet stelt — waarover hieronder nader sub III — zijn vervuld. Het verzoekschrift moet voorts door de verzoeker of diens schriftelijk gemachtigde zijn ondertekend: als de verzoeker niet in het Koninkrijk woont, is hij verplicht in Nederland domicilie te kiezen bij een gemachtigde. Bij de indiening van het verzoekschrift moet een bij algemene maatregel van Rijksbestuur te bepalen bedrag worden betaald (volgens Art. 17 van het Octrooireglement: f 300,—). Al deze voorschriften vindt men in het derde lid van art. 17A, dat tenslotte ook nog als belangrijk vereiste stelt dat gelijktijdig met het verzoek de verzuimde handeling — wat dat zo al kan zijn, komt nog ter sprake — alsnog wordt verricht. De vraag rijst of de Octrooiraad ook zonder dat daartoe een verzoekschrift is ingediend, herstel in de vorige toestand kan toestaan, d.w.z. een te laat verrichte handeling van de aanvrager kan beschouwen als ware zij op tijd verricht, als overigens de materiële voorwaarden daartoe blijken te zijn vervuld? In Duitsland is die vraag ten aanzien van de vergelijkbare § 43 wel bevestigend beantwoord, maar ik betwijfel of dit juist is, in het bijzonder ais de niet in acht genomen termijn ook de belangen van derden beschermt. Een nietigheidsactie tegen een uiteindelijk in zulk een procedure verleend octrooi zal wel stranden op het limitatieve karakter van de opsomming der gronden in art. 51, maar waarom zou een oppositie, die immers gegrond kan zijn "op de bepalingen dezer Rijkswet" (art. 25 lid 3), geen succes kunnen hebben? 6. Eén vereiste, dat lid 3 van art. 17A stelt, kwam nog niet ter sprake: de termijn, waarbinnen het verzoekschrift moet worden ingediend, een termijn overigens waarvan de niet-inachtneming, zoals wij nog zullen zien, niet kan worden "gedekt" door herstel in de vorige toestand. Die termijn is eigenlijk een tweevoudige: "zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen een jaar na afloop van de niet in acht genomen termijn". Deze formulering wijkt ten aanzien van de woorden "zo spoedig mogelijk" af van die van § 43 Patentgesetz ("innerhalb zwei Monaten nach Wegfall des Hindernisses") en van die van art. 122 EOV ("binnen twee maanden nadat de verhindering is geëindigd"). Dat is bewust4 gedaan om, aldus de Memorie van Toelichting, ) "een meer op het concrete geval gerichte toepassing toe te laten". Voor de vraag, hoe de Octrooiraad deze marge hanteert, verwijs ik naar de gepubliceerde beslissingen, in het bijzonder naar de beslissingen (8) en, (9), waarin de verzoeker niet-ontvankelijk werd verklaard, omdat zijn verzoek niet "zó spoedig mogelijk" was gedaan (wat overigens de Bijz. Afd. niet belette nog uitvoerig uiteen te zetten, waarom het verzoek toch had moeten worden afgewezen). In de overige beslissingen wordt telkens overwogen dat, en soms ook waarom de verzoeker wél op tijd was: ik verwijs hier ')T.a.p., blz. 38.

286


in het bijzonder naar beslissing (13), waaruit blijkt dat "twee maanden" wel een rol speelt, maar niet beslissend is. Ik geloof dat de praktijk al heeft uitgewezen, dat de wetgever goed deed van het buitenlandse, c.q. internationale voorbeeld af te wijken. Dat er een grens gesteld werd, is gerechtvaardigd met het oog op de belangen die, zoals reeds werd aangestipt, derden bij de inachtneming van termijnen in de verleningsprocedure kunnen hebben. 7. Over derden gesproken: ik vermeldde onder 5 al dat de aanvrager herstel in de vorige toestand kan Verzoeken. Alleen hij kan dit doen. De Memorie van Toelichting zegt daarover het volgende: "Ook een derde kan in de Rijksoctrooiwet een aantal rechten uitoefenen waarvoor termijnen gelden, bij overschrijding waarvan het recht verloren gaat. Nochtans is voor de derde c.e mogelijkheid herstel van recht te verzoeken niet op ingesteld. Hij zal in vele gevallen het verlies van het recht op andere wijze kunnen herstellen. Degene die verzuimt het in artikel 22G bedoelde verzoek binnen de gestelde termijn in te dienen, zal nog oppositie op grond van artikel 25, vierde Md, kunnen instellen. Degene die verzuimt oppositie in te stellen of in beroep te gaan tegen de beslissing van de aanvraagafdeling, zal veelal nog een vordering tot nietigverklaring (artikel 51) of 5 opeising (artikel 53) van het octrooi kunnen instellen". ) Hoewel op deze motivering wel wat valt af te dingen!, zeker zolang de nietigverklaring krachtens artikel 51 ,nog geen terugwerkende kracht heeft, is voor het beperken van de herstel-mogelijkheid tot de aanvrager veel te zeggen. 8. De beslissing op het verzoek wordt gegeven, zo^ls onder 4 reeds werd aangestipt door een — aldus lid 4 i "daartoe samen te stellen bijzondere afdeling van de Octrooiraad, de verzoeker gehoord, althans behoorlijk opgeroepen". Een bijzondere afdeling kan volgens art. 14, lid 2 uit één lid bestaan en van die mogelijkheid is hier gebruik gemaakt: alle gepubliceerde beslissingen zijn gewezen door het lid Mr G. M. van Exter, die hiermede de gelegenheid heeft gehad pionierswerk te verrichten. Het voorschrift dat de beslissing met redenen moet zijn omkleed — eveneens vervat in lid 4 —, heeft hij bepaald niet veronachtzaamd, wat hem als nieuwe jurisprudentie vormend orgaan positief moet worden aangerekend. Het vierde lid bepaalt nog, dat de beslissing onverwijld door de Octrooiraad aan de verzoeker schriftelijk wordt medegedeeld en dat ten aanzien van zodanige beslissing artikel 24A van overeenkomstige toepassing is. Dit laatste betekent, dat de aanvrager, evenals van de in laatstgenoemd artikel bedoelde eindbeslissing inzake de openbaarmaking, binnen drie maanden na de beslissing in hoger beroep kan komen bij de Octrooiraad, door indiening van een met redenen omklede memorie van grieven, en dat over dat beroep een afdeling van beroep van de Octrooiraad beslist, wederom "de aanvrager gehoord, althans behoorlijk opgeroepen"; ook hier weer het voorschrift dat de beslissing gemotiveerd moet zijn en onverwijld aan de aanvrager moet worden medegedeeld. Uit de tekst vloeit voort, dat alleen de aanvrager hoger beroep kan instellen, dus niet een derde die wellicht gedupeerd wordt door een voor de aanvrager gunstige beslissing. Uit de gepubliceerde beslissingen blijkt, dat de tijd die de bijzondere afdeling nodig heeft om tot een beslissing te komen, varieert van ongeveer 3 maanden tot meer dan een jaar na de indiening van het verzoekschrift. Van de drie gepubliceerde beslissingen van de Afdeling van Beroep lagen er twee ongeveer één jaar en één ongeveer twee jaar na de beslissing in eerste aanleg. ') T.a.p., blz. 37.

16 november 1981

Een buitenstaander vraagt zich af, of dit alles niet wat vlotter kan. Aan de Octrooiraad valt uiteraard geen verwijt te maken, als de verzoeker tijd nodig heeft gehad om uit te zoeken, hoe de fout gemaakt kon worden. Tenslotte blijkt dat bij de mondelinge behandeling meestal de gemachtigde van de aanvrager verschijnt om het verzoekschrift toe te lichten. 9. Ik wil mijn beschouwingen over de procedure eindigen met enige opmerkingen over het effect van de beslissing op het verzoek. Een afwijzing van dat verzoek of een niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker heeft uiteraard tot gevolg dat de oude toestand blijft bestaan: de termijn blijft niet in acht genomen, de verzuimde handeling blijft verzuimd. Het recht of het rechtsmiddel blijft verloren. Interessanter is het effect als het verzoek tot herstel in de vorige toestand wordt toegewezen. De bijzondere afdeling pleegt aan het dictum "Willigt het gedane verzoek tot herstel in de vorige toestand in" woorden van de volgende strekking toe te voegen: "verstaat dat het ingevolge artikel x van de Rijksoctrooiwet gedane verzoek om...., geacht wordt tijdig te zijn ingediend zodat dit verzoek op de in de wet voorgeschreven wijze zal worden behandeld". Aldus wordt de betekenis van een voor de aanvrager gunstige beslissing op een juiste wijze verduidelijkt en aangegeven. De toewijzing van het verzoek kan echter voor derden wel nadeel meebrengen, vooral als die eerst afkomt geruime tijd nadat derden met het verlies van het recht of het rechtsmiddel door de aanvrager mochten rekenen; immers dat verlies kan neerkomen op een geheel of gedeeltelijk in het publiek domein vallen van de in de aanvrage omschreven uitvinding en het ongedaan maken daarvan kan derden ernstig duperen. Het zesde lid komt daaraan tegemoet door hem die in het tijdvak, gelegen tussen het verlies van het recht of het rechtsmiddel en het herstel in de vorige toestand, begonnen is met de vervaardiging of toepassing binnen het Koninkrijk in of voor zijn bedrijf van datgene, waarvoor tengevolge van het herstel octrooi is verleend, dan wel een begin van uitvoering heeft gegeven aan zijn voornemen daartoe, een gebruiksrecht toe te kennen, vergelijkbaar met het voorgebruiksrecht van artikel 32. Door een interventie van de Orde van Octrooigemachtigden is tijdens de parlementaire behandeling ook lid 5 van artikel 32 van overeenkomstige toepassing verklaard, zodat ook dit "tussengebruiksrecht" alleen met het bedrijf op anderen kan overgaan.') Het valt op, dat lid 6, anders dan§ 43 Patg. en art. 122 EOV, niet de eis van de goede trouw stelt: in ons recht is dus ook degene die wist dat herstel in de vorige toestand was aangevraagd en er mee moest rekenen dat dat zou worden verleend, beschermd. In dit verband is nog van belang, dat het vijfde lid voorschrijft, dat de Octrooiraad het herstel in de openbare registers aantekent en daarvan kennis geeft in het blad De Industriële Eigendom, indien van het gevolg van het niet in acht nemen van de termijn eveneens kennis was gegeven. Daaraan is bij de Wijzigingswet van 1978 (Rijkswet van 13 december 1978, Stb. 706) nog de zinsnede toegevoegd dat de Octrooiraad, indien of zodra de aanvrage ter inzage is gelegd, de op herstel betrekking hebbende bescheiden bij de ter inzage gelegde aanvrage voegt. III De materiële vereisten voor toewijzing van het verzoek. 10. Het gaat om gevallen waarin een termijn niet in acht genomen is en de eerste vraag die rijst is deze: welke termijnen zijn hier bedoeld? Welke "verzuimde hande' ) Zie het voorlopig verslag, Tweede Kamer, Zitting 1975-1976, 13209 (R 967) no 7, blz. 3 en Memorie van Antwoord, nr 8, blz. 6.

16 november 1981


lingen" komen voor "herstel in de vorige toestand" in aanmerking? Alvorens in te gaan op de drie gevallen die in het tweede lid van artikel 17 A zijn uitgesloten en op de vijf gevallen die blijkens de onder 4 genoemde jurisprudentie wél in aanmerking komen, een opmerking van algemene aard. De octrooiverleningsprocedure — ook de Memorie van Toelichting wijst erop — wikkelt zich af in fasen; telkens is een initiatief van de aanvrager vereist, die binnen een bepaalde termijn een handeling moet verrichten. Daarbij moet de aanvrager tussenpersonen inschakelen, dikwijls in binnen- en buitenland, op wier accuratesse hij is aangewezen en waarbij communicatiestoornissen niet mogen optreden. De octrooiverleningsprocedure is daardoor, om een moderne term te gebruiken, nogal "accident-prone", er kan gemakkelijk iets misgaan. Vandaar de behoefte om de aanvrager te helpen, een behoefte die zich hier meer doet gevoelen dan voor verzoekers in andere administratiefrechtelijke procedure's. Ik kom daarop nog terug. Dan nu eerst de drie uitzonderingen van lid 2: 1° het niet tijdig verrichten van een betaling die na de vervaldag is toegelaten. De Memorie van Toelichting noemt hier als voorbeeld de betaling der instandhoudingstaksen (artikel 22D). De in de wet opgesloten respijt-mogelijkheden werden hier voldoende geacht. 2° het niet-indienen van een octrooiaanvrage met beroep op voorrang krachtens het Unieverdrag binnen de door artikel 7 lid 1 (en art. 4 van dat Verdrag) gestelde termijn van 12 maanden na de eerste aanvrage. Deze uitzondering, die men ook tegenkomt in artikel 122, lid 5 j° artikel 87, lid 1 EOV, geldt volgens de M.v.T. niet voor de termijn van drie maanden na de aanvrage gesteld in lid 6 van art. 7 van het doen van beroep op het recht van voorrang, noch voor de door de Octrooiraad volgens dat lid 6 te stellen termijnen voor het overleggen van bewijzen. Evenmin, zo meen ik, geldt de uitzondering voor de daar genoemde termijn van zestien maanden voor het opgeven van het nummer der eerste aanvrage. 3" het niet-inachtnemen van de termijn van de indiening van het verzoek tot herstel in de vorige toestand zelve: onder 6 kwam deze uitzondering, die alleszins begrijpelijk is — aan alle goedertierenheid moet een einde komen —, reeds ter sprake. Vervolgens de praktijkgevallen, waarin een verzuimde handeling wél onder artikel 17 A bleek te kunnen worden gebracht: 1° In zeven gevallen, bij de beslissingen (1), (2), (3), (7), (9), (12) en (14), ging het om de termijn voor het verzoeken van een beslissing omtrent de verlening van octrooi, het zgn. VBO. Die termijn (art. 22 K, lid 1 j° art. 22J) biedt alleen al door zijn lengte, zeven jaar na de indiening der aanvrage, kans op verzuim!7) In geval (12) lag de zaak in zoverre nog anders, dat het tijdig ingediende VBO abusievelijk was ingetrokken en toen na het verstrijken van de termijn opnieuw moest worden ingediend. In dit geval kwam het tot een afwijzing, evenals in de gevallen (7) en (9). De beslissingen (1), (2), (3) en (14) waren voor de verzoeker gunstig. 2° In drie gevallen, bij de beslissingen (5), (8) en (13), ging het om de termijn voor het verzoeken van een onderzoek naar de stand van de techniek, het zgn. VVO, (afkorting ontleend aan de vroegere term: vooronderzoek), welke termijn eveneens zeven iaar bedraagt (art. 22K, lid 1 j° art. 221). In de gevallen (5) en (8) werd het verzoek afgewezen, in geval (13) toegewezen. 3° In twee gevallen, bij de beslissingen (6) en (10), 7

) De uitzondering die art. 122 EOV ook voor deze termijn maakt - bij is daar veel korter: zie lid 5 j° art. 94, lid 2 — is daarom opzettelijk niet overgenomen: zie de M.v.T., t.a.p. blz. 38.

287

ging het om de termijn voor het indienen van een afgesplitste aanvrage na een niet-eenheidsbeslissing van de Octrooiraad, welke termijn drie maanden bedraagt na het onherroepelijk worden van die beslissing (art. 8A, lid 2). In beide gevallen werd het verzoek afgewezen; in het laatste geval was het de aanvrager ontgaan dat door de wetswijziging van 1977, i.c. door de nieuwe tekst van de artikelen 24A, lid 2 en 23A, lid 7, de hier bedoelde beslissing van de Octrooiraad eerder onherroepelijk wordt dan vroeger het geval was. 4° Eén geval, de beslissing (4), betrof de boven reeds genoemde niet onder de tweede uitzondering van art. 17A, lid 2 vallende termijn voor het doen van een beroep op het recht van voorrang, een termijn van drie maanden na de indiening van de aanvrage (art. 7, lid 6). Het verzoek had succes. 5° Het laatst-overgebleven geval, beslissing (11), had betrekking op de termijn voor het instellen van hoger beroep, in dit geval tegen een besluit van de Aanvraagafdeling tot niet-openbaarmaking. Die termijn bedraagt drie maanden na de eindbeslissing (art. 24A, lid 1). Hier had het verzoek geen succes. Tot zover de opsomming van de tot nu toe gepubliceerde gevallen, waarbij dus 5 verschillende termijnen werden verzuimd. De verleningsprocedure kent er nog meer en met zekerheid kan worden voorspeld, dat artikel 17 A ook nog in andere gevallen te hulp zal worden geroepen. 11. Ik kom thans toe aan de belangrijkste vraag: wat zijn de materiële vereisten voor toewijzing van het verzoek tot herstel in de vorige toestand? Uit het onder 2 aangehaalde lid 1 blijkt dat vereist is (a) dat het niet in acht nemen van de termijn "ingevolge deze Rijkswet rechtstreeks heeft geleid tot het verhes van enig recht of rechtsmiddel", (b) dat "de aanvrager, ondanks het betrachten van alle in de gegeven omstandigheden geboden zorgvuldigheid, niet in staat is geweest een termijn.... in acht te nemen" en (c) dat het gaat om termijnen in acht te nemen tegenover de Octrooiraaa, c.q. het Bureau voor de industriële eigendom, hier of in de Nederlandse Antillen (art. 58). Het vereiste bedoeld onder (b) vraagt hier nadere aandacht. De Memorie van Toelichting zegt daarover: "Het criterium, dat de aanvrager alle in de gegeven omstandigheden geboden zorgvuldigheid moet hebben betracht, is aan het. Europees Octrooiverdrag ontleend. Men heeft in dat verdrag een materiële omschrijving van wat men excusabele omstandigheden achtte willen geven. Het begrip overmacht heeft men daarvoor niet willen bezigen, omdat dit in de onderscheidene landen een verschillende inhoud heeft. Het kwam de ondergetekenden wenselijk voor dezelfde omschrijving in de onderhavige bepaling op te nemen en er derhalve van af te zien de term overmacht te bezigen, vooral omdat door deze gelijke omschrijving de jurisprudentie, die zich bij de Octrooiraad en bij het Europees Octrooibureau zal ontwikkelen, op elkaar kan worden afgestemd."*) Het gemakkelijkst liggen natuurlijk die gevallen waarin het niet in acht nemen van de termijn te wijten was aan een van buiten af komende oorzaak: een telex van een buitenlandse aanvrager die zijn Nederlandse gemachtigde kennelijk niet had bereikt (beslissing 13),

*) Na de totstandkoming van het EOV heeft het Duitse voorbeeld, § 43 Patentgesetz, sinds 1 januari 1981 § 123, een daarbij aansluitende wijziging ten gunste van de aanvrager ondergaan: sinds 1 jufi 1977 luidt de tekst niet meer "Wer durch unabwendbaren Zufall verhindert worden ist", maar "Wer ohne Verschulden verhindert war". Op diezelfde datum onderging een vergelijkbaar artikel uit de Zivilprozeszordnung, § 233, dezelfde wijziging.

288


of vertraging bij de Nederlandse Posterijen in de periode van feestdagen tussen 29 april en 7 mei waarop de verzender van een brief uit Amerika niet verdacht kon zijn (beslissing 3). Moeilijker wordt het als er aan de zijde van de aanvrager wel degelijk een fout is gemaakt en het er om gaat of de fout Verschoonbaar was, of, zoals de wet zegt, alle in de gegeven omstandigheden geboden zorgvuldigheid is betracht. Allereerst tekent zich hierbij in de rechtspraak van de Octrooiraad af, dat aanvrager en gemachtigde als één zijn te beschouwen (beslissingen 5 en 9), dat "geen onderscheid kan worden gemaakt tussen handelingen van de aanvrager en diens gemachtigde" (beslissing 6), dat het gaat om de aanvrager, waaronder begrepen diens gemachtigde of gemachtigden (beslissing 8), een beginsel dat uitvoerig wordt bevestigd en gemotiveerd door de Afdeling van Beroep met een verwijzing naar de situatie tussen burgerlijke procespartij en procureur en met passages uit de parlementaire stukken (beslissing 12). De aanvrager, aan wie niets te verwijten viel kan dus het slachtoffer worden van vergissingen begaan door zijn gemachtigde. Voorbeelden: beslissingen (6) en (10). Een typisch — of beter: atypisch — geval deed zich voor toen een buitenlandse aanvraagster failliet was gegaan en de curator, belast met de afwikkeling van de boedel, verzuimde te reageren op schriftelijke en telefonische waarschuwingen van de buitenlandse octrooigemachtigde; zijn verzuim werd beschouwd als het verzuim van aanvraagster: beslissing (9). De tweede lijn die zich aftekent, geeft aan dat fouten van het personeel worden toegerekend aan de werkgever, een belangrijk punt in deze materie, omdat de meeste aanvragers en gemachtigden personeel in dienst hebben en het veelal gaat om een personeelslid, dat de fatale fout gemaakt heeft: het niet tijdig bijhouden van lijsten met de nummers van octrooiaanvragen, waarvoor binnenkort de termijn van art. 22K zou verstrijken, door een personeelslid waarvan de gezondheidstoestand voor zijn vertrek verslechterde (beslissing 2), het onvolledig invullen van een aanvraagformulier door een typiste, waardoor het inroepen van een tweede recht van voorrang wordt verzuimd (beslissing 4), het doen van een VBO-formulier in een verkeerde enveloppe (beslissing 14). Andere voorbeelden vindt men in de beslissingen (1)) (7), (8) en (12). In laatstgenoemde beslissing van de Afdeling van Beroep, boven reeds genoemd, werd ook op dit punt van het toerekenen aan de octrooigemachtigde van fouten gemaakt door het personeel van zijn kantoor met enige meer dogmatische overwegingen ingegaan, die ik hier wil citeren: "dat naar het oordeel van de Afdeling van Beroep de toerekening in casu haar grondslag heeft in het Nederlandse rechtsbeginsel dat degene die bij de vervulling van een wettelijke of contractuele verplichting een taak toekent aan personen in zijn dienst, het risico draagt voor de fouten, door die personen bij de uitoefening van die taak begaan, in die zin dat hij er zich te zijner bevrijding niet op kan beroepen dat hij voor die taak berekende personen heeft aangesteld en ook anderszins hun fouten niet heeft kunnen beletten; dat, zoals ook de Bijzondere Afdeling heeft doen uitkomen, dit beginsel onder meer tot gelding komt in het leerstuk van de overmacht bij de nakoming van overeenkomsten, aldus dat de schuldenaar voor gedragingen van andere personen van wier hulp hij bij de uitvoering van zijn verbintenis gebruik maakt, jegens zijn schuldeiser op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen, en ook bij de regeling van de onrechtmatige daad, waar uit het feit dat het vijfde lid van artikel 1403 BW niet verwijst naar het derde lid, algemeen wordt afgeleid, dat de werkgever aansprakelijk is voor door zijn ondergeschikten bij de uitoefening van hun taak gepleegde onrechtmatige

16 november 1981

daden, ook al heeft hij die daden niet kunnen beletten; dat de in de vorige overweging bedoelde regels weliswaar hun plaats vinden in het civiele aansprakelijkheidsrecht, doch het weergegeven rechtsbeginsel van algemene aard is en de Afdeling van Beroep dan ook, anders dan verzoekster, van oordeel is dat dit beginsel ook heeft te gelden bij de toepassing van artikel 17A van de Rijksoctrooiwet; dat derhalve de in dat artikel genoemde zorgvuldigheid niet alleen door de aanvrager en zijn gemachtigde moet worden betracht maar ook door het personeel van de gemachtigde dat belast is met werkzaamheden waarbij onzorgvuldigheid in de uitvoering tot termijnoverschrijding kan leiden;" Vervolgens onderzocht dan de Afdeling van Beroep, of aanvrager, zijn gemachtigde en diens personeel alle in de gegeven omstandigheden geboden zorgvuldigheid hebben betracht. De lijn die zich hierbij in de rechtspraak van de Octrooiraad aftekent, is minder scherp dan de twee vorige, wat begrijpelijk is, want ieder geval ligt weer anders. Wel kan men zeggen, dat kans op een gunstige beslissing aanwezig is, als de werkgever gebruik heeft gemaakt van personeel dat bekwaam en voor zijn taak berekend is en controlesystemen heeft doen functioneren die een behoorlijke waarborg bieden tegen het maken van fouten. Vandaar het negatieve resultaat bij de beslissingen (5), (7), (8) en (12) en het positieve bij de beslissingen (1), (2), (4) en (14), hoewel men bij beslissing (4) geneigd zou zijn een vraagteken te plaatsen. 12. In de Memorie van Toelichting die ik onder 11 aanhaalde, wordt er nog gewag van gemaakt dat de jurisprudentie die zich bij de Octrooiraad en bij het Europees Octrooibureau op dit punt zal ontwikkelen, op elkaar kan worden afgestemd. Toen een verzoeker de Octrooiraad wees op deze passage en de aandacht vestigde op de praktijk van het E.O.B, zich niet te verdiepen in de vraag, of het betrokken personeelslid wel de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht, als zijn werkgever maar alles gedaan heeft om fouten te vermijden, reageerde de Afdeling van Beroep in de onder 11 reeds twee maal genoemde beslissing (12) met overwegingen waaruit volgt, dat de Octrooiraad zeker niet blindelings die mildere beoordeling zal volgen en met een pikante toevoeging, die hierop neerkomt, dat in de nieuwe en ingewikkelde procedure bij het E.O.B. — mede om die procedure aantrekkelijk te maken (!) — fouten eerder door de vingers mogen worden gezien dan bij die van onze Octrooiraad! Uit de tot nu toe gepubliceerde uitspraken van de "Legal Board of Appeal" van het E.O.B, is ook nog9 niet veel lering te trekken op het hier besproken punt. ) Interessant uit rechtsvergeüjkend oogpunt zou een bestudering zijn van de wijze waarop in de andere landen die bij het Verdrag van München zijn aangesloten en ook het criterium van art. 122 EOV in hun nationale wet hebben opgenomen, dat criterium wordt toegepast, maar dat zou voor de doeleinden van dit artikel te ver gaan. De vergelijkingsbasis wordt trouwens — zoals ook reeds bij art. 122 EOV — enigszins scheef getrokken doordat de verzuimde termijnen waarvan herstel in de vorige

9

) Zie de beslissingen van 17 januari, 31 januari, 13 juni en 17 juli 1980, te vinden in het Official Journal of the European Patent Office, 1980, blz. 71, 92, 225 en 289. De tweede dezer beslissingen is ook te vinden in GRUR (Int.), 1980, blz. 423; de vierde aldaar blz. 618. Wel vindt men principiële overwegingen in de beslissing van 7 juli 1981 (gepubliceerd in het OfficialJournal of the European Patent Office, 1980 blz. 343 Red.), die bevestigd dat het E.O.B, milder staat tegenover fouten van personeelsleden dan onze Octrooiraad.

16 november 1981


toestand kan worden10gevraagd, niet dezelfde zijn als in ons nationale recht. ) IV Slotbeschouwingen. 13. Tot zo ver over het herstel in de vorige toestand in de octrooiverleningsprocedure. Hoe past deze processuele vergevingsgezindheid nu in het procesrecht in het algemeen? Aan termijnen in het burgerlijk procesrecht moet in het algemeen strikt de hand worden gehouden; die voor het instellen van hoger beroep of beroep in cassatie worden volgens oude en constante rechtspraak van de Hoge Raad als van openbare orde beschouwd, zodat de rechter bij overschrijding ambtshalve de niet-ontvankelijkheid moet uitspreken." ) Toch dringt in die rechtspraak de laatste tijd enige vergevingsgezindheid door: aanvulling en verduidelijking van cassatiemiddelen na de termijn wordt wel toegestaan als de eiser daartoe niet eerder in staat was omdat de uitspraak waarvan beroep of het procesverbaal van de mondelinge behandeling niet tijdig in zijn bezit kwam12); soms werd mildheid betoond bij excuseerbare overschrijding van een termijn voor het instellen van een vordering" ). Ik kan hier kort 10 ) In Denemarken betroffen 30 van de 40 tussen november 1978 en mei 1981 ingediende verzoeken, verzuimen t.o.v. betalingstermijnen, die bij ons niet voor herstel in aanmerking komen. Overigens werden hier 23 van de 30 reeds behandelde verzoeken toegewezen. In Zweden is men strenger: van de ongeveer 100 verzoeken die sinds 1 juni 1978 werden ingediend (en waarvan driekwart betrekking hadden op betalingstermijnen), werden er in eerste aanleg maar 31 toegewezen. In Noorwegen werden van de sinds 1 januari 1980 ingediende 12 verzoeken 4 toegewezen, 4 afgewezen en 4 zijn nog hangende. Bijzonder leerzaam is de jurisprudentie in de Bondsrepubliek Duitsland, maar ten dele achterhaald door de recente wijziging van de toenmalige § 43, thans § 123 van het Patentgesetz waarop ik doelde in noot 8. ") Zie bijv.: H.R. 1 november 1928 N.J. 1929 blz. 535 (E.M.M.) en H.R. 12 maart 1954 N.J. 1954 no 256. In bijzondere gevallen, zoals de oorlogsomstandigheden of de watersnoodramp van 1953, heeft de wetgever ingegrepen. 12 ) Zie bijv. H.R. 24 december 1976 N.J. 1977 no 385 (W.H.H.), H.R. 25 mei 1979 N.J. 1979 no 515 en de overwegingen onder 9 van H.R. 26 juni 1981 R.v.d.W. 1981 no 105. 13 ) H.R. 12 oktober 1973 N.J. 1974 no 232 (W.L.H.) en H.R. 21 aprü 1978 N.J. 1979 no 343.

289

zijn door te verwijzen naar de — als altijd — lezenswaardige beschouwingen van Mr C. R. C. Wijckerheld Bisdom in de Bundel Opstellen opgedragen aan Mr L. D. Pels Rijcken, 1981, blz. 85 e.v., i.h.b. de nos 9, 10 en 11. Ook in strafzaken wordt aan het inachtnemen van termijnen voor het instellen van hoger beroep en beroep in cassatie, in afwachting van een toegezegde wetswijziging, streng de hand gehouden, ook in gevallen waarin de overschrijding buiten de schuld van de verdachte plaats had of zelfs ten gevolge van onjuiste voorlichting door de overheid.14 ) Veel soepeler worden termijnen gehanteerd in de administratiefrechtelijke procedure (in welke categorie de octrooiverleningsprocedure toch eigenlijk het meest thuishoort). In de modernere wetten die betrekking hebben op de administratieve rechtspraak is daarvoor meestal ook een basis aanwezig, zoals in artikel 84, lid 2 der Beroepswet, artikel 60 der Algemene Wet Rijksbelastingen, artikel 33, lid 5 der Wet Administratieve Rechtspraak Bedrijfsorganisatie en artikel 9, lid 4 der Wet Administratieve Rechtspraak Overheidsbeslissingen (AROB), 15zij het dat de tekst dezer bepalingen onderling verschilt. ) Die van de laatstgenoemde bepaling luidt: "Wanneer het beroepschrift na afloop van de daarvoor gestelde termijn is ingediend, blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege, indien de klager aantoont, dat hij het beroep heeft ingesteld zo spoedig als dit redelijkerwijs verwacht kon worden." Overzien wij dit beeld, dan kan gezegd worden dat het nieuwe artikel 17A der Rijksoctrooiwet en de toepassing die de Octrooiraad daaraan geeft, aardig past in de huidige ontwikkeling naar minder formalisme in het procesrecht, althans daar waar dit mogelijk is zonder te veel aantasting van de rechtszekerheid of van de belangen van derden of van een bepaalde tegenpartij in het proces. Wassenaar,15 september 1981. V 14

) Zie bijv. H.R. 10 december 1974 NJ. 1975 no 120, H.R. 25 november 1975 N.J. 1976 no 176 (anders de zéér lezenswaardige conclusie van de A.G. Remmelink). Of klinkt een ander geluid door in H.R. 20 januari 1981 N.J. no 350? Alle drie arresten zijn geannoteerd door Th. W. v. V. 15 ) Verwezen zij hier naar Mr B. C. Punt, Ontvankelijkheid en omvang van het beroep tegen administratieve beschikkingen, nr 43, blz. 138—141 met bijbehorende noten.

Jurisprudentie Nr 65. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg, 20 januari 1981. (Membran/GEMA en K-Tel/GEMA) President: J. Mertens de Wilmars; Kamerpresidenten: P. Pescatore, A. J. Mackenzie Stuart en T. Koopmans; Rechters: A. O'Keeffe, G. Bosco en A. Touffait. Artt. 30 en 36 E.E.G.-Verdrag. De uitdrukking "industriële en commerciële eigendom " in art. 36 E.E.G.-Verdrag omvat mede de door het auteursrecht geboden bescherming, met name voor zover dit recht commercieel wordt geëxploiteerd in

de vorm van licenties die de verbreiding van goederen die het beschermde werk van letterkunde of kunst belichamen, in de verschillende Lid-Staten nadelig kunnen beïnvloeden. • Weliswaar omvat het auteursrecht morele rechten, maar het strekt zich ook uit tot andere bevoegdheden, met name die met betrekking tot commerciële exploitatie. Om dit laatste — economische - aspect gaat het in dezczaak. Verschillen die bij gebreke van een harmonisatie van de nationale voorschriften inzake commerciële exploitatie van auteursrechten nog bestaan, mogen niet worden aangegrepen om het vrije verkeer van goederen in de gemeenschappelijke markt te belemmeren. (Anders: de A. G. Warner).

290


De artikelen 30 en 36 moeten - dan ook — aldus worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen toepassing van een nationale wettelijke regeling ingevolge welke een maatschappij voor het beheer van auteursrechten, die gemachtigd is de auteursrechten van de componisten van in een andere Lid-Staat op platen of andere geluidsdragers opgenomen werken geldend te maken, ingeval deze geluidsdragers op de nationale markt te koop worden aangeboden na in die andere Lid-Staat door of met toestemming van de gerechtigden tot het auteursrecht in het vrije verkeer te zijn gebracht, met een beroep op die rechten betaling kan verlangen van een vergoeding ter hoogte van de bij verhandeling op de nationale markt gebruikelijke royalties, onder aftrek van lagere royalties welke in de Lid-Staat van vervaardiging zijn betaald. In de gevoegde zaken 55 en 57/80, betreffende' verzoeken aan het Hof krachtens artikel 177 E.E.G.Verdrag van het Bundesgerichtshof, in de aldaar aanhangige gedingen tussen Musik-Vertrieb Membran GmbH te Hamburg (zaak 55/80), K-Tel International te Frankfurt (zaak 57/80), requiranten in cassatie, vertegenwoordigd door A. Deringer, en Gema, Gesellschaft für musikalische Aufführungsund mechanische Vervielfaltigungsrechte te Berlijn, gerecpiireerde in cassatie, vertegenwoordigd door O. Brandel, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 30 e.v. E.E.G.-Verdrag, enz.1) a) Conclusie van de Advocaat-Generaal J.-P. Warner. Mijnheer de president, mijne heren rechters, Deze twee zaken zijn bij het Hof aanhangig gemaakt bij wege van verzoeken van het Bundesgerichtshof om een prejudiciële beslissing. In elk daarvan is verweerster in de procedures voor het Bundesgerichtshof de GEMA, voluit: de Gesellschaft für Musikalische Aufführungs- und Mechanische Vervielfaltigungsrechte. Verzoekster in zaak 55/80 is de firma Musik-Vertrieb Membran GmbH, die te Hamburg een bedrijf heeft voor de invoer en distributie van grammofoonplaten, en in zaak 57/80 de firma K-tel International GmbH, met een zelfde bedrijf te Frankfurt-am-Main. Het geschilpunt tussen GEMA en verzoeksters is in wezen, of de laatste de GEMA royalty's verschuldigd zijn voor het auteursrecht op muziekwerken, opgenomen op grammofoonplaten die uit andere Lid-Staten in de Bondsrepubliek Duitsland worden ingevoerd. Zoals bekend is de GEMA een Duits bemiddelingsbureau voor auteursrechten. Haar taak is — voor zover in casu van belang — het behartigen van de belangen van muziekauteurs. Zij is lid van de BIEM (Bureau International des Sociétés gérant les Droits d'Enregistrement et de Reproduction mécanique) waarbij bemiddelingsbureaus in vele landen, waaronder alle bureaus van dien aard in de Lid-Staten van de Gemeenschap, zijn aangesloten. Tussen de leden van de BIEM onderling en tussen hen en de fabrikanten van geluidsdragers, die lid zijn van de IFPI (International Federation of the Phonographic Industry), bestaat een netwerk van overeenkomsten krachtens welke nagenoeg het gehele wereldrepertoire van muziekwerken, onderworpen aan auteursrechten, wordt beschermd. ') Zie ook de samenvatting van en noot bij het arrest van Prof. Mr H. Cohen Jehoram: Vrij verkeer van grammofoonplaten: auteursrechten, in Ars Aequi (30) sept. 1981 (8), blz. 429-438 [Red. ].

16 november 1981

Bij de processtukken bevinden zich twee standaardcontracten — het ene gebruikt door de GEMA en het andere door andere leden van de BIEM — voor het verlenen van licenties aan grammofoonplatenfabrikanten om grammofoonplaten van werken uit dat repertoire te vervaardigen en te verkopen. Deze standaardcontracten bepalen dat de fabrikant zijn produktie geheel of gedeeltelijk mag exporteren, en stellen de royaltypercentages vast die hij over de door hem vervaardigde grammofoonplaten, naar gelang van hun bestemming, verschuldigd is. Het GEMA-standaardcontract bepaalt onder punt 10 dat de fabrikant over grammofoonplaten bestemd voor verkoop in de Bondsrepubliek Duitsland, een royalty zal betalen van 8% van de Duitse kleinhandelsprijs, behoudens eventuele, in het contract opgenomen afwijkingen naar boven ofinaar beneden. Volgens punt 11 zijn, algemeen gesproken en behoudens uitzonderingen, in geval van export de royalty's verschuldigd die gewoonlijk door fabrikanten in het land van bestemming worden betaald. Het BIEM-standaardcontract bepaalt in artikel V juncto bijlage IV, voor zover hier van belang, dat 1) op het Europese vasteland de royalty 8% bedraagt van de kleinhandelsprijs van de grammofoonplaat in het betrokken land; 2) in landen waar de royalty's bij wet worden vastgesteld, voor de onder de licentie vallende werken in alle opzichten de condities gelden die door de fabrikanten van deze landen voor de werken van het nationale repertoire worden geboden. Ook hier zijn voor bijzondere gevallen afwijkingen naar boven of naar beneden voorzien. In de bij het Hof ingediende opmerkingen wordt ervan uitgegaan, dat de royalty's in alle Lid-Staten van de Gemeenschap behalve het Verenigd Koninkrijk en Ierland 8% of daaromtrent van de plaatselijke kleinhandelsprijs bedragen. De situatie in het Verenigd Koninkrijk is anders als gevolg van section 8 van de Copyright Act 1956. Deze section, met als kopje in de marge van de wetstekst: "Bijzondere uitzondering voor muziekopnamen", bepaalt kort gezegd dat zodra grammofoonplaten door of met toestemming van de houder van het auteursrecht op het werk in het Verenigd Koninkrijk zijn vervaardigd of ingevoerd met het oog op de verkoop en detail, elke andere fabrikant zonder inbreuk te maken op het auteursrecht grammofoonplaten van het werk mag vervaardigen voor de verkoop en detail na de houder van het auteursrecht van zijn voornemen in kennis te hebben gesteld en tegen betaling aan hem van een royalty van 6,25% van de normale detailverkoopprijs van elke grammofoonplaat, met een minimum van drie farthings (nu 0,313 p) per exemplaar. Section 8 blijkt in de praktijk ertoe te leiden dat geen fabrikant in het Verenigd Koninkrijk zal instemmen met een hogere royalty dan 6,25%, omdat hij anders het risico loopt dat de concurrentie tegen een lagere prijs verkoopt. Het belang van de section ligt dus schijnbaar niet in de werkelijke toepassing van het wettelijk licentiestelsel — want het aantal gevallen waarin het wordt toegepast, is blijkbaar gering — maar in zijn invloed op licentieonderhandelingen. De section legt een plafond vast, waarboven een voorzichtig fabrikant niet zal gaan (vergelijk het rapport van de Committee to consider the Law on Copyright and Designs, Cmnd. 6732, 1977, het "Whitford Report", hoofdstuk 6). Subsection (3) van section 8 verleent de Board of Trade (thans het Department of Trade) de bevoegdheid om, na goedkeuring bij een resolutie van elk van beide kamers van het parlement, het wettelijke royaltypercentage te wijzigen, indien uit een openbaar onderzoek blijkt dat het niet langer billijk is. Een dergelijk onderzoek is verricht in 1976 en 1977, doch heeft

16 november 1981


niet geleid tot een aanbeveling om het normale percentage van 6,25% of het minimum van 0,313 p te wijzigen. Tijdens dat onderzoek werden gegevens verzameld over de situatie in drie andere Lid-Staten — de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk en Nederland —, waar de BIEM-contracten worden toegepast. Vastgesteld werd dat ten gevolge van afwijkingen van het basistarief van 8% het gemiddelde feitelijke royaltypercentage in die Lid-Staten lager was dan 8%: 7,18% in de Bondsrepubliek, 7,01% in Frankrijk en 6,96% in Nederland (vgl. onderzoeksrapport Cmnd. 6903, 1977, inzonderheid blz. 14—15 en 37). Het Ierse stelsel, ingevoerd bij de Copyright Act 1963, is gelijk aan het Britse, maar met één belangrijke uitzondering. Evenals section 8 van de Britse Act van 1956, bepaalt section 13 van de Act van 1963, dat een fabrikant die va*i een muziekwerk grammofoonplaten vervaardigt voor de verkoop en detail, geen inbreuk maakt op het auteursrecht op dat werk, indien door of met toestemming van de houder van het auteursrecht eerder grammofoonplaten daarvan in Ierland zijn gefabriceerd of ingevoerd voor de verkoop en detail en indien de fabrikant de houder van het auteursrecht in kennis heeft gesteld van zijn voornemen de grammofoonplaten te vervaardigen. Het verschil is dat de fabrikant krachtens de Ierse Act verplicht is de houder van het auteursrecht "een billijke royalty" te betalen. Wat een billijke royalty is, zegt de Act niet, doch hij bepaalt dat, zo partijen het oneens zijn over de hoogte ervan, elk van hen het geschil kan voorleggen aan de Controller of Industrial and Commercial Property, die het bedrag zelf kan bepalen dan wel de zaak naar een scheidsman verwijzen. Wanneer deze procedure wordt gevolgd, mag de fabrikant het vervaardigen van de grammofoonplaten intussen voortzetten, mits hij de houder van het auteursrecht een voorschot op de royalty's betaalt ten belope van 5% van de normale kleinhandelsverkoopprijs van elke grammofoonplaat. Zodra het bedrag van de royalty's is vastgesteld, moet de fabrikant de auteursrechthebbende betalen of kan hij eventueel het verschil tussen de 5% en het vastgestelde bedrag van hem terugvorderen (zie de sections 13 (2), 31 en 41 van de Act). Ons is niet bekend hoe dit stelsel in de praktijk werkt. Alvorens over te gaan tot de feiten van de onderhavige zaken, moet ik nog melding maken van een tot de GEMA gerichte beschikking van de Commissie van 2 juni 1971 (nr 71/224/EEG - Pb 1971, L 134, blz. 15): een beschikking krachtens artikel 86 E.E.G.-Verdrag, genomen na een procedure krachtens verordening nr 17. Daarin stelde de Commissie vast, dat de GEMA een onderneming was met een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt (te weten de Bondsrepubliek Duitsland) en dat zij deze positie op tal van manieren had misbruikt. Een daarvan was dat zij van Duitse importeurs de volledige royalty's van 8% over uit andere Lid-Staten ingevoerde grammofoonplaten vorderde, ofschoon voor dergelijke grammofoonplaten reeds royalty's waren betaald aan de GEMA zelf of aan andere bemiddelingsbureaus. Daarbij verklaarde de Commissie dat "deze beschikking de GEMA niet verhindert, eventueel van importeurs het verschil tussen de lagere licentievergoeding in het land van herkomst en de in Duitsland gebruikelijke hogere vergoeding te verlangen." In wezen gaat het er in deze twee zaken om, of en in hoeverre bij invoer van geluidsdragers uit de ene Lid-Staat in een andere het vorderen van een aanvullende vergoeding als door de Commissie in deze beschikking bedoeld, te verenigen is met de bepalingen van het Verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen, los van de vraag of artikel 86 toepassing vindt.

291

In zaak 55/80 liggen de feiten als volgt. In 1974 publiceerde de firma Musik-Vertrieb Membran GmbH (hierna "Musik-Vertrieb") een prijslijst waaruit de GEMA concludeerde dat MusikVertrieb in Duitsland uit het buitenland, voornamelijk uit de VS geïmporteerde grammofoonplaten in de handel bracht, voor de verbreiding waarvan in Duitsland geen licentie was verleend. De GEMA dagvaardde Musik-Vertrieb voor het Landgericht Hamburg en vorderde dat haar een gedetailleerd overzicht zou worden verstrekt van alle door Musik-Vertrieb sedert 1 april 1973 ingevoerde geluidsdragers, en dat haar het bedrag zou worden voldaan dat daaruit mocht blijken haar te zijn verschuldigd op basis van de door de GEMA gepubliceerde royaltyschalen. De GEMA baseerde haar vordering op § 97, lid 1, van het Urheberrechtsgesetz (Wet op het auteursrecht) van 9 september 1965, dat bepaalt: "Tegen eenieder die wederrechtelijk inbreuk maakt op het auteursrecht of een ander krachtens deze wet beschermd recht, kan door de benadeelde partij een vordering worden ingesteld tot beëindiging van de inbreuk, bij gevaar van herhaling tot het afzien daarvan en, wanneer hem opzet of nalatigheid kan worden verweten, ook tot schadevergoeding. In plaats van schadevergoeding kan de gelaedeerde afgifte van de voordelen die de inbreukmaker door de inbreuk van het recht heeft verkregen, en rekening en verantwoording over deze voordelen verlangen." Tijdens de procedure voor het Landgericht bleek dat sommige van de betrokken grammofoonplaten waren geïmporteerd uit andere Lid-Staten van de Gemeenschap. Ten aanzien daarvan verklaarde de GEMA dat zij alle reeds in deze Lid-Staten betaalde royalty's zou crediteren, en slechts het verschil zou vorderen tussen deze en de op basis van haar schalen berekende royalty's over de Duitse detailverkoopprijzen die, naar zij stelde, op het betrokken tijdstip de hoogste^waren in de Gemeenschap. Het Landgericht besliste ten gunste van de GEMA en bij interlocutoir vonnis van 18 juni 1976 gelastte het Musik-Vertrieb het door de GEMA geëiste overzicht, behoudens een onbelangrijke wijziging, te verstrekken. Musik-Vertrieb ging van het vonnis in beroep bij het Hanseatische Oberlandesgericht, dat bij vonnis van 5 mei 1977 de beslissing van het Landgericht bevestigde. Musik-Vertrieb is thans in beroep gekomen bij het Bundesgerichtshof en dit heeft bij beschikking van 19 december 1979 het Hof van Justitie een vraag voorgelegd die hierop neerkomt: wanneer opnamen van een muziekwerk waarop auteursrecht rust, in een Lid-Staat zijn geproduceerd en in het verkeer gebracht krachtens een tot die Lid-Staat beperkte licentie en tegen betaling van een op basis van de hoeveelheid en de uiteindelijke verkoopprijs in deze Lid-Staat berekende vergoeding, is het dan te verenigen met de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen (artikel 30 e.v.) dat een bemiddelingsbureau voor auteursrechten in een andere Lid-Staat met een beroep op het auteursrecht in die Lid-Staat voor het aldaar in de handel brengen van de opnamen een vergoeding vordert gelijk aan het verschil tussen de aldaar gebruikelijke royalty's en de reeds in de eerste Lid-Staat betaalde (lagere) royalty's? Kenmerkend voor zaak 55/80 is, dat in de vertogen voor het Hof ervan wordt uitgegaan dat de betrokken importen alle uit het Verenigd Koninkrijk afkomstig waren, ofschoon geen van de vonnissen of beschikkingen van de betrokken Duitse rechterlijke instanties een aanduiding bevatten dat zulks het geval was. De feiten in zaak 57/80 zijn eenvoudiger. In maart 1976 importeerde de firma K-tel International GmbH (hierna "K-tel") 100.000 exemplaren van een langspeelplaat, getiteld "25 Rockin' and Rollin' Greats",

292


uit het Verenigd Koninkrijk in de Bondsrepubliek Duitsland. Op de op die plaat opgenomen muziekwerken rustte auteursrecht, waarvan de bescherming in het Verenigd Koninkrijk was toevertrouwd aan de Mecanical Copyright Protection Society Ltd. ("MCPS"). De MCPS had aan K-tel International Ltd., een zusterbedrijf van K-tel, een licentie verleend om de onderhavige muziekwerken in het Verenigd Koninkrijk op te nemen en te verbreiden tegen een vergoeding van 6,25% van de normale verkoopprijs van de plaat in het Verenigd Koninkrijk. Na te hebben vernomen dat sommige van de platen waarvoor de licentie was verleend, naar de Bondsrepubliek Duitsland zouden worden of waren uitgevoerd, trachtte MCPS van K-tel International Ltd. voor deze platen betaling te verkrijgen van een bedrag gehjk aan het verschil tussen de Britse en de gewoonlijk in de Bondsrepubliek Duitsland betaalde royalty's. Toen dit mislukte, stelde MCPS de GEMA op de hoogte, die K-tel dagvaardde voor het Landgericht Frankfurt. Ook in dit geval baseerde de GEMA haar vordering op 97 Urheberrechtsgesetz. Zij stelde dat K-tel inbreuk ad gemaakt op het auteursrecht van de componisten van de onderhavige werken en vorderde een bedrag van DM 156.192,75 met rente, gelijk aan het verschil tussen het totale bedrag van de in het Verenigd Koninkrijk over de betrokken platen betaalde royalty's en de royalty's, berekend door toepassing van de GEMAschaal op de Duitse verkoopprijs. Bij vonnis van 30 maart 1977 wees het Landgericht de vordering van GEMA toe. In hoger beroep voor het Oberlandesgericht Frankfurt/Main wederom in het ongelijk gesteld, is K-tel thans in beroep gekomen bij het Bundesgerichtshof, dat het Hof dezelfde vraag heeft gesteld als in zaak 55/80. In beide verwijzingsbeschikkingen merkt het Bundesgerichtshof op, dat zijns inziens en uitsluitend gelet op Duits recht, de beslissingen van de lagere rechters juist waren. ^ Alvorens over te gaan tot de vragen waarop het Hof in feite heeft te beslissen, moet ik kort aandacht schenken aan een argument van de GEMA, inhoudende dat zij mocht afgaan op de eerder genoemde beschikking van de Commissie 2 juni 1971 en op het feit dat zij (de GEMA) sinds deze beschikking en op basis daarvan zonder tegenspraak soortgelijke aanvullende vergoedingen heeft geihd als thans in geding zijn. Dit argument berust mijns inziens op een misvatting. In de beschikking van de Commissie ging het alleen en kon het ook alleen maar gaan om de toepassing van artikel 86 E.E.G.-Verdrag. Artikel 30 wordt er zelfs niet in genoemd. In elk geval kon de beschikking de appellanten in de onderhavige zaken niet binden, laat staan dat zij het Hof kunnen binden. De eerste vraag waarover het Hof zich dient uit te spreken, is of artikel 30 E.E.G.-Verdrag in een situatie als de onderhavige wel van toepassing kan zijn. Ten deze beklemtoont de GEMA dat zij met haar acties niet de invoer in de Bondsrepubliek Duitsland van in het Verenigd Koninkrijk vervaardigde platen wil verbieden of beperken, doch dat zij op die platen een geldelijke last wil toepassen ter compensatie van het lagere niveau van de in het Verenigd Koninkrijk haalbare royalty's. Het toepassen van zulk een last is volgens de GEMA geen kwantitatieve beperking of maatregel van gelijke werking. In haar schriftelijke opmerkingen ondersteunt de Italiaanse regering dit argument. Op het eerste gezicht is het een sterk argument, maar het komt mij voor dat het, vanuit het standpunt van de GEMA te veel bewijst. Het lijdt geen twijfel dat de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen onderscheid maken tussen twee elkaar uitsluitende categorieën van handelsbelemmeringen. De ene omvat "douanerechten en heffingen van gelijke werking", waarop de artikelen 12-17 E.E.G.-Verdrag

16 november 1981

betrekking hebben; de andere de "kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking", bedoeld in de artikelen 30—37. Evenmin lijdt het twijfel dat in het algemeen een geldelijke last die wegens grensoverschrijding op goederen wordt opgelegd, een douanerecht of een heffing van gelijke werking is, zelfs wanneer deze last niet ten behoeve van de staat wordt geheven, zolang zij maar wordt geheven krachtens een nationale wettelijke regeling — er zijn talrijke arresten van het Hof in deze zin —, en § 97, lid 1, Urheberrechtsgesetz is stellig een nationale wettelijke regeling. Het staat echter buiten kijf dat ten aanzien van een douanerecht of heffing van gelijke werking geen beroep op artikel 36 E.E.G.Verdrag kan worden gedaan — zie de zaken 7/68 (Commissie/Italië, Jurispr. 1968, blz. 569), 29/72 (Marimex, Jurispr. 1972, blz. 1309) en 46/76 (Bauhuis, Jurispr. 1977, blz. 5). Het argument van de GEMA zou dus logischerwijze tot de conclusie leiden dat hetgeen zrj wil bereiken, ten stelligste verboden is door het Verdrag, ongeacht of het gerechtvaardigd is uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom als bedoeld in artikel 36. Aan deze conclusie zou binnen het betoog van de GEMA slechts kunnen worden ontkomen indien men van oordeel is dat een dergelijke geldelijke last in het geheel niet een handelsbelemmering is van het soort dat in het Verdrag wordt bedoeld. Ter terechtzitting heeft de Franse regering inderdaad iets dergelijks betoogd. Haar redenering steunt, als ik het goed begrijp, op het feit dat in de wettelijke regelingen van de meeste Lid-Staten en stellig in de opvatting van de Berner Conventie, waarbij alle Lid-Staten partij zijn, het auteursrecht van een schrijver of componist twee elementen omvat: "economische" en "morele" rechten. Economische rechten stellen de auteur of componist in staat zijn werk te gelde te maken, en de Franse regering erkent dat zij niet verschillen van andere soorten industriële of commerciële eigendomsrechten. Morele rechten evenwel, aldus de Franse regering, zijn onvervreemdbaar en geven de auteur of componist in alle omstandigheden.net recht beperkingen op te leggen aan het gebruik dat van zijn werk wordt gemaakt, met inbegrip van beperkingen van het vrije verkeer van opnamen ervan. Het komt mij voor dat dat argument ongegrond is. Zoals duidelijk blijkt uit artikel 6bis van de Berner Conventie, zijn de morele rechten van een auteur of componist (i) het recht "om het vaderschap van het werk op te eisen" en (ii) het recht "om zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere wijziging van dat werk of tegen elke andere aantasting daarvan, die nadeel zou kunnen toebrengen aan zijn eer of goede naam." (Aldus de laatste versie van de Conventie, voortvloeiende uit de revisie van Parijs van 1971, waaraan vier Lid-Staten, te weten de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk, Luxemburg en Nederland2) gebonden zijn. De Brusselse tekst van 2

) Staten die bij de Berner Conventie, Parijse tekst zijn aangesloten. Er is hier een misverstand. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft de Berner Conventie, laatstelijk herzien te Parijs op 24 juli 1971, weliswaar bekrachtigd, maar onder de verklaring overeenkomstig artikel 28, eerste lid, letter b van de Conventie dat de bekrachtiging niet betreft de artikelen 1 tot en met 21 van de Conventie en het Aanhangsel (vergelijk Tractatenbiad 1974, nr 227, blz. 2, tekst en noot 2). Nederland heeft dus met name niet het hierboven genoemde artikel 6bis bekrachtigd en is daaraan dus niet gebonden. Wel is er reeds een ontwerp van wet tot goedkeuring van een deel (d.w.z. de vermelde artikelen 1-21 en het Aanhangsel) van de Conventie ingediend {Bijlagen

16 november 1981


1948, waaraan de andere Lid-Staten gebonden zijn, wijkt, voor zover hier van belang, inhoudelijk daarvan niet af). Met alle respect voor de Franse regering kan ik voor wat mij betreft, niet zien hoe de enkele invoer uit de ene Lid-Staat in een andere van grammofoonplaten die in de eerste Lid-Staat met toestemming van de componist van het werk zijn vervaardigd, inbreuk zou kunnen maken op die morele rechten. Bovendien zij opgemerkt dat aanvaarding van het betoog van de Franse regering tot de conclusie zou leiden dat een componist gerechtigd is de uitvoer van grammofoonplaten van zijn werk uit een Lid-Staat naar een andere geheel te verbieden, hetgeen meer is dan de GEMA vordert en wat duidelijk onverenigbaar is met het begrip gemeenschappelijke markt. In werkelijkheid baseert de GEMA zich in deze zaken op de economische en niet op de morele rechten van de componist. Blijft de moeilijkheid dat het op het eerste gezicht onjuist lijkt, het opleggen van een geldelijke last aan te merken als een "kwantitatieve beperking of maatregel van gelijke werking." Dit probleem wordt volgens mij niet opgelost door te verwijzen naar de bekende definitie van "maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen" — door het Hof gegeven in zaak 8/74 (Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 837) en sindsdien dikwijls herhaald — omdat deze definitie letterlijk geïnterpreteerd ruim genoeg is om alle douanerechten en heffingen van gelijke werking te omvatten, hetgeen duidelijk niet de bedoeling ervan was. In zaak 74/76 (Iannelli, Jurispr. 1977, blz. 557, r.o. 9) verklaarde het Hof mijns inziens terecht: "Het toepassingsgebied van artikel 30, hoe uitgestrekt het ook moge zijn, omvat niet de belemmeringen die onder andere bijzondere bepalingen van het Verdrag vallen . . . Aldus vallen belemmeringen van fiscale aard of met gelijke werking, zoals bedoeld in de artikelen 9 tot 16 en 95 van het Verdrag, niet onder het verbod van artikel 30." Het antwoord op het raadsel is mijns inziens dit. Allereerst moet men beseffen dat wanneer artikel 30 spreekt van een "maatregel", daarmee een maatregel van een Lid-Staat wordt bedoeld en niet een maatregel van een particulier (zie bijvoorbeeld zaak 7/68, Commissie/Italië (reeds aangehaald), waarin het Hof over het hoofdstuk van het Verdrag, waartoe de artikelen 30 en 34 behoren, zei "dat bedoeld hoofdstuk handelt over het ingrijpen der Lid-Staten in de handel binnen de Gemeenschap door middel van maatregelen die het karakter dragen van algehele of gedeeltelijke beperkingen van de invoer, de uitvoer en de doorvoer(J) vervolg) Handelingen van de Tweede Kamer der Staten-Generaal zitting 1980/1, nr 16 739). Indien en zodra dit ontwerp kracht van wet zal hebben verkregen, is de Nederlandse Regering gemachtigd die artikelen en dat Aanhangsel te bekrachtigen. Na die bekrachtiging kunnen die artikelen en het Aanhangsel voor Nederland in werking treden en daarom Nederland binden. Niet alleen de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk en Luxemburg, maar ook Denemarken sinds 30 juni 1979 en sinds 14 november 1979 Italië zijn aan de volledige herziene tekst van Parijs van de Berner Conventie gebonden. Griekenland is sinds 8 maart 1976 aan die tekst gebonden. Maar de Advocaat-Generaal behoefde dat in zijn conclusie van 11 november 1980 nog niet te vermelden, omdat Griekenland eerst daarna, namelijk op 1 januari 1981, Lid van de E.E.G. is geworden. De overige drie E.E.G.-Staten, namelijk België, Groot-Brittannië en Ierland, hebben zich nog niet bij de Parijse tekst van de Berner Conventie aangesloten. Een en ander blijkt uit officiële mededelingen in het internationale tijdschrift Le Droit d'auteur (Genève) januari—september 1981. v.d. Z.

293

handel; dat artikel 36 . . . uitsluitend op zodanige maatregelen doelt." Zie ook de "Dassonvüle-definitie", waarin wordt gesproken over "handelsregelingen der Lid-Staten", alsmede de conclusie van advocaat-generaal Trabucchi in de zaken 15 en 16/74 (Centrafarm.I en Centrafarm II, Jurispr. 1974, blz. 1178)3), waarin hij verklaarde " . . . de maatregel van gelijke werking is de nationale wet zelf."). In de onderhavige zaken is de relevante "maatregel" dus niet de vordering van de GEMA, maar § 97, lid 1, Urheberrechtsgesetz. In de tweede plaats moet men het Verdrag mijns inziens in zijn geheel beschouwen, en met een juist oog voor het probleem waarmee de opstellers ervan werden geconfronteerd toen het erom ging een regeling te vinden voor de industriële en commerciële eigendom in verband met het vrije verkeer van goederen. Octrooien, merken, auteursrecht en andere soorten industriële en commerciële eigendom hebben als fundamenteel kenmerk gemeen dat zij de eigenaar het eigenmachtig gebruik ervan door anderen en in het bijzonder de handel in inbreukmakende goederen kunnen beletten. Voor de verdragsauteurs was het dan ook vanzelfsprekend om, in het gedeelte over het vrije verkeer van goederen (titel I van het Tweede deel) de industriële en commerciële eigendom juist te behandelen in het hoofdstuk betreffende de afschaffing van kwantitatieve beperkingen en maatregelen van geüjke werking (hoofdstuk 2). Een eis tot schadevergoeding of een andere vorm van geldelijke genoegdoening wegens inbreuk op een octrooi, een merk, een auteursrecht of een ander industrieel of commercieel eigendomsrecht, draagt naar zijn aard een subsidiair karakter. Het onderstelt in het algemeen het bestaan van een omvangrijker recht om de inbreuk zelf te beletten. Dit wordt geïllustreerd door de tekst van § 97, lid 1, Urheberrechtsgesetz, die de gelaedeerde partij allereerst het recht geeft van de inbreukmaker te eisen dat deze aan de inbreuk een einde maakt en wanneer er kans op herhaling bestaat, dat hij dat nalaat. Het recht om schadevergoeding of verantwoording over en afdracht van onrechtmatig verkregen voordelen te eisen, wordt slechts subsidiair en voor bepaalde omstandigheden toegekend. Appellanten hebben er mijns inziens terecht op gewezen dat de door de GEMA in deze zaken gevorderde bedragen eigenlijk geen royalty's zijn — zij worden immers niet krachtens een overeenkomst gevorderd van licentiehouders —, maar bedragen die op de wettehjke grondslag van inbreuk op auteursrecht worden gevorderd van onafhankelijke importeurs. Om deze redenen ben ik van mening dat artikel 30 hier van toepassing is. In deze opvatting wordt ik gesterkt door het arrest van het Hof van Beroep te Brussel in de zaak Sabam/Time Limit (26 oktober 1978, JT 1979, blz. 407), waarop appellanten en de Commissie onze aandacht hebben gevestigd. In logische volgorde is de tweede vraag, of artikel 36 E.E.G.-Verdrag van toepassing is. Daarover kan ik kort zijn. De vraag stelt zich alleen, omdat in de terminologie van de rechtsstelsels van sommige Lid-Staten het auteursrecht geen "industriële of commerciële eigendom" is, maar "intellectuele of artistieke eigendom". In mijn conclusie in de zaken 52 en 62/79 (Coditel e.a., nog niet gepubliceerd) heb ik de opvatting verkondigd dat in de context van artikel 36 aan de zinsnede "industriële en commerciële eigendom" een zodanige uitlegging ware te geven, dat het auteursrecht daaronder begrepen is. Ik hoef niet te herhalen wat ik daar heb gezegd. Er is gesuggereerd dat uit de bewoordingen van rechtsoverweging 15 van 's Hofs arrest in zaak 62/79 zou kunnen worden afgeleid dat het Hof deze opvatting deelde. In alle 3

) BIE 1975, nr 1, blz. 5, resp. nr 2, blz. 19 [Red.}.

294


geval heeft niemand in de onderhavige zaken betoogd dat het auteursrecht buiten de werkingssfeer van artikel 36 valt, integendeel ter terechtzitting hebben partijen unaniem gesteld dat het onder de bescherming van dat artikel valt. Daarvan uitgaande is de volgende vraag: wat is de werking van artikel 36? De werking ervan voor wat octrooien en merken betreft, is verduidelijkt in een reeks arresten van het Hof, die zo bekend zijn, dat ik ze niet behoef .te noemen. Wat ingevolge die arresten rechtens is, is door het Hof in zijn arrest in zaak 119/75 (Terrapin/ Terranova, Jurispr. 1976, blz. 1039)4) overzichtelijk samengevat als volgt: "Overwegende dat ingevolge de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, en inzonderheid artikel 30, invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de Lid-Staten zijn verbqden; dat naar luid van artikel 36 deze bepalingen evenwel geen beletsel vormen voor verboden of beperkingen van de invoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom; dat echter zowel uit dit artikel zelf - en met name de tweede zin ervan - als uit de context volgt dat ofschoon het Verdrag de krachtens de wetgeving van een Lid-Staat verkregen rechten op dit gebied van de industriële en commerciële eigendom onverlet laat, niettemin de uitoefening van die rechten onder omstandigheden door de verbodsbepalingen van het Verdrag kan worden beperkt; dat artikel 36, zijnde een uitzondering op een van de grondbeginselen van de gemeenschappelijke markt, immers slechts afwijkingen van het vrije goederenverkeer toelaat voor zover deze gerechtvaardigd zijn ter vrijwaring van rechten die het specifieke voorwerp van de industriële en commerciële eigendom vormen. Overwegende dat op grond van het voorgaande de gerechtigde totdeen in een Lid-Staat wettelijk beschermd recht van industriële en commerciële eigendom zich niet op de wettelijke regeling van die Staat kan beroepen om de invoer van een produkt dat in een andere Lid-Staat door hemzelf of met zijn toestemming rechtmatig in het verkeer is gebracht, te verhinderen" (r.o. 5 en 6 van het arrest). 's Hofs arrest in zaak 78/70 (Deutsche Grammophon, Jurispr. 1971, blz. 487)5) bevat een sterke aanwijzing dat dezelfde beginselen ook gelden voor het auteursrecht. Op die basis zou de omstandigheid dat de grammofoonplaten in geding in het Verenigd Koninkrijk krachtens licentie zijn vervaardigd en in het verkeer gebracht, op het eerste gezicht betekenen dat hun invoer in andere Lid-Staten niet wettig kan worden verhinderd. De GEMA en de Franse regering betogen echter dat de zaak-Deutsche Grammophon anders lag, omdat zij betrekking had op het recht van een platenfabrikant om de verbreiding van zijn produkten te regelen, welk recht door het Hof was omschreven als een "aan het auteursrecht verwant recht" en dat zou verschillen van het auteursrecht van een componist. Dit verschil zou dan zijn gelegen in de "persoonlijke" aard van het auteursrecht van een componist. De reden waarom het Hof de rechten van een platenfabrikant als "verwant aan het auteursrecht" heeft beschreven in plaats van eenvoudig als "auteursrecht", is ongetwijfeld dat die beschrijving ook voorkomt in de wettelijke regelingen van sommige LidStaten alsook in de betrokken internationale conventies. Maar het is mijns inziens niet van belang 4 ) S

BIE 1976, nr 104, blz. 335 [Red. ]. )BIE 1971, nr 68, blz. 240 [Red.].

16 november 1981

welk etiket men erop plakt. De vraag is of er een materieel verschil bestaat tussen dergelijke rechten en de rechten van een componist. Het gesuggereerde verschil, de "persoonlijke" aard van de rechten van een componist, büjkt niets anders te zijn dan de aanwezigheid van een moreel-rechtelijk bestanddeel in het auteursrecht van een componist. Ik heb reeds verklaard waarom naar mijn mening dat bestanddeel hier niet relevant is. De GEMA beroept zich ook op rechtsoverweging 16 van het arrest in zaak 62/79 (Coditel), waarin het Hof overwoog dat het Verdrag het stellen van geografische grenzen aan auteursrechtlicenties niet ongeldig maakte, zelfs wanneer deze grenzen samenvielen met de landsgrenzen van de Lid-Staten. Dit was echter omdat het recht waarom het in die zaak met name ging, het vertoningsrecht was, waarvan het specifieke voorwerp is dat de houder ervan gerechtigd is elke vertoning van het werk waarop het recht betrekking heeft, toe te staan of te verbieden, waaruit volgt dat het leerstuk van de "uitputting van rechten" voor de vertoningsrechten niet op dezelfde wijze geldt als voor het in het verkeer brengen van goederen. Het Hof heeft dit trouwens met zoveel woorden gezegd in rechtsoverweging 12 van het arrest. Alles bijeen genomen zie ik geen reden om op het auteursrecht van een componist op grammofoonplaten van zijn werk beginselen toe te passen die verschillen van die welke gelden voor octrooien, merken én de rechten van éen platenfabrikant. Dan kom ik nu tot de vraag of, in overeenstemming met deze beginselen, de bescherming van het auteursrecht van de componist het opleggen van een last als gevorderd door de GEMA op de grammofoonplaten hier in geding, rechtvaardigt. De GEMA probeert deze last op twee verschillende gronden te rechtvaardigen. In de eerste plaats stelt zij (en hierin wordt zij gesteund door de Belgische regering).dat, waar royalty's in het algemeen worden vastgesteld als een percentage van de verkoopprijs, en de verkoopprijzen van Lid-Staat tot Lid-Staat uiteenlopen, het alleen maar billijk is dat een componist van wiens werk grammofoonplaten worden geëxporteerd van een LidStaat met lage prijzen naar een Lid-Staat met hoge prijzen, het recht heeft een percentage van het verschil te ontvangen. De Commissie merkt op dat dit betoog berust op een volstrekte misvatting van het begrip gemeenschappelijke markt. Verschillen in prijspeil tussen verschillende delen van de gemeenschappelijke markt zijn geen reden om te proberen deze delen van elkaar te isoleren. Integendeel, zij zijn een reden om te volharden bij het vrije verkeer van goederen tussen de Lid-Staten, dat het Verdrag voorziet. Hetgeen de GEMA mijns inziens over het hoofd ziet is dat (behoudens hetgeen ik straks zal zeggen over de situatie in het Verenigd Koninkrijk ten gevolge van section 8 van de Copyright Act 1956) het bestaan zelf van de gemeenschappelijke markt met zich meebrengt dat royalty's moeten worden vastgesteld voor die markt als een geheel en niet voor afzonderlijke nationale markten. De ben mij er natuurlijk van bewust dat ik hiermee in feite zeg dat de onder de auspiciën van de BIEM getroffen regelingen behoren te worden herzien. Het tweede verweer van de GEMA (waarin zij wordt gesteund door de Franse regering) berust op de concurrentievervalsende werking van section 8 van de Britse Copyright Act 1956. Het komt mij voor dat de GEMA hier vastere bodem onder de voeten heeft. In zaak 24/67 (Parke, Davis, Jurispr. 1968, blz. 55)6) . «) BIE 1968, nr 30, blz. 110 [Red, ].

16 november 1981


besliste het Hof immers, dat de Nederlandse octrooihouder gerechtigd was parallelle importen in Nederland van pharmaceutische produkten uit Italië, waar dergelijke produkten niet kunnen worden geoctrooieerd, te beletten. Het Hof onderzocht niet of de produkten door de octrooihouder of met zijn toestemming in Italië in het verkeer waren gebracht. Dit lijkt te impliceren dat het die vraag in de omstandigheden van het geval irrelevant achtte, en dat kon ook moeilijk anders. Waar geen recht is, kan het ook niet worden uitgeput. Anders gezegd, de octrooihouder had geen kans gehad in Italië een beloning voor de uitvinding te eisen. Door professor M. Waelbroek is gesuggereerd dat de werking van het arrest wellicht wordt beperkt door 's Hofs arresten in de zaken Deutsche Grammophon en Centrafarm I, maar ik geloof niet dat dat het geval is en wel om redenen die professor Waelbroek zelf vermeldt (zie zijn artikel "The Effect of the Rome Treaty on the exercise of National Industrial Property Rights" in Antitrust Bulletin 21 (1976, blz. 99). Daaruit volgt dat indien er voor de componisten in het Verenigd Koninkrijk geen auteursrechtbescherming bestond, de GEMA gerechtigd zou zijn haar rechten krachtens de Duitse wettelijke regeling ten volle uit te oefenen. Nu bestaat er, zoals bekend, in het Verenigd Koninkrijk wel een dergelijke bescherming, maar deze wordt beperkt door de werking van section 8. Terwijl in alle andere Lid-Staten (mogelijk met uitzondering van Ierland) de royaltypercentages door vrije onderhandelingen tussen de houders van het auteursrecht en de platenfabrikanten worden vastgesteld, bestaat er in het Verenigd Koninkrijk, ingevolge section 8 en de door mij genoemde consequenties daarvan, een plafond van 6,25%. Mijns inziens volgt daaruit dat de GEMA gerechtigd is de rechten die componisten aan het Duitse recht ontlenen, uit te oefenen voor zover noodzakelijk om die beperkende werking te neutraliseren. Daarbij zie ik niet over het hoofd dat het Hof in de zaak Centrafarm I besliste dat de octrooihouder niet gerechtigd is zijn octrooirechten in de invoerende Lid-Staat uit te oefenen teneinde "prijsverschillen, welke worden veroorzaakt door in de Staat van uitvoer genomen maatregelen ter beheersing van de prijs van het produkt", te neutraliseren. Voor wat de onderhavige zaak betreft, lijkt er mij echter een wezenlijk verschil te bestaan tussen gewone prijsbeheersingsmaatregelen, die de marktsituatie slechts min of meer tijdelijk beïnvloeden, en een bepaling die het betrokken industriële of commerciële eigendomsrecht zelf beperkt. In dit verband vestigde de Franse regering de aandacht op artikel 13 van de Berner Conventie. Lid 1 van dat artikel (in de Brusselse versie) bepaalt dat auteurs van muziekwerken het uitsluitende recht dienen te genieten machtiging te verlenen om hun werken op te nemen. Volgens lid 2 mag de wetgeving van ieder land aan dat recht voorbehouden en voorwaarden verbinden, die echter alleen in dat land zullen gelden. De Franse regering betoogde dat indien, als uitvloeisel van het E.E.G.-Verdrag, het Verenigd Koninkrijk zijn wettelijk plafond voor royalty's als het ware naar andere Lid-Staten zou mogen exporteren, er een conflict zou bestaan tussen de bepalingen van het Verdrag en die van de Berner Conventie. De Franse regering vervolgde, dat ingevolge artikel 234 E.E.G.-Verdrag elk conflict van dien aard dient te worden opgelost ten gunste van de Berner Conventie. De geloof niet dat dat juist is, omdat tussen Lid-Staten het Verdrag voorrang behoudt; artikel 234 laat slechts rechten en verplichtingen tussen Lid-Staten en derde landen in stand — zie de zaken 10/61 (Commissie/Italië, Jurispr. 1962, blz. 1) en 812/79 (arrest van 14 oktober 1980, Burgoa, nog niet gepubliceerd). Is echter mijn

295

opvatting omtrent de werking van artikel 36 E.E.G.Verdrag juist, dan is artikel 13 van de Berner Conventie in casu niet van belang, behalve misschien als achtergrondgegeven. Zoals ik zei is de GEMA mijns inziens gerechtigd de haar door de Duitse wettelijke regeling verleende rechten uit te oefenen, voor zover zulks nodig is om de werking van section 8 van de Britse wet te neutraliseren. Dit betekent echter niet dat ik van mening ben dat zij gerechtigd is zonder meer het verschil tussen de Britse wettelijke royalty van 6,25% en een overeenkomstig haar eigen schalen berekende royalty op te eisen. Ik geloof namelijk niet dat de schalen van de GEMA er hier toe doen. Volgens mij is zij gerechtigd tot het verschil tussen de daadwerkelijk in het Verenigd Koninkrijk betaalde royalty's (6,25% van de Britse verkoopprijs dan wel een ander bedrag) en de royalty's die in het Verenigd Koninkrijk hadden kunnen worden overeengekomen bij afwezigheid van section 8, en in de veronderstelling dat de grammofoonplaten waarover die royalty's waren betaald, overal in de Gemeenschap vrij in het verkeer konden worden gebracht. Indien het Hof mijn opvatting deelt, zal het natuurlijk aan de Duitse rechterlijke instanties staan om het feitelijke bedrag waartoe de GEMA gerechtigd is, vast te stellen. Ongetwijfeld zal dat deze rechterlijke instanties voor een lastige opgave stellen, maar mijns inziens is die niet lastiger dan de opgave waarvoor de rechterlijke instanties in de gehele Gemeenschap zich dagelijks zien gesteld, wanneer zij een schade vaststellen in zaken waarin allerlei elementen alleen maar kunnen worden geschat. Concluderend ben ik van mening dat de door de Bundesgerichtshof in beide zaken aan het Hof voorgelegde vraag ware te beantwoorden als volgt: Wanneer grammofoonplaten van een muziekwerk waarop auteursrecht rust, met toestemming van de houder van het auteursrecht in een Lid-Staat in het verkeer zijn gebracht, staan de bepalingen van het E.E.G.-Verdrag inzake het vrije verkeer van goederen eraan in de weg dat een vergoeding wordt verlangd bij de invoer van die grammofoonplaten in een andere Lid-Staat, tenzij de in de uitvoerende Lid-Staat geldende wettelijke regeling de rechten van de houder van het auteursrecht beperkt. In zulk een geval kan beroep worden gedaan op de wetgeving van de invoerende Lid-Staat, voor zover zulks noodzakelijk is om die beperking te neutraliseren. b) Het Hof van Justitie, enz. I. De feiten en het procesverloop I) a) Zaak 55(80 De firma Musik-Vertrieb Membran GmbH heeft geluidsdragers (grammofoonplaten, musicassettes) uit het buitenland - onder meer uit Lid-Staten van de Europese Gemeenschap, waar deze produkten zich in het vrije verkeer bevonden — in de Bondsrepubliek Duitsland ingevoerd. De geluidsdragers bevatten door de auteurswet beschermde muziekwerken. Voor verveelvoudiging en verbreiding van de beschermde muziekwerken waren in het land van vervaardiging licenties verleend en de desbetreffende royalty's betaald. De GEMA heeft van het Landgericht Hamburg een vonnis verkregen waarbij Musik-Vertrieb Membran is veroordeeld, gedetailleerde gegevens te verstrekken over de door haar sedert 1 april 1973 uit het buitenland in Duitsland ingevoerde geluidsdragers. De GEMA had haar vordering gebaseerd op paragraaf 97 Urheberrechtsgesetz (auteurswet), met het betoog dat verweerster inbreuk had gemaakt op het verbreidingsrecht van de door de GEMA vertegenwoordigde auteurs en derhalve gehouden was tot schadevergoeding ter hoogte van het verschil tussen de reeds in het buitenland betaalde en

296


de in Duitsland geldende royalty's. De GEMA had in eerste instantie slechts inlichtingen verlangd om dit verschil te kunnen berekenen. Na hoger beroep van verweerster heeft het Hanseatische Oberlandesgericht het vonnis in eerste aanleg bekrachtigd. b) Zaak 57/80 De firma K-Tel International heeft in 1974 grammofoonplaten met auteursrechtelijk beschermde muziekwerken uit Groot-Brittannië in de Bondsrepubliek Duitsland ingevoerd. In Groot-Brittannië was door de exploitatiemaatschappij "Mechanical Copyright Protection Society Ltd." (MCPS), de auteursrechthebbende, voor de verveelvoudiging en verbreiding van de beschermde muziekwerken een licentie verleend aan een zusterbedrijf van K-Tel, K-Tel International Ltd., dat de MCPS daarvoor royalty's had betaald; de hoogte daarvan komt overeen met het bedrag dat de MCPS verlangt voor grammofoonplaten die voor verkoop in Groot-Brittannië bestemd zijn. De MCPS heeft vergeefs getracht, K-Tel International Ltd. voor de naar Duitsland uitgevoerde grammofoonplaten het verschil tussen de in Groot-Brittannië betaalde en de in Duitsland gebruikelijke royalty's te laten betalen. De GEMA heeft voor het Landgericht Frankfurt een vonnis verkregen waarbij K-Tel is veroordeeld, haar voor de in Duitsland ingevoerde grammofoonplaten het verschil tussen de in Groot-Brittannië door K-Tel International aan de MCPS betaalde en de in Duitsland gebruikelijke royalty's te betalen. De GEMA had dit bedrag gevorderd als schadevergoeding in de zin van paragraaf 97 Urheberrechtsgesetz, met het betoog dat K-Tel inbreuk had gemaakt op het verbreidingsrecht van de door de GEMA vertegenwoordigde auteurs. Na hoger beroep van verweerster heeft het Oberlandesgericht Frankfurt het vonnis in eerst&aanleg bekrachtigd. 2) In beide zaken was de rechter van mening dat het recht om grammofoonplaten te verbreiden in de Bondsrepubliek Duitsland door het in het verkeer brengen in Groot-Brittannië niet was uitgeput, en dat de bepalingen van het E.E.G.-Verdrag inzake het vrije goederenverkeer zich niet verzetten tegen invordering van het verschil tussen de betrokken royalty's, inzonderheid omdat geen sprake zou zijn van een maatregel van' gelijke werking als een kwantitatieve beperking. In zaak 55/80 is het verzoek om inlichtingen in eerste instantie dan ook toegewezen. 3) Zowel Musik-Vertrieb Membran GmbH als K-Tel International (hierna: requiranten in cassatie), hebben — bij het Bun desgerichtshof — tegen deze arresten beroep tot cassatie ingesteld. Bij twee beschikkingen van 19 december 1979 heeft het Bundesgerichtshof de procedure geschorst en het Hof verzocht zich bij wege van prejudiciële beslissing in beide zaken uit te spreken over de volgende vraag: "Is het verenigbaar met de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen (artikel 30 e.v. E.E.G.Verdrag) dat de — tot het geldend maken van auteursrechten gerechtigde — maatschappij voor het beheer van auteursrechten het aan de auteur in Lid-Staat A toekomende exclusieve recht om zijn muziekwerken op geluidsdragers over te brengen, te verveelvoudigen en te verbreiden, aldus uitoefent dat het voor de verhandeling in Lid-Staat A van geluidsdragers die in Lid-Staat B z p geproduceerd en in het verkeer gebracht, en wel met de tot Lid-Staat B beperkte toestemming van de auteur tegen betaling van een — op basis van het aantal en de uiteindelijke verkoopprijs in deze Lid-Staat berekende - vergoeding, een bedrag verlangt ter hoogte van de in Lid-Staat A voor de vervaardiging en verkoop gebruikelijke

16 november 1981

royalty's, zij het onder aftrek van de reeds in LidStaat B voor de vervaardiging en verkoop betaalde (lagere) royalty's?" De verwijzingsbeschikkingen zijn op 13 februari 1980 ter griffie van het Hof ingeschreven. Bij beschikking van 2 juli 1980 heeft het Hof besloten de zaken 55/80 en 57/80 voor de mondelinge behandeling en het arrest te voegen. Het Hof heeft, op rapport van de rechter-rapporteur en gehoord de advocaat-generaal, besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. Krachtens artikel 20 van 's Hofs Statuut E.E.G. zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door requiranten in cassatie, ten deze vertegenwoordigd door het advocatenkantoor Deringer, Tessin, Herrmann en Sedemund te Keulen; door de GEMA, gerequireerde in cassatie, ten deze vertegenwoordigd door O. Brandel, advocaat bij het Bundesgerichtshof; door de regering van het Koninkrijk België; de regering van de Italiaanse Republiek; en door de Commissie van de Europese Gemeenschappen, ten deze vertegenwoordigd door G. zur Hausen, lid van haar juridische dienst. II. Samenvatting van de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen 1) De betrokken auteursrechtelijke bepalingen De Commissie geeft een overzicht van de betrokken regelingen voor het verveelvoudigen en verbreiden van op geluidsdragers opgenomen muziekwerken. Wettelijke bepalingen Bondsrepubliek Duitsland De rechten van auteurs van muziekwerken worden geregeld door het Urheberrechtsgesetz (hierna: UrhRG) van 9 september 1965 (BGBl. I, blz. 1273 - BGBl. III 440-1). Het UrhRG bevat bepalingen inzake de zogenoemde exploitatierechten van de auteur. Paragraaf 15 bepaalt dat de auteur het exclusieve recht heeft, zijn werk in materiële vorm te exploiteren. Dit recht omvat het in paragraaf 16 UrhRG bedoelde recht op verveelvoudiging, waartoe ook het opnemen van het muziekwerk op geluidsdragers, zoals grammofoonplaten, behoort. Het exploitatierecht omvat bovendien het in paragraaf 17 UrhRG bedoelde recht op verbreiding, dat wil zeggen het recht om het origineel of reprodukties van het werk openbaar te maken of in het verkeer te brengen. Volgens paragraaf 31 UrhRG kan de auteur anderen het recht verlenen zijn werk te exploiteren. Volgens paragraaf 32 UrhRG kan dit exploitatierecht onder meer geografisch worden beperkt. De wet bevat geen bepalingen betreffende de voor de verlening van het exploitatierecht te betalen royalty's. Paragraaf 17, lid 2, UrhRG bevat het beginsel van de uitputting van het verbreidingsrecht, volgens hetwelk het geoorloofd is produkten die met toestemming van de rechthebbende voor de Bondsrepubliek in het verkeer zjn gebracht, verder te verbreiden. Paragraaf 97 UrhRG tenslotte verleent de auteur de verschillende rechtsvorderingen voor het geval inbreuk op zijn recht wordt gemaakt. De auteur kan opheffing van de inbreuk op zijn recht, staking van de gewraakte activiteit en bij opzettelijke of culpoze inbreuk op zijn recht ook schadevergoeding vorderen. In een tegelijk met het UrhRG vastgestelde wet zijn de activiteiten van de "exploitatiemaatschappijen" geregeld. Het "Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten" van 9 september 1965 {BGBl. I blz. 1294 - BGBl. III 440-8) bepaalt dat een vergunning is vereist om verschillende uit het UrhRG voortvloeiende rechten voor rekening van meerdere auteurs ter gemeenschappelijke exploitatie te beheren. De exploitatiemaatschappij is volgens paragraaf 11 van deze wet verplicht, eenieder

16 november 1981


op verzoek tegen billijke voorwaarden gebruiksrechten op basis van de door haar beheerde rechten te verlenen. De gebruiksrechten dienen te worden verleend tegen een vergoeding waarvan het tarief door de exploitatiemaatschappij wordt vastgesteld en openbaar gemaakt. De GEMA is in Duitsland de enige exploitatiemaatschappij die het recht tot gebruik van auteursrechten in de vorm van vervaardiging en verbreiding van grammofoonplaten verleent. Groot-Brittannië Het auteursrecht is geregeld in de Copyright Act van 1956, volgens welke het auteursrecht onder meer het recht omvat, het werk in een materiële vorm te verveelvoudigen en openbaar te maken en eventueel een derde te machtigen hetzelfde te doen (sections 1 en 2). De bepalingen in section 8 van de Copyright Act bevatten een speciale regeling voor het auteursrecht op muziekopnamen; zij voorzien daarvoor in een wettelijke licentie. Op het auteursrecht van de schepper van een muziekwerk wordt door het vervaardigen van een geluidsdrager geen inbreuk gemaakt indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: het werk is reeds met het oog op de verkoop door de auteur of met diens toestemming op een geluidsdrager opgenomen; de fabrikant stelt de auteur in kennis van zijn voornemen om het werk voor de verkoop te reproduceren en betaalt hem royalty's ter hoogte van 6,25% van de normale detailhandelsprijs van de geluidsdrager of de eveneens bij wet vastgestelde minimumroyalty's. De wet biedt derhalve eenieder de mogelijkheid, onder bepaalde voorwaarden kunstwerken te exploiteren. In de praktijk leidt deze regeling ertoe dat in Groot-Brittannië de royalty's voor vervaardiging en verbreiding van grammofoonplaten immer 6,25% van de detailhandelsprijs bedragen; geen enkele Hcentienemer zal immers bereid zijn met de auteur hogere royalty's overeen te komen, want hij behoeft slechts te wachten totdat de grammofoonplaat door iemand anders is vervaardigd om tegen betaling van de bij de wet voorziene royalty's het beschermde werk te kunnen reproduceren en verbreiden. Section 36 regelt de overdracht van het auteursrecht (niet te verwarren met de verlening van een licentie). Volgens paragraaf 2 van deze section kan de overdracht tot bepaalde landen worden beperkt. In een geografische begrenzing binnen een land is niet voorzien. De contractuele betrekkingen van de exploitatiemaatschappijen Alle exploitatiemaatschappijen in de Gemeenschap die voor rekening van de auteurs de rechten op mechanische verveelvoudiging en verbreiding van muziekwerken beheren, zijn lid van het "Bureau international des sociétés gérant les droits d'enregistrement et de reproduction mécanique". Deze vereniging is in 1929 opgericht onder de naam "Bureau International de 1'Edition Mécanique" (BIEM). Het BIEM en de "International Federation of the Phonographic Industry" (IFPI) — de federatie van grammofoonplatenfabrikanten — hebben in gemeen overleg een zogenoemd "standard agreement" opgesteld, waarop alle exploitatiemaatschappijen zich bij het sluiten van overeenkomsten met grammofoonplatenfabrikanten baseren. In de met grammofoonplatenfabrikanten gesloten licentie-overeenkomsten wordt voor de hoogte van de door de fabrikant te betalen royalty's uitgegaan van het beginsel van het land van bestemming. Voor de vaststelling van de berekeningsgrondslag voor de vergoeding wordt onderscheid gemaakt tussen de binnenlandse en buitenlandse verkopen van grammofoonplaten. Voor exporten binnen Europa is de berekeningsgrondslag de verkoopprijs in het land van bestemming (artikel V, lid 7 van de standaardovereenkomst van het BIEM). Voor het Europese vasteland bedragen de royalty's per

297

grammofoonplaat 8% van die verkoopprijs, waarbij bepaalde minimum-royalty's in acht moeten worden genomen. De verschillende exploitatiemaatschappijen hebben onderling overeenkomsten gesloten over het wederzijdse beheer van de door hen waargenomen rechten: de sluiting van die overeenkomsten berust op de statuten van het BIEM. Een van de taken van het BIEM is het uitwerken van de tekst van die overeenkomsten, waarmee wordt beoogd te verzekeren dat een exploitatiemaatschappij binnen haar arbeidsgebied ook de rechten uit het repertoire van de andere exploitatiemaatschappij waarneemt. 2) De door het Bundesgerichtsho f gestelde vraag Requiranten in cassatie merken op dat, zelfs indien de GEMA naar Duits recht de invoer van geluidsdragers mocht verbieden of afhankelijk stellen van de betaling van aanvullende royalty's, een dergelijke uitlegging van het Duitse auteursrecht en het geldend maken van deze rechten door de GEMA in strijd zou zijn met het gemeenschapsrecht van hogere rang, inzonderheid de artikelen 30 en 36 E.E.G.-Verdrag. Intussen zijn partijen het erover eens, dat het beginsel neergelegd in het arrest van 8 juni 1971 (zaak 778/70, Deutsche Grammophon, Jurispr. 1971,blz.487) )ook voor auteursrechten geldt en luidt als volgt: "Wanneer een (aan het auteursrecht verwant) recht wordt ingeroepen ten einde het verhandelen in een Lid-Staat te verbieden van voortbrengselen welke door — of met toestemming van — de rechthebbende op het grondgebied van een andere Lid-Staat zijn verbreid, en wel zulks alleen omdat deze verbreiding niet op het nationaal grondgebied heeft plaatsgevonden, stuit zodanig verbod, dat een bekrachtiging van het isolement der nationale markten inhoudt, af op het wezenlijk doel van het Verdrag, namelijk de versmelting der nationale markten tot één enkele markt." Deze rechtspraak is bevestigd in de arresten van 31 oktober 1974 (zaak 15/74, Centrafarm l, Jurispr. 1974, blz. 1147, en zaak 16/74, Centrafarm 11, Jurispr. 1974, blz. 1183).8) De GEMA betwist dit niet; zij heeft zich voor het overige ook niet uitdrukkelijk beroepen op het recht, de verbreiding van de betrokken geluidsdragers te verbieden. Wel is zij van mening dat het door het Hof ontwikkelde beginsel niet geldt voor de vordering tot betaling van het verschil tussen de (lagere) Britse en de hogere Duitse royalty's; volgens haar gaat het erom, gelijke mededingingsvoorwaarden te creëren voor importeurs en binnenlandse fabrikanten van geluidsdragers. Daarentegen betogen requiranten in cassatie met een beroep op de rechtspraak van het Hof, dat het in het onderhavige geval niet van belang is of zij gelijk worden behandeld als de binnenlandse fabrikanten van geluidsdragers, die in totaal dezelfde royalty's moeten betalen (arresten van 11 juli 1974, zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 837; 15 december 1976, zaak 41/76, Donckerwolcke,/urapr. 1976, blz. 1921; 16 november 1977, zaak 13/77, Inno, Jurispr. 1977, blz. 2115; 20 februari 1979, zaak 120/78, Rewe, Jurispr. 1979, blz. 649). Beslissend is veeleer, welke invloed een dergelijke maatregel op de tussenstaatse handel uitoefent. In casu vormt de navordering van royalty's ongetwijfeld een belemmering van de invoer van de betrokken geluidsdragers, die aldus van een op de marktverhoudingen in een andere Lid-Staat berustend kostenvoordeel worden beroofd. Daardoor wordt compensatie van de prijsverschillen op de betrokken nationale 7

) BIE 1971, nr 68, blz. 240 [Red.'J. ') BIE 1975, nr 1, blz. 5, resp. nr 2, blz. 19 [Red. ].

298


markten onmogelijk gemaakt, met als gevolg dat de afscherming van deze markten wordt begunstigd. Requiranten in cassatie voegen daaraan toe, dat uit het Duitse auteursrecht, indien in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uitgelegd, geen aanspraak op nabetaling van het verschil kan worden afgeleid. Aangezien de GEMA de invoer van de onderhavige geluidsdragers niet kan verbieden, is verbreiding ervan in de Bondsrepubliek rechtmatig. Ingevolge paragraaf 97 UhrRG bestaat echter slechts recht op schadevergoeding, wanneer onrechtmatig inbreuk is gemaakt op het auteursrecht, dat wil in casu zeggen, indien de verbreiding van de geluidsdragers in Duitsland onrechtmatig was. Zij wijzen erop dat de GEMA een beroep doet op de beschikking van de Commissie van 2 juni 1971 (Pb. 1971, L 134, blz. 15), waarin deze ten aanzien van de GEMA vaststelde dat de beschikking haar niet belette, eventueel van importeurs het verschil tussen de lagere royalty's van het land van herkomst en de in Duitsland gebruikelijke hogere royalty's te vorderen. Deze beschikking is echter gegeven in een procedure krachtens verordening nr 17 en derhalve gebaseerd op de artikelen 85 en 86 E.E.G.-Verdrag. Volgens requiranten in cassatie kan de navordering van royalty's niet worden gerechtvaardigd door artikel 36 E.E.G.-Verdrag. Een dergeüjke vordering behoort stellig niet tot het specifieke object van het auteursrecht, maar valt onder de uitoefening daarvan. Zulks volgt uit het arrest van het Hof van 18 maart 1980 (zaak 62/79, Coditel, Jurispr. 1980, blz. 881). In zoverre is het derhalve evenmin van belang, of de hogere royalty's in een Lid-Staat (in casu de Bondsrepubliek Duitsland) op een hoger tarief berusten dan wel de omstandigheid dat de als berekeningsgrondslag dienende detailhandelprijzen hoger zjjn dan bijvoorbeeld in Engeland. Voor zover de tarieven van de royalty's verschillen, is de vordering van een nabetaling bij invoer hoe dan ook in strijd met artikel 30 E.E.G.Verdrag. Voor zover het verschil in de absolute hoogte van de royalty's op een verschil in berekeningsgrondslag — detailhandelprijzen — berust, betekent de afspraak tussen de GEMA en de Engelse MGPS, volgens welke hun royalty's slechts het in het verkeer brengen in het door de exploitatiemaatschappijen bestreken gebied dekken, dat de afscherming van de nationale markten in stand blijft. De GEMA, gerequireerde in cassatie, betoogt dat zij de invoer van de onderhavige geluidsdragers niet tracht te beletten. Zij wil enkel dat bij exploitatie van de muziekwerken in de Bondsrepubliek Duitsland de auteur dezelfde royalty's worden betaald, ongeacht of de geluidsdragers in het buitenland z$n gefabriceerd dan wel met toestemming van de auteurs in Duitsland gefabriceerd en in het verkeer gebracht. De navordering van royalty's is verenigbaar met de beginselen van de artikelen 30 e.v. E.E.G.-Verdrag. Het voldoen aan een dergeüjke vordering — en a fortiori het verstrekken van ter voorbereiding gevraagde gegevens — kan het vrije goederenverkeer niet belemmeren. Tot staving van deze opvatting geeft de GEMA eerst een overzicht van de voor de exploitatie van auteursrechtelijk beschermde muziekwerken geldende voorwaarden. Aangezien het percentage van de royalty's niet steeds even hoog is, lopen de te betalen bedragen wegens de aanzienlijke verschillen tussen de prijzen van de grammofoonplaten per Lid-Staat sterk uiteen. In Groot-Brittannië liggen de verkoopprijzen van geluidsdragers tengevolge van de wettelijke prijsvoorschriften lager dan in de Bondsrepubliek Duitsland; dit heeft dan ook een weerslag op de royalty's in de beide landen. De royalty's worden berekend volgens de in het land van vervaardiging geldende tarieven. Is de aanvrager echter voornemens naar het buitenland te exporteren, dan is de nationale exploitatiemaatschappij gehouden een verkooplicentie te verlenen tegen de in het land

16 november 1981

van bestemming geldende tarieven. Deze regeling wordt door requiranten in cassatie omzeild. De GEMA betoogt dat het onbillijk is de auteur niet in dit haalbare hogere bedrag te laten delen, omdat een billijke beloning voor de in het beschermde werk vervatte intellectuele arbeid moet worden vastgesteld aan de hand van de prfls die de consument bereid is voor een reproduktie te betalen. Indien het haalbare bedrag bij verkoop in de Bondsrepubliek dus hoger is dan ten tijde van de betaling van de royalty's - berekend voor verkoop in Groot-Brittannië — werd aangenomen, moeten de royalty's alleen al op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel aan de daadwerkelijk haalbare bedragen worden aangepast. Het beginsel van het vrije verkeer van goederen mag niet ertoe leiden dat het recht van de auteur op een billijke beloning voor zijn intellectuele arbeid wordt gekort ten gunste van degenen die bij de exploitatie van beschermde werken, de verschillen in nationale prijsstructuren uitbuiten om bij zondere voordelen te behalen. Het behoort tot het wezen van het auteursrecht, dat de auteur recht heeft en blijft houden op de vruchten van zjn intellectuele arbeid. Indien de auteurs de navordering van royalty's werd ontzegd, dan zou daaruit een belemmering van de verbreiding van auteursrechtelijk beschermde werken voortvloeien. De auteurs zouden namelijk ertoe worden gedwongen, de rechten op verveelvoudiging en verbreiding in de toekomst alleen in de Lid-Staat met de hoogste royalty's over te dragen. Het recht van de GEMA op navordering en de verenigbaarheid van deze navordering met de artikelen 30 e.v. E.E.G.-Verdrag volgt tenslotte uit het door de Commissie gewekte gerechtvaardigde vertrouwen. De administratieve praktijk voor de navordering van royalty's is gebaseerd op de (reeds genoemde) beschikking van de Commissie van 2 juni 1971. De GËMA mocht staat maken op de inhoud van deze beschikking. Vervolgens bespreekt de GEMA de vraag of bij een territoriaal begrensde licentie uitputting van het auteursrecht in één Lid-Staat automatisch tot uitputting in de overige Lid-Staten leidt. Zij meent dat een bevestigend antwoord op deze vraag nog niet betekent dat de auteur tegelijk met de uitputting van zijn auteursrecht in de gehele gemeenschappelijke markt, Ook het recht op royalty's naar rato van het verbreidingsgebied verliest. Zij acht het evenwel niet gerechtvaardigd, bij het auteursrecht een zo radicale uitputtende werking aan te nemen, omdat de mogelijkheid van de auteur om een naar tijd, ruimte of inhoud beperkt exploitatierecht over te dragen tot het wezen van het auteursrecht behoort. Dit standpunt is bevestigd in het arrest van 18 maart 1980 (zaak 62/79, Coditel, Jurispr. 1980, blz. 881), waarin inzonderheid wordt overwogen dat "de bepalingen van het E.E.G.-Verdrag zich in beginsel niet ertegen verzetten dat de partijen bij de overdracht geografische grenzen overeenkomen om de auteur en zijn rechtverkrijgenden in dit opzicht te beschermen." De regering van de Italiaanse Republiek merkt op dat de GEMA actie heeft ingesteld tegen twee rechtspersonen. die derden zfl'n voor wat de licentie-overeenkomsten betreft. Zij geeft een overzicht van de Italiaanse wetteUjke bepalingen inzake auteursrechten, waaruit bUjkt dat de auteur het exclusieve recht heeft om in het buitenland gemaakte reprodukties op het grondgebied van de staat in te voeren teneinde ze aldaar te verbreiden. In de onderhavige gedingen gaat het niet om het verbod goederen te importeren, doch uitsluitend om een aanspraak op aanvullende royalty's. Het valt dan ook teibetwijfelen of de artikelen 30 e.v. E.E.G.-Verdrag en de betrokken rechtspraak van het Hof in deze gedingen van toepassing kunnen zijn.

16 november 1981


De splitsing van de gemeenschappelijke markt in meerdere nationale markten tengevolge van de territoriale begrenzing van de intellectuele eigendomsrechten kan derhalve niet als een "middel tot willekeurige discriminatie'', noch als "een verkapte beperking van de handel tussen Lid-Staten" (artikel 36 E.E.G.-Verdrag) worden beschouwd. Deze situatie is enkel de weerslag van de bijzondere wijze waarop de auteursrechtelijke stelsels thans zijn opgezet. Concluderend geeft de Italiaanse regering het Hof in overweging, de gestelde vraag bevestigend te beantwoorden. De regering van het Koninkrijk België verklaart dat de royalty's van de auteur afhankelijk zijn van de verkoopprijs van de geluidsdragers. Zij variëren dus met de prijzen van de geluidsdragers in de verschillende LidStaten. Indien bij invoer in een land met hogere prijzen de auteur wordt beroofd van de mogelijkheid, een aanvullende vergoeding te vorderen boven de reeds in het land van herkomst ontvangen lagere royalty's, wordt inbreuk gemaakt op het auteursrecht. De Belgische regering voegt daaraan toe dat in zaak 57/80 de geluidsdragers zijn ingevoerd uit het Verenigd Koninkrijk, waar de vergoeding voor de auteur volgens een wettelijk tarief wordt berekend (section 8 Copyright Act). Indien de auteur derhalve in de overige Lid-Staten geen aanspraak kon maken op een aanvullende vergoeding op de grondslag van het in dat land gebruikelijke, vrij overeengekomen tarief, zou het wettelijke tarief van het Verenigd Koninkrijk tot de gehele Gemeenschap worden uitgebreid; zulks zou in strijd zijn met artikel 13, lid 2, van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Brusselse tekst van 1948, waarbij alle Lid-Staten partij zijn). Concluderend is zij van mening dat de gestelde vraag een bevestigend antwoord dient te krijgen. De Commissie betoogt dat toekenning van een recht op betaling van het verschil tussen de in Duitsland gebruikelijke en de reeds in het land van vervaardiging betaalde royalty's een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking vormt. Het recht waarop de GEMA zich beroept, is uiteindelijk een rechtstreeks gevolg van het op basis van het auteursrecht ingeroepen recht, de verbreiding van reprodukties van het werk te beletten. In werkelijkheid betreft het een vordering tot schadevergoeding. In casu wordt beslist geen aanspraak gemaakt op een recht op royalty's, gebaseerd op de met de fabrikant van geluidsdragers gesloten licentie-overeenkomst. Een verplichting tot schadevergoeding van de importeur heeft echter even ernstige gevolgen voor het vrije goederenverkeer als een verkoopverbod. De importeur verliest de mogehjkheid in een Lid-Staat gekochte goederen die zich aldaar in het vrije verkeer bevonden, vrij en ongehinderd in een andere Lid-Staat in te voeren. Bovendien is de uitzonderingsbepaling van artikel 36, eerste volzin, E.E.G.-Verdrag in het onderhavige geval niet van toepassing. Weliswaar kan het auteursrecht niet direct worden gelijkgesteld met de industriële en commerciële eigendom, doch het is niettemin gerechtvaardigd het per analogiam onder het toepassingsgebied van artikel 36 te brengen, althans wanneer het door het auteursrecht beschermde werk is belichaamd in een produkt waaromtrent handelstransacties worden gesloten en dat mitsdien onder de werkingssfeer van de bepalingen inzake het vrije goederenverkeer valt. Overigens bevestigt de rechtspraak van het Hof het beginsel, dat de gerechtigde tot een door de wetteüjke voorschriften van een Lid-Staat beschermd recht van industriële en commerciële eigendom zich niet op die voorschriften kan beroepen om de invoer te verhinderen

299

van een produkt dat in een andere Lid-Staat door hemzelf of met zijn toestemming rechtmatig in het verkeer is gebracht. De Commissie is van mening dat dit beginsel ook moet gelden op het gebied van het auteursrecht, voor zover de auteur zijn recht aldus uitoefent dat hij zijn werk exploiteert door daarvan reprodukties te vervaardigen en te verbreiden. In zo'n geval is er geen reden de auteur anders te behandelen dan de uitvinder, die zijn octrooirecht op dezelfde wijze exploiteert. Voorts betoogt de Commissie dat het geldend maken van aanspraken wegens inbreuk op het auteursrecht in casu niet door artikel 36 is gedekt. Het geldend maken van een dergelijke aanspraak met betrekking tot reprodukties die rechtmatig in het verkeer zijn gebracht, behoort evenmin tot het wezen van het auteursrecht als de oplegging van het verbod deze produkties verder te verhandelen. De Commissie merkt op dat haar conclusie in deze zaak ook is getrokken in een arrest van het Hof van Beroep te Brussel (arrest van 26 oktober 1976, SABAM/TIME, Journal des Tribunaux 1979, blz. 407). Het arrest van het Oberlandesgericht bevat naast de auteursrechtelijke motivering de overweging, dat de nabetaling van royalty's in elk geval gerechtvaardigd is op grond dat daardoor het verschil in concurrentievoorwaarden tussen de verschillende nationale markten wordt opgeheven. Een dergelijke redenering miskent het grondbeginsel van de gemeenschappelijke markt. Weliswaar bestaan er binnen de Gemeenschap verschillende produktie- en verkoopvoorwaarden voor de produkten, maar de Gemeeschap stelt zich juist ten doel deze verschillen op te heffen, in dier voege dat dankzij de totstandbrenging van vooral ook het vrije goederenverkeer produktie en afzet alleen door economische factoren worden bepaald en niet door overheidsmaatregelen als bedoeld in artikel 30 of door maatregelen van particulieren in de vorm van mededingingsbeperkingen kimstmatig worden gestuurd. Het bestaan van verschillende marktvoorwaarden is het laatste argument waarop men zich ter rechtvaardiging van handelsbeperkende maatregelen kan beroepen. De (reeds genoemde) beschikking-GEMA van de Commissie van 2 juni 1971 is gegeven krachtens artikel 86 E.E.G.-Verdrag. De vraag van de uitputting van het auteursrecht voor een Lid-Staat tengevolge van het in het verkeer brengen in een andere Lid-Staat is uitdrukkelijk opengelaten. Overigens kan deze beschikking juridisch gezien niets veranderen aan de strekking van de artikelen 30 e.v. E.E.G.-Verdrag. Concluderend geeft de Commissie het Hof in overweging de gestelde vraag te beantwoorden als volgt: "Het is in strijd met de bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen in de gemeenschappelijke markt, indien een tot uitoefening van de rechten van de auteur bevoegde beheersmaatschappij in een LidStaat aanspraken wegens inbreuk op het auteursrecht worden verleend tegen degene die aldaar produkten verkoopt die in een andere Lid-Staat door de auteur of met diens toestemming in het verkeer zjn gebracht." III. Mondelinge behandeling Ter terechtzitting van 8 oktober 1980 zijn mondelinge opmerkingen gemaakt door requiranten in cassatie, ten deze vertegenwoordigd door A. Deringer, advocaat; de GÈMA, ten deze vertegenwoordigd door O. Brandel, advocaat; de regering van de Franse Republiek, ten deze vertegenwoordigd door H. Marty-Gauquie; en de Commissie van de Europese Gemeenschappen, ten deze vertegenwoordigd door G. zur Hausen. De Franse-regering merkt op dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen de rechten van de auteurs van geestelijke werken en die van de fabrikanten van

300


geluidsdragers. Het recht van die fabrikanten beperkt zich tot het in de handel brengen en kan mitsdien worden gelijk gesteld met het industriële en commerciële eigendomsrecht. De auteur daarentegen beschikt over een moreel recht op grond waarvan hij onafhankelijk van economische overwegingen, de uitvoer van zgn werk naar een bepaald land kan verbieden of eventueel afhankelijk stellen van een aantal voorwaarden op grond van daaraan inherente criteria. Vervolgens merkt zij op dat in artikel 13, lid 1 van de Berner Conventie is voorzien in de mogelijkheid dat de verdragsluitende part Jen het voorbehoud maken, in hun nationale rechtsorde een stelsel van wettelijk vastgestelde maximumroyalty's te mogen invoeren, terwijl de meeste verdragsluitende partijen een stelsel van contractuele vergoedingen kennen. Het Verenigd Koninkrijk bijvoorbeeld heeft een stelsel van wettelijke vergoedingen ingevoerd. Artikel 13 van de Berner Conventie bepaalt echter ook dat " . . . de werking van . . . alle voorwaarden van die aard strikt beperkt blijven tot het land dat ze gesteld heeft..." De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 11 november 1980 conclusie genomen. In rechte 1. Bij twee beschikkingen van 19 december 1979, ingekomen ten Hove op 13 februari 1980, heeft het Bundesgerichtshof krachtens artikel 177 E.E.G.-Verdrag één prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van de artikelen 30 en volgende, E.E.G.-Verdrag. 2. Deze vraag is gesteld in het kader van twee gedingen tussen de GEMA, een Duitse maatschappij voor het beheer van auteursrechten, en twee ondernemingen, die in de Bondsrepubliek Duitsland geluidsdragers hebben ingevoerd waarop beschermde muziekwerken waren opgenomen. In zaak 55/80 gaat het om grammofoonplaten en musicassettes van oorsprong uit verschillende landen, waaronder Lid-Staten van de Gemeenschap; zaak 57/80 heeft betrekking op de invoer van een partij van 100.000 grammofoonplaten van oorsprong uit het Verenigd Koninkrijk. Vast staat dat de geluidsdragers uit andere Lid-Staten in deze Lid-Staten waren vervaardigd en in het verkeer gebracht met toestemming van de gerechtigde tot het auteursrecht op de betrokken muziekwerken, doch dat de nodige licenties door deze rechthebbenden slechts waren verleend voor verbreiding in het land van vervaardiging en de royalty's op die grondslag waren berekend. 3. De GEMA heeft betoogd dat de invoer van deze geluidsdragers op Duits grondgebied een inbreuk vormt op de auteursrechten die zij namens de houders van deze rechten gehouden is te beschermen. Zij acht zich dientengevolge gerechtigd betaling te vorderen van de voor het in het verkeer brengen op Duits grondgebied verschuldigde royalty's, onder aftrek van de reeds voor verbreiding in de Lid-Staat van vervaardiging betaalde lagere royalty's. 4. Het Bundesgerichtshof heeft vastgesteld, dat de omstandigheid dat de betrokken auteurs toestemming hebben verleend tot de verveelvoudiging van hun muziekwerken in een andere Lid-Staat van de Gemeenschap en het in het verkeer brengen tegen betaling van op basis van het aantal verkochte exemplaren en de detailhandelsprijs in die staat berekende royalty's, hen naar Duits recht niet belet om op grond van hun exclusieve exploitatierecht op de Duitse markt bij verbreiding van de geluidsdragers op deze markt, de op die markt gebruikelijke — op basis van het aantal verkochte exemplaren en de detailhandelsprijs op de binnenlandse markt berekende — royalty's te verlangen, onder aftrek van de reeds voor verbreiding in de Lid-Staat van vervaardiging betaalde royalty's. 5. De nationale rechter vraagt zich echter af of een

16 november 1981

dergelijke uitoefening van de auteursrechten verenigbaar is met de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen. Ten einde hierover opheldering te verkrijgen heeft hij zich tot het Hof gewend. 6. Blijkens het dossier heeft de GEMA zich in beide gedingen voor de Duitse rechter beroepen op paragraaf 97 van het Duitse Urheberrechtsgesetz, waarin de verschillende rechtsmiddelen worden aangegeven die de auteur bij inbreuk op zijn recht ter beschikking staan, te weten rechtsvorderingen tot opheffing van de gemaakte inbreuk, tot beëindiging van het veroorzaakte ongerief en tot vergoeding van de veroorzaakte schade. 7. Bijgevolg komt de door de nationale rechter gestelde vraag erop neer, of de artikelen 30 en 36 E.E.G.Verdrag aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen toepassing van een nationale wettelijke regeling ingevolge welke een maatschappij voor het beheer van auteursrechten, die bevoegd is de auteursrechten van de componisten van in een andere Lid-Staat op platen of andere geluidsdragers opgenomen werken geldend te maken, in geval die geluidsdragers op de nationale markt worden verbreid na in de Lid-Staat van vervaardiging door of met toestemming van de auteursrechthebbenden in het verkeer te zijn gebracht, met een beroep op die rechten betaling kan vorderen van een vergoeding ter hoogte van de bij verhandeling op de nationale markt gebruikelijke royalty's, onder aftrek van de in de Lid-Staat van vervaardiging uitsluitend voor de verhandeling op de markt van deze Lid-Staat betaalde lagere royalty's. 8. In de eerste plaats dient te worden beklemtoond dat geluidsdragers, ook wanneer daarop beschermde muziekwerken zijn opgenomen, produkten zijn waarvoor het in het Verdrag voorziene stelsel van het vrije verkeer van goederen geldt. Een nationale wettelijke regeling waarvan de toepassing tot een belemmering van de handel in geluidsdragers tussen de Lid-Staten zou leiden, moet bijgevolg worden aangemerkt als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking in de zin van artikel 30 E.E.G.-Verdrag. Zulks is het geval wanneer een maatschappij voor het beheer van auteursrechten zich ingevolge een dergelijke wettelijke regeling kan verzetten tegen de verbreiding van geluidsdragers van oorsprong uit een andere Lid-Staat op grond van het door haar namens de auteursrechthebbende uitgeoefende exclusieve exploitatierecht. 9. Artikel 36 E.E.G.-Verdrag bepaalt echter dat de bepalingen van de artikelen 30 tot en met 34 geen beletsel vormen voor verboden of beperkingen van invoer welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze laatste uitdrukking omvat mede de door het auteursrecht geboden bescherming, met name voor zover dit recht commercieel wordt geëxploiteerd in de vorm van licenties die de verbreiding van goederen die het beschermde werk van letterkunde of kunst belichamen, in de verschillende Lid-Staten nadelig kunnen beïnvloeden. 10. Volgens vaste rechtspraak van het Hof, laatstelijk het arrest van 22 juni 1976 (zaak 119/75, Terrapin Overseas Ltd., Jurispr. 1976, blz. 1039)'), kan de gerechtigde tot een in een Lid-Staat wettelijk beschermd recht van industriële en commerciële eigendom zich niet op de wettelijke regeling van die staat beroepen om de invoer van een produkt dat op de markt van een andere Lid-Staat door hemzelf of met zijn toestemming rechtmatig in het verkeer is gebracht, te verhinderen. 11. In de onderhavige procedure voor het Hof heeft de Franse regering betoogd dat deze rechtspraak niet kan worden toegepast op het auteursrecht, omdat dit de auteur onder meer de bevoegdheid biedt het vaderschap van het werk op te eisen en zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere wijziging van dat 9

) BIE 1976, nr 104, blz. 335 [Red. ].

16 november 1981


werk of tegen elke andere aantasting daarvan, die nadeel zou kunnen toebrengen aan zijn eer of goede naam. Waar het auteursrecht derhalve een uitgebreide bescherming zou bieden, zou het niet vergelijkbaar zijn met de andere industriële en commerciële eigendomsrechten, zoals het octrooi- of merkrecht. 12. Weliswaar omvat het auteursrecht morele rechten van de door de Franse regering genoemde aard, maar het strekt zich tevens uit tot andere bevoegdheden, met name die om het in het verkeer brengen van het beschermde werk commercieel te exploiteren, in het bijzonder in de vorm van licenties die worden verleend tegen betaling van royalty's. Om dit laatste — economische — aspect van het auteursrecht gaat het in de door de nationale rechter gestelde vraag, en er is geen reden om in zoverre voor de toepassing van artikel 36 E.E.G.-Verdrag onderscheid te maken tussen het auteursrecht en de andere industriële en commerciële eigendomsrechten. 13. De commerciële exploitatie van het auteursrecht vormt niet alleen een bron van inkomsten voor de rechthebbende, maar is tevens een vorm van toezicht op de verhandeling door de rechthebbende, de namens hem optredende maatschappijen voor het beheer van auteursrechten en de licentiehouders. In dit opzicht levert de commerciële exploitatie van het auteursrecht dezelfde problemen op als die van een ander recht van industriële of commerciële eigendom. 14. De door de Belgische regering en de Italiaanse regering voor het Hof verdedigde opvatting, dat bij gebreke van een harmonisatie in deze sector het territorialiteitsbeginsel van de auteursrechtelijke bepalingen altijd voorrang heeft boven dat van het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt, dient te worden verworpen. Immers het wezenlijke doel van het Verdrag, de versmelting van de nationale markten tot één enkele markt, zou niet kunnen worden bereikt indien de onderdanen van de Lid-Staten aan de onderscheiden rechtsstelsels dier staten de mogelijkheid ontleenden, de markt te verdelen en verkapte beperkingen van de handel tussen de Lid-Staten tot stand te brengen. 15. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat noch de auteursrechthebbende of zijn licentiehouder, noch een namens de rechthebbende of de licentiehouder optredende maatschappij voor het beheer van auteursrechten, met een beroep op het door het auteursrecht verleende exclusieve exploitatierecht de invoer van geluidsdragers die in een andere Lid-Staat door de rechthebbende zelf of met diens toestemming rechtmatig in het verkeer zijn gebracht, kan verhinderen of beperken. 16. De GEMA heeft betoogd dat een dergelijke uitlegging van de artikelen 30 en 36 E.E.G.-Verdrag niet volstaat voor de oplossing van het probleem waarvoor de nationale rechterlijke instantie zich gesteld ziet, aangezien de vordering van de GEMA voor de Duitse rechter niet het verbod of de beperking van de verhandeling van de betrokken grammofoonplaten en musicassettes op Duits grondgebied zou betreffen, maar de gelijkheid van de voor de verbreiding van die geluidsdragers op de Duitse markt betaalde vergoedingen. De gerechtigde tot een auteursrecht op een opgenomen muziekwerk zou er een rechtmatig belang bij hebben om de vruchten te plukken van zijn inteËectuele of artistieke prestatie, ongeacht de omvang van de verbreiding van zijn werk; bijgevolg zou hem niet het recht kunnen worden ontzegd, vergoedingen te vorderen gelijkwaardig aan die welke in het land van verhandeling worden betaald. 17. Om te beginnen zij opgemerkt dat de vraag van de nationale rechter betrekking heeft op de rechtsgevolgen van de inbreuk op het auteursrecht. Waar de GEMA op grond van de betrokken nationale wettelijke regeling vergoeding van de door die inbreuk veroorzaakte schade heeft gevorderd, doet het er niet toe of het door haar gevorderde bedrag aan de hand van het verschil tussen

301

de voor de verbreiding op de nationale markt te betalen en de in het land van vervaardiging betaalde royalty's dan wel anderszins wordt berekend. Haar vorderingen zijn in ieder geval gebaseerd op het exclusieve exploitatierecht van de auteursrechthebbende, op grond waarvan deze het vrije verkeer van de produkten waarop het beschermde muziekwerk is opgenomen, mag verbieden of beperken. 18. Vervolgens zij opgemerkt dat een nationale wettelijke bepaling een met het beheer van auteursrechten belaste onderneming, die daarvoor op het grondgebied van een Lid-Staat een feitelijk monopolie heeft, niet mag toestaan een heffing toe te passen op produkten die zijn ingevoerd uit een andere Lid-Staat, waar zij door de auteursrechthebbende of met diens toestemming in het verkeer zijn gebracht, om aldus een afscherming binnen de gemeenschappelijke markt tot stand te brengen. Een dergelijke praktijk zou erop neerkomen dat een particuliere onderneming bij de invoer van geluidsdragers die zich reeds binnen de gemeenschappelijke markt in het vrije verkeer bevinden, een belasting wegens grensoverschrijding van die produkten zou mogen invoeren, en bijgevolg leiden tot bekrachtiging van het isolement van de nationale markten, dat het Verdrag beoogt op te heffen. 19. Uit het voorgaande volgt dat dit betoog van de GEMA dient te worden verworpen, omdat het onverenigbaar is met de werking van de gemeenschappelijke markt en de doelstellingen van het Verdrag. 20. De GEMA en de Belgische regering hebben voor het Hof opgemerkt, dat een stelsel van vrij verkeer van geluidsdragers in ieder geval ontoelaatbaar is waar het gaat om in het Verenigd Koninkrijk vervaardigde geluidsdragers, aangezien ingevolge Section 8 van de Britse auteurswet (Copyright Act) wettelijke licenties zouden worden verleend tegen betaling van een lagere vergoeding, en de uitbreiding van een dergeüjke wettelijke licentie tot andere landen in strijd zou zijn met de bepalingen van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst. 21. Vorengenoemd artikel 8!bepaalt in hoofdzaak, dat op het auteursrecht van de componist van een muziekwerk geen inbreuk wordt gemaakt door de vervaardiging van een geluidsdrager waarop dit werk is opgenomen, indien het werk reeds in het Verenigd Koninkrijk door de auteur of met diens toestemming op een geluidsdrager is opgenomen om in het verkeer te worden gebracht en de fabrikant bovendien de auteur in kennis stelt van zijn voornemen het werk voor de verkoop op te nemen, en hem royalty's ter hoogte van 6,25% van de detailhandelsprijs van de geluidsdrager betaalt. 22. Blijkens het dossier leidt deze regeling in de praktijk ertoe, dat de royalty's voor de vervaardiging van geluidsdragers immer op 6,25% van de detailverkoopprijs worden vastgesteld, aangezien geen enkele licentienemer bereid is een hoger tarief overeen te komen. Het tarief van 6,25% is aldus in feite gaan gelden als het tarief waartegen contractuele licenties worden overeengekomen, zodat de Britse wettelijke regeling een plafonnering van de aan de auteursrechthebbenden toegekende vergoedingen tot gevolg heeft. 23. Indien derhalve een maatschappij voor het beheer van auteursrechten, die namens een rechthebbende het exclusieve exploitatierecht uitoefent, het verschil vordert tussen fyet betaalde tarief van 6,25% en het op haar nationale markt geldende tarief, tracht zij in werkeüjkheid de werking van de uit de omstandigheden in het Verenigd Koninkrijk voortvloeiende prijsverschillen op te heffen en aldus de importeurs van geluidsdragers het economisch voordeel te ontnemen dat zij aan de totstandbrenging van de gemeenschappelijke markt ontlenen. 24. Zoals het Hof reeds in een ander verband — in

302


het arrest van 31 oktober 1974 (zaak 15/74, Centrafarm l,Jurispr. 1974, blz. 1147)10) - heeft vastgesteld, vermag een verschil tussen de nationale wettelijke regelingen waardoor de mededinging tussen de Lid-Staten kan worden vervalst, niet het feit te rechtvaardigen dat een lid-Staat wettehjke bescherming verleent aan praktijken van een particuliere instelling die onverenigbaar zijn met de voorschriften inzake het vrije verkeer van goederen. 25. Voorts dient te worden opgemerkt dat de auteur in het kader van de gemeenschappelijke markt, die wordt gekenmerkt door het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten, rechtstreeks of door tussenkomst van zijn uitgever in een willekeurige Lid-Staat vrij de plaats kan kiezen waar hij zijn werk in het verkeer brengt. Bij deze keuze kan hij zijn eigenbelang laten prevaleren, waarbij niet alleen de, hoogte van de in de betrokken Lid-Staat gewaarborgde vergoeding een rol speelt, maar ook andere factoren zoals bijvoorbeeld de verbreidingsmogelijkheden van zijn werk en de verhandelingsfaciliteiten, die overigens dankzj het vrije verkeer van goederen binnen de Gemeenschap zijn toegenomen. Bijgevolg mag het een maatschappij voor het beheer van auteursrechten niet vrijstaan, bij invoer in een andere Lid-Staat een aanvullende vergoeding te vorderen op grond dat het bedrag van de vergoedingen van Lid-Staat tot Lid-Staat verschilt. 26. Uit het voorgaande volgt, dat de verschillen die bij gebreke van een harmonisatie van de nationale voorschriften inzake de commerciële exploitatie van auteursrechten nog bestaan, niet mogen worden aangegrepen om het vrije verkeer van goederen in de gemeenschappelijke markt te belemmeren. 27. Bijgevolg dient op de vraag van het Bundesgerichtshof te worden geantwoord, dat de artikelen 30 en 36 E.E.G.-Verdrag aldus moeten worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen toepassing van een nationale wettelijke regeling ingevolge welke een maatschappij voor het beheer van auteursrechten, die gemachtigd is de auteursrechten van de componisten van in een andere Lid-Staat op platen of andere geluidsdragers opgenomen werken geldend te maken, ingeval deze geluidsdragers op de nationale markt te koop worden aangeboden na in die andere Lid-Staat door of met toestemming van de gerechtigden tot het auteursrecht in het vrije verkeer te zijn gebracht, met een beroep op die rechten betaling kan verlangen van een vergoeding ter hoogte van de bij verhandeling op de nationale markt gebruikelijke royalty's, onder aftrek van lagere royalty's welke in de Lid-Staat van vervaardiging zgn betaald. Enz. 10

) BIE 1975, nr 1, blz. 5 [Red. ].

Nr 66. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg, Tweede Kamer, 22 januari 1981. (tweede keus serviezen) Kamerpresident: P. Pescatore; Rechters: A. Touffait en O. Due. Artt. 30 en 36 E.E.G.-Verdrag. De artikelen 30 en 36 E.E.G.-Verdrag moeten aldus worden uitgelegd, dat een rechterlijke instantie in een Lid-Staat niet krachtens een auteursrecht of een merkrecht de verhandeling in die Lid-Staat kan verbieden van een waar die onder een van die rechten valt, wanneer deze waar door of met toestemming van de houder van dat recht in een andere Lid-Staat rechtmatig in het verkeer is gebracht.

16 november 1981

Art. 30E.E.G.-Verdrag. Dit artikel moet aldus worden uitgelegd: - dat de invoer in een Lid-Staat van een waar die in een andere Lid-Staat rechtmatig in het verkeer is gebracht, niet als zodanig kan worden aangemerkt als een onregelmatige of oneerlijke handelspraktijk, behoudens evenwel eventuele toepassing van de wetgeving van de invoerende Lid-Staat, die dergelijke praktijken verbiedt wegens omstandigheden of modaliteiten waaronder de verkoop geschiedt, die los staan van het feit van de invoer zelf, en — dat een overeenkomst tussen particulieren, waarbij de invoer van die waar wordt verboden, niet kan worden aangevoerd of in aanmerking kan worden genomen om de verkoop van die waar als een onregelmatige of oneerlijke handelspraktijk te kwalificeren. In de zaak 58/80, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag van het H^jesteret, in het aldaar aanhangig geding tussen Dansk Supermarked A/S te Aarhus, en A/S Imerco te Glostrup/Kopenhagen, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 30 en 85 EEG-Verdrag en van verordening nr 67/67 van de Commissie van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten, in verband met de Deense wetgeving inzake het auteursrecht, het merkenrecht en de oneerlijke mededinging, enz. a) Conclusie van Advocaat-Generaal F. Capotorti. 1. Het Hof heeft zich dikwijls kunnen uitspreken over de vraag binnen welke grenzen, op grond van industriële of intellectuele eigendom of van de noodzaak tot bestrijding van oneerlijke mededingingspraktijken, mag worden afgeweken van het beginsel van het vrije verkeer van goederen. Deze zaak stelt voornamelijk een dergelijk probleem aan de orde, ook al heeft zij nog een ander aspect, terug te brengen tot de communautaire bepalingen ter bescherming van de vrije mededinging. Allereerst de samenvatting van de feiten. De Deense vennootschap Imerco, een organisatie voor inkoop en gros van ijzerwaren en huishoudelijke artikelen, wier aandeelhouders door heel Denemarken handel drijven in dergelijke artikelen, bestelde in 1978 bij een Britse fabrikant, de firma Broadhurst, een aantal aardewerken serviezen. Deze serviezen waren bestemd voor het 50-jarig jubileum van Imerco; zij moesten daarom volgens de door deze vennootschap verstrekte aanwijzingen en modellen worden versierd en onder meer op de achterkant het opschrift dragen: "Imerco 50-jarig jubileum". Het lag in de bedoeling van de opdrachtgeefster deze produkten in Denemarken, uitsluitend door haar eigen aandeelhouders te doen verkopen. Aangezien ongeveer 1000 serviezen niet helemaal aan de strenge kwaliteitseisen van de opdrachtgeefster bleken te voldoen, stond deze de fabrikant toe die serviezen in het Verenigd Koninkrijk (met zekere beperkingen voor de gebieden die gewoonlijk door Deense toeristen worden bezocht) en in bepaalde landen buiten Europa in de handel te brengen. Aldus werden de serviezen met gebreken door Broadhurst aan enkele Britse grossiers verkocht, met een verbod van doorverkoop naar Denemarken. Desondanks werden 300 van deze serviezen door Dansk Supermarked A/S, te Aarhus aangeschaft (via een Deense tussenhandelaar die ze op zijn beurt in het Verenigd Koninkrijk had gekocht) en tegen aanmerkelijk lagere prijzen dan die welke de aandeelhouders van Imerco voor identieke eerste-keusprodukten berekenden, in haar eigen supermarkten ten verkoop aangeboden. Onder deze omstandigheden heeft Imerco zich met succes tot de Deense rechter gewend met het verzoek Dansk Supermarked de verdere verkoop van deze servie-

16 november 1981


zen te verbieden. Het verbod werd gegeven bij voorlopige beschikking van het Byret te Aarhus van 22 juni 1978 en later bij vonnis van 19 maart 1979 door de Rechtbank van Koophandel te Kopenhagen bekrachtigd. De Deense rechter stelde dat Dansk Supermarked de relevante nationale regeling (§ § 1 en 5 van wet nr 297 van 14 juni 1974) had geschonden door produkten die de naam Imerco droegen en niet waren bestemd voor de "normale verkoop", zonder Imerco's toestemming ten verkoop aan te bieden. De door Dansk Supermarked begane onrechtmatigheid zou in essentie hebben bestaan in het gebruikmaken van een haar niet toekomend onderscheidingsteken. Een andere stelling van Imerco, die met door de rechtbank werd overgenomen, was dat Dansk Supermarked met valse voorstellingen bij haar clientèle de indruk zou hebben gewekt dat het om een eerste-keusprodukt ging. In haar beroep bij het H^jesteret tegen het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Kopenhagen stelde Dansk Supermarked, met een beroep op de artikelen 30 en 85 EEG-Verdrag en op verordening nr 67 van de Commissie van 22 maart 1967, betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3 van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten, dat het gemeenschapsrecht het recht tot nevenimport garandeert en dat nationale bepalingen niet aan dit recht in de weg kunnen staan. Bij beschikking van 14 februari 1980 heeft genoemde rechtbank (gerecht, Red.) het Hof verzocht om een beslissing in de zin van artikel 177 EEG-Verdrag, over de volgende vraag: "Staan bepalingen van het EEG-Verdrag, of krachtens dit Verdrag uitgevaardigde besluiten, in de weg aan de toepassing op de onderhavige zaak van de Deense wetten inzake het auteursrecht, het merkenrecht en de handelspraktijken?" Dit verzoek is duidelijk gebrekkig geformuleerd. In plaats van om uitlegging van bepaalde gemeenschapsbepalingen te vragen, heeft de verwijzende rechter immers het Hof verzocht vast te stellen of het onderhavige geval moet worden geacht onderworpen te zijn aan het gemeenschapsrecht of veeleer aan het Deense recht. Uitgaande van de standpunten van partijen voor de appèlrechter, is het niettemin eenvoudig om in de artikelen 30 en 85 EEG-Verdrag en in verordening nr 67/67 van de Commissie de gemeenschapsnormen aan te wijzen die de nationale rechter voor de beslissing van de hoofdzaak relevant zou kunnen achten. Artikel 30 staat bij dit probleem centraal; het gaat er juist om, vast te stellen of dit artikel eventueel een belemmering vormt voor de toepassing van de nationale bepalingen inzake auteursrecht, merkenrecht en oneerlijke mededinging, die in een Lid-Staat de wederverkoop beletten van produkten, die, onder omstandigheden als boven omschreven, via nevenimport zjjn ingevoerd. Ik meen daarom dat de te beantwoorden vraag aldus kan worden verstaan: "Is het verenigbaar met de artikelen 30 en 85 EEG-Verdrag (en eventueel met verordening nr 67/67 van de Commissie) dat een nationale rechter in een Lid-Staat de verkoop van bepaalde produkten, die reeds in een andere Lid-Staat op regelmatige wijze in omloop zijn gebracht, verbiedt met een beroep op de auteurs- of merkrechtelijke bescherming, op grond van de bepalingen ter bestrijding van de oneerlijke mededinging, of tenslotte met toepassing van een overeenkomst waarin de verkoop territoriaal wordt begrensd?" 2. Het is bekend dat volgens de vaste rechtspraak van het Hof alle nationale maatregelen die de invoer of verkoop van een in een andere Lid-Staat regelmatig in het verkeer gebrachte waar belemmeren, door het in artikel 30 EEG-Verdrag vervatte verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen worden getroffen. In dit verband is het mijns inziens irrelevant dat het een waar betreft met bijzondere kenmerken die

303

de opdrachtgever heeft gewild ter opluistering van een hem betreffende gebeurtenis; beslissend is dat het produkt op regelmatige wjjze in een andere Lid-Staat op de markt is gebradht (zoals in casu het geval was met de 1000 aardewerken serviezen die de fabrikant verkocht in het Verenigd Koninkrijk). Hiervan uitgaande, dient men zich af te vragen in hoever eventuele nationale maatregelen van deze soort, hoewel in strijd met het beginsel van artikel 30, op grond van de in artikel 36 EEG-Verdrag vervatte uitzonderingsbepaling kunnen worden toegelaten. Zoals bekend, wordt hierin onder meer verklaard dat invoerbeperkingen welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom (waarmee de inteËectuele eigendom, dat wil zeggen de auteursrechten, zeker kan worden gelijkgesteld) onverlet blijven, op voorwaarde dat aldus geen willekeurige discriminatie ontstaat of een verkapte beperking van de handel tussen Lid-Staten. Daarom kan op geen van deze exclusieve rechten rechtmatig een beroep worden gedaan om in een Lid-Staat de verkoop te verbieden van produkten die in een andere Lid-Staat, met toestemming van de rechthebbende, op regelmatige wijze in de verkoop zijn gebracht; in de rechtspraak van het Hof is dit duidelijk uitgemaakt (zie laatstelijk het arrest van 22 juni 1976, zaak 119/75, Terrapin, Jurispr. 1976, blz. 1039, r.o. 5 en 6). •) Dit beginsel blijft ook van kracht indien de besteller van bepaalde produkten, die houder is van een merk of van een ander exclusief recht op deze produkten, de fabrikant heeft toegestaan een deel hiervan voor eigen rekening, doch uitsluitend in één Lid-Staat, te verkopen (in casu had Imerco Broadhurst toegestaan de tweedekeus serviezen in de handel te brengen in het Verenigd Koninkrijk, doch niet in Denemarken). Een dergelijke contractuele bepaling kan immers niet verhinderen dat het door de opdrachtgever gepretendeerde exclusieve recht binnen het hele grondgebied van de Gemeenschap wordt uitgeput, zodra het produkt, met zijn toestemming, binnen één Lid-Staat in het verkeer wordt gebracht. Uiteraard behoudt de opdrachtgever de mogelijkheid schadevergoeding te vorderen, indien er sprake is van wanprestatie bij de fabrikant of zijn rechtsopvolgers die een territoriale beperking voor de verkoop van het produkt hebben aanvaard, en aangenomen dat een dergelijke overeenkomst niet onverenigbaar blijkt met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, waarop ik later zal ingaan. 3. Voor beperkingen van het goederenverkeer die voort kunnen vloeien uit nationale bepalingen ter bestrijding van oneerlijke mededingingspraktijken (blijkens de stukken wordt dit doel ook nagestreefd door de "wet op dejian delspraktij ken" waarnaar in de vraag van de Deense rechter wordt verwezen) geldt een redenering die analoog is aan die ontwikkeld voor de industriële, commerciële en intellectuele eigendom. Weliswaar vindt men de bestrijding van oneerlijke mededinging niet bij de gronden waarvoor in artikel 36 afwijking van het verbod van artikel 30 wordt toegestaan, maar het Hof heeft in' de arresten van 11 juli 1974 (zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 838) en van 20 februari 1979 (zaak 120/78, Rewe, Jurispr. 1979, blz. 649) overwogen dat bij gebreke van een gemeenschapsregeling op het gebied van de handelspraktijken, eventuele belemmeringen van het vrije verkeer van goederen kunnen worden aanvaard, die voortvloeien uit nationale wetten welke aan bepaalde dwingende eisen voldoen, met name aan eisen betreffende de eerlijkheid van de commerciële transacties en de consumentenbescherming. Beperkende maatregelen die hun rechtvaardiging vinden in dergelijke doelstellingen zijn echter slechts geoorloofd voor zover 1

) Bijblad I.K 1976, nr 104, blz. 335 (met noten van Mr J. W. van der Zanden) [Red. ].

304


zij "redelijk" zijn, dat wil zeggen niet discriminatoir en beperkt tot het strikt noodzakelijke. Deze rechtspraak werd onlangs bevestigd in het arrest van 26 juni 1980 (zaak 788/79, Gilli, Jurispr. 1980, blz. 2071), waarin het Hof heeft verklaard dat "een nationale regeling die zonder onderscheid van toepassing is op nationale en ingevoerde produkten slechts mag afwijken van de uit artikel 30 voortvloeiende vereisten, wanneer zij haar rechtvaardiging vindt in dwingende eisen verband houdend met, inzonderheid,... de eerlijkheid van de handelstransacties en de bescherming van de consumenten." Zoals ik reeds vaker heb mogen opmerken — laatstelijk in mijn conclusie van 29 mei 1980 in voornoemde zaak-Güli — is het Hof uiteindelijk verder gegaan dan artikel 36 EEG-Verdrag, voor zover het het gebied waarop rechtmatig van het verbod van artikel 30 afwijkende nationale wettelijke maatregelen mogen worden getroffen, heeft uitgebreid, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen zijn "gerichteop de verwezenlijking van een doel van algemeen belang, dat zou moeten voorgaan bij de eisen van het vrije verkeer van goederen, dat als een van de fundamentele regels der Gemeenschap is te beschouwen" (zaak 120/78, Rewe, reeds geciteerd, r.o. 14). In casu zijn de Deense bepalingen inzake de handelspraktijken kennelijk tegen Dansk Supermarked aangevoerd omdat deze de goede naam van Imerco zou hebben geschaad, door tweede-keus aardewerken serviezen in de verkoop te brengen die de naam van laatstgenoemde vennootschap droegen. Het is aan de Deense rechter om, in het licht van de criteria die ik heb trachten aan te geven, vast te stellen of het verschil in kwaliteit tussen de door Imerco voor haar vennoten bestelde, en de door Dansk Supermarked verkochte serviezen een voldoende rechtvaardiging vormt voor het aan laatstgenoemde opgelegde verkoopverbod. De Commissie merkt in dit verband terecht op dat Imerco, met het toestaafi, van de verkoop van tweede-keusserviezen in het Verenigd Koninkrijk, te kennen heeft gegeven dat de verkoop hiervan haar goede naam niet schaadde, en zulks nog afgezien van het feit dat Imerco geen aardewerkfabrikant is. Imerco zou anderzijds wel commerciële schade kunnen lijden, indien de uiteraard lager geprijsde, tweedekeusserviezen onder zodanige omstandigheden in de verkoop zouden worden gebracht, dat bij de clientèle de indruk zou worden gewekt dat de kwaliteit gelijk was aan die van de door de aandeelhouders van Imerco verkochte serviezen van eerste kwaliteit. In dit verband merk ik op dat aan de eis van de bescherming der rechtmatige handelsbelangen van de marktdeelnemer die een eerste-keusprodukt verkoopt, moet worden geacht te zijn voldaan, wanneer het inferieure produkt derwijze aan het publiek wordt aangeboden dat, zelfs bij gebreke van een uitdrukkelijke aanduiding "tweede-keusprodukt", geen redelijke twijfel kan ontstaan over zijn kwaliteit. In dit verband kan belang toegekend worden aan factoren als verpakking, normale kwaliteit van de goederen of prijsniveau in de winkel waar het produkt ten verkoop wordt aangeboden, en andere feitelijke factoren die de rechter in het hoofdgeding heeft vast te stellen en in het kader van het concrete geval op waarde te schatten. De omstandigheid dat Dansk Supermarked van de door Imerco voor het betrokken produkt gemaakte reclame heeft kunnen profiteren, lijkt tenslotte niet in strijd met het verbod van oneerlijke mededinging. Het betreft hier een verschijnsel waarover het Hof zich reeds in verband met exclusiviteitscontracten heeft kunnen buigen (zie bijvoorbeeld de zaak-Grundig, Jurispr. 1966, blz. 522-524)*) en dat in het algemeen 2

) Bijblad I.E. 1966, nr 58, blz. 206 [Red. ].

16 november 1981

ten gunste van de nevenimporteur uitvalt: het kan mijns inziens geenszins rechtvaardigen dat een nevenimporteur in het kader van de gemeenschappelijke markt van een bepaalde nationale markt wordt geweerd. 4. Een vraag over de uitlegging van artikel 85 EEG-Verdrag rijst wanneer de geldigheid van het in de overeenkomst tussen Imerco en Broadhurst vervatte verbod ter discussie wordt gesteld. Dit onderwerp kan in casu alleen van belang zijn, als men aanneemt dat de Deense rechter met deze clausule rekening heeft gehouden toen hij Dansk Supermarked verbood de door Broadhurst geproduceerde tweede-keus aardewerkserviezen in Denemarken te verkopen. Met betrekking tot dit punt kan anderzijds niet worden gezegd dat artikel 85 grote uitleggingsproblemen doet rijzen: de kenmerken van en voorwaarden voor het verbod van concurrentiebeperkende overeenkomsten zijn welbekend, evenals het feit dat zowel de overeenkomsten die de distributie beperken als die welke strekken tot afscherming van de markten, hieronder vallen. In het arrest van het Hof van 25 november 1971 in zaak 22/71, Béguelin, waarin de verenigbaarheid van een alleenverkoopovereenkomst met artikel 85 moest worden beoordeeld, wordt overwogen dat de twee essentiële voorwaarden die gelden voor het verbod van concurrentiebeperkende overeenkomsten (ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten en, als doel of tot gevolg, negatieve invloed op de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt) zich voordoen "wanneer (de overeenkomst) feitelijk of rechtens verhindert dat de verkoper de betrokken produkten heruitvoert naar andere Lid-Staten . . .* (r.o. 10-12). Verderop in hetzelfde arrest wordt verduidelijkt dat "de overeenkomst slechts onder het verbod van artikel 85 kan vallen wanneer zij de handel tussen de Lid-Staten en de mededinging merkbaar ongunstig beïnvloedt" en wordt het belang van een reeks beoordelingsfactoren belicht, zoals de aard en de beschikbare hoeveelheid produkten, de positie en het.belang van de concessiegever en de concessiehouder op de markt en de al dan niet aanwezige mogelijkheid voor andere handelaars om dezelfde produkten via wederuitvoer of neveninvoer te verhandelen. Uiteraard is het aan de rechter in het hoofdgeding de litigieuze overeenkomst al dan niet als een concurrentiebeperkende overeenkomst te kwalificeren. Het lijkt mij duidelijk dat bij een overeenkomst tussen opdrachtgever en fabrikant, waarbij eerstgenoemde laatstgenoemde toestaat een deel van de bestelde produkten voor eigen rekening te verkopen, doch tegelijk een territoriale beperking van de verkoop verlangt, niet van een alleenverkoopovereenkomst kan worden gesproken. Men zou hooguit een parallel kunnen trekken met de verschijnselen bij alleenvertegenwoordiging, waarbij wederverkoop op bepaalde markten wordt uitgesloten. Maar ik herhaal dat dit probleem het Hof niet raakt. Thans valt nog te bezien of in een casus als de onderhavige, ook problemen kunnen rijzen over de uitlegging van verordening nr 67/67 van de Commissie van 22 maart 1967 (die, zoals ik reeds zei, in het hoofdgeding is genoemd). Aangezien deze betrekking heeft op alleenverkoopovereenkomsten en ik gemeend heb de overeenkomst Imerco-Broadhurst niet tot deze categorie te mogen rekenen, is daarmee mijns inziens tevens de noodzaak tot uitlegging van deze verordening voor het antwoord aan de verwijzende rechter van de baan. Hierbij zij volledigheidshalve opgemerkt, dat de in deze verordening voorziene groepsgewijze ontheffing niet geldt voor overeenkomsten die de concessiehouder verbieden goederen opnieuw naar andere Lid-Staten uit te voeren: het Hof heeft dit in genoemd arrest-Bêguelin uitgemaakt, door impliciet te bevestigen dat dergelijke overeenkomsten niet aan de algemene regel van artikel 85, lid 1, kunnen ontsnappen. 5. Concluderend stel ik voor dat het Hof, in antwoord

16 november 1981

Bijblad industriële Eigendom, nr 11

op de bij beschikking van 14 februari 1980 door het Deense H^jesteret gestelde vraag, voor recht verklaart: 1. Ingevolge de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag kan de verkoop in een Ild-Staat van een bepaald produkt, dat reeds op regelmatige wijze met toestemming van de houder van het merk van of het auteursrecht op dit produkt in een andere Lid-Staat in het verkeer is gebracht, niet door de nationale rechter worden verboden met een beroep op de bescherming van deze rechten. 2. Wanneer een nevenimporteur of een van diens rechtsopvolgers in een Lid-Staat produkten in verkoop brengt, die van mindere kwaliteit zijn dan voor het overige identieke produkten die door een andere onderneming voor de verkoop in die Lid-Staat zijn besteld, kan de verkoop eerstgenoemde niet worden verboden op grond van de bepalingen ter bestrijding van de oneerlijke mededinging, zolang de verkoop niet plaatsvindt onder omstandigheden die bij de clientèle verwarring kunnen doen ontstaan over de kwaliteit van het produkt. 3. Een overeenkomst tussen de fabrikant van bepaalde produkten en de onderneming die tot de vervaardiging opdracht heeft gegeven, uit hoofde waarvan het eerstgenoemde is toegestaan voor eigen rekening een deel van deze produkten te verkopen, maar verboden ze naar andere Lid-Staten uit te voeren, is onverenigbaar met artikel 85, lid 1 EEG-Verdrag, wanneer zij de handel tussen de Lid-Staten en de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt merkbaar ongunstig beïnvloedt. b) Het Hof van Justitie, enz. De feiten De feiten, het procesverloop en de krachtens artikel 20 van 's Hofs Statuut-EEG ingediende schriftelijke opmerkingen kunnen worden samengevat als volgt: I. De feiten en het procesverloop De in Glostrup gevestigde vennootschap op aandelen A/S Imerco, een Deense groothandel in ijzerwaren en huishoudelijke artikelen, waarvan de aandelen in bezit zijn van een aantal in deze branche werkzame detailhandelaren die tevens afnemers van de groothandelaar zijn, vierde in 1978 haar 50-jarig jubileum. Ter gelegenheid hiervan bestelde Imerco bij de Engelse aardewerkfabriek James Broadhurst & Sons Ltd. een aantal aardewerk serviezen, die waren gedecoreerd met motieven van Deense kastelen en waarvan elk stuk op de achterkant was voorzien van een opdruk bestaande uit een krans met het jaartal 1978 en de mededeling "Imerco 50-arsjubil«m". De motieven waren gekozen en voorgesteld door Imerco, die Broadhurst foto's en gravures van Deense kastelen had verschaft; op basis hiervan werden de uiteindelijke tekeningen door Broadhurst uitgevoerd. Imerco, wier bedoeling het was deze serviezen in Denemarken uitsluitend door haar aandeelhouders in de handel te doen brengen, had daar een grote reclamecampagne opgezet. Imerco had Broadhurst zeer strenge kwaliteitseisen gesteld en na afloop van de produktie werden dan ook ongeveer 1000 serviezen als tweede keus uitgesorteerd. Om te vermijden dat deze in Denemarken in de handel zouden worden gebracht, kwam Imerco met Broadhurst overeen dat deze ze zelf kon verkopen, maar niet in Scandinavië. Broadhurst verkocht daarop een aantal serviezen aan grossiersbedrijven in het Verenigd Koninkrijk, met verbod tot doorverkoop naar Denemarken. De te Aarhus gevestigde vennootschap Dansk Supermarked A/S kocht niettemin via een Deense tussenhandelaar, die ze zelf in het Verenigd Koninkrijk had verkregen, driehonderd van deze uitgesorteerde serviezen, die anders waren samengesteld en verpakt dan de aan Imerco geleverde serviezen. Dansk Supermarked bracht

305

deze in haar eigen supermarkten in de verkoop. Ten verzoeke van Imerco werd Dansk Supermarked een verbod opgelegd tot verkoop van de betrokken serviezen bij voorlopige voorziening van het Byret (Rechtbank van eerste aanleg) te Aarhus van 22 juni 1978, die bij vonnis van het S£-og Handelsret (Rechtbank van Koophandel) te Kopenhagen van 19 maart 1979 werd bekrachtigd. In het vonnis van de Rechtbank van Koophandel werd overwogen dat Dansk Supermarked had gehandeld in strijd met de § § 1 en 5 van de Deense wet nr 297 van 14 juni 1974 op de handelspraktijken, die luiden als volgt: § 1: Deze wet geldt voor de handels- en industriële activiteiten in de privê-sector en voor de overheidsactiviteiten die daarmee kunnen worden gelijkgesteld. Bij dergelijke activiteiten mogen geen handelingen worden verricht die in strijd zijn met normale handelspraktijken. §5: Kooplieden mogen geen handelsmerken of andere onderscheidingstekens gebruiken die hun niet toekomen, noch eigen merken op een dergelijke wijze gebruiken dat verwarring kan ontstaan met merken van anderen. De Rechtbank van Koophandel achtte het niet nodig na te gaan of er ook sprake was van inbreuk op de wetten inzake het auteursrecht en het merkenrecht; met betrekking tot het auteursrecht merkte hij evenwel op, dat hiervoor aanvullende inlichtingen wenselijk zouden zijn geweest. Op 10 april 1979 kwam Dansk Supermarked van dit vonnis in beroep bij het H^jesteret. Ter ondersteuning van dit beroep beriep zij zich onder meer op de artikelen 30 en 85 EEG-Verdrag en op verordening nr 67/67 van de Commissie van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3 van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten (PB 1967, blz. 849), waarvan de werking bij verordening nr 2591/72 van de Commissievan 8 december 1972 (PB 1972, L 276, blz. 15) is verlengd. Volgens Dansk Supermarked brengen deze bepalingen mee, dat de door Imerco ingeroepen Deense wetgeving niet in de weg kan staan aan nevenimport. Enz. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 20 november 1980 conclusie genomen. In rechte 1. Bij beschikking van 14 februari 1980, ingekomen ten Hove op 18 februari daaropvolgende, heeft het Deense Hftjesteret krachtens artikel 177 EEG-Verdrag een prejudiciële vraag gesteld die in wezen betrekking heeft op de uitlegging van de artikelen 30 en 36 EEGVerdrag, teneinde te kunnen vaststellen of bepaalde nationale wettelijke bepalingen inzake het auteursrecht, het merkenrecht en de handelspraktijken toepasselijk zijn op uit een andere Lid-Staat ingevoerde goederen. 2. Blijkens het dossier heeft verweerster in het hoofdgeding, de vennootschap Imerco A/S, een groepering van Deense winkeliers in ijzerwaren en huishoudelijke artikelen, ter gelegenheid van haar 50-jarig jubileum in 1978, in het Verenigd Koninkrrjk een aardewerk servies laten vervaardigen, waarvan de stukken waren gedecoreerd met afbeeldingen van de Deense koninklijke sloten en op de achterzijde de handelsnaam van Imerco en de vermelding van haar 50-jarig jubileum droegen. De verkoop van dit servies was voorbehouden aan de winkeliers in ijzer waren en huishoudelijke artikelen, die aandeelhouder van Imerco waren. Tussen Imerco en de Engelse fabrikant was afgesproken dat de "tweede-keusstukken" — wegens de gebruikte selectiecriteria ongeveer 20% van de produktie - door de fabrikant in het Verenigd Koninkrijk mochten worden verkocht, doch onder geen beding naar Denemarken of

306

Brjblad Industriële Eigendom, nr 11

andere Scandinavische landen mochten worden uitgevoerd. 3. Verzoekster in het hoofdgeding, Dansk Supermarked A/S, die eigenares is van verscheidene supermarkten, wist via tussenpersonen een aantal in het Verenigd Koninkrijk in de handel gebrachte serviezen te bemachtigen en bood deze in Denemarken aan tegen een prijs die aanzienlijk lager was dan die van de door de Imerco-leden verkochte serviezen. Uit het dossier blijkt niet of de betrokken serviezen in het Verenigd Koninkrijk als "tweede-keus" waren verkocht; in ieder geval schjjnen de klanten van Dansk Supermarked niet van deze omstandigheid in kennis te zijn gesteld. 4. Toen Dansk Supermarked ondanks protesten van Imerco weigerde de verkoop van de serviezen te staken, wendde Imerco zich tot het Byret te Aarhus, dat bij voorlopige voorziening van 22 juni 1978 Dansk Supermarked de verkoop van de betrokken serviezen verbood. 5. Ba vonnis van 19 maart 1979 bevestigde het S^-og Handelsret te Kopenhagen dit verbod, overwegende dat Dansk Supermarked had gehandeld in strijd met goed koopmansgebruik en inbreuk had gemaakt op de § § 1 en 5 van wet nr 297 van 14 juni 1974 op de handelspraktijken (lov om markedsf^ring). De rechtbank achtte het niet nodig zich tevens uit te spreken over een eventuele — eveneens door Imerco gestelde — schending van de nationale bepalingen inzake het auteurs- en merkenrecht. De gemeenschapsbepalingen waarop Dansk Supermarked te harer verdediging een beroep had gedaan, te weten de artikelen 30 en 85 EEG-Verdrag en verordening nr 67/67 van 22 maart 1967 (PB 1967, blz. 849), betrok de rechtbank niet in haar overwegingen, daar z§ meende dat het aan Dansk Supermarked opgelegde verbod het vrije verkeer van goederen tussen de Lid-Staten van de Gemeenschap niet kon belemmeren. 6. Dansk Supermarked is van deze beslissing in beroep gekomen bij het H^jesteret, stellende dat voornoemde gemeenschapsbepalingen in de weg storüen aan de toepassing van de Deense wet op de handelspraktijken, op grond waarvan het S£-og Handelsret de verkoop van de betrokken serviezen had verboden. Teneinde op het beroep te kunnen beslissen, heeft het H^jesteret het Hof de volgende vraag voorgelegd: "Staan bepalingen van het EEG-Verdrag, of krachtens dit Verdrag uitgevaardigde besluiten, in de weg aan de toepassing in de onderhavige zaak van de Deense wetten inzake het auteursrecht, het merkenrecht en de handelspraktijken?" 7. Blijkens het dossier wenst het H&jesteret met deze vraag te vernemen of en onder welke voorwaarden de bepalingen van het EEG-Verdrag zich eventueel verzetten tegen de toepassing van enerzijds de nationale wetgeving inzake het auteurs- en merkenrecht, en anderzijds van de bepalingen inzake de handelspraktijken in voornoemde wet nr 297 van 14 juni 1974. 8. De verdragsartikelen waarom het bij die vraag gaat, zijn artikel 30, betreffende de opheffing van kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking, en artikel 36, voor zover dit de bescherming van de industriële en commerciële eigendom betreft. Uit het dossier blijkt anderzijds dat de gemeenschapsbepalingen inzake de mededinging, waar Dansk Supermarked zich op heeft beroepen, te weten artikel 85 EEG-Verdrag en verordening nr 67/67, niet relevant zijn voor het hoofdgeding; bij de beantwoording van de gestelde vraag behoeven deze bepalingen dus niet in aanmerking te worden genomen. 9. De vraag moet dus zo worden begrepen, dat men jwenst te weten of de handel in een waar die, met toestemming van de onderneming die gerechtigd is erover te beschikken, op rechtmatige wijze in een Lid-Staat in i de handel is gebracht, krachtens een tussen deze onderneming en de fabrikant gesloten overeenkomst in een andere Lid-Staat kan worden verboden hetzijNop grond van de nationale wetgeving inzake de auteurs- of merk-

16 november 1981

rechtelijke bescherming, hetzij krachtens de wetgeving inzake de handelspraktijken. De wetgeving inzake de auteurs- en merkrechtelijke bescherming 10. Imerco heeft zich op de nationale bepalingen inzake de auteurs- en merkrechteEjke bescherming beroepen wegens de creatieve inspanning verbonden met het ontwerpen en uitvoeren van het servies, respectievelijk wegens het feit dat haar handelsnaam erop is aangebracht. 11. Voor dit punt kan worden volstaan met een verwijzing naar de vaste rechtspraak van het Hof, zoals deze met name is neergelegd in het arrest van 22 juni 1976 (zaak 119/75, Terrapin,/wrapr. 1976, blz. 1039). Er zij aan herinnerd dat ingevolge de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, met name artikel 30, invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen Lid-Staten zijn verboden. Luidens artikel 36, vormt voornoemde bepaling echter geen beletsel voor verboden of beperkingen van de invoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Zowel uit dit artikel — met name uit de tweede zin ervan — als uit de context volgt echter dat, ofschoon het Verdrag de door de wetgeving van een Lid-Staat erkende rechten op het gebied van de industriële en commerciële eigendom onverlet laat, niettemin de uitoefening van die rechten naargelang van de omstandigheden door de verbodsbepalingen van het Verdrag kan worden beperkt. Artikel 36 laat immers, als uitzonderingsbepaling op een van de grondbeginselen van de gemeenschappelijke markt, slechts afwijkingen van het vrije goederenverkeer toe, voor zover deze gerechtvaardigd zijn ter bescherming van de rechten die het specifieke voorwerp van deze eigendom vormen. De werking van het door de wetgeving inzake de industriële en commerciële eigendom gegarandeerde exclusieve recht is uitgeput, zodra een prödukt rechtmatig, door de houder zelf van het recht of met diens toestemming, in een andere Lid-Staat op de markt is gebracht. 12. Op de gestelde vraag dient dus in de eerste plaats te worden geantwoord dat de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag aldus moeten worden uitgelegd, dat een rechterlijke instantie in een Lid-Staat niet krachtens een auteursrecht óf een merkrecht de verhandeling in die Lid-Staat kan verbieden van een waar die onder een van die rechten valt, wanneer deze waar door of met toestemming van de houder van dat recht in een andere Lid-Staat rechtmatig in het verkeer is gebracht. 'De toepassing van de bepalingen inzake de handelspraktijken 13. De door Imerco ingeroepen Deense wet van 14 juni 1974 legt de ondernemingen de verplichting op, bij hun activiteiten de eisen van een regelmatige handelspraktijk in acht te nemen. Deze wet machtigt de bevoegde rechterlijke instanties om met de bepalingen van de wet strijdige handelingen te verbieden, en stelt sancties op de overtreding van een dergelijk verbod. Zoals de Deense regering heeft verklaard, is deze wet in bepaalde opzichten vergelijkbaar met de wetgeving inzake de bestrijding van oneerlijke mededinging die in andere Lid-Staten van kracht is, maar heeft zij daarnaast nog andere doelstellingen, met name op het gebied van de consumentenbescherming, 14. Het Hj&jesteret wil met zijn vraag vernemen of het in Denemarken ten verkoop aanbieden van een waar die in een andere Lid-Staat met toestemming van een Deense onderneming in het verkeer is gebracht op voorwaarde dat zij niet naar Denemarken wordt uitgevoerd waar zij een exclusief door de betrokken onderneming in de handel gebrachte waar concurrentie zou aandoen, in strijd is te achten met de regelmatige handelspraktijk.

16 november 1981


15. Bij de beantwoording van deze vraag moet vooraf worden opgemerkt, dat het gemeenschapsrecht in beginsel niet tot gevolg heeft dat de in de Lid-Staat van invoer geldende bepalingen inzake de handelspraktijken niet kunnen worden toegepast op uit andere Lid-Stat«n ingevoerde waren. Bijgevolg kan de handel in ingevoerde waren worden verboden wanneer de omstandigheden waaronder zij ten verkoop worden aangeboden, in strijd zijn met wat in de Lid-Staat van invoer doorgaat voor regelmatige en eerlijke handelspraktijken. 16. Met nadruk moet er echter op worden gewezen dat, gelijk het Hof in ander verband heeft verklaard in zijn arrest van 25 november 1971 (zaak 22/71, Béguelin, Jurispr. 1971, blz. 949), de invoer van een waar die in een andere Lid-Staat op regelmatige wijze in de handel is gebracht, op zichzelf niet als een onregelmatige of oneerlijke handelspraktijk kan worden beschouwd; de verkoop kan slechts als zodanig worden aangemerkt op grond van omstandigheden die los staan van de eigenlijke invoer. 17. Verder dient te worden opgemerkt dat overeenkomsten tussen particulieren nooit kunnen derogeren aan de dwingende verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen. Hieruit volgt dat een overeenkomst die een verbod bevat om een waar die op rechtmatige wijze in een Lid-Staat in de handel is gebracht, in een andere Lid-Staat te importeren, niet kan worden aangevoerd of in aanmerking kan worden genomen om de verkoop van die waar als een onregelmatige of oneerlijke handelspraktijk te kwalificeren. 18. In de tweede plaats moet dus op de gestelde vraag worden geantwoord, dat artikel 30 EEG-Verdrag aldus moet worden uitgelegd — dat de invoer in een Lid-Staat van een waar die in een andere Lid-Staat rechtmatig in het verkeer is gebracht, niet als zodanig kan worden aangemerkt als een onregelmatige of oneerlijke handelspraktijk, behoudens evenwel eventuele toepassing van de wetgeving van de invoerende Lid-Staat, die dergelijke praktijken verbiedt wegens omstandigheden of modaliteiten waaronder de verkoop geschiedt, die los staan van het feit van de invoer zelf, en — dat een overeenkomst tusseb particulieren, waarbij de invoer van die waar wordt verboden, niet kan worden aangevoerd of in aanmerking kan worden genomen om de verkoop van die waar als een onregelmatige of oneerlijke handelspraktijk te kwalificeren. Kosten 19. De kosten door de regerüig van het Koninkrijk Denemarken en de Commissie Van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van,'hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in! aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechter over de kosten heeft te beslissen. Het Hof van Justitie (Tweede Kamer), uitspraak doende op de door het H^jesteret bij beschikking van 14 februari 1980 gestelde vraag, verklaart voor recht: 1. De artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag moeten aldus worden uitgelegd, dat een rechterlijke instantie in een Lid-Staat niet krachtens een auteursrecht of een merkrecht de verhandeling in die Lid-Staat kan verbieden van een waar die onder een van die rechten valt, wanneer deze waar door of met toestemming van de houder van dat recht in een andere Lid-Staat rechtmatig in het verkeer is gebracht. 2. Artikel 30 EEG-Verdrag moet aldus worden uitgelegd

307

— dat de invoer in een Lid-Staat van een waar die in een andere Lid-Staat rechtmatig in het verkeer is gebracht, niet als zodanig kan worden aangemerkt als een onregelmatige of oneerlijke handelspraktijk, behoudens evenwel eventuele toepassing van de wetgeving van de invoerende Lid-Staat, die dergelijke praktijken verbiedt wegens omstandigheden of modaliteiten waaronder de verkoop geschiedt, die los staan van het feit van de invoer zelf, en — dat een overeenkomst tussen particulieren, waarbij de invoer van die waar wordt verboden, niet kan worden aangevoerd of in aanmerking kan worden genomen om de verkoop van die waar als een onregelmatige of oneerlijke handelspraktijk te kwalificeren. Enz.

Nr 67. Octrooiraad, Afdeling van Beroep, 5 februari 1981. Voorzitter: Ir E. F. de Neve Leden: Mr W. Neervoort en Ir J. D. Tak (b. lid). Art. IA Rijksoctrooiwet. Het effect van de maatregelen volgens de onderhavige aanvrage wordt niet vermeld in de tekst van de oudere aanvrage, terwijl uit de tekening van die oudere aanvrage een deskundige niet zonder nadere uitleg de bedoeling, de werking en het effect van het desbetreffende detail kan begrijpen. De inhoud van de oudere aanvrage is daarom niet bezwarend voor de onderhavige aanvrage. (Zie beschikking.) Beschikking nr 14941/artikel 24A Rijksoctrooiwet inzake octrooiaanvrage nr 68.09789, die inmiddels heeft geleid tot>het octrooi nr 166.717. De Octrooiraad, Afdeling van Beroep; Gehoord aanvraagster-appellante bij monde van de octrooigemachtigde Ir G. E. Bakker; Gezien de stukken; Overwegende, dat aanvraagster bij tijdig ingediende memorie van grieven in beroep is gekomen van de beschikking van de Aanvraagaf deling van 7 september 1978, waarbij werd besloten tot niet-openbaarmaking van de aanvrage; enz. Overwegende dienaangaande: dat de aanvrage betrekking heeft op een werkwijze yoor het vullen van de cokeskamers van een cokesovenbatterij; dat een dergelijke werkwijze bekend is uit de vóór de voorrangsdatum van de onderhavige aanvrage ter inzage gelegde Nederlandse octrooiaanvrage 6509303; dat bij deze bekende werkwijze de kooldeeltjes zich na de laatste scheidingsbocht in hoofdzaak verzameld zullen hebben in een bepaald deel van de dwarsdoorsnede van de buis en in deze geconcentreerde toestand de invoerpijp zullen verlaten, waardoor de kooldeeltjes ongeveer op dezelfde plaats binnen de cokeskamer terecht zullen komen, zodat niet direct een geüjkmatige vulling van de cokesoven kan worden bereikt; dat nu volgens de onderhavige aanvrage in de toevoerleiding vlak voor de cokeskamer een zodanige knik is aangebracht dat de deeltjes weer in de gasstroom worden opgenomen en het bovenvermelde nadeel is opgeheven en de kamer gelijkmatig wordt gevuld; dat een dergelijk effect niet wordt vermeld in de tekst van de Nederlandse octrooiaanvrage 6509303, terwijl de tekening van deze octrooiaanvrage niet voldoet aan de in zulk een geval geldende eis, dat een deskundige de bedoeling, de werking en het effect van het betreffen-

308


de detail uit de tekening zonder nadere uitleg dadelijk kan begrijpen; dat de stelling van aanvraagster, dat figuur 2 van de tekening van de Nederlandse octrooiaanvrage 6509303 niet op schaal is en min of meer met de vrije hand door de tekenaar is neergezet, de Afdeling van Beroep aannemelijk voorkomt; dat de meer gedetailleerde figuur 3 van die tekening geen knik vertoont; dat verder niet elke knik of bocht het opwarreleffect geeft, aangezien daarvoor nodig is dat de hartlijnen van de leidingdelen voor en na de knik en de lijn langs de wand, waartegen de kooldeeltjes door de centrifugaalkracht voortglijden, in een vlak liggen; dat figuur 2 van de tekening van de Nederlandse octrooiaanvrage 6509303 aan deze voorwaarde niet voldoet; dat in deze figuur evenwijdig aan de batterij de rechte toevoerleiding loopt (de voortzetting van pijp 38), waar vandaan toevoeren naar elke kamer worden afgetakt; dat de aftakkingen met een recht stukje beginnen, dat in een scheidingsbocht overgaat, die weliswaar onder de rechte hoofdleiding door duikt, maar toch in hoofdzaak horizontaal verloopt; dat de kool niet langs de geometrische bodem wordt gevoerd, maar tegen de binnenwand van de buitenbocht wordt geslingerd (in de onderhavige aanvrage de "effectieve onderkant" = "werkzame bodem" genoemd); dat de bij 48 getekende knikken in een verticaal vlak naar beneden wijzen, waardoor zij niet de herdispergerende of opwarrelende werking kunnen hebben, waarop de in de onderhavige aanvrage voorgestelde werkwijze is gericht; dat op deze gronden de Nederlandse octrooiaanvrage 6509303 niet bezwarend voor de onderhavige aanvrage wordt geacht; enz.

Nr 68. Octrooiraad, Afdeling van Beroep, 8 augustus 1979. Voorzitter: Drs H. W. Thierens; Leden: Drs H. A. Robbers en Mr W. Neervoort. Art. 2A; lid 1 Rijksoctrooiwet. De bekende chloreringsmetho de had volgens aanvraagster bezwaren. Daarom lag het voor haar geheel voor de hand een der andere standaard chloreringsmethoden te beproeven. De enkele mogelijkheid van ongewenste nevenreacties zal geen weerstand opwekken tegen

16 november 1981

proeven met een bekende alternatieve chloreringswijze. Geen vooroordeel, geen uitvinding. Beschikking nr 14595/artikel 24A Rijksoctrooiwet inzake octrooiaanvrage nr 68.13043. De Octrooiraad, Afdeling van Beroep; Gehoord aanvraagster-appellante bij monde van de octrooigemachtigde Drs C. Verlinde; Gezien de stukken; Overwegende, dat aanvraagster tijdig in beroep is gekomen van de beschikking van de Aanvraagafdeling van 11 mei 1978, waarbij tot niet-openbaarmaking van de aanvrage werd besloten; enz. Overwegende dienaangaande: enz. dat uit het Amerikaanse octrooischrift 0.000.000 een soortgelijke werkwijze bekend is als in de thans voorliggende conclusie wordt beschreven, met dezelfde uitgangsverbindingen en dezelfde eindprodukten; dat aanvraagster kennelijk niet tevreden was met deze bekende werkwijze, daar zij de zuiverheid van de eindprodukten onvoldoende, en de opbrengst voor verbetering vatbaar achtte; dat het overigens in de chemie algemeen gebruikelijk is naar een hogere opbrengst en een grotere zuiverheid van een eindprodukt te blijven streven; dat het in het bovenomschreven geval naar het oordeel van de Afdeling van Beroep voor aanvraagster geheel voor de hand lag om, nu zij aan de bestaande chloreringsmethode bezwaren verbonden achtte, een der andere standaard chloreringsmethoden te gaan beproeven; dat de thans gekozen chloreringsmethode inderdaad de mogelijkheid van — ongewenste — nevenreacties inhield, maar deze situatie zich in de chemie bij een nieuw te kiezen procédé zo vaak voordoet en men dan slechts door de nieuwe reactie te proberen, dus door "trial and error", kan vaststellen of al dan niet in ongewenste mate nevenreacties optreden; dat dan ook de enkele mogelijkheid van het optreden van nevenreacties in het onderhavige geval naar het oordeel van de Afdeling van Beroep geen weerstand zal opwekken tegen het nemen van proeven met een bekende alternatieve chloreringswijze en er aldus van een vooroordeel geen sprake was; dat hierna een eventueel beter resultaat de gekozen werkwijze niet alsnog tot een inventieve kan maken, nu de daartoe voorgestelde maatregelen op zichzelf voor de hand lagen; dat de Afdeling van Beroep op grond van het vorenoverwogene van oordeel is dat de aanvrage geen inventieve materie bevat; dat derhalve het beroep ongegrond is en de beschikking van de Aanvraagafdeling dient te worden bevestigd; enz.

Beslissingen van het Europees Octrooi Bureau Nr E 1. Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer 3.3.1 vom 6. April 1981 T 01/80 Anmelder: Bayer AG (Baatz u.a.) Stichwort: "Reaktionsdurchschreibepapier''. EPÜ Artikel 56, 114(2); Regel 27 (1) d), 66 (1) "Auswahl" - "Erfinderische Tatigkeit: Bedeutung der Aufgabe" - "Abwandlung der Aufgabe" - "Rechtzeitige Vorlage von Beweismitteln" Leitsatz I. Der Beurteilung der erfinderischen Tatigkeit einer

chemischen Erfindung (hier Mikrokapseln für ein Reaktionsdurchschreibepapier) muss die Ermittlung der technischen Aufgabe nach objektiven Kriterien vorangehen. Ergibt der angezogene Stand der Technik, dass diese Aufgabe in der Bereitstellung eines weiteren neuen, unter ein bekanntes Kollektiv (Polyhamstoffe) fallenden Mittels zu sehen ist, so kann im allgemeinen auch noch spater geitend gemacht werden, dass die Aufgabe in der Bereitstellung eines überraschend besseren Mittels besteht. II. Eine solche Abwandlung der Aufgabe ist je nach Lage des Falls auch noch im Beschwerdeverfahren

16 november 1981


möglich; die sie stützenden Beweismittel werden nach Prüfung des Falls als rechtzeitig im Sinne von Art. 114 (2) EPUanzusehen sein, wenn sie mit der Beschwerdebegründung vorgelegt werden. (Zie Amtsblatt des Europaischen Patentamts (4) juli 1981 (7)blz. 206-213. Red.)

Nr E 2. Entscheidung der Juristischen Beschwerdekammer vom 11 Juni 1981 J 15/80 Artikel 87-89, Regel 38 EPÜ Artikel 4, 19 Pariser Verbandsübereinkunft Artikel 8(1), Regel 4.10 PCT Strassburger Formalitatenübereinkunft von 1953 "Prioritatsrecht" — "Frühere Geschmacksmusterhinterlegung" — "Pariser Verbandsübereinkunft und Europaisches Patentübereinkommen" Leitsatz I. Dié Bestimmungen der Artikel 87 bis 89 und der Regel 38 EPÜ bilden zusammen eine vollstdndige und

309

eigenstandige Regelung des Rechts, das bei der Beanspruchung von Prioriteiten für europdische Patentanmeldungen anzuwenden ist. II. Das Europdische Patentamt ist nicht unmittelbar durch Artikel 4 PVÜ gebunden, da die Europdische Patentorganisation nicht Mitglied der Pariser Verbandsübereinkunft ist. ., III. Da das EPÜ ein Sonderabkommen im Sinne des Artikels 19 PVÜ ist, könnte„eine einhellige Auffassung der Vertragsstaaten des EPÜ, wonach die Hinterlegung eines Geschmacksmusters nach Artikel 4 PVÜ selbstverstdndlich ein Prioritatsrecht für nationale Patentanmeldungen verleiht, zu einer über den Wortlaut des Artikels 87 (1) EPÜ hinausgehenden Auslegung und damit dazu führen, dassauch Geschmacksmusterhinterlegungen als prioritdtsbegründend für europdische Patentanmeldungen anerkannt werden. IV. Da jedoch eine solche einhellige Auffassung nicht festgestellt werden kann, besteht keine Veranlassung, Artikel 87 (Ij EPÜ über seinen Wortlaut und Inhalt hinaus auszulegen. Für europdische Patentanmeldungen werden daher Prioritdtsansprüche aus Geschmacksmusterhinterlegungen nicht anerkannt. (Zie Amtsblatt des Europaischen Patentamts (4) juli 1981 (7) blz. 213-220. Red.)

Mededeling Voorgestelde E.E.G.-maatregelen betreffende het merkenrecht. De Commissie van de Europese Gemeenschappen heeft in december 1980 aan de Raad van Ministers twee maatregelen inzake het merkenrecht voorgesteld: 1. Een richtlijn betreffende aanpassingen van het merkenrecht der lid-staten.

2. Een verordening inzake instelling van een gemeenschappelijk merkenrecht. De voorstellen zijn gepubliceerd in Publikatieblad van de Euxppese Gemeenschappen nr C 351/1 en 5 van 31 december 1980. Over de onder 1. genoemde richtlijn is van de hand van Mr L. Wichers Hoeth een artikel verschenen in het aan Mr Van der Zanden toegewijde nummer van het Bijblad, B.I.E. 1981, nr 4, blz. 99-102.

Boekbespreking Mr P. J. Idenburg, Kennis van zaken. Aspecten van know-how-recht in de Europese Gemeenschap en de Verenigde Staten. (Proefschrift Utrecht). Deventer, Kluwer, 1979, 265 blz. Prijs f 4 5 , - . (Bibliotheek Octrooiraad nr A 3294.) In Nederland is tot dusverre weinig over het onderwerp "know how" geschreven. Ook de vaderlandse rechters behoeven zich er betrekkelijk zelden mee bezig te houden, althans wanneer men afgaat op de gepubliceerde rechtspraak. Nu know how nationaal en internationaal een belangrijke plaats in het bedrijfsleven inneemt, is dat een reden te meer om met aandacht kennis te nemen van Mr Idenburgs beschouwingen. Zijn opzet is in de eerste plaats het geven van een "gecomprimeerde, maar geïntegreerde" beschrijving van het know-how-recht in de voornaamste Westerse industrielanden, de lid-staten van de Europese Economische Gemeenschap en de Verenigde Staten. Het is niet de schuld van de auteur dat deze "geïntegreerde beschrijving" haar grenzen vindt in de talrijke gevallen dat de rechtsstelsels van de besproken landen ten aanzien van het onderwerp verschillen vertonen. Wel is

een enkele maal onduidelijk of de schrijver, een stelling ponerend en daarbij eventueel verwijzend naar een of twee auteurs, geldend recht beoogt weer te geven en zo ja geldend recht van welke landen dan. Het boek bestaat uit 7 delen: I. Algemene inleiding; II. Het begrip know how (met o.a. een vergelijking tussen know how en octrooi; op de definitie van know how kom ik'straks terug); III. De rechtsbescherming van know how (waarbij de auteur zowel de strafrechtelijke als de civielrechtelijke bescherming in de door hem gekozen landen behandelt); IV. Know how in het vermogensrecht (schrijver neemt geen subjectief recht op know how aan); V. Know-how-lieenties (met o.a. uitgewerkte besphouwingen over de verplichtingen van licentiegever en licentienemer); VI. Know-how-licenties en kartelrecht (met natuurlijk aandacht voor het E.E.G.-kartelrecht, o.a. voor de nogal wat onzekerheid opleverende kwestie van de reikwijdte van art. 85 van het E.E.G.-Verdrag t.a.v. licentie-overeenkomsten); VII. Slotbeschouwing (waarin de schrijver o.a. de Europese Commissie uitnodigt verdere stappen te doen om de bestaande rechtsonzekerheid t.a.v. licentie-overeenkomsten weg te nemen). Een samenvatting in het

310


Nederlands en in het Engels, een jurisprudentie-, literatuur- en trefwoordenregister alsmede een curriculum vitae completeren het geheel. Onder het begrip "know how" verstaat Mr Idenburg: "alle geheime kennis van ondernemingen, die bij de produktie of distributie van goederen of bij het verlenen van diensten praktisch kan worden toegepast". Het element "geheim" wordt in de dissertatie - m.i. terecht - nogal benadrukt, aan de andere kant wordt het, evenzeer terecht, niet in absolute zin geïnterpreteerd. In navolging van buitenlandse rechtscolleges wordt namelijk voldoende geacht dat de know how slechts aan een nauwbegrensde kring van personen bekend is (het Duitse Bundesgerichtshof) of wordt geheim gehouden voor alle concurrenten of de meerderheid van hen (de Franse Cour de Cassation). Blijkens Nederlandse en buitenlandse rechtspraak kan een beroep op het geheime karakter van know how en de op grond daarvan gevraagde rechtsbescherming ook falen, omdat de "wil tot geheimhouding" bij de betrokkene ontbrak. Deze heeft b.v. al te genereus bezoekers toegelaten tot zijn nieuwe machine of, zo kan eraan worden toegevoegd, in het ook door concurrenten gelezen bedrijfsblad trots het nieuw tot stand gebrachte fabricageproces uit de doeken gedaan. Indien niet-geheime kennis in licentie wordt gegeven heeft dit volgens de auteur een belangrijk rechtsgevolg: dan ontbreekt een geoorloofde oorzaak. Ik neem aan dat hij niet bedoelt dat er in het geschetste geval wel een oorzaak is, zij het een ongeoorloofde. Maar ook als men de stelling aldus begrijpt dat bedoelde overeenkomst geen oorzaak heeft, lijkt zij mij in haar algemeenheid onjuist. Licentiëring van know how die niet voldoet aan het hierboven vermelde, aan het Bundesgerichtshof resp. de Cour de Cassation ontleende geheimheidscriterium, kan nog best redelijk en zinvol zijn, met name in de ogen van de betrokken contractspartijen. Met het element "onderneming" in zijn definitie zoekt Mr Idenburg aansluiting bij de Handelsnaamwet waarin dit begrip ook voorkomt. Of dit een gelukkige koppeling is, mag worden betwijfeld gezien de onzekerheid die het begrip "onderneming" in de Handelsnaamwet blijkt op te leveren. Men bedenke dat afwezigheid van een "onderneming" in de hierbedoelde zin volgens de definitie van Mr Idenburg beslissend is voor de ontzegging

16 november 1981

van elke eventuele know how bescherming. Overigens brengt hij wel deze concretisering aan, dat openbare nutsbedrijven wel onder "onderneming" vallen maar "non profit organisaties zoals culturele en wetenschappelijke instellingen" niet. Aantrekkelijk is dat Mr Idenburg in staat is de know how materie ook als praktijkman te benaderen. Zo wijst hij er op dat de ücentiegever wat betreft de geheimhouding van de betrokken know how in aanzienüjke mate op de goede trouw van de licentienemer en diens werknemers is aangewezen. Inderdaad doet de licentiegever er verstandig aan zijn wederpartij vooral op diens goede trouw te beoordelen voordat hij met hem in zee gaat. Tegen kwade trouw valt met contractuele bepalingen weinig te beginnen, vooral als gevolg van bewijsproblemen. De praktijk laat in dit verband nog wel eens wat meningsverschillen zien. Zo herinner ik me een geval waarin een werknemer van de Nederlandse licentiegever, op bezoek bij de Duitse licentienemer, zijn collegae in opperste verontwaardiging toebrulde: "Na, was ist das hier für eine Kleiderzelt? " (zijn verontwaardiging was op dat moment groter dan zijn kennis van het Duits). Het wordt tijd voor een afronding. Mr Idenburg heeft in zijn gedegen, rijk gedocumenteerde proefschrift orde geschapen in een veelheid van vragen, die ten aanzien van het onderwerp know how in binnen- en vooral buitenland zijn gerezen, en daarbij gewezen op oplossingen en ontwikkelingslijnen in de betrokken landen. De nadruk valt duidelijk minder op eigen oplossingen die de schrijver voor de gerezen kwesties aandraagt. Het zal hem genoegen doen te horen dat een met het onderwerp "know- how" vrijwel dagelijks te maken hebbende octrooigemachtigde, Ir A. J. van Buytene, werkzaam bij Hoogovens, mij desgevraagd meedeelde de dissertatie van Mr Idenburg een voor de praktijk nuttig werk te achten. Het zal de schrijver ook wel plezieren, dat in het recentelijk verschenen dertiende deel van de nieuwe Winkler Prins Encyclopedie bij het onderwerp "know how" nog juist een verwijzing naar zijn dissertatie kon worden opgenomen. Santpoort, 28 september 1981. Prof. Mr M. M. Mendel

Litteratuur Boeken. NEDERLAND. Heerding, A., Geschiedenis van de N.V. Philips' Gloeilampenfabrieken, deel I, Het ontstaan van de Nederlandse gloeilampenindustrie. 's-Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1980,414 blz. Prijs f 6 5 , - . (Bibliotheek Octrooiraad rubriek XI.) [Besproken door Prof. Dr P. W. Klein inNRCHandelsblad (11) 16 mei 1981 (193) zaterdags bijvoegsel Z, blz. 7.] [Ook besproken door Ir Th. Schatborn in Bijblad I.E. 15 juni 1981, blz. 198.] BUITENLAND. Boulon, A., La Coexistence du brevet francais et des brevets europeen et communautaire. Parijs, Université de droit, d'économie et de sciences sociales, 1979, 51 blz.

Di Cataldo, V., L'imitazione servile. Milaan, A. Giuffrè, 1979, 226 blz. Emmenègger, A., Patente und Technologietransfer nach Entwicklungslandern. Bazel, BSBS, Basler-Schnell-Druck, 1978, 302 blz. Fikentscher, W., e.a. The Draft International Code of Conduct on the transfer of technology. Weinheim, Verlag Chemie, 1980, XVI en 195 blz. [Besproken door J. Phillips in European Intellectual Property Review (Oxford) (3) juli 1981 (7) blz. 216.] Greffe, P. B., La protection des dessins et des modèles en Üroit francais, et la notion de nouveauté. Par«s, P.-B. Greffe, 1980. Haertèl, K., (ed.), European Patent Convention. (Engelse vertaling door V. Vossius). Keulen/Berlijn/Bonn/München, Carl Heymanns Verlag KG, 1979, VIII en 268 blz. Prijs: DM 52,-. '. [Besproken door E. Armitage in European Intellectual Property Review (Oxford) (3) juni 1981

16 november 1981


(6) blz. 188 en door Th. Kitscher in Schweizerische Mitteilungen über Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (Zürich) 1980, 2e aflevering, blz. 192.] Hamann, W., Der urheberrechtliche Originalbegriff der bildenden Kunst, unter besonderer Berücksichtigung grafischer Vervielfaltigungsarten. Frankfurt a/d Main, Bern, Cirencester (U.K), P. D. Lang, 1980, XXV en 217 blz. Kraatz, K. J., Der Schutz geographischer Weinbezeichnungen im Recht der Europaischer Gemeinschaften (unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionsbefugnisse und der Aussenkompetenzen auf Grund des EWG-Vertrages). Berlijn, Duncker & Humbolt, 1980, 176 blz. [Besproken in Revue de Droit Intellectuelle-L'Ingénieur-conseil (Brussel) (71) mei—juni 1981 (5-6) blz. 240.] Lavoix, J., Brevet francais et brevet europeen. Parijs, Ateliers d'impression Traeger, 1980, 11 blz. Meyer, D. C , L'obtention animale et Ie droit de la propriété industrielle. Straatsburg, D. C. Meyer, 1979. Meyer, P., Les appellations d'origine. Straatsburg, P. Meyer, 1980, 184 blz. Meyrueis-Pebeyre, C, Le sort des inventions nées de travail temporaire. Straatsburg, C. Meyrueis-Pebeyre, 1980, — 144 blz. Plagemann, H. en R. Tiezsch, "Stand der Wissenschaft" und "Stand der Technik" als unbestimmte Rechtsbegriffe. Tübingen, J. C. B. Mohr, 1980, 36 blz. Salczer-Sanchez, Michèle, Le droit d'auteur et les nécessités de 1'enseignement. Parijs, M. Salczer-Sanchez, 1980. Schmid, Ch., Irreführende Werbung. Reihe Handelsund Wirtschaftsrecht, Band 5. Diessenhofen, Verlag Rüegger, 1976, 148 blz. Seidel, A. H., What the general practitioner should know about trademarks and copyrights. (4e druk). Philadelphia, ALI-ABA Committee on continuing professional education, 1979, XIV en 265 blz. Waddleton, N., The British patent agent in the last 100 years. Presidential address to be delivered at the Ordinary General Meeting of the Chartered Institute of Patent Agents on Wednesday, 17th December 1980. Londen, CIPA, 1980, 36 blz. Europese Gemeenschappen, Europese Commissie, Information et documentation en matière de brevets; inventaire des services offerts au public au sein de la Communauté européenne. München, Verlag Dokumentation, 1976, 178 blz. O.M.P.I., Records of the Vienna Diplomatic Conference on the international classification of the figurative elements of marks, 1973. Genève, WIPO, 1980, 317 blz. Un code de conduite pour le transfert de technologie onder redactie van R.-F. Bizec en Y. Daudet. Parijs, Economica, 1980, XI en 217 blz. Tijdschriftartikelen. NEDERLAND. Austin, Tony, Namaak kost industrie per jaar vele miljarden. NRC Handelsblad (11) 13 mei 1981 (190) blz. 17. Beek, Prof. Dr Ir W. ]., Herindustrialisatie (o.m. de invloed van het Europees octrooi). Economisch Statistische Berichten (Rotterdam) (66) 20 september 1981 (3320) blz. 835.

311

Bois, Mr R. du, Honderd jaar auteurswet in Nederland. Auteursrecht (5) juli 1981 (3) blz. 71/2. Bonder, Mr M. C, Gaat men het reprorecht met de botte bijl hanteren? De Nederlandse Gemeente (35) 14 augustus 1981 (33). Cohen Jehoram, Prof. Mr H., Vallen en opstaan met het reprorecht. Auteursrecht (5) juli 1981 (3) blz. 59-61. - , Vrij verkeer van grammofoonplaten: auteursrechten. Samenvatting van en noot bij Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 20 januari 1981 (Membran en K-tel/Gema). ArsAequi (30) september 1981 (8) blz. 429-438. Eeckman, Prof. Mr P., De Europese octrooiverdragen. Internationaal (Europees en Communautair) octrooirecht (I). Sociaal-Economische Wetgeving (Zwolle) (29) maart 1981 (3) blz. 157-173. Hijmans, Mr Ir D., Reprorecht gezien vanuit het standpunt van de gebruiker. Auteursrecht (5) juli 1981 (3) blz. 61/2. Kuitenbrouwer, Mr F., Satelliet of kabel, een tragikomedie in ons omroepbestel. NRC Handelsblad (11) 24 september 1981 (302) blz. 7. - , Voor exploitant kabel-tv plichten van ondernemer zonder diens rechten. NRC Handelsblad (11) 26 september 1981 (304) blz. 2. Lingen, Mr N. van, Reprorecht: reparatie en repartitie. Auteursrecht (5) juli 1981 (3) blz. 67/8. Mak, W., Trademark rights under pressure. The International Contract-Law and Finance Review (Londen) december 1980, blz. 625-634. [Samenvatting in Propriété Industrielle-bulletin documentaire (Parijs) 15 april 1981 (278) blz. 11-84.] Stevens, Mr W. F. C, Licensing — The use of Tax Havens. > European Intellectual Property Review (Oxford) (3) juli 1981 (7) blz. 201/6. Verkade, Prof. Mr D. W. F., Lettre des Pays-Bas—Letter from the Netherlands. Le Droit d'auteur (Genève) (94) mei 1981 (5) blz. 129-140 = Copyright (Genève) (17) mei 1981 (5) blz. 176-185. —, Geneesmiddelen en merkenrecht. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (Alphen aan den Rijn) (5) juli/aug. 1981 (4) blz. 133-1S5, met rectificaties id. september 1981 (5) blz. 214.

INTERNATIONAAL. Arnold, T., Basic considerations in licensing. LESNouvelles (15) 1980 (3) blz. 121/7. Basyrova, Z. V., Die Praxis des Schutzes von auf chemischem Wege hergestellten Stoffen in der UdSSR. Mitteilungen der deutschen Patentanwalte (71) 1980 (6) blz. 108-111. Beton, J. L., Oppositions in the EPO. Trade marks, patents and designs Federation, Monthly Report July 1980, Deel 1. Birklein, H., Verwechslungsfahige Marken schwachen dem Wirkungsgrad. DerNeuerer 1980 (4/B) blz. 56/7. Bogsch, A., Present situation of the P.C.T. Journal of The Japanese Group of A IPJPI (Tokio) (6) maart 1981 (1) blz. 3-10. —, WIPO and technology transfer. LESNouvelles (15) 1980 (3) blz. 156/9. Brahdel, O. C , Misuse under Comrnunity Law in the

312


exercise of national industrial property rights (art. 36 E.E.C. Tieaty). ICC International Review of Industrial Property and Copyright Law (Weinheim) (12) juni 1981 (3) blz. 3 0 9 - 3 1 8 . Campbell, F. W., Trademark searching in the United States and abroad. A practical approach to patents, trademarks and copyrights (1) 1979 (1) blz. 1 5 - 4 7 . Chiba, A., How to draft a patent specification for füing in Japan. Yuassa and Hara journal (7) 1980 (3) blz. 10/2. Crespi, R. S., Biotechnology and Patents - Past and Future. European Intellectual Property Review (Oxford) (3) mei 1981 (5) blz. 1 3 4 - 1 4 0 . Danino, R., Licensing in Peru. Patent and Trademark Review (New York) (79) febr. 1981 (2) blz. 5 1 - 6 3 . [Besproken in Propriété Industrielle-bulletin documentaire (Parijs) 15 mei 1981 (280) blz. I I 109-110.] Danish, K. E., Toward an EEC trademark. Intellectual property law review 1978 (10) blz. 5 3 3 - 5 4 9 . Davies, G., Harmonisation of copyright legislations in the European Communities. European Intellectual Property Review (Oxford) (3) maart 1981 (3) blz. 6 7 - 7 1 . Davis-Ferid, H., The employed inventor under United Kingdom and German Law. European Intellectual Property Review (Oxford) (3)1981 (4) blz. 102/7. Davis, S. I., The restoration of lapsed patents. The Journal of Business Law (Londen) januari 1981, blz. 2 3 - 3 1 . [Samenvatting in Propriété Industrielle-bulletin documentaire (Parijs) 1 april 1981 (277) blz. 11-69.] <> Defalque, L., La Cour de Justice des Communautés européennes et les télédistributeurs. Deux arrêts importants en matière de libre prestation des services et de droit d'auteur. Revue de droit intellectuel—l'Ingénieur-Conseil (Brussel) 1981 ( 1 - 3 ) blz. 1-20. Dietz, A., United States and Soviet Copyright Systems: An essay in comparison. IIC International Review of Industrial Property and Copyright law (Weinheim) (12) 1980 (2) blz. 1 5 3 - 1 8 4 . Dupont, A. Ph., Bresil — Les arguments du futur — Transfert de technologie: Les précautions a prendre. MOCI - Moniteur du Commerce International (Parijs) 26 januari 1981, blz. 1 7 - 2 9 . [Samenvatting in Propriété Industrielle-bulletin documentaire (Parijs) 15 maart 1981 (276) blz. 11-55.] Ewing, K. P., Joint research, antitrust, and innovation. Research Management (New York) (24) 1981 (2) blz. 25/9. Fuchs, J. H., Einheitlichkeit der Verfahrenssprache einer europaischen Patentanmeldung. Mitteilungen der deutschen Patentanwalte maart 1981, blz. 55/7. Gaudin, Th., Le sens de 1'innovation. Le Progrès Technique 1980 (19) blz. 4 - 1 0 . [Samenvatting in Propriété Industrielle-bulletin documentaire (Parijs) 15 maart 1981 (276) blz. 11-53.] Gaybrick, R. J., Intellectual property protection for computer programs: are patents now obtainable? Intellectual property law review 1978 (10) blz. 5 7 - 7 3 . Girard, Ph., Impact of United States antitrust laws

16 november 1981

on territorially-limited international patent licensing agreements. Intellectual property law review 1978 (10) blz. 2 5 3 - 2 8 4 . Hafner, Th., The short patent life, an injustice and block to innovation: too far behind copyright. Performing arts review (9) 1979 (4) blz. 3 8 9 - 4 1 2 . Hausser, E., L'inventeur: le parent pauvre de la nation? La Propriété Industrielle (Genève) januari 1981, blz. 2 7 - 3 3 . [Samenvatting in Propriété Industrielle-bulletin documentaire (Parijs) 15 maart 1981 (276) blz. I I - 5 4 / 5 . ] Kaube, G., Employee rights on inventions. LESNouvelles (15) 1980 (2) blz. 8 9 - 9 3 . Kiley, Th. D., Learning to live with the living invention. American Patent Law Association quarterly journal (7) 1979 (3/4) blz. 2 2 0 - 2 3 5 . Krieger, A., Die Berufsbezeichnung der beim Europaischen Patentamt zugelassenen Vertreter. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht — Internationaler Teil (Weinheim) maart 1981 (3) blz. 151/4. —, Das neue deutsche Patentrecht nach der Harmonisierung mit dem europaischen Patentrecht — eine Übersicht. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht — Internationaler Teil (Weinheim) mei 1981 (5) blz. 2 7 3 - 2 8 4 . Kuhn, P. M., Remedies available at Customs for infringement of a registered trademark. The Trademark Reporter (70) 1980 (5) blz. 3 8 7 - 4 0 4 . Kunz-Hallstein, H. P., Die Genfer Konferenz zur Revision der Pariser Verban dsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil (Weinheim) 1981 (3) blz. 1 3 7 - 1 5 1 . Lachat, D. P., Le juge de la validité des brevets a effet territorial national [betreffende de Europese octrooien.] Les Petites Affiches (Parijs) 23-en 25 maart 1981, blz. 8 - 1 4 en 1 3 - 1 8 . [Besproken in Propriété Industrielle-bulletin documentaire (Parijs) 15 mei 1981 (280) blz. II-108/9.] Llewelyn, D., Legal protection for the coloured Get-up of ethical pharmaceuticals. IIC International Review of Industrial Property and Copyright Law (Weinheim) (12) 1980 (2) blz. 1 8 5 - 1 9 7 . McVey, K. W. H., Yugoslavia: Laws governing transfer of tèchnology, a portent of problems in other "Developing" Countries. European Intellectual Property Review (Oxford) (3) maart 1981 (3) blz. 84/9. Meilman, E. A., en R. Mizrack, Drafting and negotiation of secrecy clauses in licenses: a practical approach. American Patent Law Association quarterly journal (7) 1979 (1) blz. 2 6 - 3 6 . Minter, H., en Ch. Oppenheim, Use made of the British National Patent Route, the European Patent Convention and the Patent Co-operation Treaty. CIPA (9) 1980 (7) blz. 3 2 8 - 3 3 8 . O.M.P.I., Organisation Mondiale de Propriété Intellectuelle (WIPO), The Patent Cooperation Treaty in 1980. IIC International Review of Industrial Property and Copyright Law (Weinheim) (12) 1980 (2) blz. 2 5 8 - 2 6 3 . Phillips, R. H. S., Protection of industrial and intellectual property in the Asian region: Report of the 6th LAWASIA Conference. Patents and licensing (9) 1979 (6) blz. 7 - 1 1 .

De Industriële Eigendom. Bijblad bij. Inhoud van deze aflevering. 16 november 1981,49e jaargang, nr 11 Auteursrecht voorbehouden

Recommend Documents