KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail:
[email protected] Az ügy iktatószáma:
D.569/15/2017.
A tanács tagjai: Dr. Kriston Kinga közbeszerzési biztos, az eljáró tanács elnöke, Bán János közbeszerzési biztos, Dr. Telek Katalin közbeszerzési biztos A kérelmező: A kérelmező képviselője: A beszerző: A beszerző képviselője:
Zsolnay Porcelánmanufaktúra Zrt. (Pécs, Zsolnay Vilmos u. 37.) Bodnár Ügyvédi Iroda, Dr. Bodnár Imre ügyvéd (Pécs, Hungária u. 47.) Országgyűlés Hivatala (Budapest, Kossuth Lajos tér 1-3.) Kónya Enikő felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó Dr. Paksi Sándor felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó
A beszerzés tárgya: Kettő szobor elkészítése és azok elhelyezése, rögzítése az 1055 Budapest, V. kerület, Balassi Bálint utca 1-5. szám alatti épület homlokzati falán kialakított kőkonzolokon A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T – ot. A Döntőbizottság a kérelmező jogorvoslati kérelmét elutasítja. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket az ügyfelek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított tizenöt napon belül keresettel a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz címezve, kizárólag a Döntőbizottsághoz lehet benyújtani, vagy a Döntőbizottság részére ajánlott küldeményként postára adni. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet kizárólag elektronikus úton nyújthatja be a keresetet.
2
INDOKOLÁS A jogorvoslat alapjául szolgáló tényállás 1. A beszerző a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 9. § (1) bekezdés b) pontja alkalmazásával beszerzési eljárást folytatott le „a 1055 Budapest, V. kerület, Balassi Bálint utca 1-5. szám alatti épület külső állapotának visszaállítása, felújítása, részleges átalakítása” építési beruházás megvalósítása tárgyában. Az Országgyűlés Nemzetbiztonsági bizottsága 2016. június 6-án kelt határozatában adott felmentést a Kbt. alkalmazása alól. A beszerzési eljárás eredményeként a beszerző 2017. április 5-én kötött vállalkozási szerződést az építési beruházás megvalósítására. 2. A beszerző 2017. szeptember 6-án vállalkozási szerződést kötött a M.U.D. PULI CERAMICS Kft.-vel (a továbbiakban: egyéb érdekelt). A szerződés „Előzmények” pontja tartalmazta, hogy a beszerző a 1055 Budapest, V. kerület, Balassi Bálint utca 1-5. szám alatti épület homlokzati falán kialakított kőkonzolokon egy-egy szobrot kíván elhelyezni. 3. A szerződés 2.1. pontja tartalmazta, hogy a beszerző megrendeli, az egyéb érdekelt pedig elvállalja a szerződésben és annak mellékleteiben foglaltaknak megfelelően a szerződés 1.1. pontjában meghatározott szobrok elkészítését, a szobrok épület homlokzati falán kialakított kőkonzolokon történő illeszkedésének kialakítását, elkészítését (galambvédelem nem szükséges), a szobrok elhelyezését, felállítását, rögzítését a Budapest V. kerület, Balassi Bálint utca 1-5. szám alatti épület homlokzati falán kialakított kőkonzolokon. Ugyanezen pont tartalmazta, hogy a kőkonzolok elkészítése nem tárgya a szerződésnek. 4. A szerződés 1.1. pontja szerint „szobrok” jelentik a következőket: az egyik szobor jelenti az Országház képviselői társalgójában található, Damkó József szobrászművész által 1900-ban készített, „Építőművészet” elnevezésű, Steindl Imrét ábrázoló szobor, a másik szobor jelenti az Országház főrendiházi üléstermének folyosóján található, Lantay Lajos szobrászművész által 1900-ban készített, „Agyagiparos” elnevezésű, Zsolnay Vilmost ábrázoló szobor egyéb érdekelt által a helyszín és a kültéri elhelyezés figyelembevételével, fagyálló kerámiából megalkotandó művészi adaptációját. 5. A szerződés 1.1. pontja mindkét szobor esetében az alábbi követelményeket tartalmazta: – a megalkotandó szobor magassága: 1,8-2,0 m, a szobor méretét a biztonságos elhelyezés szempontjaira tekintettel – a szoborbizottsággal és beszerzővel egyeztetve – a mintázás során kell véglegesíteni; – a megalkotandó szobor kialakításának meg kell felelnie az elhelyezési hely geometriájának; – a megalkotandó szobor mintázására a biztonságos rögzítés követelményére tekintettel kerül sor; – minden egyéb tekintetben a megalkotandó szobor az eredeti (meglévő) mű – a nézőtávolságra és betekintési szögre tekintettel megalkotott – művészi adaptációja. Ez vonatkozik a dekorálásra, színezésre is azzal, hogy a beszerző szoborbizottsági jóváhagyás esetén mázas technológia alkalmazását is elfogadja; aranyozás nem szükséges, továbbá a szobor dekorálását a jellemző nézőtávolságra figyelemmel, a szoborbizottsággal egyeztetve (annak jóváhagyásával) kell kialakítani.
3
6. A szerződés 1.4. pontja szerint a szoborbizottság a beszerző által felkért szakbizottság, amely jóváhagyása nélkül az egyéb érdekelt szerződésben meghatározott egyes rész(teljesítései) nem kerülnek igazolásra. 7. A szerződés 1.7. pontja szerint a szobrász az egyéb érdekelt alvállalkozójaként vagy megbízottjaként tevékenykedő, a szobrok agyagmintáját, a végleges szobrok színtervét készítő, a beszerző által a teljesítés megkezdése előtt jóváhagyott szobrászművész. 8. A szerződés 2.2. pontja szerint az egyéb érdekelt kötelezettségei magukban foglalják a szobrok elkészítéséhez és felállításához, rögzítéséhez szükséges minden feladat teljes körű elvégzését, ideértve a dokumentálási, dokumentáció készítési feladatokat is. 9. A szerződés 2.6. pontja szerint az egyéb érdekelt köteles bejelenteni a beszerző részére, hogy mely szobrászművészt szándékozik bevonni a szobrok agyagmintájának elkészítésébe. A szobrokkal szembeni elvárások kiemelt volta miatt az egyéb érdekelt csak olyan személyt, szobrászművészt vonhat be a szobrok agyagmintájának elkészítésébe, akinek tekintetében ehhez a beszerző kifejezetten hozzájárult. 10. A szerződés 5.1. pontja szerint a szerződésben foglalt feladatok szerződésszerű teljesítéséért az egyéb érdekeltet nettó 16.410.590.-Ft + ÁFA összegű vállalkozási díj illeti meg. 11. A szerződés 5.2. pontja szerint az 5.1. pontban meghatározott vállalkozási díj tartalmazza a szerződés teljesítéséhez szükséges összes költséget, az egyéb érdekelt minden szolgáltatásának teljes ellenértékét, és a szerződéskötést követően semmilyen jogcímen sem emelhető. Az egyéb érdekelt az 5.1. pontban meghatározott vállalkozási díjon felül egyéb árra, díjra vagy fizetésre nem jogosult. 12. A szerződés 13. Szerzői jog pontjának 13.1. alpontja tartalmazta, hogy az egyéb érdekelt a szerződés aláírásával területi korlátozás nélküli, határozatlan időtartamra – azaz a művek/szellemi alkotások teljes védelmi idejére – szóló, teljes körű, harmadik személynek átengedhető felhasználási jogot enged a beszerzőnek a szerződés teljesítése során létrejött művek, mű részletek, szellemi alkotások tekintetében. 13. A szerződés 20.2. pontjában a szerződő felek rögzítették, hogy a Kbt. 111. § c) pontja alapján a szerződés megkötése – annak tárgyára (CPV: 92312230-2) és az ellenértékre tekintettel – nem tartozik a Kbt. hatálya alá. A jogorvoslati kérelem 14. A kérelmező 2017. október 10-én nyújtotta be kérelmét, melyben kérte a Döntőbizottságot, állapítsa meg, hogy a beszerző jogsértően mellőzte a közbeszerzési eljárást, amikor 2017. szeptember 6-án vállalkozási szerződést kötött az egyéb érdekelttel. 15. Megsértett jogszabályi rendelkezésként egyrészt megjelölte a Kbt. 111. § c) pontját. Álláspontja szerint a beszerzés tárgya a Parlamentben található szobrok (eredeti mű) pontos másolatának (öntése, kiégetése) elkészítése és az épületen való rögzítése, a megjelölt CPV kód pedig szobrászok által nyújtott szolgáltatásra vonatkozik. Amennyiben a CPV kódot helyesen határozta volna meg a beszerző, akkor a beszerzés nem tartozna a kivételi körbe, ezért közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatni.
4
16. A kérelmező megsértett jogszabályi rendelkezésként másrészt megjelölte a Kbt. 19. § (3)(5) bekezdéseit. Ezzel kapcsolatban előadta, hogy az épületen felújítási munkálatokat végeznek – többek között az épület homlokzatán is, ahova a szobrok kerülnek elhelyezésre –, a projektszemlélet miatt az egybeszámításnál figyelembe kellene venni mindkét beszerzés értékét. Az egybeszámítási kötelezettséggel kapcsolatban előadta továbbá, hogy az építési beruházás megvalósítására kötött szerződés tárgya az épület külső állapotának visszaállítása, felújítása, részleges átalakítása. Tekintettel arra, hogy az épületen korábban is voltak szobrok, azok nélkül az épület helyreállítása nem lenne teljes. Az épület külső homlokzatán kell majd a szobrokat elhelyezni, a kivitelező által erre kialakított konzolokon, ami kétséget kizáróan alátámasztja, hogy ezeket a szobrokat máshol nem lehet elhelyezni, csak és kizárólag az épületen. A kérelmező hivatkozott arra is, hogy az épület felújítását végző vállalkozónak és a szobrok készítőjének szorosan együtt kell működnie, figyelemmel arra, hogy az elkészült szobrok súlya jelentősen befolyásolja az ezek fogadására alkalmas, a vállalkozó által elkészítendő konzolok kialakítását. Mindezek alapján álláspontja szerint egyértelműen fennáll a műszaki funkcionális egység, hiszen az elérendő közvetlen cél az, hogy az épület külső állapotát visszaállítsák, ami magában foglalja a díszítőelemek (szobrok) elhelyezését is, hiszen csak azzal együtt lehet teljes. Amennyiben a beszerző a szobrok elkészítésének és elhelyezésének költségét egybeszámította volna az építési beruházással, akkor alkalmazhatta volna a leválasztott rész (szobrok) tekintetében a Kbt. 19. § (4) bekezdését. Azonban ebben az esetben a Kbt. 19. § (5) bekezdése alapján a szobrokra nem lehet alkalmazni a Kbt. 111. §-át, vagyis nem estek volna a kivételi körbe, azokra közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatni. 17. A kérelmező fentieken túl megsértett jogszabályi rendelkezésként megjelölte a Kbt. 4. § (3) bekezdését is, álláspontja szerint a Kbt. 4. § (3) bekezdése alapján a beszerzőnek legalább három ajánlatot be kellett volna kérnie. A beszerző észrevétele 18. A beszerző a Kbt. 165. § (2) bekezdés a) pontja alapján kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. 19. A beszerző előadta, hogy nem sértette meg a Kbt. 111. § c) pontját, a beszerzés tárgyát helyesen állapította meg, a Kbt. kivételi kör alkalmazása helyénvaló volt, a kérelmező állításával ellentétben a beszerzés tárgya nem „szobrok másolati példányainak” elkészítése, hanem meglévő szobrok alapján elkészítendő művészi adaptáció megalkotása. Álláspontja szerint egyértelműen megállapítható, hogy a beszerző helyesen határozta meg a CPV kódot (a szerződés tárgyát), a szerződés szerinti feladatok szobrászok által nyújtott szolgáltatásokat jelentenek (CPV: 92312230-2), önálló művek létrehozása történik. A megalkotandó szobrok jelentősen nagyobbak, kb. másfélszer akkorák, mint az eredeti szobrok, tehát teljesen alaptalan a kérelmező azon hivatkozása, hogy a szerződés teljesítése során az eredeti szobrok másolatának a készítése történik. 20. A beszerző hivatkozott arra, hogy a feladat összetettségére és a teljesítés eredményével szembeni magas elvárásokra (az épület, amelyre a beszerző a szobrokat el kívánja helyezni a Kossuth Lajos tér – kiemelt nemzeti emlékhely – közvetlen környezetében található) tekintettel a beszerző által felkért szoborbizottság kíséri figyelemmel az alkotás folyamatát és bizonyos technológiai lépések megkezdéséhez, továbbá a művek elfogadásához a szoborbizottság jóváhagyása szükséges a szerződés értelmében. A szerződésben (és már az ajánlatkéréssel kiadott szerződéstervezetben is) kifejezetten szerepel, hogy szoborbizottsági jóváhagyás szükséges – az egyéb érdekelt által megismert és elfogadott, a szobrok esztétikai
5
minőségének fontossága tekintetében fennálló beszerzői követelményre tekintettel – már a szobrász előzetes jóváhagyásához is. 21. A beszerző álláspontja szerint nem sértette meg a Kbt. 19. §-át sem, mert a beszerzést nem kell egybeszámítani a Balassi Bálint utca 1-5. szám alatti épület külső állapotának visszaállítására, felújítására, részleges átalakítására irányuló munkákkal, a kérelmező által említett projektszemlélet hibás hivatkozás. 22. A beszerző előadta, hogy a Budapest V. ker., Balassi Bálint utca 1-5. szám alatti épület külső állapotának visszaállítására, felújítására, részleges átalakítására irányuló munkák megvalósítása (építési beruházás) tárgyú szerződést a Kbt. 9. § (1) bekezdés b) pontja szerint kötötték meg. Az Országgyűlés Nemzetbiztonsági bizottsága 2016. június 6-án meghozta az előzetes döntést, amelyben a közbeszerzésekről szóló törvény alkalmazása alól felmentést adott. A szobrok elkészítése, felállítása tárgyú szolgáltatás beszerzésének módja meghatározásánál a beszerző szerint nem kell figyelembe venni a Budapest V. kerület, Balassi Bálint utca 1-5. szám alatti épület külső állapotának visszaállítására, felújítására, részleges átalakítására irányuló munkák ellenértékét azért sem, mivel a szóban forgó építési beruházással a szobrok elkészítése tárgyú szerződés szerinti feladatok nem képeznek műszaki és gazdasági funkcionális egységet. A szobrok nem válnak az épület alkotórészévé, nem szükségesek az épület használatához, hanem azok díszítő funkcióját látják el. A beszerző hivatkozott arra is, amennyiben egybeszámítandó lenne a két beszerzés (az építési beruházás és a szolgáltatás megrendelés), az Országgyűlés Nemzetbiztonsági bizottsága általi mentesítés kiterjedne a szolgáltatás megrendelésre is. 23. A beszerző álláspontja szerint nem sértette meg a Kbt. 4. § (3) bekezdését sem, ugyanis a beszerző nem tartozik ezen jogszabályi rendelkezés személyi hatálya alá, a beszerző nem a Kbt. 195. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő. 24. A beszerző előadta továbbá, hogy a szerződést a beszerző „szabadkézi vétel” útján kötötte, a szerződés megkötését megelőző – a beszerző beszerzési szabályzata szerinti – eljárásban egy gazdasági szereplőt, az egyéb érdekeltet hívta fel ajánlattételre a beszerzési szabályzat 10. pontjának alkalmazásával. 25. A beszerző észrevételében előzményként rögzítette, hogy korábban, a szobrok elkészítése, elhelyezése tárgyában a beszerző három ajánlatot kért be. A beérkezett ajánlatok szerinti ellenértékek a következők voltak: Zsolnay Porcelánmanufaktúra Zrt.: nettó 37.594.000.-Ft; KERAKER Kft.: nettó 25.710.150.-Ft; M.U.D. PULI CERAMICS Kft.: nettó 16.410.590.-Ft. Ezen eljárás eredményeként azonban nem került sor szerződéskötésre, mivel a kérelmező 2017. augusztus 30-án jelezte, hogy a pirogránit vonatkozásában szóvédjeggyel rendelkezik, ezért aggályosnak tartja, hogy a beszerző rajta kívül más cégeket is felkért ajánlattételre (az ajánlatkéréssel kiadott szerződéstervezetben szerepelt a pirogránit kifejezés). Erre figyelemmel a beszerző eredménytelenül fejezte be az eljárást, majd új eljárásban új ajánlatot kért – a korábbi eljárásban legkedvezőbb ajánlatot tevő cégtől – oly módon, hogy a szerződéses feltételekben már egyáltalán nem használta a pirogránit szót. Nem volt indokolt a korábbi eljárásban ajánlatot benyújtó három cég mindegyikét újból felkérni ajánlattételre, mert a három ajánlattevő ajánlatában szereplő ellenértékek között a különbség nagyon jelentős volt, és ebben (tehát az ajánlati árak nagy különbségében) a beadott költségvetések szerint csak kis jelentősége volt a felhasználandó anyagoknak.
6
26. A beszerző hangsúlyozta, hogy a három ajánlatkéréssel lefolytatott eljárásban a kérelmező nem jelezte, hogy a szerződéskötés a Kbt. hatálya alá tartozik, tehát elfogadta, hogy a feladatok szobrászok által nyújtott szolgáltatásokat jelentenek (CPV: 92312230-2). Ez a CPV kód és a Kbt. 111. § c) pontjára való hivatkozás kifejezetten szerepelt az ajánlatkérésben és a kiadott szerződéstervezetben. Továbbá a három ajánlatkéréssel lefolytatott eljárásban a kérelmező által beadott költségvetésben (mindkét elkészítendő szobor esetében külön-külön) nettó 4.323.310.-Ft szerepelt a szobor felhasználási jogdíja ellenértékeként. Ez is azt támasztja alá, hogy a kérelmező valójában úgy látta, hogy a szerződés teljesítése alapján művészi munkával megvalósítható műalkotások jönnek létre (ez a művészi munka nem tekinthető másnak, mint szobrászok által nyújtott szolgáltatásnak). A beszerző hivatkozott arra is, hogy amikor a kérelmező tudomást szerzett arról, hogy nem ő adta a legkedvezőbb ajánlatot, a szerződés megkötését először védjegy-oltalomra és szabadalomra való hivatkozással próbálta megakadályozni. Ezután a beszerző tájékoztatta a kérelmezőt, hogy a szóban forgó tárgyban újabb eljárást folytatott le olyan módon, hogy az elkészítendő szobrok anyagaként a pirogránitot nem írta elő, és a szerződéses feltételek (követelmények) sem használta a pirogránit szót. Így állt elő az a helyzet, hogy most már a kérelmező a Kbt. megszegésére hivatkozva érvel. A Döntőbizottság döntése és annak indokai 27. A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző a jogorvoslattal érintett beszerzésre vonatkozóan a szerződést 2017. szeptember 6-án kötötte meg az egyéb érdekelttel, ezért az ezen időpontban hatályos jogszabályi rendelkezések alapján vizsgálta a jogorvoslati kérelmet. 28. A Döntőbizottságnak az ügy érdemében azt kellett eldöntenie, hogy a beszerző a 2017. szeptember 6-ai szerződéskötéssel mellőzte-e a közbeszerzési eljárást. 29. A Kbt. 4. § (1) bekezdése szerint a Kbt. 15. § (1) bekezdése szerinti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzési szerződés, illetve építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötése érdekében az 5-7. §-ban ajánlatkérőként meghatározott szervezetek a Kbt. szerinti közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást kötelesek lefolytatni. 30. A Kbt. 4. § (2) bekezdése szerint a közbeszerzési szerződés megkötésére közbeszerzési eljárást, építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötésére koncessziós beszerzési eljárást kell lefolytatni. 31. A közbeszerzési szerződés meghatározását a Kbt. 3. § 24. pontja tartalmazza. Eszerint közbeszerzési szerződés a Kbt. szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött, árubeszerzésre, szolgáltatás megrendelésére vagy építési beruházásra irányuló visszterhes szerződés. 32. A fenti jogszabályi rendelkezésekből következően a közbeszerzési eljárás lefolytatása kötelező olyan szerződés megkötése érdekében, amely szerződés esetében a Kbt.-ben rögzített alábbi négy konjunktív feltétel megvalósul: 1. a Kbt. 5-7. § szerinti ajánlatkérő szervezet köt szerződést, 2. a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozó beszerzési tárgy (árubeszerzés, szolgáltatás megrendelés, építési beruházás) tekintetében, 3. a Kbt. 15. § (1) bekezdése szerinti értékhatárokat elérő értékben, 4. visszterhes módon. 33. A Döntőbizottság a továbbiakban az egyes feltételek fennállását külön-külön vizsgálta.
7
34. A Döntőbizottság elsőként azt vizsgálta, hogy a beszerző a Kbt. 5-7. §-aiban meghatározott ajánlatkérőnek minősül-e. 35. A Kbt. 5. § (1) bekezdés c) pontja alapján közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett az állam, minden költségvetési szerv, a közalapítvány, a helyi önkormányzat, a helyi és országos nemzetiségi önkormányzat, a helyi és nemzetiségi önkormányzatok társulása, a területfejlesztési önkormányzati társulás, a térségi fejlesztési tanács. 36. A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok alapján megállapította, hogy a beszerző, mint központi költségvetési szerv a Kbt. 5. § (1) bekezdés c) pont szerinti ajánlatkérőnek minősül. 37. A Döntőbizottság másodikként azt vizsgálta, hogy a jogorvoslattal érintett beszerzés vonatkozásában a visszterhesség megállapítható-e. 38. A Döntőbizottság az egyéb érdekelttel 2017. szeptember 6-án kötött szerződés 5.1. pontja alapján megállapította, hogy az egyéb érdekelt által nyújtott szolgáltatásért az egyéb érdekeltet nettó 16.410.590.-Ft + ÁFA összegű ellenszolgáltatás illeti meg, ezért a beszerzés visszterhesnek minősül. 39. A Döntőbizottság harmadikként azt vizsgálta, hogy a beszerzés tárgya beleillik-e a közbeszerzési tárgyak valamelyikébe. 40. A Kbt. 8. § (1) bekezdése szerint közbeszerzésnek minősül a közbeszerzési szerződés, valamint az építési vagy szolgáltatási koncesszió Kbt. szerinti megkötése. A közbeszerzési szerződés tárgya árubeszerzés, építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése lehet. 41. A Kbt. 8. § (2) bekezdése szerint az árubeszerzés forgalomképes és birtokba vehető ingó dolog tulajdonjogának vagy használatára, hasznosítására vonatkozó jognak – vételi joggal vagy anélkül történő – megszerzése az ajánlatkérő részéről. Az árubeszerzés magában foglalja a beállítást és az üzembe helyezést is. 42. A Kbt. 8. § (3) bekezdése szerint az építési beruházás a következő valamely munka megrendelése (és átvétele) az ajánlatkérő részéről: a) az 1. mellékletben felsorolt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezése vagy kivitelezése és külön jogszabályban meghatározott tervezése együtt; b) építmény kivitelezése vagy kivitelezése és külön jogszabályban meghatározott tervezése együtt; c) az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel vagy módon történő kivitelezése. 43. A Kbt. 8. § (4) bekezdése szerint a szolgáltatás megrendelése – árubeszerzésnek és építési beruházásnak nem minősülő – olyan beszerzés, amelynek tárgya különösen valamely tevékenység megrendelése az ajánlatkérő részéről. 44. A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslattal érintett beszerzés tárgya a Kbt. 8. § (4) bekezdése szerinti szolgáltatás megrendelés, tekintettel arra, hogy a beszerző a szobrok – beszerző igényei szerinti – elkészítése, illeszkedésének kialakítása, elhelyezése, felállítása, rögzítése tevékenységeket rendelte meg az egyéb érdekelttől.
8
45. A Döntőbizottság negyedikként a beszerzés értékét vizsgálta, valamint azt, hogy a beszerzés értéke meghaladta-e a közbeszerzési értékhatárt. 46. A Döntőbizottság a beszerzés értékének meghatározásánál elsőként azt vizsgálta, hogy a jogorvoslattal érintett beszerzés értékét egybe kell-e számítani „a 1055 Budapest, V. kerület, Balassi Bálint utca 1-5. szám alatti épület külső állapotának visszaállítása, felújítása, részleges átalakítása” építési beruházás értékével. 47. A Döntőbizottság az egybeszámítási kötelezettség fennállásának vizsgálatánál az alábbi jogszabályi rendelkezésekre volt figyelemmel. 48. A Kbt. 17. § (5) bekezdése szerint az építési beruházás becsült értékének megállapításakor a teljes – műszaki és gazdasági szempontból funkcionális egységet képező – építési beruházásért járó ellenértéket kell figyelembe venni. Az építési beruházás becsült értékébe be kell számítani a megvalósításához szükséges, az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott áruk és szolgáltatások becsült értékét is. 49. A Kbt. 19. § (2) bekezdése szerint tilos a közbeszerzést oly módon részekre bontani, amely a Kbt. vagy a Kbt. szerinti uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzésekre vonatkozó szabályai alkalmazásának megkerülésére vezet. 50. A Kbt. 19. § (3) bekezdése szerint, ha egy építési beruházás vagy ugyanazon közvetlen cél megvalósítására irányuló szolgáltatásmegrendelés, illetve azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk beszerzése részekre bontva, több szerződés útján valósul meg, a közbeszerzés becsült értékének meghatározásához az összes rész értékét figyelembe kell venni. Szolgáltatás megrendelése esetében az ugyanazon közvetlen célra irányultság vizsgálatakor az egyes szolgáltatások műszaki és gazdasági funkcionális egységét kell alapul venni. 51. A Döntőbizottság az egybeszámítási kötelezettség fennállásának vizsgálata során abból az uniós és hazai joggyakorlatból indult ki, hogy azonos beszerzési tárgyak esetében szükséges a beszerzések értékének egybeszámítása. A Döntőbizottság az előzőekben megállapította, hogy a jogorvoslattal érintett beszerzés tárgya szolgáltatás megrendelés, nem építési beruházás, így a beszerzés tárgya különbözik „a 1055 Budapest, V. kerület, Balassi Bálint utca 1-5. szám alatti épület külső állapotának visszaállítása, felújítása, részleges átalakítása” építési beruházás beszerzési tárgytól. A Döntőbizottság álláspontja szerint – az uniós és hazai joggyakorlatot követve – a különböző beszerzési tárgyak értéke megbontható, ezért a szolgáltatás megrendelés értékét nem kell egybeszámítani az építési beruházás értékével. 52. A Döntőbizottság álláspontja kialakításánál figyelembe vette a műszaki-gazdasági funkcionális egység fennállásának szempontját is, és azt állapította meg, hogy az építési beruházás és a szolgáltatás megrendelés között a műszaki-gazdasági funkcionális egység nem áll fenn. A Döntőbizottság megállapította, hogy az építési beruházás más funkciót tölt be gazdasági és műszaki értelemben, mint a szolgáltatás megrendelés. Az építési beruházás az épület állagának megóvására, állapotának visszaállítására, felújítására irányuló építési kivitelezési munka, a szolgáltatás megrendelés pedig az épület esztétikai megjelenését növelő, művészi, szobrászati tevékenység. A Döntőbizottság a műszaki-gazdasági funkcionális egység szempontjánál azt is figyelembe vette, hogy a szolgáltatás megrendelés teljesítése során megalkotott szobrok – annak ellenére, hogy az épület homlokzatán helyezik el őket – nem válnak az épület alkotórészévé, a szobrok eltávolítása/elválasztása esetén az épület továbbra is változatlanul betölti rendeltetését, használhatóságának csökkenése nélkül.
9
53. Fentiek alapján – az egybeszámítási kötelezettség fennállásának hiányában – a Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerzés értéke nettó 16.410.590.-Ft. 54. A Kbt. 15. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési és koncessziós beszerzési eljárások értékhatára: a) európai uniós jogi aktusban meghatározott közbeszerzési és koncessziós beszerzési értékhatárok (a továbbiakban: uniós értékhatárok); b) a központi költségvetésről szóló törvényben meghatározott közbeszerzési és koncessziós beszerzési értékhatárok (a továbbiakban: nemzeti értékhatárok). 55. A Kbt. 15. § (2) bekezdése szerint az uniós értékhatárokat időszakonként az Európai Bizottság állapítja meg és teszi közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában. 56. A Kbt. 15. § (3) bekezdése szerint az egyes beszerzési tárgyak esetében alkalmazandó nemzeti értékhatárokat a központi költségvetésről szóló törvényben évente kell meghatározni. Az egyes beszerzési tárgyak esetében alkalmazandó – a Kbt. 15. § (2) bekezdés szerinti európai uniós jogi aktusban meghatározott – uniós értékhatárokat a mindenkori költségvetési törvényben évente rögzíteni kell. 57. A Kbt. 15. § (5) bekezdése szerint a Közbeszerzési Hatóság az egyes beszerzési tárgyak esetében alkalmazandó uniós értékhatárokat, valamint nemzeti értékhatárokat, valamint a 19. § (4) bekezdés a) pontjában meghatározott értékhatárokat minden év elején közzéteszi honlapján. Ennek során az uniós értékhatárok, valamint a 19. § (4) bekezdés a) pontjában meghatározott értékhatárok forintban meghatározott összegét az Európai Bizottságnak az uniós értékhatárok nemzeti valutákban meghatározott összegére vonatkozó, az Európai Unió Hivatalos Lapjában közzétett közleményének megfelelően kell feltüntetni. 58. A Magyarország 2017. évi központi költségvetéséről szóló 2016. évi XC. törvény (a továbbiakban: Kvtv.) 71. § (1) bekezdésének b) pontja alapján a Kbt. 15. § (1) bekezdés a) pontja szerinti, a szolgáltatás megrendelésre vonatkozó uniós közbeszerzési értékhatár 2017. január 1-jétől 2017. december 31-éig a Kbt. 5. § (1) bekezdés c) pontja szerinti ajánlatkérő esetében 209 000 euró. Az Európai Bizottság 2015/C 392/01 számú közleménye alapján a Kvtv. 71. § (1) bekezdésének b) pontja szerinti 209.000 euró 64.135.830.- Ft-nak felel meg. 59. A Kvtv. 70. § (1) bekezdésének d) pontja szerint a Kbt. 15. § (1) bekezdés b) pontja szerinti nemzeti közbeszerzési értékhatár 2017. január 1-jétől 2017. december 31-éig szolgáltatás megrendelése esetében 15.000.000.- Ft. 60. Előbbiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerzés értéke (16.410.590.Ft) meghaladta a szolgáltatás megrendelésre vonatkozó nemzeti közbeszerzési értékhatárt (15.000.000.- Ft), de nem érte el a szolgáltatás megrendelésre vonatkozó uniós közbeszerzési értékhatárt (64.135.830.- Ft.). 61. A Kbt. 110. § első mondata szerint a Kbt. Harmadik Része szerint kell eljárni az ajánlatkérőknek az uniós értékhatárt el nem érő és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzések megvalósításakor. 62. A Kbt. 111. § c) pontja szerint a Kbt.-t nem kell alkalmazni – egyebek mellett – az uniós értékhatárt el nem érő, a 92000000-1-től 92700000-8-ig tartó CPV kódok által meghatározott, a pihenés, kultúra és sport területén nyújtott szolgáltatásokra.
10
63. A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző a jogorvoslattal érintett beszerzés vonatkozásában a 92312230-2 CPV kódot jelölte meg, amely CPV kód által meghatározott szolgáltatás a Kbt. 111. § c) pontja szerinti kivételek körébe tartozik. 64. A Döntőbizottság az Európai Bizottság 213/2008/EK rendelete alapján megállapította, hogy a 92312230-2 CPV kód szobrászok által nyújtott szolgáltatásokat jelöl, így a továbbiakban a Döntőbizottság azt vizsgálta, hogy a jogorvoslattal érintett beszerzés tárgya beleillik-e a CPV kód által jelölt szolgáltatásba. 65. A Döntőbizottság rögzíti, hogy a 92312000-1 Művészi szolgáltatásokat, a 92312200-3 CPV kód szerzők, zeneszerzők, szobrászok, mutatványosok és egyéb egyéni művészek által nyújtott szolgáltatásokat jelöl, ezen CPV kódok további alábontása, szűkítése a beszerző által megjelölt 92312230-2 CPV kód. Következésképp a 92312230-2 CPV kód által jelölt szobrászok által nyújtott szolgáltatás művészi szolgáltatás. 66. A Döntőbizottság az egyéb érdekelttel 2017. szeptember 6-án kötött szerződés 1.1. pontja alapján megállapította, hogy a jogorvoslattal érintett beszerzés tárgya olyan művészi szolgáltatás, szobrászati tevékenység, amelynek során a beszerző által meghatározott szobrok felnagyított változatát kell elkészíteni és amelyet a szerződés 1.7. pontja szerinti szobrászművész bevonásával kell teljesíteni. A szolgáltatás teljesítésének eredményeként szerzői jogi értelemben vett művészeti, szobrászati alkotások jönnek létre, erre utal a szerződés 13. Szerzői jog pontja is. 67. Következésképp a Döntőbizottság álláspontja szerint a beszerző a 92312230-2 CPV kódra hivatkozással megfelelően adta meg a beszerzés tárgyát és tekintettel arra, hogy az e CPV kód által meghatározott szolgáltatás megrendelés a Kbt. Harmadik Része szerinti kivételek körébe tartozik, a beszerzőnek a Kbt.-t nem kellett alkalmaznia a jogorvoslattal érintett beszerzés megvalósítása során. 68. Fentiekre tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 165. § (2) bekezdés a) pontja alapján az alaptalan kérelmet elutasította. 69. A Közbeszerzési Döntőbizottság eljárásáért fizetendő igazgatási szolgáltatási díjról szóló 45/2015. (XI.2.) MvM rendelet (a továbbiakban: MVM rendelet) 2. § (2) bekezdése szerint, amennyiben a jogorvoslati ügyet lezáró érdemi határozatban a Döntőbizottság a Kbt. 165. § (2) bekezdés c)-f) pontja szerinti döntéseket hoz, a befizetett igazgatási szolgáltatási díj 200 000 forintot meghaladó része a kérelmezőnek a Közbeszerzési Döntőbizottság érdemi határozatának megküldését követő 8 napon belül visszajár. Az igazgatási szolgáltatási díj összegéből 200 000 forint ilyenkor is a Közbeszerzési Hatóság saját bevétele, amelynek viseléséről a Közbeszerzési Döntőbizottság a Ket. szerint az eljárási költségekre vonatkozó általános szabályok szerint rendelkezik. Az alaptalan kérelem esetében a díj nem kerül visszatérítésre, a kérelmező viseli az igazgatási szolgáltatási díj teljes összegét. 70. A kérelmező által megfizetett 200.000.-Ft összegű igazgatási szolgáltatási díj az MVM rendelet 2. § (2) bekezdése alapján nem jár vissza a kérelmezőnek az alaptalan kérelemre tekintettel. A jogorvoslati eljárás során ezt meghaladóan felmerült költségeiket az ügyfelek maguk viselik. A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 145. § (1) bekezdés alapján alkalmazandó Ket. 72. § (1) bekezdés de) pontjára figyelemmel rendelkezett. 71. A Döntőbizottság hatásköre és illetékessége a Kbt. 145. § (2)-(6) bekezdésein alapul.
11
72. A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 170. §-a biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja az ügyfeleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára – mivel az ajánlatkérő székhelye Budapesten található – a Pp. 326. § (14) bekezdés b) pontja alapján a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság az illetékes. A Kbt. 172. § (1) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntőbizottság az ügyfelek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet számára a Pp. 340/B. §-a írja elő az elektronikus út kötelező alkalmazását. Budapest, 2017. november 21.
Dr. Kriston Kinga sk a tanács elnöke
Bán János sk közbeszerzési biztos
Dr. Telek Katalin sk közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül: Liszi Barbara közszolgálati ügykezelő
Kapják: 1. Bodnár Ügyvédi Iroda, Dr. Bodnár Imre ügyvéd (7624 Pécs, Hungária u. 47.) 2. Országgyűlés Hivatala (1055 Budapest, Kossuth L. tér 1-3.) 3. Steindl Imre Program Nonprofit Zrt. (1055 Budapest, Kossuth L. tér 1-3.) 4. M.U.D. PULI CERAMICS Kft. (1089 Budapest, Delej u. 51., 3. lház. 4. em. 25.) 5. Irattár
