K Ö ZB E S ZE R ZÉ S I HA T ÓS Á G K Ö ZB E S ZE R ZÉ S I D ÖN T İ B I ZO T T S Á G 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail:
[email protected] Ikt. sz.: D.512/21/2012.
A Közbeszerzési Döntıbizottság (a továbbiakban: Döntıbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T –ot. A Döntıbizottság a Telenor Satellite Broadcasting AS (Snarøyveien 30, 1331 Fornebu, 0219 Bærum, Norvégia, képviseli: Ormai és Társai CMS Cameron McKenna LLP Ügyvédi Iroda, 1053 Budapest, Károlyi Mihály u. 12., a továbbiakban: kérelmezı) jogorvoslati kérelmét, melyet a Duna Televízió Nonprofit Zrt. (1016 Budapest, Naphegy tér 1., a továbbiakban: ajánlatkérı), valamint a Médiaszolgáltatás-támogató és Vagyonkezelı Alap (1016 Budapest, Naphegy tér 1., a továbbiakban: kérelmezett) ellen az ajánlatkérı „Mőholdas DTH FTA mősorszórás” tárgyú közbeszerzési eljárásával kapcsolatban nyújtott be, elutasítja. Az eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétıl számított 15 napon belül keresettel a Fıvárosi Törvényszéktıl lehet kérni. A keresetlevelet a Fıvárosi Törvényszékhez címezve, de a Döntıbizottságnál kell benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. INDOKOLÁS A Döntıbizottság a rendelkezésére álló iratok, a D.665/2011. számú jogorvoslati ügy iratai, valamint a felek jelen megismételt eljárásban tett írásbeli és tárgyalási nyilatkozatai alapján, az alábbi tényállást állapította meg. Ajánlatkérı, mint igénybevevı, másfelıl a kérelmezı, mint szolgáltató között 2010.03.12. napján „Mőholdas mősorterjesztési szolgáltatási Szerzıdés” jött létre. E szerzıdés preambuluma szerint „Igénybevevı a jelen Szerzıdés létrehozása céljából, mőholdas DTH FTA mősorszórás érdekében a közbeszerzésekrıl szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 125. § (2) bekezdés c) pontja
2
alapján, 2010. március 5. napján hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást („az Eljárás”) kezdeményezett, „Mőholdas DTH FTA mősorszórás” címmel. Az Eljárás során a nyertes ajánlatot („az Ajánlat”) Szolgáltató tette.” A szerzıdés 7. pontjában rögzített „Hatály, idıtartam” rendelkezések szerint: „7.1. A jelen Szerzıdés annak mindkét Szerzıdı fél által történt aláírásának napján lép hatályba. 7.1.1. Szerzıdı felek Szerzıdése szerint Szolgáltató a Szolgáltatást a Szolgáltatás Indulási Idıpontban kezdi meg. 7.2.1. A jelen Szerzıdés idıtartama vonatkozásában Igénybevevı kijelenti és Szolgáltató tudomásul veszi, hogy Igénybevevı a jelen Szerzıdés idıtartama alatt a jelen Szerzıdés szerinti szolgáltatás hosszútávú, tizenkét éves igénybevétele érdekében a Kbt. szerinti közbeszerzési eljárást („az Eljárás”) kezdeményez. Ezzel összefüggésben Szerzıdı felek úgy állapodnak meg, hogy a jelen Szerzıdés fenti 7.1.1 pontban meghatározott kezdı idıponttól számított hat (6) hónapos határozott idıtartamra jön létre, abban az esetben azonban, ha ezen idıtartam alatt az Eljárás eredményesen – azaz a gyıztes ajánlattevıvel történt szerzıdéskötéssel, illetve ezen szerzıdés hatálybalépésével – zárul le, úgy Szerzıdı felek akként állapodnak meg, hogy a jelen Szerzıdés hatálya meghosszabbodik azon idıpontig, amely idıpontban Igénybevevı az Eljárás alapján az Eljárás eredményesen – azaz a gyıztes ajánlattevıvel történı szerzıdéskötés idıpontjáig, illetve ezen szerzıdés hatálybalépésének idıpontjáig – befejezıdik.” Ajánlatkérı a Kbt. IV. fejezet 124. § (2) bekezdés d) pontja szerint hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított, a rendelkezı részben meghatározott szolgáltatás tárgyában. A részvételi felhívás feladására 2010.03.29-én került sor, mely 2010.03.31-én 2010/S 63-094444 számon jelent meg az Európai Unió Hivatalos Lapjában. Ajánlatkérı a részvételi felhívásban a részekre történı ajánlattételt, és a többváltozatú ajánlatokat kizárta. A részvételi felhívás II.2.1) pontja alapján a szerzıdés szerinti teljes mennyiség: „Mőholdas DTH FTA mősorszórás, kapacitásbérlet, 1 db geostacionárius, nem inklinált (0,5° alatti inklináció) pályán lévı mőholdon, Ku sávban lévı, nem kiüríthetı transzponderen, 1° nyugati égi pozíciótól 25° keleti égi pozícióig bezárólag. A lefedettség Európa minél nagyobb része a Földközi tenger partvidékével együtt. Mőholdas fellövés (UPLINK). Jeleljuttatás a Duna Televízió épületébıl a fellövı állomásig (kontribúció), kódolás (ENCODING), multiplexelés (MULTIPLEXING).”
3
A felhívás II.3) pontja szerint a szerzıdés idıtartama: 144 hónap a szerzıdés megkötésétıl számítva. A részvételi felhívás III. pontja tartalmazta a részvételre jelentkezı személyes helyzetére vonatkozó adatokat (kizáró okokat), és az alkalmassági követelményrendszert. A IV.2.1) pont szerint az ajánlatok bírálati szempontja az összességében legelınyösebb ajánlat, a következı részszempontok és súlyszámok meghatározásával: 1. Vállalási ár a mőholdas szolgáltatásra (nettó euró/év). Súlyszám 60 2. Vállalási ár a feladási szolgáltatásra (nettó euró/év). Súlyszám 10 3. Vállalási ár a kontribúciós szolgáltatásra (nettó euró/év). Súlyszám 10 4. Mőholdas szolgáltatás rendelkezésre állása %-ban kifejezve (Minimum: 99.8 %). Súlyszám 20 5. Feladási szolgáltatás rendelkezésre állása %-ban kifejezve (Minimum 99.8 %). Súlyszám 20 6. Kontribúciós szolgáltatás rendelkezésre állása %-ban kifejezve (Minimum: 99.8 %). Súlyszám 20 7. A magyar valamint a nemzetközi egyéni és közösségi elıfizetık számára a mőholdas szolgáltatás igénybevétele a meglévı kültéri eszközök esetében változtatással nem jár. (Megajánlása esetén 10 pont, egyéb esetben 1 pont). Súlyszám 30 8. Uplink és kontribúciós szolgáltatás rendes felmondásának határideje hónapokban kifejezve. Súlyszám 10 A részvételi határidıre – 2011.05.27-ére – 3 részvételre jelentkezı: SES ASTRA SA, RRsat Global Communications Network Ltd. Zrt., valamint kérelmezı nyújtotta be a részvételi jelentkezését. Ajánlatkérı a részvételi jelentkezéseket elbírálta, a részvételi szakasz eredményhirdetésére 2010.06.07-én került sor. Ajánlatkérı az RRsat Global Communications Network Ltd. Zrt., valamint a kérelmezı részvételi jelentkezését érvényesnek, a jelentkezıket alkalmasnak minısítette, és részükre az ajánlattételi felhívást és az ajánlattételi dokumentációt 2010.06.07-én megküldte. Az ajánlattételi felhívás 11. pontja szerint a szerzıdéskötés tervezett idıpontja: 2010.07.27. 14.00 óra volt. Az ajánlattételi dokumentáció II. pontja az ajánlat elkészítéséhez útmutatót rögzített, mely szerint az ajánlatkérı ajánlattételre hívja fel a részvételi szakaszban kiválasztott ajánlattevıket a jelen dokumentációban meghatározott és alábbiakban részletezett mőholdas szolgáltatások nyújtására.
4
„Mőholdas DTH FTA mősorszórás, kapacitásbérlet, 1 db geostacionárius, nem inklinált (0,5° alatti inklináció) pályán lévı mőholdon, Ku sávban lévı, nem kiüríthetı transzponderen, 1° nyugati égi pozíciótól 25° keleti égi pozícióig bezárólag. A lefedettség Európa minél nagyobb része a Földközi tenger partvidékével együtt. Mőholdas fellövés (UPLINK). Jeleljuttatás a Duna Televízió épületébıl a fellövı állomásig (kontribúció), kódolás (ENCODING), multiplexelés (MULTIPLEXING).” Az ajánlattételi dokumentáció VI. pontja tartalmazta a mőholdas mősorterjesztési szolgáltatási szerzıdés tervezetét. A szerzıdéstervezet 2. pontja szerint „A szolgáltatás: 2.1 Szolgáltató 2010. [ ... ] hó [ ... ]. napjával kezdıdıen a jelen Szerzıdés teljes idıtartama alatt naponta huszonnégy (24) órás idıtartamban Igénybevevınek a Csatornák mősorszórása érdekében mőholdas DTH FT A mősorszórást és kapacitásbérletet szolgáltat a [ ... ] elnevezéső, geostacionárius, [ … ] pályán lévı mőholdon ("a Mőhold"), Ku sávban, nem kiüríthetı transzponderen, a [ … ]° nyugati égi pozíciótól a [ ... ] ° keleti égi pozícióig ("a Szolgáltatás"). A Szolgáltatás magában foglalja a mőholdas fellövést (uplink), valamint a kontribúciót, azaz a jeleljuttatást Igénybevevı székhelyétıl a fellövı állomásig; a kódolást (ENCODING) és a multiplexelést (MULTIPLEXING) is. A Szolgáltatás Európán belül - ideértve a Földközi tenger partvidékét is - teljes területi lefedettséget garantál. A Mőholdas szolgáltatáshoz kapcsolódik a mősorszétosztás szolgáltatás és a mőholdas feladás. 2.2 A Szolgáltatás tárgya: 2.2.1 Mősorszétosztási Szolgáltatás: [ ... ] 2.2.2 Feladási Szolgáltatás: Igénybevevı 1. mellékletben részletezett saját Mősorjeleinek és általa 4.6 pont szerint biztosított egyéb mősorjelek MPEG2/MPEG4/DVB-S szabvány szerinti nyílt, digitális mőholdas feladása a Felhasznált Őrszegmensre, Szolgáltatás Indulási Idıponttól kezdıdıen folyamatosan, napi 24 órában, a jelen Szerzıdés futamideje alatt. 2.3 Szerzıdı felek rögzítik, hogy a Szolgáltatás részletes leírását, mőszaki paramétereit az 1. melléklet tartalmazza.” A szerzıdéstervezet 7. pontjában rögzített „Hatály, idıtartam” rendelkezések szerint: 7.1. A jelen Szerzıdés annak mindkét Szerzıdı fél által történt aláírásának napján lép hatályba. 7.1.1. Szerzıdı felek Szerzıdése szerint Szolgáltató a Szolgáltatást a Szolgáltatás Indulási Idıpontban kezdi meg. A szerzıdéstervezet „Meghatározások” része szerint Szolgáltatás Indulási Idıpont: „a szolgáltatások üzembe helyezésének és indításának idıpontja: 2010. (augusztus) hó (12) napján 00:00 óra, (amennyiben a nyertes ajánlattevı nem a jelenlegi 1° W pozíciót ajánlja meg) 1° W pozíció megajánlása esetén: 2010. szeptember 12., 00:00 óra (CET).
5
Az ajánlattételi határidıre – 2010.06.21-ére – az RRsat Global Communications Network Ltd. Zrt., valamint a kérelmezı benyújtotta az ajánlatát. Kérelmezı az ajánlatának 7-40. oldalán rögzítette a szolgáltatás részletes leírását, melynek alapján a szolgáltatás biztosításához javasolt mőhold: saját Thor 5 mőhold. Ajánlatkérı a tárgyalásokat megtartotta, a végsı ajánlatokat 2010.06.30-án felbontotta. Ajánlatkérı az ajánlatot elbírálta, az eredményhirdetésre 2010.07.05-én került sor. Ajánlatkérı a közbeszerzési eljárást eredményesnek, a benyújtott ajánlatokat érvényesnek nyilvánította, és a kérelmezıt a közbeszerzési eljárás nyertesének kihirdette. A 2010.07.05-én készült írásbeli összegezés 13. pontja szerint: a) A szerzıdéskötési tilalmi idıszak (Kbt. 99. § (2) bekezdés) kezdınapja: 2010.07.05. b) A szerzıdéskötési tilalmi idıszak (Kbt. 99. § (2) bekezdés) utolsó napja: 2010.07.25. Ajánlatkérı eljárást lezáró döntése ellen az RRsat Global Communications Network Ltd. Zrt. 2010.07.16-án jogorvoslati kérelmet nyújtott be a Döntıbizottsághoz. A Döntıbizottság az RRsat Global Communications Network Ltd. Zrt. jogorvoslati kérelmét a D.571/12/2010. számú 2010.08.18-án kelt határozatában elutasította. Ajánlatkérı 2010.09.01-én levélben tájékoztatta kérelmezıt arról, hogy a Döntıbizottság D.571/12/2010. számú, 2010.08.18. napján hozott határozatára, valamint a Kbt. vonatkozó rendelkezéseire figyelemmel a cégeknek egymással létre kellene hozniuk a pályázati felhívás részét képezı szolgáltatási szerzıdést. Ezzel összefüggésben tájékoztatta a kérelmezıt, hogy tekintettel a rádiózásról és a televíziózásról szóló 1996. évi I. törvényt (a továbbiakban: Rttv.) módosító 2010. évi LXXXII. törvény 40. § (2) bekezdésére, ajánlatkérıt 2010.07.23. napjával kezdıdıen együttesen képviselı ügyvezetı alelnök és gazdasági fıigazgató nem jogosultak arra, hogy a szolgáltatási szerzıdést aláírják. A szolgáltatási szerzıdés aláírására ajánlatkérı ügyvezetését ellátó, a módosítás alapján kinevezésre kerülı vezérigazgató lesz jogosult. Utalt arra, hogy a szerzıdés létrehozásához – a jelenlegi jogszabályi rendelkezések alapján – szükséges lesz a módosítás alapján létrehozandó Közszolgálati Közalapítvány Kuratóriumának jóváhagyására. Hivatkozott arra, hogy a cégek között 2010.03.12. napján létrejött Mőholdas Mősorterjesztési Szolgáltatási Szerzıdés 7.2.1 alpontja alapján az mindaddig hatályban marad, amíg az eredményes közbeszerzési eljárás eredménye-
6
ként a szolgáltatási szerzıdés létre nem jön. (kérelmezı jogorvoslati kérelmének F/5. mellékleteként csatolta) Kérelmezı a 2010.09.06-án kelt válaszlevelében kérte ajánlatkérıt, hogy az eljárás eredményével szemben elıterjesztett (idıközben elutasított) jogorvoslati kérelem miatt elhalasztott szerzıdéskötés idıpontja helyett jelölje meg azt az új idıpontot, amely megfelelı ajánlatkérı számára a szolgáltatási szerzıdés aláírására. Kérelmezı tájékoztatta az ajánlatkérıt, hogy változatlanul képes és kész a szerzıdés teljesítésére, így a Kbt. 99. § (1) bekezdése szerinti szerzıdéskötési kötelezettségének megfelelıen kíván eljárni. (kérelmezı jogorvoslati kérelmének F/6. mellékleteként csatolta) Ajánlatkérı tájékoztatója a közbeszerzési eljárás eredményérıl 2010.10.08-án a Közbeszerzési Értesítı 2010/119. számában 20540/2010. számon került közzétételre. Ajánlatkérı és kérelmezett 2011.06.14-én írásban fordultak a kérelmezıhöz, mely levél tárgyában a Thor 5 mőholdas mősorszórási szolgáltatással kapcsolatban 2011. május 31-én tartott megbeszélést jelölték meg. E levél szerint, a megbeszélés során ajánlatkérı és kérelmezett tájékoztatták kérelmezıt, hogy a magyarországi közszolgálati médiarendszer 2011.01.01-je óta szerkezeti átalakításon megy át. A közszolgálati mősorszolgáltatók - Duna Televízió, MTV és Magyar Rádió - meglévı mősorszolgáltatási szerzıdéseit a közszolgálati média finanszírozásának céljából megalapított MTVA felülvizsgálja, és a szolgáltatók irányába megteszi a szükséges lépéseket a nyilvánosság számára történı mősorszórás és a közpénzek elköltésének optimalizálása érdekében. Ezenkívül tájékoztatták a kérelmezıt, hogy a jelen levél tárgyában hivatkozott szolgáltatásaira 2011.08.31-ét követıen már nem lesz szükség. A szerzıdéssel kapcsolatos valamennyi fennálló és függıben lévı jogviszonyt a felek kölcsönös egyezségével rendezni kívánnak, kizárva minden visszamenıleges igényt. Ugyanakkor más szolgáltatások tekintetében látnak lehetıséget az együttmőködésre. Ezért ajánlatkérı és kérelmezett tájékoztatták kérelmezıt, hogy a fent említett jogviszonyok lezárásától függıen az alábbi szolgáltatáscsomagokra kívánják a jogilag elıírt közbeszerzési eljárásokat lefolytatni: - a fent említett közszolgálati médiaszolgáltatók programjainak mőholdas fellövése (uplink) az EuroBird 9A mőholdra legkorábban 2012. július ljétıl egészen a megkötött szolgáltatási szerzıdésben foglalt legkorábbi megszüntetési opcióig, azaz 2017. szeptemberéig. - a fent említett közszolgálati médiaszolgáltatók programjaihoz mőholdas hírgyőjtési (SNG) szolgáltatás. (kérelmezı jogorvoslati kérelmének F/7. mellékleteként csatolta) Kérelmezı 2011.06.28-án - a 2011.06.14-i ajánlatkérıi és kérelmezetti levélre hivatkozással - levélben fordult az ajánlatkérıhöz és a kérelmezetthez. Kifejtet-
7
te, hogy kérelmezı 2010.03.12-én a Duna TV-vel kötött ideiglenes szerzıdést („Ideiglenes szerzıdés”), illetve a Duna TV által lefolytatott közbeszerzési eljáráson nyújtott be nyertes ajánlatot a hosszú távú szerzıdésre vonatkozóan („Második közbeszerzési eljárás”). 2010. szeptember 1-jén kelt levelében ajánlatkérı arról tájékoztatta, hogy a 12 éves szerzıdés aláírására csak a Duna TV Zrt. új vezérigazgatója, illetve a Közszolgálati Közalapítvány Kuratóriumának jóváhagyása után kerül majd sor, az Ideiglenes szerzıdés a Második közbeszerzési eljárás sikeres befejezéséig meghosszabbításra kerül. Legutóbbi levelükben pedig arról számoltak be, hogy a szolgáltatási szerzıdéseket jelenleg a Médiaszolgáltatás-támogató és Vagyonkezelı Alap („MTVA”) tekinti át. Kérelmezı véleménye szerint a médiaszolgáltatásokról és tömegkommunikációról szóló 2010. évi CLXXXV törvény (a továbbiakban: Mttv.) 213. § (4) bekezdése alapján, míg a fennálló szerzıdéses viszonyokra és az Ideiglenes szerzıdésre tekintettel szerzıdéses partnere a Duna TV, a még mindig folyamatban lévı Második közbeszerzési eljárás tekintetében az MTVA lett a Duna TV jogutódja. Kérte ennek megerısítését, illetıleg eltérı álláspont esetén a kompetens szervezet megjelölését. Tájékoztatást adott arról, hogy még kész és képes a hosszú távú szerzıdést az MTVA-val változatlan, a Második közbeszerzési eljárásban benyújtott ajánlatban foglalt feltételekkel aláírni, mely álláspontja szerint mindkét félnek kötelezettsége. Megjegyezte, hogy az új szerzıdés hatályba léptetése elsısorban az MTVA, illetve a Duna TV érdeke, hiszen ebben már az Ideiglenes szerzıdésben foglaltnál alacsonyabb szolgáltatási díjak szerepelnek. Kérte, hogy a hosszú távú szerzıdés helyzetérıl, az esetleges hiányzó jóváhagyásokról és a szerzıdéskötés várható idıpontjáról tájékoztassák. Közölte, hogy ajánlatkérı és kérelmezett levelébıl az tőnik ki, hogy az MTVA szeretné összehangolni a közszolgálati médiaszolgáltatások mőholdas sugárzását az EuroBird 9A mőholdra. Amennyiben újabb közbeszerzési eljárásról van szó, kérte további tájékoztatás adását. (kérelmezı jogorvoslati kérelmének F/8. mellékleteként csatolta) Kérelmezı 2011.08.19-én újabb levéllel fordult az ajánlatkérıhöz. Hivatkozással a 2011. június 28-án kelt levelére kifejtette, hogy abban feltett következı kérdésekre választ nem kapott: (i) A Duna TV-vel 2010. március 12-én megkötött ideiglenes szerzıdéssel („Ideiglenes szerzıdés”) kapcsolatban ki a kérelmezı jogszerő, szerzıdéses partnere. (ii) A Duna TV által 2010. március 30-án kiírt közbeszerzési eljárásban ki a kérelmezı jogszerő partnere. (iii)Ki jogosult személyesen a Második Közbeszerzési Eljárás nyertes pályázata alapján a 12 éves szerzıdést („Hosszú Távú Szerzıdés”) aláírni, és mikor kerül megkötésre. (iv) Mikor fogja a Duna TV az Ideiglenes szerzıdés szerinti szolgáltatási díjakból eredı fennálló adósságát rendezni. Kérelmezı közölte, hogy tudomása szerint mind az Ideiglenes szerzıdés, mind pedig a Második Közbeszerzési Eljárás tekintetében a Duna TV a szerzıdéses és
8
ügyben illetékes partnere. Bár a Második Közbeszerzési Eljárás nyerteseként 2010.07.05-én kérelmezı került kihirdetésre, és ajánlatkérı 2010.09.01-én megerısítette a Hosszú Távú Szerzıdés megkötésére vonatkozó szándékát, kérelmezı kérdései ellenére semmilyen további értesítés vagy reakció nem érkezett. Megerısítette, hogy a kérelmezı kész és képes a Hosszú Távú Szerzıdést aláírni, kérte haladéktalan megkötését. Hangsúlyozta, hogy az Ideiglenes szerzıdés 7.2.1 pontja szerint az Ideiglenes szerzıdés tartama a Második Közbeszerzési Eljárás sikeres lezárásának idıpontjáig meghosszabbodik. Mivel azóta sem jött létre ilyen szerzıdés, az Ideiglenes szerzıdés még mindig hatályban van. Ezenkívül olyan felmondási ok sem merült fel a mai napig, amelynek alapján a Duna TV a szerzıdést érvényesen felmondhatta volna vagy a szerzıdés automatikusan megszőnne. Közölte, hogy amennyiben ajánlatkérı a jelen levél kézhezvételét követı 8 napon belül nem értesíti írásban a Második Közbeszerzési Eljárás alapján a Hosszú Távú Szerzıdés megkötésének helyérıl és idıpontjáról, akkor ajánlatkérı ezen lépése - figyelemmel a Telenor szerzıdéskötésre tett számos korábbi erıfeszítésére - a szerzıdéskötés megtagadásának minısül. Álláspontja szerint a szerzıdéskötés megtagadása a Kbt. alapján jogszerőtlen. (kérelmezı jogorvoslati kérelmének F/9. mellékleteként csatolta) Ajánlatkérı 2011.08.31-én kelt levélben értesítette a kérelmezıt, hogy a közöttük 2010.03.12. napján létrejött Mőholdas mősorterjesztési szolgáltatási szerzıdést annak 8.1.2.5 pontjában foglalt feltétel megvalósulására tekintettel jelen nyilatkozattal 2011.12.31. napjának hatályával a rendes felmondás szabályai szerint felmondja. A szerzıdés 8.1.2.5 pontja ugyanis kimondja, hogy azt a felek a rendes felmondás szabályai szerint megszüntethetik, amennyiben bármely jogszabályi változás eredményeként a szolgáltatási díjnak a Magyar Államkincstár által történı megfizetését az éves költségvetésrıl szóló törvény és/vagy az Rttv. és/vagy ennek helyébe lépı új jogszabály nem biztosítja. Megjegyezte, hogy ugyanezen felmondási okot tartalmazza a „Mőholdas DTH FTA mősorszórás” tárgyában kiírt, a Közbeszerzési Döntıbizottság D.571/12/2010. számon meghozott határozatával jogerısen lezárult tárgyalásos közbeszerzési eljárás alapján 12 éves határozott idıtartamra megkötendı szerzıdés 8.1.2.5 pontja is. Az Rttv.nek a szerzıdés megkötésének idıpontjában hatályos 75. §-a úgy rendelkezett a közszolgálati részvénytársaságok, így a Duna Televízió Zrt. gazdálkodásáról, hogy a Magyar Állam a központi költségvetés Országgyőlés fejezetében a részvénytársaságokat a mősorterjesztési költségeiknek megfelelı támogatásban részesíti. A szerzıdés 2. számú mellékletének 2.1 pontja - mely a fizetési feltételeket tartalmazza - az Rttv. fenti rendelkezésére vonatkozóan megállapítja, hogy a jogalkotási gyakorlat szerint a Magyar Köztársaság éves költségvetésérıl szóló törvények szerint a mősorterjesztésre vonatkozó költségeket az Országgyőlés a Magyar Államkincstáron keresztül közvetlenül fizeti meg a szolgáltatónak, így a kifizetés a jogszabályi rendelkezésre tekintettel a Magyar Államkincstárt terheli. Az Rttv. helyébe lépı, az Mttv. 219. § (1) bekezdés a) pontja az Rttv. fent hivatkozott rendelkezését is hatályon kívül helyezte 2011.01.01. napjával, míg a Ma-
9
gyar Köztársaság 2011. évi költségvetésérıl szóló 2010. évi CLXIX. törvény alapján a Duna Televízió Nonprofit Zrt. nem részesül állami támogatásban. A korábbi költségvetési törvényekben az I. Országgyőlés fejezet 12. címében került meghatározásra a Duna Televízió Zrt. mősorterjesztési költségeire elkülönített elıirányzat, mely címet azonban a Magyar Köztársaság 2011. évi költségvetésérıl szóló 2010. évi. CLXIX. törvény már nem tartalmazza. Fentiekre, különösen az idézett jogszabályokra tekintettel megállapítható, hogy a szerzıdés 8.1.2.5 pontjában meghatározott felmondási ok megvalósult. Tájékoztatást adott a szolgáltatási díjtartozás rendezésérıl. Kérelmezı 2011.09.14-én nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét az ajánlatkérı rendelkezı részben meghatározott tárgyú közbeszerzési eljárásával kapcsolatban, melyben kérte az ajánlatkérıvel és a kérelmezettel szemben a jogsértés megállapítását, az ajánlatkérı és a kérelmezett felhívását a törvénynek megfelelı eljárásra, továbbá a költségei megtérítését. Kérelmezı szerint az ajánlatkérı és a kérelmezett megsértették a Kbt. 99. § (1) bekezdését, és a Kbt. 99/A. § (1) bekezdését. Ismertette a jogorvoslati kérelem elızményeként, hogy az ajánlatkérı a jelen közbeszerzési eljárása eredményeként kérelmezıt hirdette ki 2010.07.05-én nyertesnek. Szerzıdéskötésre a D.571/12/2010. számon lezárult jogorvoslati eljárást követıen a mai napig nem került sor. Ajánlatkérı és a kérelmezı között a szerzıdéskötés elmaradása tárgyában folytatott levelezést a kérelmezı F/5., F/6., F/7., F/8., F/9., F/10. szám alatt mellékelte. Kérelmezı hivatkozása szerint a Kbt. 99. § (1) bekezdése értelmében a szerzıdéskötési kötelezettség alól ajánlatkérı kizárólag a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésében meghatározott esetben mentesülhet. Ennek ellenére ajánlatkérı nem hivatkozott olyan körülményre, amely jogszerően indokolná, hogy miért nem került sor a szerzıdés megkötésére. Ajánlatkérınek a szerzıdéskötést megtagadó, jogsértı magatartását támasztja alá az a körülmény is, hogy ajánlatkérı honlapján (http://www.dunatv.hu/footer/vetelilehetosegek) a kérelem benyújtásának idıpontjában arról tájékoztatott, hogy kérelmezı által a Thor 5 mőholdon az Ideiglenes szerzıdés alapján nyújtott - és szerzıdéskötés esetén a szerzıdés alapján nyújtandó - szolgáltatás 2011.10.24-én megszőnik. Ajánlatkérı kérelmezıvel folyatott korábbi levelezésében egyetlen alkalommal sem hivatkozott erre a dátumra, és kérelmezı felé nem indokolta meg, hogy milyen jogalapon tekinti ezt a napot az Ideiglenes szerzıdés alapján nyújtott, vagy a szerzıdés alapján nyújtandó szolgáltatás végsı idıpontjának.
10
Ajánlatkérı szerzıdéskötésre képtelenné válásának kérdése. Ajánlatkérı a 2010.09.01-i levelében arra hivatkozott, hogy az Rttv. módosítása miatt törvényi akadálya van annak, hogy a szerzıdést kérelmezıvel megkösse. Ugyanakkor az Mttv. 219. § (1) bekezdés a) pontja 2011.01.01-i hatállyal hatályon kívül helyezte az Rttv. módosítással érintett, ajánlatkérı által hivatkozott 149/A-149/H. §-ait. Következésképpen 2011.01.01-ét követıen ajánlatkérı a szerzıdéskötés elhúzódására, illetve megtagadására ezen okból megalapozottan nem hivatkozhatott. Ajánlatkérı és a kérelmezett képes a szerzıdés teljesítésére. Ajánlatkérı az eredményhirdetést követıen nem hivatkozott arra, hogy bármely okból képtelen lenne a szerzıdés teljesítésére. Kizárólag a 2011.09.02. napján kérelmezınek kézbesített, az Ideiglenes szerzıdést felmondó levelében tett rá közvetett utalást. E körülményt ajánlatkérı nem a szerzıdéskötés alóli mentesülés Kbt. 99/A. § (1) bekezdése eseteként, hanem potenciális jövıbeni felmondási okként jegyezte meg. Ajánlatkérı teljesítıképességére, és arra, hogy a szerzıdés tárgyát képezı DTH FTA mősorszórás útján kívánja a két televíziós csatornát terjeszteni, több körülmény is utal. Ajánlatkérı 2011. márciusában esett fizetési késedelembe elsı ízben az Ideiglenes szerzıdés alapján nyújtott szolgáltatás díjának vonatkozásában. E tény ellentmondásban áll azzal, hogy ajánlatkérı 2011.01.01. óta nem képes a szolgáltatás díjának teljesítésére. Ajánlatkérı 2011-es költségvetése eléri a szerzıdés értékének 180%-át, továbbá a Médiatanács 1066/2011. (08.24.) számú határozata alapján 2011-ben ajánlatkérı az MTVA anyagi támogatására is számíthat. Az MTVA 2011-es költségvetése pedig meghaladja a 60 milliárd forintot, és a törvényben rögzített feladata a közszolgálati médiaszolgáltatók támogatása, illetve azok mősorterjesztésének biztosítása. Hivatkozott a Döntıbizottság D.378/12/2011. számú határozatára. Ajánlatkérı szándéka nem az eljárásban érintett két televíziós csatorna mőholdas DTH FTA mősorszórásának megszüntetésére irányul, hanem a mősorszórás kiterjesztésére az EuroBird9A mőholdon. Ez a körülmény megerısíti, hogy az ajánlatkérı által üzemeltetett televíziós csatornák a jövıben is mőködni fognak. Megállapítható ajánlatkérı képessége a szerzıdés teljesítésére a Nemzeti Médiaés Hírközlési Hatóság, valamint a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Médiatanácsa 2011. évi költségvetésérıl szóló 2010. évi CXLVI. törvény alapján is. A kérelmezett 2011. évi költségvetését tartalmazó 3. mellékletébıl kitőnik, hogy a „Közmédiumok mősorszolgáltatás támogatási- és vagyonkezelıi tevékenység kiadásai” címő elıirányzat mellett a Duna Televízió Zrt. külön nevesítve is szerepel a közmédiumok mőködési támogatására vonatkozó elıirányzat alatt, éves szinten 450 millió forintos összeggel. Tekintettel arra, hogy a szerzıdés alapján fizetendı szolgáltatási díj összege - a szerzıdés tervezete alapján - egy évre
11
839.000 euró + ÁFA (kb. 290 millió forint), megállapítható, hogy ajánlatkérı rendelkezik a szerzıdés teljesítésére elegendı forrással. Kérelmezett az Mttv. 108. § (6) bekezdése alapján maga is jogosult lenne a Kbt. 99. § (1) bekezdés szerinti kötelezettség teljesítésére, azaz a szerzıdés megkötésére a kérelmezıvel. Tekintettel arra, hogy a Magyar Köztársaság 2011. évi költségvetésérıl szóló 2010. évi CLXIX. törvény alapján az MTVA 2011-es költségvetési fıösszege több mint 28 milliárd forint, továbbá az MTVA forrásaiból a közszolgálati médiaszolgáltatók feladatainak ellátását támogatni köteles, kérelmezı álláspontja szerint az MTVA is megsértette a Kbt. 99. § és 99/A. § szabályait. Ajánlatkérı az Mttv. 213. § (4) bekezdése alapján a vonatkozó jogait és kötelezettségeit bármikor, korlátozás nélkül átruházhatta volna, illetve átruházhatja a kérelmezettre. Mőszaki technikai környezet megváltozása. A Kbt. 99/A. § (1) bekezdése értelmében megfelelı indoknak az eredményhirdetést, azaz 2010.08.18-át követıen kellett volna felmerülnie, és annak az ajánlatkérı által elıre nem láthatónak kell lennie. Ajánlatkérınek fennállt az önálló beszerzési igénye, melyet alátámaszt, hogy a 12 évre szóló szerzıdést a 2010-es közbeszerzési tervében feltüntette. Ajánlatkérı együttmőködésének hiánya. Kérelmezı szerint az ajánlatkérı a 2011.10.03. napján tartott felek közötti egyeztetésen (jogorvoslati kérelem F/14-15. számú mellékletek) elismerte, hogy maga részérıl sem tett meg mindent a szerzıdéskötés elımozdítására. Az MTVA szerepe. Ajánlatkérı a 2011.10.03-i megbeszélésen tájékoztatta a kérelmezıt, hogy a jövıben a Duna TV televíziós csatornáit az EuroBird 9A mőholdon keresztül, egy 2009-ben megkötött szerzıdés alapján kívánja sugározni. Kérelmezı valószínősítése szerint az említett szerzıdés finanszírozásában az MTVA is közremőködik, tekintettel arra, hogy a szerzıdést az ajánlatkérıhöz hasonló jogi helyzetbe került MTV Zrt. kötötte. Kérelmezı szerint a Kbt. szabályaival ellentétes, hogy bizonyos szerzıdésekben jogutódlás történik, míg bizonyos megkötendı szerzıdésekben nem. Az EuroBird kapcsán felmerül a kérdés, hogy milyen módon tud(na) a Kbt.-vel összhangban egy adott beszerzési tárgyra kiírt közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerzıdés alapján egy olyan szolgáltatást jogszerően megrendelni, amely szolgáltatás egy másik közbeszerzési eljárás tárgya. Kérelmezı szerint a jogorvoslati kérelem nem késett el, továbbá a jogorvoslati kérelem benyújtására az ügyfélképessége fennáll. Közölte, hogy a jogsértésrıl 2011.09.02. napján, a 2011.08.31-én kelt a jogorvoslati kérelemhez F/10. szám alatt csatolt ajánlatkérıi levélbıl szerzett tudomást, amelyben ajánlatkérı kérelmezı többszöri kérése, majd a határidı tőzésével kiküldött ügyvédi felszólító
12
levele ellenére is hallgatott a szerzıdéskötés idıpontjáról, illetve elmulasztotta jogszerően kimenteni magát a szerzıdéskötési kötelezettség alól. A Döntıbizottság a jogorvoslati eljárást D.665/2011. számon 2011.09.26-án megindította. Ajánlatkérı a D.665/2011. számú jogorvoslati ügyben elıterjesztett észrevételében elkésettség miatt a jogorvoslati eljárás megszüntetését, érdemi nyilatkozatában alaptalanság miatt a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte. Ajánlatkérı nyilatkozata szerint a jogorvoslati kérelem a Kbt. 323. § (2) bekezdés b) pontja alapján elkésett. Ajánlatkérı szerint a kérelmezı a következı eseményeket, cselekményeket értelmezhette volna jogszerően a szerzıdéskötés megtagadásának, illetve a vélt jogsértı esemény megtörténte esetén az arról való tudomásszerzés idıpontjának: 1.) A Közbeszerzési Döntıbizottság D.571/12/2010. számú határozata kézbesítésének vagy jogerıssé válásának napját követı napot, mivel az ajánlatkérınek a Kbt. 99. §-ának megfelelıen ebben az idıszakban kellett volna a szerzıdést megkötnie. 2.) Ajánlatkérıt átmenetileg képviselı ügyvezetı alelnök és gazdasági fıigazgató 2010.09.01-i keltezéső, a kérelmezı képviselıjének címzett levelét követı napot, amelyben az ajánlatkérı elsı alkalommal ismertette a szerzıdéskötésre való képtelenné válásának érveit. 3.) Ajánlatkérı vezérigazgatójának 2011.06.14-i keltezéső, a kérelmezı képviselıjének címzett levelét követı napot, amelyben kétséget kizáróan nyilatkozik arról, hogy a kérelmezı által nyújtott szolgáltatásokra (ideértve a felek által kötött 2010.03.12-i, ún. Ideiglenes szerzıdésben foglalt jogviszonyt és a jelen közbeszerzési eljárás alapján kötendı szerzıdésbıl eredı jogviszonyt) 2011.08.31-ét követıen már nem lesz szükség. A 2011.06.14-i keltezéső levélbıl egyértelmően kiolvasható az ajánlatkérı szándéka a szerzıdés meg nem kötésére vonatkozóan. Ajánlatkérı érdemi nyilatkozata szerint a Kbt. 99/A. § (1) bekezdése szerinti mentesülési körülmények fennálltak, melyek kizárták az ajánlatkérı szerzıdéskötését. A Kbt. 99/A. § (1) bekezdésében szabályozott esetkörben nem feltétel, hogy mind a két félnek képtelenné kell válnia a szerzıdés megkötésére, azaz a kérelmezı szerzıdés teljesítésére való képessége és készsége az ajánlatkérı szerzıdéskötésre való képtelenné válása mellett indifferens. Az ajánlatkérı szerzıdéskötésre való képtelenné válása önmagában is alkalmazhatóvá teszi a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésében foglalt mentesülési esetet.
13
Az ajánlatkérı szerzıdéskötésre képtelenné válásának kérdése. Ajánlatkérı több párhuzamos indok alapján - általa elıre nem látható és elháríthatatlan ok következtében - valamennyi idıpontban képtelen volt (lett volna) a szerzıdés megkötésére, illetve annak teljesítésére. A Kbt. 99/A. § (1) bekezdésében meghatározott szerzıdéskötési kötelezettség alóli mentesülési okok a Döntıbizottság D.571/12/2010. számú határozatának meghozatalától a jogorvoslati kérelem 2011.09.14-i benyújtásának idıpontjáig folyamatosan fennálltak. A szerzıdés megkötésére való törvényes képviselet (aláíró) hiánya. Az eljárás megindításának idıpontjában hatályos Rttv. a következıket tartalmazta. 53. § (1) A közszolgálati mősorszolgáltatás biztosítására, függetlenségének védelmére az Országgyőlés [ ... ] átalakítja a Hungária Televízió Közalapítványt [ ... ]. 65. § A közalapítványok gyakorolják a részvénytársaságok vonatkozásában a Gt. 288-300. §-ában meghatározott alapítói, illetve részvényesi jogokat. [ ... ] 66. § (2) A kuratórium elnöksége kizárólagos feladat- és jogköre: da) egymilliárd forintnál vagy a tervezett éves forgalom tíz százalékánál magasabb értékő szerzıdésekhez elızetes tárgyalási felhatalmazás megadása, db) hitelfelvétel, illetve háromszázmillió forintnál vagy a tervezett éves forgalom három százalékánál nagyobb értékő szerzıdések elızetes jóváhagyása, [ ... ] 2010.06.15-én a Hungária Televízió Közalapítvány (a továbbiakban: HTVKA) elnöksége az EH 69/2010 (07.15.) számú határozata értelmében jóváhagyta a Duna TV addigi elnöke megbízási szerzıdésének közös megállapodással történı megszüntetését 2010.07.22. napjával. 2010.08.11-én hatályba lépett az Rttv.-be a médiát és a hírközlést szabályozó egyes törvények módosításáról szóló 2010. évi LXXXII. törvénnyel beiktatott 149/G. §, amelynek (3) bekezdése szerint „A Magyar Televízió, a Magyar Rádió és a Duna Televízió Zrt.-k elnökeinek és alelnökeinek a megbízatása e törvény alapján a közszolgálati részvénytársaságok vezérigazgatóinak kinevezésével egyidejőleg megszőnik. A hivatalban levı elnökök és alelnökök e törvény hatálybalépését követıen a mőködıképesség fenntartásához szükséges intézkedések megtételére jogosultak. Nem jogosultak a 66. § (3) bekezdésében meghatározott jogügyletek létrehozására, illetve a Zrt.-k szervezeti és mőködési szabályzatának módosítására. Nem jogosultak továbbá ingatlan elidegenítésére, az egy évet meghaladó tartalmú, vagy a Zrt. éves üzleti terve kiadási fıösszege 0,5%-át meghaladó értékő - a teljes tilalom alatt álló 66. § (3) bekezdésében meghatározott jogügyletek kivételével -, vagy a reklámjogok kizárólagos hasznosítását átengedı szerzıdés megkötésére.”
14
A kérelmezınek címzett 2010.09.01-i levelet aláíró ügyvezetı alelnök és gazdasági fıigazgató hatásköre nem terjedt ki a szerzıdés megkötésére - ehhez egyebekben a harmadik személyként értelmezhetı kuratórium jóváhagyása is szükséges lett volna, tehát az elháríthatatlan szerzıdéskötési képességet megkérdıjelezı körülmény az eredményhirdetést követıen keletkezett és ismertté vált a kérelmezı elıtt is. Ezen akadály 2010.08.11-tıl 2010.12.31-ig fennállt. A szerzıdés megkötéséhez szükséges fenntartói/felügyeleti meghatalmazás (jóváhagyás) hiánya. A szerzıdést az ajánlatkérı kizárólag a HTVKA jóváhagyásával köthette volna meg, amely jóváhagyásra a szerzıdés tekintetében soha nem került sor. E körben utalt a Polgári Törvénykönyvrıl szóló 1959. évi IV. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 215. § (1) bekezdésére, amely alapján még a megkötött szerzıdés is függı helyzetbe kerül a jogszabály által megkövetelt harmadik személy jóváhagyásának hiányában. 2010.07.15-én a HTVKA a Duna TV elnök felterjesztése alapján tárgyalta a „DTH FTA mősorszórás tárgykörben megjelentetett közbeszerzési eljárás eredményét” és 67/2010. (07.15.) számú határozatával „tudomásul veszi azt”, illetıleg „várja a hivatalos állásfoglalást és azután dönt”. A HTVKA nem hagyta jóvá a kérelmezıvel való szerzıdéskötést - mint ahogy tette ezt a 2010.03.12-i ún. ideiglenes szerzıdés tekintetében -, amely körülmény hasonlóan az Rttv.-t érintı jogszabályi, szerkezeti változáshoz, elıre nem látható és elháríthatatlan volt az ajánlatkérı számára, akinek korábbi eljárásait a HTVKA rendre jóváhagyta. A HTVKA helyébe lépı Közszolgálati Közalapítvány, illetve a közszolgálati mősorszolgáltatók felügyeletét (is) ellátó, az Rttv. módosítása által létrehozott Médiatanács 2011.08.24-i, 1066/2011. számú határozatával- egyebekben a felmondásra kerülı 2010.03.12-i ún. ideiglenes szerzıdés felmondásához kapcsolódó díjak biztosítása mellett - kijelentette, hogy „az Alap [MTVA] forrásai [ ... ] a közszolgálati médiaszolgáltatók csatornáinak mőholdas mősorterjesztése érdekében a gazdaságossági, hatékonysági és fogyasztóvédelmi szempontokat figyelembe véve úgy használhatóak fel, hogy a közszolgálati médiaszolgáltatók érintett csatornái a legkisebb erıforrás ráfordítással, megfelelı minıségben, közel azonos földrajzi lefedettség esetén azonos mőholdról legyenek elérhetıek.” Ezzel lényegében kinyilvánította azt, hogy a kérelmezı által a Thor5 mőholdon biztosított adásra (továbbításra) a meglévı és az MTVA rendelkezésére álló feltételek mellett nem lesz szüksége. Hiányzott tehát a szerzıdéskötéshez szükséges azon fenntartói/felügyeleti meghatalmazás, amelyet az ajánlatkérınek az eredményhirdetést követıen kellett (volna) beszereznie, és amelynek kötelezettségét a kérelmezı számára is meg-
15
ismerhetı módon jogszabály írt elı, illetıleg amelynek elmaradása az ajánlatkérı közvetlen érdekkörén kívül esik, elháríthatatlan és elıre nem látható volt. A felügyeleti/fenntartói meghatalmazás olyan jogszabályi kötelezettség, amelyre az ajánlatkérı egyfelıl a korábbi tapasztalata alapján az eredményesen lefolytatott eljárást követıen számíthatott, másfelıl annak megkövetelése önálló döntési jogkört gyakorló intézmény döntésén alapuló körülmény. Ajánlatkérı sem a HTVKA-tól, sem annak megszőnése után a HTVKA helyébe lépı Közszolgálati Közalapítványtól nem kapott meghatalmazást a szerzıdés megkötésére. Ezen akadály az eredményhirdetéstıl a jogorvoslati kérelem benyújtásáig fennállt, elıre nem látható és elháríthatatlan körülményként jelentkezett. A költségvetési környezet szerzıdéskötést érintı változásai. 2011. 01.01-étıl a szerzıdéskötés elıre nem látható és elháríthatatlan akadályaként jelentkezett a szerzıdés megkötésére és teljesítésére képtelenséget okozó költségvetési fedezet hiánya. A Duna TV költségvetésében szinte kizárólag személyi kifizetések (bérek) fedezete szerepel és a mősorgyártás, valamint a mősorszolgáltatás díja teljes egészében kikerült belıle a 2011. év tervezése során, mivel ezen feladatok ellátása törvény alapján az MTVA feladatává vált. A 2010. évi költségvetésrıl szóló 2009. évi CXXX. törvény 78. § (1) bekezdés kimondja, hogy a [ ... ] Duna Televízió Zrt. mősorterjesztési költségeire az I. Országgyőlés fejezet, 12. címek e célra elkülönített elıirányzatai terhére teljesítendı támogatásokat a számlával igazolt fizetési kötelezettségekhez igazodóan áfával növelt összegben - közvetlenül a mősorterjesztést végzı szolgáltatónak kell folyósítani. A támogatás összegének meghatározásánál csak az állandó stúdióra és a fix telepítéső országos rendszerek igénybevételére vonatkozó szolgáltatások tekintendık mősorterjesztési költségnek, az alkalmi közvetítıvonalak költségei még egyidejő sugárzás esetében sem. A folyósított összegbıl az arányosítás alapján levonható áfának megfelelı összeget nem lehet támogatási bevételként elszámolni, azt állammal szembeni visszatérítési kötelezettségként kell nyilvántartani. A 2010. évi költségvetés még valóban tartalmazott fedezetet a Duna TV mősorterjesztési költségeire, de a 2011. évi költségvetésrıl szóló 2010. évi CXLIX. törvényben a Duna TV említésre sem kerül, költségvetési támogatásban nem részesül. A közbeszerzési eljárás alapján véglegesített szerzıdéstervezet fizetési feltételekrıl rendelkezı 2. számú mellékletének 2. pontja is a fentiek szerinti, azóta megszőnt forrásokat nevesíti. Látható tehát, hogy ha a 2011.06.14-i vagy 2011.08.31-i idıpont vizsgálandó a szerzıdéskötésre képtelenné válás tekintetében, az ajánlatkérı számára a szerzı-
16
dés teljesítéséhez szükséges fedezet nem állt rendelkezésre, sıt a 2010.03.12-i ún. ideiglenes szerzıdés 2011. évi fedezetét is külön döntéssel biztosította a Médiatanács a hivatkozott határozatában. A mőszaki-technikai környezet szerzıdéskötést érintı változásai. Az 1997-tıl (az m2 csatorna mőholdra kerülésétıl) a Duna TV és az m2 közös mőholdról volt elérhetı, 2009. október elejéig. Mivel az akkori szerzıdés meglehetısen magas költség mellett biztosította az elérést, a Magyar Televízió Zrt. (MTV) 2009-ben eltérı mőszaki tartalommal indított közbeszerzést egy teljes mőhold transzponder bérlésére. A MTV részére a Magyar Televízió Közalapítvány- hasonlóan a Duna TV és a HTVKA ismertetett engedélyezési viszonyaihoz - a hozzájárulás és a késıbbi szerzıdéskötési engedély megadása során felhívta a figyelmet, hogy az MTV és a Duna Televízió esetében meg kell teremteni annak a lehetıségét, hogy a nézık és a kábeltévé szolgáltatók számára kényelmesen, egy mőholdról legyen elérhetı a két közszolgálati médium összes csatornája. Minderrıl az érintett közszolgálati mősorszolgáltatók tárgyalásokat folytattak, a közös mőholdra kerülés érdekében, a tárgyalást a felek azzal zárták, hogy a Duna Televízió az MTV közbeszerzési eljárásának függvényében, arra lehetıség szerint figyelemmel fogja kiírni a saját közbeszerzési eljárását. Az MTV által indított tárgyalásos közbeszerzési eljárás során - amelynek két ajánlattevıje a Telenor Satelitte Broadcasting AS és a késıbbi nyertes Eutelsat Magyar Telekom-eVision konzorcium voltak - az MTV jelezte, hogy azért is szükséges az addig használtnál több kapacitás, hogy adott esetben a Duna TV mősorai is ugyanerrıl a transzponderrıl sugározhatóak legyenek, így az MTV már 2009-ben megteremtette a lehetıséget a közös mőholdra kerülésre. Az MTV az általa kötött szerzıdés 2.4-es pontjában ennek lehetıségét rögzítette is, olyan formában, hogy magyarországi közszolgálati médiaszolgáltatók mősorainak továbbítási céljára is jogosult használni a szolgáltatást. Minderrıl, illetıleg az új mőholdas paraméterekrıl 2009. szeptemberében az MTV tájékoztatta a Duna TV-t, felhívva a figyelmet az egy mőholdra kerülés fontosságára és szükségességére. A fentieket követıen ennek ellenére a Duna TV 2009-ben indított közbeszerzési eljárásai során olyan alkalmassági és pontozási rendszert alkalmazott, amivel lényegében kizárta a lehetséges ajánlattevıi körbıl az MTV által használt mőholddal indulókat és lényegében a régi, magas költségő mőholddal ajánlatot tevı cég által nyújtott szolgáltatást határozta meg optimális (magas bírálati pontszánban részesíthetı) szolgáltatásként. 2010. tavaszán a Duna TV hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás keretében teljesen új terjesztési koncepcióval, immár nem a régi mőholdat támogatva megkötötte az ideiglenes mősorterjesztési szerzıdését a Telenor Satelitte
17
Broadcasting AS-szel, és ez egyúttal lényegében determinálta a késıbbi - 12 évre szóló - nyílt közbeszerzési eljárás eredményét is. 2011. év folyamán - az akkor már integrálódó közmédiumok céljait segítendı az Eutelsat-Magyar Telekom-eVision konzorciummal kötött szerzıdésben biztosított joggal élve az MTV kapacitást biztosított a Duna Televízió mősorainak közös mőholdról történı sugárzására (ezt erısítette meg a Médiatanács hivatkozott határozata is), egyúttal mindkét tévétársaság kommunikációs felületein ezt jelezte is a lakosság számára. Ekkor a szolgáltatás még „kísérleti” jogcímen került meghirdetésre, tekintettel a 2010.03.12-i ún. ideiglenes szerzıdés felmondás elıtti státuszára. 2011. szeptembertıl végül, a 2010.03.12-i ideiglenes célú sugárzási szerzıdés felmondását követıen a közszolgálati mősorszolgáltatók hivatalosan is kommunikálni kezdték, hogy a Thor mőholdon a Duna TV csatornáinak sugárzása megszőnik, illetıleg tájékoztatták a lakosságot és a kábeltévé szolgáltatókat, hogy végezzék el az antennák átállítását az Eurobird 9A mőholdra. Nem vitatta, hogy az ajánlatkérınek meghatározott jogszabályi feltételek mellett 2011.01.01-jétıl módjában állt szerzıdéseket kötni, de ezen szerzıdéskötési képessége - a jogszabályi feltételek alapján - nem terjedt ki bármilyen szerzıdés jóváhagyás nélküli megkötésére. Az Mttv. 98. § (7)-(8) bekezdése tartalmaz megszorítást ezzel kapcsolatosan, amikor kimondja, hogy: 98. § (7) Az egyes közszolgálati médiaszolgáltatások által használt médiaszolgáltatási lehetıségekrıl - ideértve a külföldre irányuló médiaszolgáltatást is - a Médiatanács mőszaki, gazdasági, gazdaságossági és médiapolitikai szempontok vizsgálata után, az Alap vezérigazgatójával történı konzultációt követıen dönt. 98. § (8) A közszolgálati audiovizuális és rádiós médiaszolgáltatások tekintetében a Médiatanács - az Alap vezérigazgatójával történı konzultációt követıen, valamint a gazdaságosság, a következı évi költségvetési tervezés és e törvény 83. §-ában meghatározott közszolgálati célok érvényesülésének szempontjait figyelembe véve - évente felülvizsgálhatja a közszolgálati médiaszolgáltatások rendszerét, és dönthet arról, hogy a közszolgálati médiaszolgáltatók számára fenntartja-e addigi médiaszolgáltatásaikat vagy megváltoztatja azok rendszerét. Mindezek alapján a döntés a 2011.08.03. napjától hatályos fenti rendelkezések értelmében már nincs a közszolgálati mősorszolgáltatók (így az ajánlatkérı) hatáskörében.
18
Ajánlatkérı becsatolta a Döntıbizottság részére az észrevételében hivatkozott iratokat, a Médiatanács 1066/2011. (VIII.24.) számú határozatát, ajánlatkérı és a kérelmezı között 2010.03.12-én létrejött „Mőholdas mősorterjesztési és szolgáltatási szerzıdés”-t. A kérelmezett szerepe körében ajánlatkérı az észrevételében kifejtette, hogy az MTVA nem kívánta átvenni az Rttv. módosításában foglalt lehetıséggel élve az ajánlatkérı közbeszerzési eljárásból fakadó jogokat és kötelezettségeket. Erre jogi kötelezettsége nem is volt, a közbeszerzési eljárások tekintetében azok átadására vonatkozó „lehetıvé teszi” törvényi fordulat nem jelent egyben kötelezettséget. A közszolgálati mősorszolgáltatóknak (köztük a Duna TV-nek), mint független és önálló jogi személyeknek diszkrecionális joga eldönteni, hogy mely szerzıdésüket, közbeszerzési eljárásukat adják át. Nem szolgálhat az átadás alapjául, hogy a kérelmezı üzleti érdekeinek az átadás felelt volna meg. Ajánlatkérı a D.665/2011. számú eljárásban a 2011.10.24-én kelt észrevételével megküldte a Döntıbizottságnak a kérelmezett 2011.10.24. napján kelt nyilatkozatát, melyben a kérelmezett közölte, hogy sem az Mttv. 213. § (4) bekezdése, sem egyéb jogszabályi rendelkezés vagy a felek önálló jogalanyiságán alapuló döntése értelmében a Duna Televízió Nonprofit Zrt. nem ruházta át az MTVA-ra a Duna TV és a kérelmezı között 2010.03.12. napján „Mőholdas mősorterjesztési szolgáltatás” tárgyában létrejött szerzıdést. A Duna TV továbbá a Duna TV és a Telenor között hasonló tárgyban folyamatban lévı közbeszerzési eljárást sem ruházta át az MTVA-ra, mint ahogy egyetlen folyamatban lévı közbeszerzési eljárása sem került átadásra. Megjegyezte, hogy az Mttv. hivatkozott rendelkezése mindösszesen lehetıséget biztosít a közszolgálati mősorszolgáltatók számára egyes meghatározott szerzıdéses jogviszonyaikból eredı jogok és kötelezettségek átruházására, mely joggal azonban nem jár feltétlen kötelezettség is. Az MTVA önállóan nem jogosult a mősorszolgáltatóktól semminemő jogviszonyt magához vonni, azok erre irányuló szándéka hiányában. Fentiekre tekintettel tehát nem áll fenn olyan jogviszony a kérelmezı és az MTVA között, mely mőholdas mősorterjesztési szolgáltatással, különösen pedig a jogorvoslat tárgyát képezı eljárással kapcsolatba hozható lenne, továbbá az MTVA a közbeszerzési eljárásban sem ajánlatkérıként, sem ajánlattevıként nem részes fél. A Döntıbizottság a 2011.10.18-án kelt D.665/18/2011. számú végzésében megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem elkésett, a jogorvoslati eljárást ezért megszüntette. A Döntıbizottság végzésének indokolása szerint a kérelmezı legkésıbb az ajánlatkérı 2011.06.14. napján kelt levelébıl abba a helyzetbe került, hogy megismerte az ajánlatkérı azon döntését, hogy az ajánlatkérı a kérelmezıvel nem kívánja megkötni a „Mőholdas DTH FTA mősorszórás” tárgyú 144 hónapra vonatkozó jelen közbeszerzési szerzıdést.
19
Az ajánlatkérı és a kérelmezett 2011.06.14-én a kérelmezıhöz intézett levele rögzítette, hogy „a magyarországi közszolgálati médiarendszer 2011.01.01-je óta szerkezeti átalakításon megy át”. A levél tartalmazta, hogy a közszolgálati mősorszolgáltatók meglévı mősorszolgáltatási szerzıdéseit a közszolgálati média finanszírozásának céljából megalapított MTVA felülvizsgálja a közpénzek elköltésének optimalizálása érdekében. Az ajánlatkérı és a kérelmezett közölték a kérelmezıvel, hogy a Thor 5 mőholdas mősorszolgáltatási szolgáltatására 2011.08.31-ét követıen már nem lesz szükség. Az ajánlatkérı és a kérelmezett megnevezték azt is, hogy más szolgáltatások tekintetében látnak lehetıséget az együttmőködésre. A Döntıbizottság álláspontja szerint a kérelmezı az ajánlatkérı 2011.08.31. napján kelt levelébıl nem szerzett olyan többletinformációt a 2011.06.14. napján kelt levélhez képest, mely megalapozná, hogy a kérelmezı csak 2011.09.02-én értesült az ajánlatkérı jogsértésérıl. A Döntıbizottság D.665/18/2011. számú végzése ellen a kérelmezı terjesztett elı külön jogorvoslati kérelmet a bírósághoz. A Fıvárosi Törvényszék a 2012.07.12. napján kelt 14.Kpk.46.253/2011/6. számú végzésével a Döntıbizottság D.665/18/2011. számú végzését hatályon kívül helyezte és a Döntıbizottságot új eljárásra kötelezte. A végzés indokolása szerint, a tudomásszerzés idıpontjának megítélése annak vizsgálatát igényli, hogy mikor jutott a jogorvoslatot kérı olyan információ birtokába, amely alapján alappal feltételezhette, hogy a döntés a Kbt. szabályait sérti. A Döntıbizottság álláspontjával szemben a bíróság azt a kérelmezıi álláspontot fogadta el helytállónak, ami szerint a 2011.06.14. napján közölt tájékoztatás következtében a kérelmezı nem volt még olyan információ birtokában, amire alapozottan sikerrel nyújthatott volna be jogorvoslati kérelmet. A levélben az ajánlatkérı nem tagadta meg egyértelmően a szerzıdés megkötését, ennél fogva bizonytalanságban tartotta a kérelmezıt a szerzıdéskötés vonatkozásában. Sejtésekre, fikciókra alapított jogorvoslati kérelem elıterjesztésének nincs helye. A kérelmezı a közbeszerzési eljárás nyerteseként, az eredményhirdetést követıen - több hónap elteltével - arra kényszerült tehát, hogy a szerzıdés megkötésére, vagy annak elmaradására vonatkozóan ajánlatkérıt egyértelmő nyilatkozat megtételére szólítsa fel. A jogi képviselı által írt levelében ajánlatkérıt figyelmeztette: válasz hiányában a szerzıdés jogellenes megtagadását fogja vélelmezni. A kérelmezıben csupán azt követıen alakult ki az a kellıen határozott meggyızıdés, hogy a hatályos rendelkezéseket, esetleg megsértették, amikor ajánlatkérı a számára meghatározott 8 napos jogvesztı határidın belül nem válaszolt a neki feltett - a szerzıdéskötésre vonatkozó - konkrét kérdésre. Ezt a napot
20
(2011.08.31-ét) kell tehát a vélt jogsértı eseményrıl való kérelmezıi tudomásszerzés napjának tekinteni. Ettıl a naptól kezdıdıen kell számítani a Kbt. 323. § (2) bekezdésében meghatározott - 15 napos - határidıt. Mindezek alapján a kérelmezı által 2011.09.14én benyújtott jogorvoslati kérelem nem késett el. A megismételt eljárás során a Döntıbizottságnak a jogorvoslati kérelmet érdemben kell elbírálnia. A Döntıbizottsághoz a Fıvárosi Törvényszék 14.Kpk.46.253/2011/6. számú végzése 2012.09.03-án érkezett meg. A Döntıbizottság a megismételt jelen eljárást 2012.09.04-én megindította. Kérelmezı a megismételt eljárásban elıterjesztett nyilatkozatában - fenntartva a jogorvoslati kérelmét – a következıket adta elı. Ajánlatkérı a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésében foglalt kimentési okok lehetséges fennállását kimerítıen, a konjunktív feltételek szerint a jogorvoslati kérelem beadását megelızıen nem fejtette ki, és a kimentési okok egy idıpontban történı fennállását nem tudta igazolni. Ajánlatkérı a kérelem beadását megelızıen bizonytalanságban tartotta a kérelmezıt, a szerzıdéskötés megtagadásáról egyértelmő, a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésének megfelelı nyilatkozatot nem tett. Ajánlatkérı nem tett közzé az 5/2009. (III.31.) IRM rendelet 11. számú melléklete szerinti hirdetményt a befejezetlen eljárásról. Ajánlatkérı tárggyal kapcsolatos utolsó hirdetménye 2010.10.02-án közétett eljárás eredményérıl szóló hirdetmény volt, amely az eljárás eredményességérıl tájékoztatott. Mivel a jogszabály szerinti hirdetmény közzététele nem történt meg a jogorvoslati kérelem beadását megelızıen, és azóta sem, a közbeszerzési eljárás még nem zárult le. Ajánlatkérı a kérelmezı felé nem mentette ki magát jogszerően a szerzıdéskötési kötelezettsége alól. A Fıvárosi Törvényszék 14.KpK.46.253/2011/6. számú végzése is kimondja, hogy ajánlatkérı 2011.06.14. napán közölt levele nem felelt meg a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésének, és az azt követı hallgatása pedig szintén nem igazolhatta e § szerinti, kógens és konjunktív kimentési feltételek fennállását. Ajánlatkérı a Kbt. 99. § (1) bekezdése szerint az eredményhirdetés óta fennálló szerzıdéskötési kötelezettsége ellenére a szerzıdést nem kötötte meg, nem hozott kifejezett megtagadó döntést a kérelmezı tudomására. A Kbt.-hez főzött Nagykommentár is rögzíti, hogy „A jogorvoslathoz való jog biztosítása érdekében szintén kötelezı a döntések indokolt írásbeli közlése.” „A Kbt. 99. § (1) bekezdése egyúttal azt is kifejezi, hogy eredményes közbeszerzési eljárás esetén az ajánlatkérıt a nyertes ajánlattevı felé szerzıdéskötési kötelezettség terheli.” „A Fıvárosi Ítélıtábla 3.Kf.27 701/2008/7. számú ítéletében
21
rámutatott, hogy a szerzıdéskötési kötelezettség alóli mentesülés érdekében az elıbbi körülményeket az ajánlatkérınek kell tudnia bizonyítani.” A közlési kötelezettség az EU irányelvekbıl is következik. A jelen eljárásban figyelemmel kell lenni az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerzıdések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, a Tanács 1989. december 21-i 89/665/EGK Irányelv (a továbbiakban: az Irányelv) szabályaira. Ezt megerısíti a Kbt. 407. § a) pontja is. Az Irányelv 2.c. cikke kimondja: ,,Az ajánlatkérı döntésérıl való tájékoztatásban minden egyes ajánlattevıvel vagy részvételre jelentkezıvel közölni kell a lényeges indokok összefoglalását.” Amennyiben a jogsértés fenti bizonyítékai ellenére a Döntıbizottság részleteiben vizsgálná a Kbt. 99/A. § (1) bekezdése szerinti körülmények fennállását a jogorvoslati kérelem beadásának idıpontjában, arra az esetre kérelmezı az alábbiakat adta elı: Ajánlatkérı hivatkozási alapként több különbözı, eltérı idıpontban felmerült indokot jelölt meg. Nem tudott olyan egyértelmő írásbeli kijelentésére sem hivatkozni, amelynek idıpontjában a Kbt. 99/ A. § (1) bekezdésében elvárt taxatív és konjunktív feltételek együttesen fennálltak volna. Ajánlatkérı által hivatkozott aláíró hiánya, fenntartói felhatalmazás hiánya okok 2011.01.01-jével, az alapul szolgáló jogszabályi rendelkezés hatályon kívül helyezésével megszőntek, így sem az elháríthatatlanság, sem a szerzıdéskötési képtelenség nem teljesül. A költségvetési fedezet hiánya elhárítható lett volna/lenne a szerzıdés MTVA-ra átruházásával, melyet az Mttv. 213. § (4) bekezdés utolsó mondata lehetıvé tesz, illetve az MTVA által forrás biztosításával, amelyet a jogszabály lehetıvé tesz (Mttv. 108. § (6) bekezdés). Mivel ajánlatkérı korábbi nyilatkozata szerint maga is rendelkezik a szerzıdéses érték 180%-a szerinti forrással, önállóan is képes a szerzıdés teljesítésére. A mőszaki-technikai környezet megváltozása esetében nem teljesül az elıre nem láthatóság feltétele és az eredményhirdetést követıen feltétel, mivel e tekintetben, legkorábban 2010.08.18-a lehet az irányadó, míg ajánlatkérı szerint a mőszaki környezet már 2009 óta változik, és beszerzési igénye „elenyészett”. Amennyiben elfogadnánk ajánlatkérı ezen érvelését, felmerül a kérdés, hogy miért, milyen beszerzési igény kielégítésére indította meg a közbeszerzés eljárást 2010.10.02-án, 12 évre szóló szerzıdés megkötésére.
22
A nyilvánosság alapelvébıl, illetve a Kbt. 17/C. § (2) pontjából, továbbá a felek együttmőködési kötelezettségébıl és a jóhiszemő joggyakorlás követelményébıl is következik, hogy amennyiben ajánlatkérı álláspontja szerint valamely késıbbi idıpontban mentesült a szerzıdéskötés kötelezettsége alól, köteles lett volna arról a másik szerzıdı felet, és a nyilvánosságot is tájékoztatni. Ezzel a kötelezettségével ajánlatkérı is tisztában volt, hiszen azon levelét, amelyben még csak arról informálta kérelmezıt, hogy a szerzıdéskötésnek átmenetileg akadálya van, közvetlenül a Döntıbizottságnak is megküldte. Ezen levél arra utalt, hogy a szerzıdés az akadály megszőnését követıen létre fog jönni. Így nem világos, hogy amennyiben ajánlatkérı úgy vélte, hogy együttesen bekövetkeztek a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésében szereplı körülmények, arról miért nem értesítette a kérelmezıt és a Döntıbizottságot sem, illetve miért nem adott fel errıl az 5/2009. (III.31.) IRM rendelet 11. számú melléklete szerinti hirdetményt. Kérelmezı álláspontja szerint az egyértelmő értesítés elmaradásának az az oka, hogy a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésének fennállására jogszerően ajánlatkérı nem is tudott volna hivatkozni, hiszen nem volt olyan idıpont, amikor a mentesüléshez szükséges négy feltétel együttesen fennállt volna. A kérelmezett szerepe. Ajánlatkérı a folyamatban lévı közbeszerzési eljárásból eredı jogait és kötelezettségeit az Mttv. 213. § (4) bekezdése alapján, egyoldalú nyilatkozatával bármikor átruházhatja az MTVA-ra, továbbá az Mttv. 108. § (6) bekezdése értelmében a szerzıdés megkötésére az MTVA-nak is felhatalmazása van, illetve az MTVA ajánlatkérı számára a szerzıdés teljesítéséhez támogatást nyújthat, akár anyagi segítség formájában is, ahogy ezt például a Médiatanács 1066/2011. (08.24.) számú határozata elı is írja. Kérelmezı tudomása szerint a beszerzés tárgyát képezı szolgáltatást jelenleg az MTVA nyújtja az ajánlatkérı csatornái számára. Az Mttv. 213. § (4) bekezdése lehetıséget biztosít a közszolgálati médiaszolgáltatóknak, hogy egyes szerzıdéses és közbeszerzési jogviszonyaikat átruházzák a MTVA-ra. Ennek indoka, hogy az Mttv. 108. § (6) értelmében az MTVA költségvetésében erre biztosított a fedezet. A felek 2011.10.03-án tartott személyes megbeszélésén ajánlatkérı kifejtette, hogy a jelen eljárás tárgyát képezı ügyben vezérigazgatói döntés született arról, hogy a jogviszonyok ne kerüljenek átruházásra. Annak ellenére tehát, hogy a jogszabály lehetıséget biztosít arra, hogy a megfelelı forrásokkal rendelkezı MTVA lépjen ajánlatkérı helyébe és ezáltal eleget tehessen a szintén jogszabályon alapuló szerzıdéskötési kötelezettségnek, ajánlatkérı egy belsı üzleti döntéssel azt határozta el, hogy a szerzıdés saját hatáskörében marad. Ezt követıen pedig finanszírozási nehézségekre hivatkozva megtagadta a szerzıdéskötést. Mindez egyrészt megsérti a rendeltetésszerő joggyakorlás követelményét, másrészt a jelen eljárás szempontjából azt jelenti, hogy az ajánlatkérı nem a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésében szereplı feltételek kö-
23
vetkeztében mentesült a szerzıdéskötés kötelezettsége alól, hanem pusztán egy üzleti döntés eredményeként, amely a Kbt. szerinti feltételek között nem szerepel, vagyis a hivatkozási alap jogellenes. Az átruházásra ajánlatkérınek nem az Mttv. 213. § (4) bekezdésének elsı, hanem utolsó mondata szerint van törvényi felhatalmazása. Mivel a közbeszerzési eljárás még nem zárult le, azaz folyamatban van, e helyzetre a bekezdés utolsó fordulata vonatkozik, mely szerint „A közszolgálati médiaszolgáltató által ajánlatkérıként e törvény hatálybalépése elıtt megindított, és még folyamatban lévı közbeszerzési eljárásokban az ajánlatkérıt megilletı jogok és ıt terhelı kötelezettségek - a közszolgálati médiaszolgáltató erre irányuló nyilatkozatával - átszállnak az Alapra.” A fentiekbıl látszik, hogy ajánlatkérı alaptalanul hivatkozik arra, hogy az átruházásnak nem állnak fenn a törvényi feltételei. Tekintettel arra, hogy ez az átruházás ajánlatkérı jogszabályon alapuló szerzıdéskötési kötelezettségének teljesítését teszi lehetıvé (feltéve, de meg nem engedve, hogy arra saját fedezettel ajánlatkérı nem rendelkezik), amely által a szerzıdéskötés feltételezett képtelensége orvosolható, ez nem ajánlatkérı diszkrecionális joga. Másrészt a 213. § (4) bekezdés utolsó fordulata egyoldalú nyilatkozatot és nem a két fél megállapodását követeli meg. Harmadrészt a 213. § (4) bekezdésében nem szerepel „lehetıvé teszi” fordulat, sıt, a kérdéses utolsó mondatban az átszállás kijelentı módban szerepel. Kérelmezı szerint az Mttv. rendelkezései alapján az MTVA is jogosult lenne a szerzıdés megkötésére, mivel a szerzıdés tárgykörében a jogszabály alapján forrással rendelkezik, továbbá az Mttv. rögzíti, hogy az MTVA megköti a terjesztési szerzıdéseket. Nem kétséges az MTVA generális szerzıdéskötési képessége a beszerzés tárgyát illetıen. Jogi akadálya nincs, hogy ajánlatkérı a folyamatban lévı közbeszerzési eljárással kapcsolatos jogait és kötelezettségeit a jövıben az MTVA-ra átruházza. Az EuroBird szerzıdés kapcsán kérelmezı továbbra is választ várt ajánlatkérıtıl és az MTVA-tól arra kérdésre, hogy milyen módon tud(na) a Kbt.-vel összhangban egy adott beszerzési tárgyra kiírt közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerzıdés alapján egy olyan szolgáltatást jogszerően megrendelni, amely szolgáltatás egy másik közbeszerzési eljárás tárgya. A kérelmezett kifogásolta, hogy az eljárásban kérelmezettként szerepel, de kifogása alapjául nem tudott megfelelı érveket felsorakoztatni. Az MTVA nyilatkozott arról, hogy a tárgybeli eljárást nem vette át ajánlatkérıtıl, amely félrevezetı megfogalmazás, mivel a közbeszerzési eljárásból eredı jogok és kötelezettségek átszállásához az Mttv. 213. § (4) bekezdés utolsó mondata értelmében nem az MTVA átvevı nyilatkozata, hanem kizárólag az ajánlatkérı egyoldalú aktusa lenne szükséges. Ezen túlmenıen az MTVA úgy nyilatkozott, hogy tudomása szerint az Mttv. hatályba lépésekor az eljárás nem volt
24
folyamatban. Ez az álláspont téves, a tárgybeli közbeszerzési eljárás a mai napig folyamatban van, tekintettel arra, hogy ajánlatkérı azt sem a szerzıdéskötéssel, sem egyéb úton nem zárta le. A kérelmezett egyetemleges felelıssége. A tárgybeli eljárás nem egy megkötött jogügyletrıl szól, hanem a jogügylet létrehozásának elmulasztásáról. Az Mttv. 213. § (4) bekezdése alapján az MTVA-t helytállási kötelezettség terheli az ajánlatkérı által részére átadott közbeszerzési eljárások vonatkozásában. Továbbá az Mttv. 136. §-a, illetve 108. § (1) bekezdése elıírja az MTVA számára a közszolgálati médiaszolgáltatók támogatásának kötelezettségét. A szerzıdést nem csak ajánlatkérı, hanem - különösen az Mttv. 108. § (6) bekezdésére való tekintettel - az MTVA is képes és a jogszabály alapján köteles megkötni, valamint a Kbt. megsértését úgy lehet orvosolni, ha vagy az ajánlatkérı vagy az MTVA a szerzıdést meg is köti. Figyelemmel tehát az MTVA Mttv. alapján fennálló szerzıdéskötési képességére, és a Kbt. 99. § (1) bekezdésére, a szerzıdés akár ajánlatkérı, akár MTVA általi megkötése jogszerő. Ennek elmulasztása ugyanakkor az MTVA és az ajánlatkérı egyetemleges jogszabálysértését jelenti. A jogszabályoknak ellentmond az MTVA azon érvelése, hogy „nincs (. . .) önálló hatásköre ajánlatkérı támogatására”, hiszen az MTVA támogatási kötelezettségeit és költségvetését törvény állapítja meg, és ez a költségvetés például 2011ben - a 2010. évi CXLVI. törvény 3. sz. melléklete alapján - összesen 64.038.779.000.- forint volt melyen belül a „Közmédiumok mősorszolgáltatás támogatási- és vagyonkezelıi tevékenység kiadásai” elıirányzat, ideértve a közmédiumok mősorterjesztésének finanszírozását is, több mint 55 milliárd forintot tett ki. Az MTVA nyilatkozata nagymértékben életszerőtlen és az MTVA létrehozatalának céljával ellentmondó. A mősorterjesztési szolgáltatás ingyenes biztosítása. Az MTV Szerzıdés (Eurobird Szerzıdés) nem tartozik a jelen jogorvoslati eljárás tárgyához. Megjegyezte, hogy az ajánlatkérı mősorának terjesztésére vonatkozó szolgáltatás - az MTVA állításával szemben - nem ingyenes. A szolgáltatásért az MTVA jelentıs mértékő szolgáltatási díjat köteles fizetni a Magyar Telekom Nyrt.-eVision Kereskedelmi és Szolgáltató Kft-Eutelsat S. A. szolgáltató konzorciumnak a nyilvános közbeszerzési szerzıdés tanúsága szerint. A szerzıdésbıl eredı jogokat és kötelezettségeket az ajánlatkérı tájékoztatása szerint az MTV Zrt. ruházta át az MTVA-ra, és az MTVA a szolgáltatási díj megfizetését nyilvánvalóan az MTV Zrt. felé - az Mttv. 136. §-a, illetve 108. § (1) és (6) bekezdése alapján - fennálló támogatási kötelezettsége körében számolta el. Kérelmezı számára nem világos, hogy ehhez az elszámoláshoz hogyan illeszkedik ajánlatkérı jelentıs mértékő mősorjele jelentıs költségő terjesztésének „ingyenes” biztosítása, hiszen az igénybe vett és ellenértékért nyújtott szolgáltatás egy része az ajánlatkérı mősorszolgáltatása terjesztésére kerül felhasználásra. Az, hogy ajánlatkérı jelen pillanatban az MTVA számára nem fizet ellenértéket,
25
nem egyezik azzal, hogy az MTVA nem fizet az eredetinél több ellenértéket a szerzıdı partnere felé. Ajánlatkérı szerzıdéskötésre képtelenné válásának kérdése. Ajánlatkérı elismerte, hogy a szerzıdés megkötésének átmeneti akadálya csak 2010.12.31. napjáig állt fenn megalapozottan, mivel az Mttv. 219. § (1) bekezdés a) pontja 2011.01.01-jei hatállyal hatályon kívül helyezte az Rttv. módosítással érintett 149/A-149/H. §-ait. Ajánlatkérı 2011.01.01. óta a szerzıdés megkötésére képes. A fenntartói/felügyeleti meghatalmazás hiányával kapcsolatban ajánlatkérı azon állítása, hogy a HTVKA a szerzıdéskötést nem hagyta jóvá, félrevezetı, mivel a szerzıdéskötést nem is utasította el. A határozatban az szerepel, hogy tudomásul vette az eljárás eredményét és várja a hivatalos állásfoglalást, majd azt követıen hoz döntést. Ilyen döntés, amely a szerzıdés megkötésérıl, vagy annak megtagadásáról szólt volt volna, mind a mai napig nem született sem a HTVKA-tól, sem jogutódjától a Médiatanácstól. A Médiatanács határozata az Ideiglenes Szerzıdés felmondásával kapcsolatban tartalmaz konkrét rendelkezéseket. Ajánlatkérı is jogosult ilyen szerzıdéseket önállóan megkötni. Fentiek alapján kérelmezı elıadta, hogy mind ajánlatkérı, mind az MTVA képes a szerzıdés megkötésére, mivel (i) Ajánlatkérı aláírási jogosultságát 2011.01.01-je óta semmilyen jogszabály nem akadályozza, továbbá (ii) az Mttv. 108. § (6) bekezdése a törvény erejénél fogva felhatalmazza az MTVA-t, hogy kérelmezıvel mősorterjesztési szerzıdést kössön. A szerzıdés teljesítésére képtelenné válás kérdése. Ajánlatkérı önállóan is képes a díj megfizetésére, azaz a szerzıdés teljesítésére, mivel a kérelmezıvel 2011.10.03-án folytatott személyes megbeszélésen azt nyilatkozta, hogy 2011-es költségvetése a szolgáltatási díj 180%-át teszi ki. Ajánlatkérı ezen kívül számíthatna még az MTVA támogatására is, hiszen ajánlatkérı és az MTVA képviselıi kifejtették, hogy az MTVA feladata a közszolgálati médiaszolgáltatók támogatása, és a Médiatanács határozata alapján az MTVA már 2011-ben is finanszírozta az Ideiglenes Szerzıdés szolgáltatási díjának kiegyenlítését. Hivatkozott a Döntıbizottság D.378/12/2011 számú határozatára. Mőszaki technikai környezet megváltozása. Ajánlatkérı által a 2009. évtıl bemutatott kronológiai levezetése irreleváns a jelen tényállás megítélése szempontjából, hiszen a Kbt. 99/A. § (1) bekezdése értelmében a megfelelı indoknak az eredményhirdetést követıen kellett volna felmerülnie. Ajánlatkérı azon kijelentése, miszerint 2011. szeptemberétıl „hivatalosan is kommunikálni kezdték, hogy a Thor mőholdon a Duna TV csatornái-
26
nak sugárzása megszőnik”, megalapozatlan. Egyrészt ennek indokaként maga sem tudott megjelölni a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésének megfelelı jogi vagy mőszaki indokot, másrészt az állítólagos „hivatalos kommunikáció” a kérelmezıhöz nem jutott el, harmadrészt a kijelentés nem releváns, miután a 2011.08.31. tekintendı a jogsértésérıl való tudomásszerzés idıpontjának a Fıvárosi Törvényszék végzése szerint is. Tekintettel arra, hogy ajánlatkérı maga is elismerte, hogy az Rttv. módosítása miatt 2010.12.31-ig bezárólag volt képtelen a szerzıdés megkötésére, a releváns vizsgálandó idıszak 2011.01.01-tıl kezdıdik. Ajánlatkérı nyilatkozata ezen idıszakra vonatkozóan nem tartalmaz sem konkrét mőszaki, sem konkrét jogi indokokat, ezáltal a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésben foglalt feltételek fennállását nem igazolta. Közölte, hogy a kérelmezı ajánlattevıként részt vett az MTV Zrt. által indított mőholdas mősorterjesztési szolgáltatás beszerzésére irányuló közbeszerzési eljárásban, így megismerte az dokumentáció részét képezı szerzıdéstervezetet. A szerzıdéstervezet 2.4. pontja így rendelkezett: „A Felek megállapodnak, hogy az Igénybevevı jogosult a 6. mellékletben megjelölt más mősorszolgáltató által elıállított Mősorjel terjesztésére is használni a Szolgáltatást.” Ajánlatkérı a jelen eljárás tárgyát képezı eljárás során hangsúlyozta, hogy az eljárás elkülönül az MTV eljárás eredményeként létrejövı szerzıdéstıl, és a Duna Televízió Zrt. nem lesz részese annak. Kérelmezı álláspontja szerint az egyes napok helyett indokoltabb a kérdéses idıszakok vizsgálata. Ajánlatkérı által kiragadott három napon, sem máskor nem álltak fenn egyszerre a mentesülés konjunktív feltételei. Kérelmezı jogorvoslati kérelmének elbírálása szempontjából a kérelem beadásának idıpontjában fennálló esetleges mentesülési körülmény releváns, különös tekintettel arra, hogy ajánlatkérı egészen 2011.08.31-ig bizonytalanságban tartotta a kérelmezıt a szerzıdéskötés megtagadása vonatkozásában. A 2010.08.18. és 2011.08.30. közötti idıszak. 2010.08. 18. és 2010.12.31. közötti idıszakban nem merült fel ajánlatkérı részérıl a szerzıdéskötés megtagadása, hanem ekkor a szerzıdéskötésnek csak átmeneti akadálya volt. Ezt alátámasztja ajánlatkérı 2010.09.01-jén kelt kérelmezıhöz írt levele. A szerzıdés megkötésére jogosult törvényes képviselı hiánya, mint a szerzıdéskötést kizáró ok nem volt elháríthatatlan, hiszen a felek már az akadály felmerülésekor tisztában voltak azzal, hogy legfeljebb az Mttv. hatálybalépéséig áll majd fenn, és ilyen módon rövid idın belül elhárul. Ebben az idıszakban is folyamatosan hatályban volt a felek között az ideiglenes mősorterjesztési szerzıdés, ami lehetıvé tette a felek számára, hogy a Duna TV terjesztésére való negatív hatások nélkül kivárják a szerzıdéskötést átmenetileg akadályozó körülmény megszőnését. Ajánlatkérı tévesen hivatkozik arra, hogy a szerzıdés megkötésére való fenntartói/felügyeleti meghatalmazás hiánya kizárta volna a szerzıdéskötést ebben az idıszakban. Kérelmezı álláspontja szerint a
27
Kbt. 99. § (1) bekezdése alapján ajánlatkérıt az eredményhirdetést követıen annak napjától - mind a mai napig - szerzıdéskötési kötelezettség terheli, amelyet nem írhat fölül az utólagos jogszabályváltozás. A tárgybeli közbeszerzési eljárás 2010.03.31. napján való megindítása, az eljárás lefolytatása és az eljárás eredményérıl közzétett, és vissza nem vont tájékoztató szerint annak eredményessége bizonyítja, hogy ajánlatkérı rendelkezett az eljárás megindításához és a szerzıdéskötéshez szükséges felhatalmazással, és a Kbt. 99. § (1) bekezdése következtében beállt szerzıdéskötési kötelezettség következtében az eredményhirdetést követıen a szerzıdés aláírása már nem lehet ajánlatkérı (vagy harmadik személy) üzleti vagy fenntartói döntésének függvénye. Az eredményhirdetéssel beállt szerzıdéskötési kötelezettség az RRSat által kezdeményezett jogorvoslati eljárás alatt nyugodott, majd annak lezárultával a Kbt. 323. § (5) bekezdése alapján feléledt, és a kimentési okok együttes, igazolt fennállása, illetve szerzıdéskötés hiányában mind a mai napig fennáll. 2010.08.18-a tehát csak a szerzıdéskötési kötelezettség jogorvoslat miatti törvényi szünetelésének lejárta szempontjából releváns. E körben ugyanakkor sem harmadik személy hozzájárulása, sem egyéb további feltétel nem támasztható ajánlatkérı részérıl a szerzıdéskötés elıfeltételeként. Ajánlatkérı tévesen hivatkozik a Ptk. 215. § (1) bekezdésére, mivel a tárgyi szerzıdésre - annak megkötéséig - nem a Ptk.-t, hanem a Kbt. rendelkezéseit kell alkalmazni a Kbt. 306/A. § (6) bekezdése értelmében. Másrészt tévesen nyilatkozik a Közszolgálati Közalapítvány Kuratóriumának (KSZKA) 100/2011. (VIII. 24.) számú határozatára, mivel 2011-ben született, ráadásul a tárgya nem a létrehozandó, jelen eljárás tárgyát képezı hosszú távú szerzıdés, hanem az ideiglenes szerzıdés volt. Kérelmezı álláspontja szerint a KSZKA-nak semmilyen döntése nem befolyásolhatja ajánlatkérı korábban már beállt szerzıdéskötési kötelezettségét. Ez a határozat a vizsgált idıszakban még meg sem született. Összességében tehát, a jelen idıszakban a szerzıdéskötésnek csak átmeneti akadálya volt, és a felek nem kívántak a szerzıdéskötés alól mentesülni, hanem kifejezetten úgy nyilatkoztak, hogy a szerzıdést az akadály elhárulását követıen meg fogják kötni, a szerzıdéskötés akadálya elhárítható volt, és 2011.01.01-jén ezen akadály el is hárult. Hivatkozott a Döntıbizottság D.419/9/2011., D.378/12/2011. sz. határozataira. A 2011.01.01. és 2011.08.30. közötti idıszak. Tekintettel arra, hogy 2011.01.01-jével hatályát vesztette az Rttv. 149/G. § (3) bekezdése, amely az ajánlatkérı törvényes képviselıjének aláírási jogosultságát korlátozta, és az egyidejőleg hatályba lépı Mttv. hasonló korlátozó rendelkezést nem tartalmazott, 2011.01.01-jén megszőnt a szerzıdéskötés átmeneti akadálya. Ezt követıen ajánlatkérınek nem volt olyan indoka, amivel a szerzıdéskötést tovább halogathatta volna.
28
A kimentési okok körében ajánlatkérı tévesen hivatkozik - ezúttal az Mttv. 90. § (1) bekezdés q) pontja alapján - a szerzıdés megkötésére való fenntartói/felügyeleti meghatalmazás hiányára. Ajánlatkérınek a szerzıdéskötési kötelezettség Kbt. alapján történt beálltát követıen semmilyen további felhatalmazásra vagy hozzájárulásra nem volt szüksége a szerzıdés létrehozásához. A fenntartói/felügyeleti felhatalmazás hiánya tehát nem tette képtelenné ajánlatkérıt a szerzıdés megkötésére, ezért nem értékelhetı a Kbt. 99/ A. § (1) bekezdése szerinti mentesülés körében. Ajánlatkérı észrevételében arra hivatkozik, hogy ebben az idıszakban nem volt képes a szerzıdés teljesítésére, mivel az Mttv. 108. § (6) bekezdésének hatálybalépésével már nem a közszolgálati médiaszolgáltatók, hanem helyettük a kérelmezett volt felelıs a közszolgálati médiaszolgáltatók lineáris médiaszolgáltatásainak terjesztésére vonatkozó szerzıdések megkötéséért. Az MTVA egyebek mellett éppen erre a körülményre való tekintettel kérelmezettje a jelen jogorvoslati eljárásnak. Az MTVA fenti kötelezettségébıl nem következik, hogy ajánlatkérı képtelen volna a szerzıdés teljesítésére, hiszen a létrejött szerzıdések teljesítését a Ptk. mondja ki, és ezt az általános kötelezettséget az Mttv. nem írhatja felül, még a közszolgálati médiaszolgáltatók esetében sem. Az Mttv. 108. § (6) bekezdése nem tiltja meg a közszolgálati médiaszolgáltató számára, hogy mősorterjesztési szerzıdést kössön, amely esetben az MTVA az ilyen szerzıdés figyelemmel kísérésével és támogatásával, vagy a szerzıdésnek az Mttv. 213. § (4) bekezdése szerinti átvételével teljesíthette volna jogszabályi kötelezettséget. Ajánlatkérı jogszabálysértése körében nincs jelentısége annak, hogy az MTVA egyébként maga is gondoskodik ajánlatkérı mősorának terjesztésérıl. Kérelmezı az ajánlatkérı költségvetési fedezete körében kifejtette, hogy ajánlatkérı nyilatkozatai ellentmondásosak. Ajánlatkérı saját közvetlen költségvetése is 450 millió forint volt a 2011-es költségvetési évre. A jelen jogorvoslati eljárás tárgyát képezı szerzıdés teljesítése ajánlatkérı részérıl évente - nagyságrendileg - 290 millió forintot igényelne, tehát ajánlatkérı rendelkezik a szerzıdés teljesítéséhez elegendı forrással. Ráadásul, amint ezt a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Médiatanácsa (Médiatanács) 1066/2011. (VIII. 24.) számú határozata is alátámasztja, az ajánlatkérı a szerzıdés teljesítéséhez az MTVA-n keresztül további forrásra is számíthat. A szerzıdés teljesítésére való képesség szempontjából nincs jelentısége annak, hogy a szolgáltatás díját a Magyar Államkincstár melyik számlájáról teljesítik. Továbbá a jogszabályi környezet megváltozása, mint formai indok nem szolgálhat a szerzıdéstervezet 8.1.2.5. pontjában foglalt felmondási ok alapjául, hasonlóan az éppen e rendelkezés alapján kérelmezı álláspontja szerint jogellenesen és érvénytelenül felmondott ideiglenes szerzıdéshez, mely felmondással kapcsolatos jogkérdés megítélése tárgyában a felek között választottbírósági eljárás van folyamatban. Ajánlatkérı állítása szerint már 2011.01.01-jétıl nem volt képes a szerzıdés teljesítésére, az azonos tárgyú ideiglenes szerzıdés megszüntetését csak 2011.08.31-én kezdeményezte.
29
Az, hogy ajánlatkérı hogyan értelmezi az Mttv. 108. § (6) bekezdését, illetve mire akarja fordítani az évi 450 millió forintos költségvetését, ajánlatkérı érdekkörébe tartozik, és ajánlatkérı nem jogosult ezekben a kérdésekben olyan döntéseket hozni, amelyek ıt mentesítik a Kbt. 99. § (1) bekezdésében elıírt szerzıdéskötési kötelezettség alól. Ezzel szemben ajánlatkérı jogosult volt, és a mai napig jogosult az Mttv. 213. § (4) bekezdésének utolsó mondata alapján a jelen jogorvoslati eljárás tárgyát képezı közbeszerzési eljárásból eredı jogait és kötelezettségeit egyoldalú nyilatkozattal az MTVA-nak átadni. A kérdéses közbeszerzési eljárás az Mttv. hatálybalépése elıtt indult, és még folyamatban van, így a jogok és kötelezettségek átszállásához elegendı ajánlatkérı erre irányuló nyilatkozata. Ajánlatkérınek kötelessége lett volna az okot elhárítani oly módon, hogy nyilatkozik a folyamatban lévı közbeszerzési eljárásban ıt megilletı jogok és ıt terhelı kötelezettségek MTVA-ra való átszállásáról, hiszen az MTVA esetében az ajánlatkérı által sorolt mentesülési körülmények még csak fel sem merülhetnek. Ajánlatkérı által említettek nem értékelhetık elháríthatatlan okként, ezért ajánlatkérı a szerzıdéskötési kötelezettség alól a Kbt. 99/ A. § (1) bekezdése alapján nem mentesült. A 2011.08.31. és 2011.09.14. közötti idıszak. Ajánlatkérı a szerzıdéskötési kötelezettség alól jogszerően nem mentette ki magát, a szerzıdéskötést vagy a közbeszerzési eljárást lezáró, módosító hirdetmény közzétételét elmulasztotta, és a szerzıdéskötés megtagadásáról kérelmezı kifejezett felszólítása ellenére sem nyilatkozott, amely mulasztásokkal önmagában is megsértette a Kbt. 99.§ (1) és 99/A. § (1) bekezdéseit. A Fıvárosi Törvényszék 14.Kpk.46.253/2011/6. számú végzése szerint is ajánlatkérı a szerzıdéskötést 2011.08.31-én, a szerzıdéskötéssel kapcsolatos nyilatkozattétel elmulasztásával tagadta meg. Kérelmezı ekkor került abba a helyzetbe, hogy megindítsa a jelen jogorvoslati eljárást. Ajánlatkérı által a fenntartói/felügyeleti felhatalmazás hiányára vonatkozóan kifejtettek nem szolgálhatnak mentesülési okként, mivel nem teszik ajánlatkérıt képtelenné a szerzıdés megkötésére. Ajánlatkérınek a Médiatanács 1066/2011. (VIII. 24.) számú határozatára történt hivatkozása körében kifejtette, hogy az ajánlatkérı szerzıdéskötési kötelezettsége a közbeszerzési eljárásokra vonatkozó törvényen alapul, így egy - az eredményhirdetést, a szerzıdéskötési kötelezettség Kbt. 99.§ (1) bekezdése alapján történı beálltát több mint egy évvel meghaladóan keletkezett hatósági - határozat nem írhatja felül az ajánlatkérı törvényi kötelezettségét, mert ez megkérdıjelezné a magyarországi jogforrási hierarchiát és jogbiztonságot. Amikor a Médiatanács fenti határozata megszületett, az ajánlatkérı már nem volt abban a helyzetben, hogy - akár felügyeleti szerv döntése, akár saját, üzleti döntés alapján - megtagadja a szerzıdéskötést, ha nem álltak fenn a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésében rögzített mentesülés feltételei. Ezt alátámasztja például a Döntıbizottság 378/12/2011. sz. határozata is.
30
Ajánlatkérı alaptalanul hivatkozik továbbá a költségvetési fedezet hiányára, hiszen elismeri, hogy rendelkezik a szerzıdés teljesítéséhez elegendı, 450 millió forintos éves költségvetéssel, ráadásul a közmédia hozzávetılegesen 60 milliárd forintos teljes forrásállományát, illetve az MTVA-nak a közszolgálati médiaszolgáltatók támogatására vonatkozó törvényi kötelezettségét nem említi meg. Ajánlatkérı tehát továbbra is képes volt a szerzıdés teljesítésére, illetve ezt a képességét pótolhatta volna. Nem felel meg a valóságnak, hogy 2011.08.24-tıl ajánlatkérı nem is jelenhet meg a többi közszolgálati médiaszolgáltatótól eltérı mőholdon, ez csak a Médiatanács megvalósítani kívánt elképzelése volt, amely nem jogosítja fel ajánlatkérıt a jogszabályok megsértésére; Nem felel meg a valóságnak kérelmezı álláspontja szerint, hogy nem állt rendelkezésre megfelelı fedezet a szerzıdés teljesítéséhez, illetve ahhoz, hogy párhuzamosan több mőholdon is megjelenjen ajánlatkérı mősora, amit alátámaszt az is, hogy Ajánlatkérı már 2011.03.09-én hozzájárult mősorának az EuroBird9A mőholdon keresztül történı párhuzamos sugárzásához. Nem felel meg a valóságnak az az állítás, hogy az Mttv. 108. § (6) bekezdése elvonta ajánlatkérınek a szerzıdés létrehozására vonatkozó hatáskörét. Nem hivatkozhat ajánlatkérı a Médiatanács 1066/2011. (VIII. 24.) számú határozatára, mert jogszabályellenes a határozat olyan értelmezése, hogy ajánlatkérı csökkentett eljárási kompetenciát eredményezı állapotba került, és ezáltal mentesül a törvény által elıírt kötelezettség alól. Kérte, hogy a Döntıbizottság az ajánlatkérıi hamis adatszolgáltatás kérdésében döntsön, és a jogszabály által megkívánt jogkövetkezményeket alkalmazza. A 2011.08.31. és 2011.09.14. közötti idıszak kapcsán az elháríthatatlanság körében hivatkozott arra, hogy az MTVA jogi helyzetét, illetve az ajánlatkérınek az Mttv. alapján fennálló jogátruházási lehetıségeit illetıen a tényállás megegyezik a 2011.01.01. és 2011.08.30. közötti idıszak tényállásával. Megállapítható tehát, hogy amennyiben 2011.08.31. és 2011.09.14. között az ajánlatkérı bármely okból képtelen lett volna a szerzıdés megkötésére, illetve teljesítésére, ezt az okot ajánlatkérı egyetlen nyilatkozattal el tudta volna, és a mai napig el tudná hárítani. A jelenlegi szolgáltatás igénybevételének kérdései. Ajánlatkérı által becsatolt 600/742/2/2011. iktatószámú nyilatkozat vezérigazgatói döntés, mely nem értelmezhetı a Kbt. 99/A. §-ban foglalt mentesülési okként. Emellett a nyilatkozat az MTV Zrt. és nem az MTVA részére szól. A szolgáltatás kísérleti üzemére vonatkozik, ezáltal sem értelmezhetı a 12 évre szóló szerzıdés „nivellálásaként”. Különös tekintettel a teszt üzemmódra, az Eurobird 9A mőholdról történı sugárzás nem zárja ki, hogy a Thor5 mőholdról is történjen sugárzás. Az NMHH 1066/2011 (VIII. 24.) sz. határozata, amely említést tesz az egy mőholdról történı sugárzás kötelezettségére - anélkül, hogy megne-
31
vezné a mőholdat, illetve kifejezetten szólna a szerzıdéskötés megtiltásáról - e levél keltét követıen 5 nappal, 2011 augusztusában született, ezért erre ajánlatkérı képviselıje 2011. márciusában érvényesen nem is hivatkozhatott. Az MTV Zrt. és ajánlatkérı eljárásainak összefüggése. Mivel ajánlatkérı maga is nyilatkozza, hogy az Eurobird Szerzıdés nem a jelen eljárás szerinti szerzıdés megkötése vagy teljesítése képtelenségének, illetve a szerzıdéskötés alóli mentesülés indokaként jelentkezik, e szerzıdésre való hivatkozással nem mentesülhet a Kbt. alapján a szerzıdéskötési kötelezettség alól. Erre tekintettel kérelmezı álláspontja szerint az Eurobird (MTV) szerzıdéssel kapcsolatos hivatkozások a jelen eljárásban irrelevánsak, és az érdemi elbírálás körében azokat figyelmen kívül kell hagyni. Ajánlatkérı e körben ellentmondásos és a Kbt.-vel összeegyeztethetetlen kijelentéseket tett. Ajánlatkérı egyrészt azt állította, hogy nem beszélhetünk két igény fennállásáról, különös tekintettel a Médiatanács egyetlen mőholdról történı mősorterjesztésrıl rendelkezı határozatára. Másrészt az ajánlatkérı elıadta, hogy a Magyar Televízió (Nonprofit) Zrt.-tıl független elkülönült jogi személyiséggel rendelkezı jogi személy, és mint ilyen önálló mősorral és önálló mősorterjesztési igénnyel rendelkezik, amelyen nem változtat az a körülmény, hogy e két igényrıl a jelenlegi szabályozás alapján az MTVA köteles gondoskodni. Ajánlatkérı mősorának terjesztésére vonatkozó igényt az ajánlatkérı 2010-es közbeszerzési terve tartalmazta, a Médiatanácsnak az eredményhirdetést több mint egy évvel követı határozata által az igény nem lesz „jogszabályi úton megszőnt” és a beszerzés nem lehetetlenül. A közbeszerzési jog szabályai szerint egy beszerzési igényhez egy közbeszerzési eljárás és annak eredményeként egy közbeszerzési szerzıdés köthetı. Amennyiben ajánlatkérı beszerzési igényét jelenleg az eredetileg az MTV Zrt. igénye alapján megkötött Eurobird Szerzıdés elégíti ki, akkor ez a megoldás csak úgy lehetne a Kbt. rendelkezéseivel összhangban, ha az Eurobird Szerzıdés a Kbt. 303. §-ával összhangban módosításra került volna, illetve e tárgyban új közbeszerzési eljárást folytattak volna le. Ajánlatkérı a megismételt eljárásban elıterjesztett észrevételében – fenntartva a D.665/2011. számú jogorvoslati eljárásban elıterjesztett észrevételét -, a következıket adta elı. A Médiaszolgáltatás-támogató és Vagyonkezelı Alap egyetemleges felelısségének kérdése. Az Mttv. 108. § (6) bekezdésébıl levezetett kérelmezıi logika alaptalan. Kijelenthetı ugyanis, hogy az MTVA-t az Mttv. hivatkozott rendelkezése nem kötelezi szerzıdéskötésre. Az MTVA az Mttv. által létesített jogi személy (gazdálkodó szervezet), amely az Rttv. által létesített Mősorszolgáltatási Alap, valamint a Mősorszolgáltatás Támogató és Vagyonkezelı Alap jogutódja. Az Mttv. 136. §
32
(1) bekezdése határozza meg az MTVA feladatait, amelyek a közszolgálati médiaszolgáltatás, a Közszolgálati Közalapítvány, a közösségi médiaszolgáltatások, a közszolgálati médiaszolgáltatók szervezeti átalakításának támogatása, a közszolgálati célú mősorszámok gyártása és támogatása, az elsıként filmszínházban bemutatásra szánt filmalkotások és a kortárs zenemővek támogatása, az Archívum és egyéb vagyonának gondos kezelése és gyarapítása, valamint az ezekhez kapcsolódó egyéb tevékenységek támogatása, illetve elvégzése. Az MTVA kezelıje a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Médiatanácsa. Az MTVA és az ajánlatkérı egymástól elkülönült jogi személyek, gazdálkodásukért önálló költségvetésükkel felelnek, tulajdonosi, illetve kezelı szerveik függetlenek egymástól, egymás döntéshozatali eljárására sem közvetve, sem közvetlenül befolyással nem rendelkeznek. A tárgyi eljárás megindításának idıpontjában, illetıleg a jelen eljárás szempontjából alkalmazandó Kbt. szerint ajánlatkérınek a közösségi és nemzeti értékhatárt elérı értékő közbeszerzési eljárások tekintetében a Kbt. 22. § és 241. §-ban meghatározott szervezetek, intézmények minısülnek, amelyeknek (a Kbt. 22. § (2) bekezdése, illetve a 241. § b) és c) pontja szerinti ajánlatkérık kivételével) be kell jelentkezniük a Közbeszerzési Hatóság által vezetett ajánlatkérıi nyilvántartásba. Ezen ajánlatkérıi nyilvántartásban a Duna TV és az MTVA saját ajánlatkérıi nyilvántartási számmal, önállóan szerepelnek, önállóan jogképes, egymástól elkülönült és független jogi személyek. Az MTVA sem az Mttv., sem más jogszabálynál fogva nem vállal egyetemleges felelısséget a Duna TV kötelezettségeiért, ezért a jogorvoslati kérelemben foglalt felelıssége a szerzıdés megkötésére nem állapítható meg. Elıbbieknek megfelelıen az ajánlatkérı szerzıdés teljesítésére való képességét önállóan, kifejezetten az ajánlatkérı vonatkozásában kell vizsgálni, figyelemmel az MTVA részérıl a jelen kötelezettség átvállalása tárgyában tett bármilyen jognyilatkozat hiányára. Az Mttv. 213. § (4) bekezdése ugyan lehetıvé tette a közszolgálat médiaszolgáltatók részére, hogy a 2011.01.01. napját megelızıen már létrejött egyes szerzıdéses jogviszonyaikból eredı jogaikat és kötelezettségeiket a maguk egészében és változatlan feltételekkel átruházhatják az MTVA-ra, ez azonban kétoldalú ügyleti akaratot kíván meg egyrészt a közszolgálati médiaszolgáltató, másrészt az MTVA képviselıjének egybehangzó akaratnyilvánítását, amelyre azonban még az azonos felek között 2010.03.12. napján létrejött ideiglenes szerzıdés tekintetében sem került sor, míg a jelen jogorvoslati eljárás tárgyát képezı szerzıdés vonatkozásában fel sem merülhetett, hiszen a szerzıdéses jogviszony nem jött létre 2010.12.31. napjáig. Ajánlatkérı ismerete szerint az MTVA nem kívánta az Rttv. módosításában foglalt lehetıséggel élve az ajánlatkérı közbeszerzési eljárásából fakadó jogokat és kötelezettségeket átvenni. A közszolgálati mősorszolgáltatóknak (köztük a Duna TV-nek), mint független és önálló jogi személyeknek diszkrecionális joga eldönteni, hogy mely szerzıdésüket, közbeszerzési eljárásukat adják át. Az ajánlatkérı szerzıdéskötésre és a szerzıdés teljesítésére képtelenné válásának kérdése.
33
Ajánlatkérı fenntartotta, hogy az eljárás eredményének 2010.07.05-i kihirdetését követıen jelentkeztek – a szerzıdés megkötésére való törvényes képviselet (aláíró) hiánya, a szerzıdés megkötésére való fenntartói/felügyeleti meghatalmazás hiánya, a költségvetési környezet szerzıdéskötést érintı változásai okán olyan elıre nem látható és elháríthatatlan lényeges körülmények, amelyek miatt az ajánlatkérı képtelenné vált a szerzıdés megkötésére, illetve teljesítésére. A tárgyi eljárás eredményhirdetésétıl lényegében folyamatosan fennállt egy vagy több olyan feltétel, amely vagy a szerzıdéskötést vagy a szerzıdés teljesítését, vagy egyidejőleg a szerzıdés megkötését és a szerzıdés teljesítését az ajánlatkérı részérıl kizárta. (i) 2010.08.18. napján [amely nappal az eredményhirdetést és a D.571/12/2010. számú Közbeszerzési Döntıbizottsági határozat közzétételét követıen az ajánlatkérı a Kbt. 99. § (4) bekezdése alapján a szerzıdést elıször megköthette volna] az ajánlatkérı nem volt képes a szerzıdés megkötésére, figyelemmel arra, hogy az ajánlatkérınél nem volt (1) a szerzıdés megkötésére jogosult törvényes képviselı (akik pedig képviselték ebben az idıszakban az ajánlatkérıt, azok nem voltak jogosultak a szerzıdés megkötésére), illetve mert ehhez (2) hiányzott a szerzıdés megkötésére való fenntartói/felügyeleti meghatalmazás, figyelemmel arra, hogy a Hungária Televízió Közalapítvány (HTVKA) az ajánlatkérı elnöke felterjesztése alapján tárgyalt az eljárásról, de nem döntött a szerzıdéskötésre történı felhatalmazásról, mint ahogy tette ezt a kérelmezıvel kötött 2010.03.12-i, ún. ideiglenes szerzıdés tekintetében. A törvényi feltételek a szerzıdés megkötésére képtelenné válás tekintetében a következık szerint álltak fent: (a) Ajánlatkérı számára az eredményhirdetést követıen jelentkezı ok – a 2010.07.05-i eredményhirdetést követıen, 2010.07.22-én került sor a korábbi elnök megbízási szerzıdésének közös megállapodással történı megszüntetésére, amirıl a HTVKA elnöksége az EH 69/2010 (07.15.) számú határozata szerint 2010.07.15-én határozott. A korábbi elnök helyébe lépı ügyvezetı alelnök és gazdasági fıigazgató hatásköre nem terjedt ki a tárgyi szerzıdés megkötésére, tekintettel az Rttv. eredményhirdetést követıen hatályba lépett rendelkezésére. Elıbbieknek megfelelıen az EH 71/2010. (07.29.) számú határozatában a HTVKA tehát az alelnököt hatalmazta fel ajánlatkérı ügyvezetıi feladatainak ellátására azzal, hogy ırá is irányadó volt az Rttv. 66. § (3) bekezdése szerinti jogügyleti korlátozás, másfelıl a kijelölı határozat kifejezetten úgy rendelkezik, hogy az alelnöki aláírási jogkörét meghaladó érték feletti szerzıdéseket sem jogosult megkötni. Az eredményhirdetést követıen, 2010.08.11-én lépett hatályba az Rttv.-be a médiát és a hírközlést szabályozó egyes törvények módosításáról szóló 2010. évi LXXXII. törvénnyel beiktatott 149/G. §-a.
34
Ugyancsak az eredményhirdetést követıen (2010.07.15-én) került sor a HTVKA azon ülésére, amely csak tárgyalt az eljárásról, de nem hagyta jóvá a szerzıdéskötést a kérelmezıvel, noha ezen az ülésen dönthetett volna a szerzıdés megkötésérıl, amely a szerzıdéskötésnek a Ptk. 215. § (1) bekezdése szerinti elıfeltétele. A HTVKA, majd a jogutódlás folytán a Közszolgálati Közalapítvány Kuratóriuma (KSZKA) kifejezett és erre irányuló határozata hiányában ajánlatkérı az Rttv. 66. § (3) bekezdése, valamint 2011.01.01. napjától kezdve az Mttv. 90. § (1) bekezdés p) és q) pontjai hatálya alá tartozó jogügyleteket érvényesen nem képes megkötni. Hovatovább a Közszolgálati Közalapítvány Kuratóriuma 100/2011. (VIII. 24.) számú határozatában éppen arról döntött, hogy a 2010.03.12-i, ún. ideiglenes szerzıdés felmondásával ajánlatkérı a továbbiakban ne vegye igénybe a kérelmezı által üzemeltetett Thor5 mőhold szolgáltatását, azaz kifejezetten a jelen eljárás tárgyát képezı szerzıdés megkötésével ellentétes határozatot hozott. Ajánlatkérı álláspontja szerint a KSZKA elıbbi döntését nem lehet másképpen értelmezni. (b) Ajánlatkérı számára elıre nem látható és elháríthatatlan ok – sem a korábbi elnök jogviszonyának megbízási szerzıdésében foglalt idıtartamnál korábbi megszőnése, sem az Rttv. jelzett módosítása, sem a HTVKA jóváhagyásának elmaradása az eredményhirdetéskor nem volt elıre látható az ajánlatkérı számára, ezen körülmények bekövetkeztére a legnagyobb gondosság mellett sem számíthatott (elıre nem láthatóság), illetve – különösen az Rttv. változásra és a HTVKA korábbi gyakorlatára figyelemmel – kijelenthetı, hogy ezen körülmények az ajánlatkérı érdekkörén kívül álló okból merültek fel, és ilyenként elháríthatatlanok voltak. (c) A szerzıdés megkötése vagy teljesítése szempontjából lényeges körülmény – tekintettel arra, hogy érvényesen kötelezettséget csak az ajánlatkérı törvényes képviseletét ellátó elnök vállalhatott a rá vonatkozó jogszabályi feltételek szerint, ezért az ilyen törvényes képviselet hiánya a jogviszony létrehozása szempontjából lényeges körülménynek tekinthetı, amely a szerzıdéskötés tekintetében meghatározó (hiánya a szerzıdés megkötésére képtelen állapotot idéz elı). (d) A szerzıdés megkötésére vagy teljesítésére nem képes állapotot elıidézı körülmény – a fentiek szerint kötelezettségvállaló törvényes képviselı, illetve a jogszabály (Rttv.) által kötelezıen elıírt felhatalmazás nélkül az ajánlatkérı szerzıdéskötésre képtelen állapotba került, amelyet az ajánlatkérı ideiglenes képviseletét ellátó alelnök és ellenjegyzıje nem tudott orvosolni. (ii) 2011.01.01. napján [amely nappal hatályát vesztette az Rttv., ilyenként pedig az (i) pontban kifejtett törvényes képviselet hiánya megszőnt] az ajánlatkérı ugyancsak nem volt képes a szerzıdés megkötésére, figyelemmel arra, hogy az ajánlatkérı tekintetében továbbra is (1) hiányzott a szerzıdés megkötésére való fenntartói/felügyeleti meghatalmazás, figyelemmel arra, hogy a 2011.01.01-én hatályba lépı, az Mttv. 90. § (1) bekezdés q) pontja szerint a közszolgálati médiaszolgáltatóknak továbbra is felhatalmazásra volt szükségük – az
35
új törvény szerint már a Közszolgálati Közalapítvány Kuratóriuma részérıl – „az általuk megkötni kívánt, százmillió forintnál nagyobb értékő szerzıdések megkötéséhez”. Ezt a felhatalmazást az ajánlatkérı 2011.01.01. óta nem kapta meg. Ajánlatkérı ugyancsak nem volt képes a szerzıdés teljesítésére sem, mivel (2) az Mttv. hatályba lépésével már nem a közszolgálati médiaszolgáltatók, hanem helyettük a Médiaszolgáltatás-támogató és Vagyonkezelı Alap (MTVA) volt felelıs a közszolgálati médiaszolgáltatók lineáris médiaszolgáltatásainak terjesztésére vonatkozó szerzıdések megkötéséért (lásd az Mttv. 108. § (6) bekezdését). Ezen jogszabályi változással párhuzamosan (3) az ajánlatkérıtıl elvonásra került az a korábbi költségvetési fedezet, amely alapján a mősorterjesztési szolgáltatást megrendelte volna (korábban ez a fedezet a központi költségvetésben külön soron szerepelt, 2009. évben „Duna Televízió Zrt. mősorterjesztési költségeire” például 1.533.400.000.- Ft összegben, 2010. évben pedig azonos címen 2.034.400.000.Ft összegben). A törvényi feltételek a szerzıdés megkötésére képtelenné válás tekintetében a következık szerint álltak fent: (a) Ajánlatkérı számára az eredményhirdetést követıen jelentkezı ok – a 2010.07.05-i eredményhirdetéskor egyaránt ismeretlen volt az Mttv. 2011.01.01i hatálybalépésével megvalósuló új mősorterjesztési struktúra bevezetése. A magyarországi közmédia-rendszer egészét magában foglaló újrastrukturálás következtében a közszolgálati médiaszolgáltatók, mint közfeladatot ellátó társaságok által kötelezıen végzendı feladatok jelentıs részének elvégzésére az Mttv. alapján az MTVA köteles 2011.01.01. napjával kezdıdıen, így kifejezetten az MTVA vált a mősorterjesztés egyedüli felelısévé. Az ellátandó feladatok és azokhoz kapcsolódó, korábbi önálló felelısségi körök csökkentésével és leszőkítésével értelemszerően együtt járt a költségvetési fedezet radikális elvonása is. Bármennyire is ajánlatkérı volt tehát a mősorterjesztésre vonatkozó közfeladat kötelezettje a beszerzési eljárás megindításakor, 2011.01.01. napjával ezen tevékenysége az Mttv. 108. § (6) bekezdésére tekintettel megszőnt, hiszen az új struktúra szerint az MTVA köti meg a közszolgálati médiaszolgáltatók lineáris médiaszolgáltatásainak terjesztésére vonatkozó szerzıdéseket. (b) Ajánlatkérı számára elıre nem látható és elháríthatatlan ok – sem az Mttv. által bevezetett, a korábbi jogszabályi környezettıl merıben eltérı szabályozási struktúra, sem az elızı években biztosított címkézett költségvetési fedezet elvonása az eredményhirdetéskor nem volt elıre látható, ezen körülmények bekövetkeztére a legnagyobb gondosság mellett sem számíthatott (elıre nem láthatóság), illetve – különösen az Mttv. által bevezetett intézményekre figyelemmel – kijelenthetı, hogy ezen körülmények az ajánlatkérı érdekkörén kívül álló okból merültek fel, és ilyenként elháríthatatlanok voltak. (c) A szerzıdés megkötése vagy teljesítése szempontjából lényeges körülmény – lényeges körülménynek tekinthetı, hogy az ajánlatkérı 2011.01.01-tıl nem volt felelıs (ajánlatkérı vonatkozásában az erre vonatkozó közfeladat-
36
ellátási kötelezettsége és az ahhoz szükséges hatásköre elvonásra került) a mősorterjesztésrıl gondoskodni, illetve ehhez nem állt rendelkezésére a szükséges fedezet. (d) A szerzıdés megkötésére vagy teljesítésére nem képes állapotot elıidézı körülmény – az ajánlatkérı az elıbbiek szerint továbbra sem rendelkezett a jogszabály (Mttv. 90. § (1) bekezdés q) pont) szerinti felhatalmazással a szerzıdés megkötésére, illetve 2011.01.01-tıl a pénzügyi fedezete híján a megkötött szerzıdést sem tudta volna finanszírozni. Ajánlatkérı mősorterjesztési tevékenységének fedezetét a mindenkori költségvetési törvény szerint (költségvetési törvény 1. számú melléklet, I. fejezet 12. cím 1. alcíme) meghatározott költségvetési támogatás biztosítja. Kérelmezı rendelkezésére bocsátott szerzıdéstervezet 3.5-3.6 pontja alapján a szolgáltatás ellenértékét ajánlatkérı helyett a Magyar Államkincstár fizeti meg közvetlenül a majdani Szolgáltató részére. Ennek megfelelıen a szerzıdés szerinti szolgáltatási díj tehát nemhogy nem ajánlatkérı saját vagyonának része, de még csak birtokába sem kerül soha. A szerzıdéstervezet 8.1.2.5 alpontja továbbá a szerzıdés kifejezetten nevesített felmondási okaként jelöli, ha „bármely jogszabályi változás eredményeként a Szolgáltatási díj Magyar Államkincstár által történı kifizetését az éves költségvetésrıl szóló törvény és/vagy az Rttv. és/vagy ennek helyébe lépı új jogszabály nem biztosítja.” Kérelmezı tehát kifejezetten ismerte (ismernie kellett) a szolgáltatási ellenérték természetét és megfizetésének feltételeit. A jogszabályi környezet, ajánlatkérınek a mősorterjesztési költségeire címkézetten rendelt, a mindenkori költségvetési törvényben meghatározott támogatásának elıre nem látott és így nem kalkulálható, mégis megvalósult megvonása ajánlatkérıt a szerzıdéses kötelezettsége, nevezetesen a díjfizetés teljesítésére képtelenné teszi. (iii) 2011.08.31. napján [amely napra tekintettel a Fıvárosi Törvényszék 14.Kpk.46.253/2011/6. számú végzésében megállapította, hogy a kérelmezı kétséget kizáróan tudomást szerzett a szerzıdéskötés megtagadásáról] az ajánlatkérı továbbra sem volt képes a szerzıdés megkötésére, figyelemmel arra, hogy az ajánlatkérı tekintetében továbbra is (1) hiányzott a szerzıdés megkötésére való fenntartói/felügyeleti meghatalmazás, amelyet az ajánlatkérı 2011.08.31-ig sem kapott meg. Ajánlatkérı továbbra sem volt képes a szerzıdés teljesítésére sem, mivel az Mttv. rendelkezésein túl eddigre már (2) a közszolgálati médiaszolgáltatókat is magában foglaló teljes magyar média-rendszer felügyeleti szerveként eljáró Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Médiatanácsa 1066/2011. (VIII. 24.) számú határozatában szabályozási szinten került kimondásra, hogy azonos területi lefedettség esetén egyetlen (azonos) mőholdról kell megoldani valamennyi közszolgálati médiaszolgáltató mőholdas mősorterjesztését. Továbbra is érvényesült továbbá (3) a költségvetési fedezet hiánya, amely alapján a mősorterjesztési szolgáltatás ellenértékét teljesítette volna (eddigre az ajánlatkérı 2011. évi költségvetése összesen 450 millió forintban került meghatározásra – lásd a Nemzeti Média- és Hírközlési
37
Hatóság, valamint a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Médiatanácsa 2011. évi költségvetésérıl szóló 2010. évi CXLVI. törvény 3. számú mellékletét). A törvényi feltételek a szerzıdés megkötésére képtelenné válás tekintetében a következık szerint álltak fent: (a) Ajánlatkérı számára az eredményhirdetést követıen jelentkezı ok – a 2010.07.05-i eredményhirdetéskor egyaránt ismeretlen volt a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Médiatanácsa 2011.08.24-i 1066/2011. (VIII. 24.) határozata arról, hogy a Duna Televízió Nonprofit Zrt.-nek fel kell számolnia a korábbi megosztott mősorterjesztést biztosító szerzıdéseit, és a jövıben egyetlen (azonos) mőholdról kell megoldani valamennyi közszolgálati médiaszolgáltató mőholdas mősorterjesztését, illetve a 2011.01.01. óta folyamatosan fennálló költségvetési fedezet hiánya. (b) Ajánlatkérı számára elıre nem látható és elháríthatatlan ok – sem az Mttv. által bevezetett, a korábbi jogszabályi környezettıl merıben eltérı szabályozási struktúrát kiteljesítı Médiatanácsi határozat, sem a költségvetési fedezet már kifejtett elvonása az eredményhirdetéskor nem volt elıre látható, e körülmények bekövetkeztére a legnagyobb gondosság mellett sem számíthatott (elıre nem láthatóság), illetve kijelenthetı, hogy ezen körülmények az ajánlatkérı érdekkörén kívül álló okból merültek fel, és ilyenként elháríthatatlanok voltak. (c) A szerzıdés megkötése vagy teljesítése szempontjából lényeges körülmény – lényeges körülménynek tekinthetı, hogy az ajánlatkérı 2011.08.24-tıl lényegében nem is jelenhet meg a többi közszolgálati médiaszolgáltatótól eltérı mőholdon, illetve ehhez nem is állt rendelkezésére a szükséges fedezet. Ajánlatkérı a beszerzés megindítását követı jogszabályi környezet módosulására tekintettel egyfajta, a szerzıdéskötési képességét mintegy ügyletileg korlátozó helyzetbe került egyfelıl azáltal, hogy a mősorterjesztési közfeladat ellátási kötelezettségét és ahhoz szükséges hatáskörét az Mttv. 108. § (6) bekezdése elvonta, másfelıl pedig a közszolgálati médiaszolgáltatókat is magában foglaló teljes közmédia-rendszer került ilyen csökkentett eljárási kompetenciát eredményezı állapotba az egy mőhold igénybevételét elıíró 1066/2011. (VIII. 24.) Médiatanácsi határozat révén. (d) A szerzıdés megkötésére vagy teljesítésére nem képes állapotot elıidézı körülmény – az ajánlatkérı az elıbbiek szerint továbbra sem rendelkezett a jogszabály szerinti felhatalmazással a szerzıdés megkötésére (éppen ellenkezıleg, a 100/2011. (VIII. 24.) KSZKA határozat ezzel ellentétesen kimondja, hogy nincs szükség, sıt a megváltozott jogszabályi környezetre tekintettel nincs lehetıség sem, a kérelmezı szolgáltatásának igénybevételére) és már nem terhelte a közfeladat ellátási kötelezettség sem a mősorterjesztés tekintetében, illetve 2011.01.01tıl a pénzügyi fedezete híján a megkötött szerzıdést sem tudta volna finanszírozni.
38
A mőszaki-technikai környezet szerzıdéskötést érintı változásai. Ajánlatkérı a nyilatkozatát kiegészítette azzal, hogy 2011. év folyamán – az akkor már integrálódó közmédiumok céljait segítendı – az Eutelsat-Magyar Telekom-eVision konzorciummal kötött szerzıdésben biztosított joggal élve az MTV kapacitást biztosított a Duna Televízió mősorainak közös mőholdról történı sugárzására (ezt erısítette meg a Médiatanács határozata is), egyúttal mindkét közszolgálati médiaszolgáltató kommunikációs felületein ezt jelezte is a lakosság számára. Ekkor a szolgáltatás még „kísérleti” jogcímen került meghirdetésre, tekintettel a 2010.03.12-i ún. ideiglenes szerzıdés felmondás elıtti státuszára. 2011. szeptembertıl végül, a 2010.03.12-i ideiglenes célú sugárzási szerzıdésének felmondását követıen a közszolgálati mősorszolgáltatók hivatalosan is kommunikálni kezdték, hogy a Thor mőholdon a Duna TV csatornáinak sugárzása megszőnik, illetıleg tájékoztatták a lakosságot és a kábeltévé szolgáltatókat, hogy végezzék el az antennák átállítását az Eurobird 9A mőholdra. Látható tehát, hogy a 2009-2011. évi változások során a közszolgálati mősorszolgáltatókat érintı olyan mőszaki-technikai stratégiai döntések meghozatalára került sor, amelyek mellett a kérelmezı által már korábban (a 2010.03.12-i ún. ideiglenes szerzıdés alapján nyújtott), illetve a kötendı szerzıdésen alapuló szolgáltatásokat is szükségtelenné tették. A fentiek alapján a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésében meghatározott szerzıdéskötési kötelezettség alóli mentesülési okok a Döntıbizottság D.571/2010. számú ügyben hozott határozatának 2010.08.18-i meghozatalának napjától a jogorvoslati kérelem 2011.09.14-i benyújtásának idıpontjáig folyamatosan fennálltak, sıt mindmáig változatlanul fennállnak. A jelenlegi szolgáltatás igénybevételének kérdései. A jelenlegi szolgáltatás igénybevétele a Magyar Televízió Zrt. (Igénybevevı) és a Magyar Telekom Nyrt.-eVision Kereskedelmi és Szolgáltató Kft.-Eutelsat S. A. közös ajánlattevık által alkotott konzorcium (Szolgáltató) között 2009.09.18. napján létrejött szerzıdésen alapul. A szerzıdésben foglalt szolgáltatás és kapacitás a 2.4 szerzıdéses pontban az Igénybevevı részérıl kifejezetten úgy került meghatározásra, hogy az Igénybevevı jogosult más magyarországi közszolgálati mősorszolgáltató által elıállított Mősorjel terjesztésére is használni a szolgáltatást, azaz szerzıdı felek a szolgáltatás ellenértékét kapacitásra, és nem médiatartalomra kötötték meg. Ajánlatkérı mősorszolgáltatása 2011.03.09. napjával került fel az Eurobird 9A mőholdra, amelyért ajánlatkérı sem akkor, sem pedig azóta nem fizetett szolgáltatási díjat, sem bármely egyéb kompenzációt. Ezt támasztja alá ajánlatkérı 2011.03.09. napján kelt hozzájáruló nyilatkozata, amelyben kifejezetten rögzítette, hogy a jeltovábbításra az Eurobird 9A mőholdon a már meglévı kapacitás terhére, egyben díjmentesen kerül sor.
39
A fenti szerzıdés az Mttv. 213. § (4) bekezdésének megfelelıen – a 2011.01.01. napját megelızıen létrejött és megkötött szerzıdésekre vonatkozó rendelkezése alapján –, az MTV Zrt. és az MTVA erre irányuló megállapodására figyelemmel átadásra került az MTVA-nak, az MTVA pedig a 109/2010. (IX. 28.) OGY határozat 14. c) pontja alapján térítésmentesen nyújtja szolgáltatását ajánlatkérı részére. Az Mttv. 108. § (6) bekezdése értelmében az MTVA köti meg a közszolgálati médiaszolgáltatók lineáris médiaszolgáltatásainak terjesztésére vonatkozó szerzıdéseket azzal, hogy az MTVA-t viszont köti a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Médiatanácsa 1066/2011. (VIII. 24.) számú határozata, miszerint a közszolgálati médiaszolgáltatók érintett csatornáinak elérhetıségét a legkisebb erıforrás-ráfordítással, megfelelı minıségben, közel azonos földrajzi lefedettség esetén azonos mőholdról kell biztosítani. Kérelmezı álláspontjával ellentétesen tehát szó sem esik ajánlatkérı vagy MTVA üzleti döntésérıl, mindkét különálló jogi személy a jogszabályok emelte, szabályozó és felügyeletet ellátó intézmények által kijelölt kényszerpályán mozog a mősorterjesztés feltételeit illetıen. Megállapítható tehát, hogy ajánlatkérı egyfelıl nem szerzıdı fél abban a szerzıdésben, amely révén mősorszolgáltatása biztosított, sıt a szolgáltatást a törvényben meghatározott közfeladatai és kötelezettsége teljesítése körében az MTVA veszi igénybe azzal, hogy a szolgáltatásnyújtás egy mőholdról történı biztosítása vonatkozásában a felügyeleti szerve által meghatározott, így kötelezı erejő korlátozást is köteles tiszteletben tartani. A Magyar Televízió Nonprofit Zrt. és az ajánlatkérı eljárásainak összefüggése és viszonya. A jelen jogorvoslati eljárással érintett közbeszerzés megindítását megelızı, valamint azt követı idıszak vonatkozásában is megállapítható, hogy ajánlatkérı a Magyar Televízió (Nonprofit) Zrt.-tıl független, elkülönült jogi személyiséggel rendelkezı jogi személy. A jelentıs részben azonos tevékenységére visszavezethetıen mindkét társaságnál felmerült a mőholdas mősorterjesztési tevékenységet biztosító szolgáltatás iránti igény, amely igények felmerülése a szolgáltatás ellátására irányuló korábbi, különálló szerzıdéseik megszőnésének idıpontjára tekintettel idıben relatíve közel esett egymáshoz. Ennek megfelelıen az Magyar Televízió Zrt. és az ajánlatkérı egyaránt 2009-ben indítottak közbeszerzési eljárásokat a mősorterjesztési szolgáltatások beszerzésére. A jelen jogorvoslati eljárással érintett közbeszerzés megindítása idıpontját követıen alapjaiban megváltozott jogszabályi környezet azonban a beszerzés kiírásának idıpontjában még saját magukban megjelenı két igényt 2011.01.01. napjával felszámolta, így az Rttv., az Mttv. és a közmédia-rendszer e jogszabályok szerinti, a fentiek során részletesen bemutatott átalakítása eredményeként immáron nem beszélhetünk két igény fennállásáról, különös tekintettel a Médiatanács egyetlen mőholdról történı mősorterjesztésrıl rendelkezı határozatára. Az Eurobird 9A mőhold szabad kapacitásának felhasználása nem a jelen eljárás szerinti szerzıdés megkötése vagy teljesítése képtelenségének, illetıleg a szer-
40
zıdéskötés alóli mentesülés indokaként jelentkezik, mindösszesen egy olyan, ettıl függetlenül fennálló szerzıdéses jogviszony áll mögötte, amely az eredetileg beszerzett kapacitás méretére, valamint a kialakult jogszabályi feltételekre tekintettel utóbb alkalmassá vált az ajánlatkérınél – jogszabályi úton megszőnt igénye és beszerzésének ilyetén lehetetlenülése következtében – felmerült hiány megoldására. Az Rttv. és Mttv. változásaira tekintettel ajánlatkérı többszörösen sem jogosult a jelen beszerzés szerinti szerzıdés megkötésére, míg az MTVA köteles egyfelıl biztosítani a mősorterjesztés ellátását, másfelıl viszont egy mőholdon kell annak eleget tennie, amely vonatkozásában már élı szerzıdéssel rendelkezik. Ajánlatkérı véleménye szerint jelen eljárásban az ajánlatkérı részérıl igazolásra kerültek azok a körülmények, amelyek egyidejőleg fennállva a szerzıdéskötésre, illetıleg a szerzıdés teljesítésre képtelen állapotot elıidézték, amelyek mellett az ajánlatkérı egyaránt képtelen volt a szerzıdés megkötésére, illetve a szerzıdés megkötés esetén képtelen lett volna annak teljesítésére – e körülmények ráadásul egy sor olyan, nyilvánosan is megismerhetı forrásból is ellenırizhetık (jogszabályok változása, költségvetési törvények, felhatalmazást biztosító intézmények nyilvános határozatai és jegyzıkönyvei, stb.), amelyek igazolják a lehetetlenülés esetét. Ajánlatkérı az észrevételéhez mellékelte az észrevételében hivatkozott iratokat. Ezen belül: A Magyar Telekom Nyrt.-eVision Kereskedelmi és Szolgáltató Kft.-Eutelsat S. A. közös ajánlattevık, mint Szolgáltató, valamint a Magyar Televízió Zrt., mint Igénybevevı között 2009.09.18. napján létrejött mőholdas mősorterjesztési szolgáltatási szerzıdés alapján „2. A MEGÁLLAPODÁS TÁRGYA 2.1 Mőholdas mősorterjesztési szolgáltatás: a Szolgáltatás Indulási Idıponttól kezdıdıen a jelen Megállapodásban meghatározott Szolgáltatási Díj ellenében a Szolgáltató saját maga révén biztosítja az Igénybevevı részére a megállapodott Sávszélesség igénybevételének lehetıségét a Mősorjel terjesztése érdekében a Transzponderen az 1/8 mellékletben A pontjában meghatározott paraméterekkel. A Szolgáltatás az alábbi szolgáltatási elemekbıl áll. 2.1.1 Multiplex szolgáltatás: az egyes Mősorjelek Multiplex Jelfolyamba történı szervezése, Statisztikai Multiplexelése, amely magában foglalja a video jeltömörítést (encording) és a titkosítást (scaramling) is, az 1/8 melléklet A pontja szerint. 2.1.2 Uplink (mőholdas feladás): a 2.1.1. pont szerint Multiplexbe szervezett, tömörített, titkosított egyes Mősorjeleknek Szolgáltató által a Jelátvételi Ponttól a Feladó Állomásig történı eljuttatása, és a szerzıdés tárgyát képezı Transzponderre történı feladását, az 1/B Melléklet A pontja szerint.
41
2.1.3 Mőholdas mősorszórás szolgáltatás: a Szolgáltató által Multiplex Jelfolyamba szervezett Mősorjeleknek Sávszélességen történı mőholdas mősorszórását Transzponderen, az 1/B Melléklet A pontja szerint. a 2.1.1 pont szerint a megállapodott jelenti a kijelölt 2.2 A Szolgáltatás besorolása: SZJ 64.20.21,64.20.22,64.20.28 2.3 Az 2.1. pontban rögzített Szolgáltatás elemeinek Igénybevevı által megrendelt Sávszélessége 33 MHz 2.4 A Felek megállapodnak, hogy az Igénybevevı jogosult más magyarországi közszolgálati mősorszolgáltatók által elıállított Mősorjel terjesztésére is használni a Szolgáltatást. 2.5 A titkosítási szolgáltatáshoz kapcsolódóan Szolgáltató biztosítja Igénybevevınek a lehetıséget és a kizárólagos jogot, hogy csoportokat képezzen, amelyeknek csak a multiplex egyes Mősorjeleinek az elérését biztosítja, oly módon, hogy ennek vezérlését Igénybevevı végzi, külön operátor igénybevétele nélkül, informatikai alapú felületen keresztül. A Szolgáltató, a Szolgáltatás Indulási Idıpontjában, de legkésıbb azt követı 30 napon belül, átad az Igénybevevınek, az Igénybevevı által biztosított grafikai tervek alapján legyártott, 3.000 db kód kártyát, továbbá biztosítja, hogy a Megállapodás hatálya alatt Igénybevevı ilyen igénye alapján a megfelelı kódkártyákat, az igényelt ütemezésben és mennyiségben - a legkisebb rendelhetı mennyiség szitázás (logó nélkül) nélkül 1000 db, 45 napos szállítási határidıvel, szitázva(logóval) 5.000 db 70 napos szállítási határidıvel - legfeljebb nettó 12,- EUR/db áron biztosítja. A titkosítási rendszernek harmadik személy szolgáltatótól beszerezhetı kód kártyákkal kompatibilisnek kell lennie, mely rendelkezik a Conax AS elızetes jóváhagyásával.” Kérelmezett a megismételt eljárásban elıterjesztett észrevételében a következıket adta elı. Az MTVA álláspontja szerint indokolatlan és megalapozatlan a kérelmezettként történı részvétele, tekintettel arra, hogy a jogorvoslati eljárással érintett és a Duna Televízió Nonprofit Zrt. által „Mőholdas mősorterjesztési szolgáltatás” tárgyában ajánlatkérıként kiírt beszerzési eljárásban az MTVA sem ajánlatkérıi, sem ajánlattevıi oldalon nem vett és nem is vesz részt mai napig sem. Az MTVA nem „vette át” ajánlatkérıtıl a tárgybeli eljárást, különös tekintettel arra, hogy ismeretei szerint az Mttv. hatálybalépésekor az eljárás nem volt folyamatban. Mindezek alapján MTVA részérıl kizárt a Kbt. 99. § és 99/A. §-ában foglaltak megsértése, hiszen az MTVA nem vett részt az eljárásban, így az ajánlatkérıvel szembeni jogszabályi feltételeknek nem kell és fogalmilag nem is képes megfelelni. Kérelmezınek az MTVA egyetemleges felelısségére vonatkozóan elıadott álláspontját illetıen nyilatkozott, hogy az MTVA-t semminemő felelısség vagy helytállási kötelezettség nem terheli ajánlatkérı, mint önálló jogi személy által kötött jogügyletekért. Az MTVA-nak nincs továbbá önálló hatásköre ajánlatkérı
42
támogatására, amennyiben az Mttv. 136. § (10) bekezdése értelmében az MTVA támogatáspolitikáját, üzleti tervét és éves beszámolóját a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Médiatanácsa fogadja el, míg a pénzügyi forrásainak és nyilvántartásaiban szereplı eszközeinek ettıl eltérı felhasználásához vagy terhére történı kötelezettségvállaláshoz, továbbá meghatározott összeghatárt meghaladó kifizetéshez a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Médiatanácsának elızetes jóváhagyása szükséges. Az MTVA az Mttv. 136. § (1) és 108. § (6) bekezdéseiben nevezett kötelezettségei körében ellátja a közszolgálati médiaszolgáltatók mősorterjesztési feladatait, amely során a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Médiatanácsának 1066/2011. (VII.24.) számú határozatában foglaltak szerint jár el, így a közszolgálati médiaszolgáltatók csatornáinak mőholdas mősorterjesztését gazdaságossági, hatékonysági és fogyasztóvédelmi szempontok alapján a legkisebb erıforrás-ráfordítással, közel azonos földrajzi lefedettség esetén azonos mőhold útján biztosítja. A szolgáltatás biztosítása térítésmentesen történik, így ajánlatkérı nem tartozik ellenérték megfizetésével, különös tekintettel arra, hogy a mőholdas mősorterjesztési szolgáltatás díja ajánlatkérı mősorjelének csatlakozásakor sem változott. A Döntıbizottság a megismételt eljárás során a jogorvoslati kérelmet a Kbt. 317. § (1) bekezdése alapján alkalmazandó a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény 109. § (4) bekezdése szerint érdemben vizsgálta, és az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem alaptalan. Ajánlatkérı a Kbt. IV. fejezetének hatálya alá tartozó, a közösségi értékhatárokat elérı értékő hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásra vonatkozó szabályok szerint járt el, a Kbt. 124. § (2) bekezdés d) pontja szerint. A jelen jogorvoslattal érintett közbeszerzési eljárás – a részvételi felhívás feladásával – 2010.03.29-én került megkezdésre, melynek alapján a Döntıbizottság a Kbt. 2010.03.29-én hatályos rendelkezései alapján járt el. A Kbt. jogorvoslati kérelemre irányadó rendelkezései a következıket mondják ki. A Kbt. 99. § (1) bekezdése alapján eredményes közbeszerzési eljárás alapján a szerzıdést a nyertes szervezettel (személlyel) (91. §) kell írásban megkötni az ajánlati felhívás, a dokumentáció, a dokumentáció részeként kiadott szerzıdéstervezet, valamint az ajánlat tartalmának megfelelıen. A szerzıdésnek tartalmaznia kell - az eljárás során alkalmazott bírálati szempontra tekintettel - a nyertes ajánlat azon elemeit, amelyek értékelésre kerültek, valamint a 22. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérı esetében a 305. § (4) bekezdése szerinti feltételek
43
teljesülésének esetére az ajánlatkérı részérıl a pénzforgalmi szolgáltatójának adott, a beszedési megbízás teljesítésére vonatkozó hozzájárulását, felhatalmazó nyilatkozatát. A Kbt. 99/A. § (1) bekezdése értelmében, az ajánlatkérı a nyertes szervezettel (személlyel) [91. §] szemben csak abban az esetben mentesül a közbeszerzési szerzıdés megkötésének kötelezettsége alól, ha az eredményhirdetést követıen általa elıre nem látható és elháríthatatlan ok következtében - beállott lényeges körülmény miatt a közbeszerzési szerzıdés megkötésére vagy teljesítésére nem képes. A Kbt. 99. § (1) bekezdése és a Kbt. 99/A. § (1) bekezdése az ajánlatkérı számára határoz meg kötelezettséget arra, hogy a nyertes szervezettel (személlyel) a közbeszerzési szerzıdést megkösse, feltéve, hogy a Kbt. 99/A. § (1) bekezdése szerinti mentesülési okok nem állnak fenn. Mindezek alapján a Döntıbizottság elıször azt vizsgálta, hogy az ajánlatkérı a Kbt. 99. § (1) bekezdés és a 99/A. § (1) bekezdés szabályait megsértette-e. Eredményes közbeszerzési eljárás lefolytatása esetén a Kbt. 99. § (1) bekezdés szabályozása az ajánlatkérı, és az ajánlattevı tekintetében szerzıdéskötési kötelezettséget határoz meg. A Kbt. 99/A. § (1) bekezdése rögzíti azokat a törvényi feltételeket, amelyek bekövetkezése esetén mentesülhet az ajánlatkérı az eredményes közbeszerzési eljárást követıen a szerzıdés megkötésének kötelezettsége alól. Az ajánlatkérınek kell bizonyítania a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésében foglalt kivételes körülmények fennállását. Ajánlatkérı a szerzıdés megkötésének kötelezettsége alól csak akkor mentesül, ha bizonyítani tudja, hogy az eredményhirdetést követıen – általa elıre nem látható és elháríthatatlan ok következtében – beállott lényeges körülmény miatt a közbeszerzési szerzıdés megkötésére vagy teljesítésére nem képes. A konkrét esetben a szerzıdéskötés az ajánlatkérıi oldal miatt maradt el. Ennek alapján a Döntıbizottságnak azt kellett vizsgálnia, hogy a Kbt. 99. § (1) bekezdésében és a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésében meghatározott törvényi feltételek fennálltak-e ahhoz, hogy ajánlatkérı a szerzıdés megkötése alól mentesüljön. Az ajánlatkérı eredményes közbeszerzési eljárást folytatott le, nyertes ajánlattevıként a kérelmezıt hirdette ki. Az ajánlatkérı eljárást lezáró döntése ellen az RRsat Global Communications Network Ltd. Zrt. nyújtott be jogorvoslati kérelmet 2010.07.16-án a Döntıbi-
44
zottsághoz. A Döntıbizottság az RRsat Global Communications Network Ltd. Zrt. jogorvoslati kérelmét a D.571/12/2010. számú 2010.08.18-án kelt határozatában elutasította. A Kbt. 99. § (4) bekezdése szerint az ügy érdemében hozott D.571/12/2010. számú határozat 2010.08.18-i meghozataláig a szerzıdést ajánlatkérı nem köthette meg. A Döntıbizottság a fentiek szerint megvizsgálta, hogy 2010.08.18-át követıen 2010.12.31-éig fennálltak-e olyan, az ajánlatkérı által elıre nem látható és elháríthatatlan lényeges körülmények, amelyek miatt a közbeszerzési szerzıdés megkötésére vagy teljesítésére az ajánlatkérı nem volt képes. A Döntıbizottság a rendelkezésére álló bizonyítékok, és a felek egybehangzó nyilatkozatai alapján megállapította, hogy az ajánlatkérınek 2011.08.11-tıl 2010.12.31-ig hiányzott a közbeszerzési szerzıdés megkötésére való képessége, jogszabályi akadálya volt ezen idıszakban a szerzıdéskötésnek. A médiát és a hírközlést szabályozó egyes törvények módosításáról szóló 2010. évi LXXXII. törvény 40. § (2) bekezdése alapján a rádiózásról és televíziózásról szóló 1996. évi I. törvény (a továbbiakban: Rttv.) 149/A-149/H. §-okkal egészült ki. Az Rttv. 2010.08.11-tıl hatályos 149/G. § (3) bekezdése szerint a Magyar Televízió, a Magyar Rádió és a Duna Televízió Zrt.-k elnökeinek és alelnökeinek a megbízatása e törvény alapján a közszolgálati részvénytársaságok vezérigazgatóinak kinevezésével egyidejőleg megszőnik. A hivatalban levı elnökök és alelnökök e törvény hatálybalépését követıen a mőködıképesség fenntartásához szükséges intézkedések megtételére jogosultak. Nem jogosultak a 66. § (3) bekezdésében meghatározott jogügyletek létrehozására, illetve a Zrt.-k szervezeti és mőködési szabályzatának módosítására. Nem jogosultak továbbá ingatlan elidegenítésére, az egy évet meghaladó tartalmú, vagy a Zrt. éves üzleti terve kiadási fıösszege 0,5%-át meghaladó értékő - a teljes tilalom alatt álló 66. § (3) bekezdésében meghatározott jogügyletek kivételével -, vagy a reklámjogok kizárólagos hasznosítását átengedı szerzıdés megkötésére. A 2010. évi LXXXII. törvény 2010.08.11-tıl hatályos 53. § (1) bekezdése szerint a közszolgálati mősor- és hírszolgáltatás biztosítására, függetlenségének védelmére az Országgyőlés - e törvény 149/B. §-a szerint - a Magyar Rádió Közalapítványból, a Magyar Televízió Közalapítványból és a Hungária Televízió Közalapítványból létrehozza a Közszolgálati Közalapítványt (a továbbiakban: Közalapítvány). A 2010. évi LXXXII. törvény 2010.08.11-tıl hatályos 55. § (1) bekezdése alapján, a Közalapítvány kezelı szerve a Kuratórium.
45
A 2010. évi LXXXII. törvény 2010.08.11-tıl hatályos 66. § (3) bekezdése szerint a Kuratórium feladat- és jogköre a részvénytársaság gazdálkodásának ellenırzése során: a) 500 millió forintnál magasabb értékő szerzıdésekhez elızetes tárgyalási felhatalmazás megadása, b) hitelfelvétel, illetve 300 millió forintnál nagyobb értékő szerzıdések elızetes jóváhagyása, c) ingatlan-elidegenítés, illetve százmillió forint feletti vagyoni értékő jog elidegenítésének engedélyezése. A Hungária Televízió Közalapítvány Elnöksége EH 71/2010. (07.29.) Elnökségi határozatában úgy rendelkezett, hogy az ügyvezetıi feladatokat ellátó alelnök aláírási joga nem önálló, és csak az Elnökség elızetes hozzájárulásával dönthet – többek között – az alelnöki aláírási jogkörét meghaladó érték feletti szerzıdések megkötésérıl. Az Rttv. 149/G. § (3) bekezdését a médiaszolgáltatásokról és a tömegkommunikációról szóló 2010. évi CLXXXV. törvény (a továbbiakban: Mttv.) 219. § (1) bekezdés a) pontja 2011.01.01-tıl hatályon kívül helyezte. Ajánlatkérı ügyvezetıi feladatokat ellátó alelnöke nem volt jogosult a 2010. évi LXXXII. törvény 66. § (3) bekezdése alapján tilalom alá tartozó szerzıdés létrehozására, továbbá a 300 millió forintnál nagyobb értékő szerzıdés megkötéséhez hiányzott a Kuratórium elızetes jóváhagyása. A kérelmezı maga is úgy nyilatkozott a jogorvoslati eljárás során, hogy ajánlatkérı 2010.12.31-éig hivatkozhatott jogszerően a szerzıdés megkötésének képtelenségére. Ezen akadályról az ajánlatkérı a kérelmezıt a 2010.09.01-én kelt kérelmezıhöz írt levelében tájékoztatta. (jogorvoslati kérelem 5. számú melléklet) Mindezek alapján a Döntıbizottság a rendelkezésére álló bizonyítékok értékelése alapján megállapította, hogy az ajánlatkérı esetében a mentesülési okok 2010.08.18-át követıen 2010.12.31-éig fennálltak. A Döntıbizottság ezt követıen megvizsgálta, hogy 2011.01.01-tıl a jogorvoslati kérelem 2011.09.14-i benyújtásáig megvalósultak-e olyan, az ajánlatkérı által elıre nem látható és elháríthatatlan lényeges körülmények, amelyek miatt a közbeszerzési szerzıdés megkötésére vagy teljesítésére az ajánlatkérı nem volt képes. Az Mttv. 2011.01.01-tıl hatályos rendelkezései értelmében:
46
Az Mttv. 84. § (1) bekezdése alapján a közszolgálati média- és hírszolgáltatás biztosítására, függetlenségének védelmére az Országgyőlés létrehozza a Közszolgálati Közalapítványt (a továbbiakban: Közalapítvány). A Közalapítvány a Magyar Televízió Zártkörően Mőködı Nonprofit Részvénytársaság, a Duna Televízió Zártkörően Mőködı Nonprofit Részvénytársaság, a Magyar Rádió Zártkörően Mőködı Nonprofit Részvénytársaság, valamint a Magyar Távirati Iroda Zártkörően Mőködı Nonprofit Részvénytársaság (a továbbiakban együtt: közszolgálati médiaszolgáltatók) tulajdonosa. (2) A Közalapítvány induló vagyonát az Országgyőlés országgyőlési határozatban állapítja meg. 85. § (1) A Közalapítvány kezelı szerve a Kuratórium. 90. § (1) A Kuratórium: q) megadhatja a közszolgálati médiaszolgáltatók hitelfelvételéhez, illetve az általuk megkötni kívánt, százmillió forintnál nagyobb értékő szerzıdések megkötéséhez szükséges, illetve az így megkötött szerzıdések módosításához, valamint megszüntetéséhez szükséges elızetes jóváhagyást. Az Mttv. 98. § (1) bekezdése alapján a közszolgálati médiaszolgáltatók feladata a közszolgálati médiaszolgáltatás 83. §-ban meghatározott céljainak megvalósítása. E feladatuknak a közszolgálati médiaszolgáltatók együttesen, tevékenységüket lehetıség szerint - autonómiájuk megırzése mellett - összehangolva tesznek eleget. Az Mttv. 100. § (1) bekezdése alapján a közszolgálati médiavagyon tulajdonosi jogainak és kötelezettségeinek összességét - a (2) bekezdésben foglalt kivételekkel - az Alap gyakorolja. (6) Az Alap a közszolgálati médiaszolgáltatókkal a közszolgálati médiavagyon felhasználására vonatkozóan vagyonkezelési megállapodást köt. E megállapodás alapján a közszolgálati médiaszolgáltatók a közszolgálati médiavagyon általuk kezelt elemeire vonatkozóan ingyenes felhasználási jogot szereznek, amely magában foglalja a közszolgálati médiaszolgáltatásban való nyilvánossághoz közvetítés jogát is. Az Mttv. 108. § (1) bekezdése a közszolgálati médiaszolgáltatók finanszírozása és gazdálkodására vonatkozó rendelkezések között rögzíti, hogy az Alap a 136. § (3) bekezdésben meghatározott forrásaiból támogatja a közszolgálati médiaszolgáltatók feladatainak ellátását, támogatja és elvégzi mősorszámainak elıállítását, megrendelését, megvásárlását, tájékoztatási és egyéb tevékenységét. (2) Az (1) bekezdés alapján rendelkezésre álló összegnek a közszolgálati médiaszolgáltatók közötti elosztásáról a Közszolgálati Költségvetési Tanács (a továbbiakban: Tanács) dönt. (6) Az Alap - a közszolgálati médiaszolgáltatók képviseletében és javára eljárva - a saját költségvetése terhére köti meg a közszolgálati médiaszolgáltatók lineáris médiaszolgáltatásainak terjesztésére vonatkozó szerzıdéseket.
47
(13) A 109/2010. (X. 28.) OGY határozatban rögzített irányelvek alapján a Médiatanács határozza meg az átadott vagyon hasznosításának, a vagyonnal történı gazdálkodásnak a részletes szabályait, ideértve, hogy az egyes vagyonelemeket, vagyontárgyakat, eszközöket - közszolgálati feladataik teljesítése céljából milyen feltételekkel vehetik igénybe a közszolgálati médiaszolgáltatók. Az Mttv. 109. § (1) bekezdése alapján a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság (a továbbiakban: Hatóság) autonóm államigazgatási szerv, amely kizárólag a törvényeknek van alárendelve. (2) A Hatóság a frekvenciagazdálkodás és a hírközlés területén részt vesz a Kormány - jogszabályokban meghatározott - politikájának végrehajtásában. A Hatóság számára feladatot csak törvény, vagy törvény felhatalmazása alapján kiadott jogszabály írhat elı. Az Mttv. 136. § (1) bekezdése alapján a Médiaszolgáltatás-támogató és Vagyonkezelı Alap olyan elkülönített vagyonkezelı- és pénzalap, amelynek feladata a közszolgálati médiaszolgáltatás, a Közszolgálati Közalapítvány, a közösségi médiaszolgáltatások, a közszolgálati médiaszolgáltatók szervezeti átalakításának támogatása, a közszolgálati célú mősorszámok gyártása és támogatása, az elsıként filmszínházban bemutatásra szánt filmalkotások és a kortárs zenemővek támogatása, az Archívum és egyéb vagyonának gondos kezelése és gyarapítása, valamint az ezekhez kapcsolódó egyéb tevékenységek támogatása, illetve elvégzése. (2) Az Alap eszközei kizárólag a törvényben meghatározott célokra használhatók fel. (6) Az Alap jogi személy, kezelıje a Médiatanács. Az Mttv. 213. § (4) bekezdése szerint, a közszolgálati médiaszolgáltatók e rendelkezés hatálybalépése elıtt létrejött egyes szerzıdéses jogviszonyaikból eredı jogaikat és kötelezettségeiket a maguk egészében és változatlan feltételekkel átruházhatják az Alapra. Az átruházás folytán bekövetkezı alanyváltozás nem érinti a szerzıdı felek eredeti jogait és kötelezettségeit. Erre tekintettel a szerzıdéses jogviszonyokban megvalósuló alanyváltozás tekintetében a közbeszerzésekrıl szóló törvény szerzıdésmódosításra vonatkozó szabályai nem alkalmazandók. A közszolgálati médiaszolgáltató által ajánlatkérıként e törvény hatálybalépése elıtt megindított, és még folyamatban lévı közbeszerzési eljárásokban az ajánlatkérıt megilletı jogok és ıt terhelı kötelezettségek - a közszolgálati médiaszolgáltató erre irányuló nyilatkozatával - átszállnak az Alapra. (5) A 109/2010. (X. 28.) OGY határozatban rögzítettek szerint megvalósuló vagyonátadás során a közszolgálati médiaszolgáltatókat terhelı, már teljesített szerzıdésekhez, a közszolgálati médiaszolgáltatókat terhelı, már teljesített kötelezettségvállalásokhoz kapcsolódó, el nem évült mellékkövetelések továbbra is a közszolgálati médiaszolgáltatókat terhelik. Ilyen jellegő igények az Alappal szemben nem érvényesíthetık.
48
Az Mttv. 2011.08.03-tól hatályos rendelkezései értelmében: Az Mttv. 98. § (7) bekezdése szerint az egyes közszolgálati médiaszolgáltatások által használt médiaszolgáltatási lehetıségekrıl - ideértve a külföldre irányuló médiaszolgáltatást is - a Médiatanács mőszaki, gazdasági, gazdaságossági és médiapolitikai szempontok vizsgálata után, az Alap vezérigazgatójával történı konzultációt követıen dönt. (8) A közszolgálati audiovizuális és rádiós médiaszolgáltatások tekintetében a Médiatanács - az Alap vezérigazgatójával történı konzultációt követıen, valamint a gazdaságosság, a következı évi költségvetési tervezés és e törvény 83. §ában meghatározott közszolgálati célok érvényesülésének szempontjait figyelembe véve - évente felülvizsgálhatja a közszolgálati médiaszolgáltatások rendszerét, és dönthet arról, hogy a közszolgálati médiaszolgáltatók számára fenntartja-e addigi médiaszolgáltatásaikat vagy megváltoztatja azok rendszerét. Az Mttv. 108. § (6) bekezdése alapján az Alap - a közszolgálati médiaszolgáltatók képviseletében és javára eljárva - a saját költségvetése terhére köti meg a közszolgálati médiaszolgáltatók lineáris médiaszolgáltatásainak terjesztésére vonatkozó szerzıdéseket. Azon mősorterjesztési szerzıdésekre, amelyek alapján a közszolgálati médiaszolgáltató a terjesztésre adott engedély ellenében bevételhez jut, a (8) bekezdés szabályai alkalmazandók. Az Mttv. 136. § (1) bekezdése szerint, az Alap olyan elkülönített vagyonkezelıés pénzalap, amelynek feladata a közszolgálati médiaszolgáltatás, a Közszolgálati Közalapítvány, a közösségi médiaszolgáltatások, a közszolgálati médiaszolgáltatók szervezeti átalakításának támogatása, a közszolgálati célú mősorszámok gyártása és támogatása, az elsıként filmszínházban bemutatásra szánt filmalkotások és a kortárs zenemővek támogatása, az Archívum és egyéb vagyonának gondos kezelése és gyarapítása, valamint az ezekhez kapcsolódó egyéb tevékenységek támogatása, illetve elvégzése. A mősorterjesztés és a digitális átállás szabályairól szóló 2007. évi LXXIV. törvény 5. § (1) bekezdése alapján e törvény alkalmazásában: 3. Digitális mősorszórás: olyan mősorszórás, amely során a televízió és rádió mősorjeleket valamely digitális mősorszórási szabvány szerint multiplexekbe rendezve továbbítják az elıfizetıhöz, vagy felhasználóhoz; 33. Mősorszórás: olyan mősorterjesztés, amelynek során analóg vagy digitális rádió-, illetve televíziómősorokat a földfelszínen telepített - az elsıdlegesen mőholdas szolgálatra rendelt frekvenciák kivételével - rádiófrekvenciát használó, általában egyirányú adatátvitelt lehetıvé tevı átviteli rendszerrel továbbítják az elıfizetıhöz, vagy felhasználóhoz; mősorszórásnak minısül a digitális mősorszóró hálózat vagy mősorszóró adó segítségével végzett mősorterjesztés is;
49
34. Mősorterjesztés: a 2. pont szerinti bármely átviteli rendszerrel megvalósuló elektronikus hírközlési szolgáltatás, amelynek során a médiaszolgáltató által elıállított analóg vagy digitális mősorszolgáltatási jeleket a médiaszolgáltatótól az elıfizetı, vagy felhasználó vevıkészülékéhez továbbítják, függetlenül az alkalmazott átviteli rendszertıl, és technológiától. Mősorterjesztésnek minısül különösen a mősorszórás, a mőholddal végzett mősorterjesztés, a hibrid üvegszálas-koaxiális átviteli rendszeren végzett mősorterjesztés, emellett a mősor Internet Protokoll segítségével történı továbbítása valamely átviteli rendszeren, ha a szolgáltatás jellege, illetve feltételei megegyeznek a mősorterjesztéssel, illetve ez helyettesíti a más módon megvalósított mősorterjesztést. Mősorterjesztésnek minısül az olyan mősorterjesztés is, amelyhez az elıfizetı külön díj ellenében, vagy más elektronikus hírközlési szolgáltatás díjával csomagban értékesített díj ellenében férhet hozzá. A tíznél kevesebb vevıkészülék csatlakoztatására alkalmas átviteli rendszer segítségével történı jeltovábbítás nem minısül mősorterjesztésnek; A Magyar Köztársaság 2010. évi költségvetésérıl szóló 2009. évi CXXX. törvény 78. § (1) bekezdése szerint a Magyar Rádió Zrt., a Magyar Televízió Zrt. (a továbbiakban: MTV Zrt.) és a Duna Televízió Zrt. mősorterjesztési költségeire az I. Országgyőlés fejezet, 10-12. címek e célra elkülönített elıirányzatai terhére teljesítendı támogatásokat a számlával igazolt fizetési kötelezettségekhez igazodóan - áfával növelt összegben - közvetlenül a mősorterjesztést végzı szolgáltatónak kell folyósítani. A támogatás összegének meghatározásánál csak az állandó stúdióra és a fix telepítéső országos rendszerek igénybevételére vonatkozó szolgáltatások tekintendık mősorterjesztési költségnek, az alkalmi közvetítıvonalak költségei még egyidejő sugárzás esetében sem. A folyósított összegbıl az arányosítás alapján levonható áfának megfelelı összeget nem lehet támogatási bevételként elszámolni, azt állammal szembeni visszatérítési kötelezettségként kell nyilvántartani. 1. számú melléklet a 2009. évi CXXX. törvényhez I. ORSZÁGGYŐLÉS Millió forintban 12 1
Duna Televízió támogatása Duna Televízió Zrt. mősorterjesztési költségeire
2 034,4
A Magyar Köztársaság 2011. évi költségvetésérıl szóló 2010. évi CLXIX. törvényben ajánlatkérı nem került nevesítésre. A Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság, valamint a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Médiatanácsa 2011. évi költségvetésérıl szóló 2010. évi CXLVI. törvény 5. § (1) bekezdése szerint az Országgyőlés az Rttv. 32. § és a
50
77. § (11) bekezdésében foglaltaknak megfelelıen a 3. melléklet szerint fogadja el az Alap költségvetését. 3. számú melléklet a 2010. évi CXLVI. törvényhez A Mősorszolgáltatás Támogató és Vagyonkezelı Alap 2011. évi költségvetése 3.2.
Duna Televízió Zrt.
Millió forintban 450,000
A fenti jogszabályi rendelkezések alapján megállapítható, hogy 2011.01.01-étıl megváltozott a közbeszerzés tárgyát képezı mősorszórási szolgáltatás jogi, gazdasági háttere. 2011. évben az ajánlatkérı költségvetési támogatási kerete a megelızı 2010. évhez képest 22%-ra csökkent. 2010. évvel szemben 2011. évre az ajánlatkérı mősorterjesztéssel kapcsolatos költségek fedezetére kifejezett elıirányzatot nem kapott. A Döntıbizottság – az ajánlatkérı nyilatkozatával egyezıen – megállapította, hogy a 2011.01.01-tıl hatályos Mttv. 108. § (6) bekezdése alapján az Alap - a közszolgálati médiaszolgáltatók képviseletében és javára eljárva - a saját költségvetése terhére köti meg a közszolgálati médiaszolgáltatók lineáris médiaszolgáltatásainak terjesztésére vonatkozó szerzıdéseket, melynek alapján a közbeszerzés tárgya szerinti mőholdas mősorszolgáltatás megrendelése 2011.01.01-tıl kikerült az ajánlatkérı támogatási körébıl. A Közszolgálati Közalapítvány, a Magyar Rádió Zrt., a Magyar Televízió Zrt., a Duna Televízió Zrt. és a Magyar Távirati Iroda Zrt. vagyona meghatározott körének a Mősorszolgáltatás Támogató és Vagyonkezelı Alap részére történı átadásáról szóló 109/2010. (X. 28.) OGY határozat a következıket tartalmazza: 1. A Közszolgálati Közalapítvány (a továbbiakban: Közalapítvány) tulajdonában álló Magyar Rádió Zrt., Magyar Televízió Zrt., Duna Televízió Zrt. és Magyar Távirati Iroda Zrt. (a továbbiakban: közszolgálati részvénytársaságok) vagyona - a közszolgálati feladataik ellátásához szükséges vagyon, valamint a jogi személyiségükhöz közvetlenül kapcsolódó vagyoni értékő jogosultságok kivételével - teljes egészében, térítésmentesen, az Rttv. 149/C. § (1) bekezdése, illetve az Nhtv. 36/B. § (1) bekezdése alapján kerül a hivatkozott bekezdések szerinti tulajdonba, mely vagyon vonatkozásában a tulajdonosi jogok és kötelezettségek összességét a Mősorszolgáltatás Támogató és Vagyonkezelı Alap (a továbbiakban: Alap) - az alábbiakban kifejtett elvek mentén - gyakorolja. 2. A közszolgálati részvénytársaságok tulajdonában marad mindazon vagyon, amely a közszolgálati részvénytársaságok mősorszerkezetének, továbbá mősora-
51
inak, illetve mősorszámai tartalmának a - közszolgálati részvénytársaságok által történı, törvényben szabályozott - meghatározásához, megtervezéséhez, a mősorok elkészíttetéséhez és a mősor szolgáltatásához, valamint a nemzeti hírügynökségi feladatok ellátásához szükséges feltételrendszer fennállását biztosítja. Ezen vagyon pontos körének meghatározására az Rttv. 149/C. § (1) bekezdésében, illetve az Nhtv. 36/B. § (1) bekezdésében rögzített felhatalmazás szerint az adott közszolgálati részvénytársaság vezérigazgatójának a javaslata alapján a Közalapítvány jogosult és köteles. 12. Az Országgyőlés felkéri a Médiatanácsot, mint az Alap kezelıjét, hogy gondoskodjon arról, hogy a jelen országgyőlési határozat végrehajtása érdekében az Alap a Közalapítvánnyal és a közszolgálati részvénytársaságokkal együttmőködésben megtegye a szükséges intézkedéseket. 14. A vagyongazdálkodás részletes szabályainak meghatározása során a következı irányelveket kell figyelembe venni: c) a vagyongazdálkodás során az Alap ingyenesen nyújt szolgáltatást a közszolgálati részvénytársaságoknak, ideértve a közszolgálati részvénytársaságok folyamatos mőködıképességét biztosító szolgáltatásokat is; 15. A jelen országgyőlési határozatban meghatározott vagyon 2011. január 1. napjával kerül átadásra. A vagyon átadása érdekében szükséges intézkedéseket a hatálybalépést követıen haladéktalanul meg kell kezdeni. A 109/2010. (X. 28.) OGY határozat 1., 2., 15. pontjai is alátámasztják az ajánlatkérınek a költségvetési fedezet hiányára vonatkozó elıadását, mely szerint 2011.01.01-tıl ajánlatkérı tulajdonában a közszolgálati részvénytársaságok mősorszerkezetének, továbbá mősorainak, illetve mősorszámai tartalmának a - közszolgálati részvénytársaságok által történı, törvényben szabályozott - meghatározásához, megtervezéséhez, a mősorok elkészíttetéséhez és a mősor szolgáltatásához, valamint a nemzeti hírügynökségi feladatok ellátásához szükséges feltételrendszer fennállását biztosító vagyon maradt, melynek megfelelıen mősorszórásra költségvetési támogatást 2011. évtıl ajánlatkérı nem kapott. Az Mttv. 98. § (1) bekezdése a közszolgálati médiaszolgáltatók feladataként elıírja a közszolgálati médiaszolgáltatás 83. §-ban meghatározott céljainak megvalósítását. Az Mttv. alapján e feladatuknak a közszolgálati médiaszolgáltatók együttesen, tevékenységüket lehetıség szerint - autonómiájuk megırzése mellett - összehangolva tesznek eleget. Az Mttv. 108. §-ának (13) bekezdése kimondja, hogy a 109/2010. (X. 28.) OGY határozatban rögzített irányelvek alapján a Médiatanács határozza meg az átadott vagyon hasznosításának, a vagyonnal történı gazdálkodásnak a részletes szabályait. Az Mttv. 2011.08.03-tól hatályos 98. § (7), (8) bekezdése szabályozza az Alapot kezelı Médiatanács jogkörét.
52
E jogkörében a Médiatanács a 1066/2011. (VIII.24.) számú határozatában rendelkezett arról, hogy „az Alap [MTVA] forrásai [ ... ] a közszolgálati médiaszolgáltatók csatornáinak mőholdas mősorterjesztése érdekében a gazdaságossági, hatékonysági és fogyasztóvédelmi szempontokat figyelembe véve úgy használhatóak fel, hogy a közszolgálati médiaszolgáltatók érintett csatornái a legkisebb erıforrás ráfordítással, megfelelı minıségben, közel azonos földrajzi lefedettség esetén azonos mőholdról legyenek elérhetıek.” Ajánlatkérı nyilatkozata szerint a Médiatanács 1066/2011. (VIII.24.) számú határozatának megfelel, hogy ajánlatkérı 2011.03.09-tıl a Magyar Telekom Nyrt.eVision Kereskedelmi és Szolgáltató Kft.-Eutelsat S. A. közös ajánlattevık, mint Szolgáltató, valamint a Magyar Televízió Zrt., mint Igénybevevı között 2009.09.18. napján létrejött mőholdas mősorterjesztési szolgáltatási szerzıdés 2.4 pontja alapján veszi igénybe a tárgyi szolgáltatást. A 109/2010. (X. 28.) OGY határozat 14. c. pontja, továbbá az Mttv. 100. § (1), (6) bekezdései alátámasztják az ajánlatkérı azon elıadását, hogy a mőszaki tartalmában az ajánlatkérı igényeit kielégítı mőholdas mősorterjesztési szolgáltatást ajánlatkérı - ingyenes felhasználási joga alapján - az MTV Zrt. által kötött, és a kérelmezettnek átadott mőholdas mősorterjesztési szolgáltatási szerzıdés keretében ingyenesen veszi igénybe. A Döntıbizottság nem fogadta el a kérelmezı azon hivatkozását, hogy az Mttv. 213. § (4) bekezdése megalapozza az ajánlatkérı jogsértését, tekintettel arra, hogy a kérelmezı szerint nincs jogi akadálya annak, hogy az ajánlatkérı a folyamatban lévı közbeszerzési eljárásból eredı jogait és kötelezettségeit a kérelmezettre átruházza. A Döntıbizottság rendelkezésére álló adatok szerint az Mttv. 213. § (4) bekezdés utolsó fordulata szerinti ajánlatkérıi nyilatkozatra nem került sor, melynek alapján az ajánlatkérıt a jelen közbeszerzési eljárásból megilletı jogok és ıt terhelı kötelezettségek nem szálltak át az Alapra. A Döntıbizottság álláspontja szerint az Mttv. 213. § (4) bekezdésének utolsó fordulatából nem olvasható ki, továbbá a fentiekben ismertetett jogszabályi rendelkezésekbıl sem következik, hogy az ajánlatkérı köteles lenne a tárgyi közbeszerzést a kérelmezettre átruházni. Mindezen körülmények alapján a Döntıbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérı nem sértette meg a Kbt. 99. § (1) bekezdés és a Kbt. 99/A. § (1) bekezdés szabályait. A közbeszerzési eljárás eredményhirdetését követıen jelentkeztek olyan, az ajánlatkérı által elıre nem látható és elháríthatatlan lényeges körülmények,
53
amelyek miatt az ajánlatkérı a közbeszerzési szerzıdés megkötésére vagy teljesítésére nem képes. A fentiekben ismertetett jogi, és gazdasági akadályok miatt a közpénzzel gazdálkodó ajánlatkérı a közbeszerzés tárgyát képezı, 144 hónapra vonatkozó mősorterjesztési szolgáltatási szerzıdés teljesítésére nem lenne képes. Fentiek alapján a Döntıbizottság a kérelmezınek az ajánlatkérıvel szemben elıterjesztett jogorvoslati kérelmét elutasította. A Döntıbizottság ezt követıen a kérelmezı jogorvoslati kérelmére megvizsgálta, hogy a kérelmezett megsértette-e a Kbt. 99. § (1) bekezdés és a Kbt. 99/A. § (1) bekezdés szabályait. A Döntıbizottság mindenekelıtt rámutat, hogy a Kbt. 99. § (1) bekezdés, és a Kbt. 99/A. § (1) bekezdés rendelkezései az ajánlatkérı / nyertes szervezet (személy) számára állapítanak meg szerzıdéskötési kötelezettséget, és az ajánlatkérı számára mentesülési okokat, melyek alapján a törvényi feltételek megvalósulása az ajánlatkérı / nyertes szervezet (személy) oldalán vizsgálható. A kérelmezett önálló jogi személy, a jelen közbeszerzés szempontjából nem minısül ajánlatkérınek, melynek alapján vele szemben a Kbt. 99. § (1) bekezdés, és a Kbt. 99/A. § (1) bekezdés rendelkezéseinek megsértése nem állapítható meg. Az Mttv. 213. § (4) bekezdése szerint a kérelmezettre a tárgyi közbeszerzésbıl az ajánlatkérıt megilletı jogok és ıt terhelı kötelezettségek - ajánlatkérı nyilatkozatának hiányában - nem szálltak át. Kérelmezett a jelen közbeszerzés tárgyát képezı mősorszórási szolgáltatást az Mttv. 108. § (1), (6) bekezdése szerint nem rendelte meg a kérelmezıtıl, nem minısül ajánlatkérınek a jelen közbeszerzés vonatkozásában. Fentiek alapján a Döntıbizottság a kérelmezınek a kérelmezettel szemben elıterjesztett jogorvoslati kérelmét is elutasította. A Döntıbizottság a fenti indokok alapján a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva, a Kbt. 340. § (2) bekezdés a) pontja alapján az alaptalan jogorvoslati kérelmet elutasította. A Döntıbizottság a költségek viselésérıl a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja alapján, a Kbt. 341. § (4) bekezdése szerint rendelkezett. A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja.
54
A Döntıbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérı központi költségvetési szerv - a Pp. 326. § (12) bekezdés r) pontja szerint a Fıvárosi Törvényszék illetékes. A Pp. 338. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntıbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. B u d a p e s t, 2012. október 15. Dr. Horváth Éva sk közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül:
Ságodi Nándor sk közbeszerzési biztos
Uherné Dr. Laczi Orsolya sk közbeszerzési biztos Liszi Barbara
Kapják: 1. Ormai és Társai CMS Cameron McKenna LLP Ügyvédi Iroda (1053 Budapest, Károlyi Mihály u. 12.) 2. Duna Televízió Nonprofit Zrt. (1016 Budapest, Naphegy tér 1.) 3. Médiaszolgáltatás-támogató és Vagyonkezelı Alap (1016 Budapest, Naphegy tér 1.) 4. RRsat Global Communications Network Ltd. (Main Offices Reem Junction, D.N. Shikmim 79813, Israel) 5. Irattár
