K Ö ZB E S ZE R Z É S E K T A N Á C S A K Ö ZB E S ZE R Z É S I D Ö N T Ő B I ZO T T S Á G 1024. Budapest, Margit krt. 85. 1525 Postafiók 166. Tel: 336-7776 Fax: 336-7778 dontobizottsag@közbeszerzesek-tanacsa.hu Ikt.sz.: D.554/ 4 /2010.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T –ot A Döntőbizottság a VÁTI Magyar Regionális Fejlesztési és Urbanisztikai Nonprofit Kft. (1126 Budapest, Tarcsay Vilmos u. 13., a továbbiakban: kezdeményező) által Nyírbátor Város Önkormányzat (4300 Nyírbátor, Szabadság tér 7., a továbbiakban: kérelmezett) „Fogorvosi Rendelők kialakítása a nyírbátori kistérségben” tárgyú beszerzési eljárása ellen közbeszerzési eljárás mellőzése miatt hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy a kérelmezett megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 2./A. §-ra tekintettel a Kbt. 240.§ (1) bekezdését. A Döntőbizottság a kérelmezettet 1.000.000,-, azaz egymillió forint pénzbírság megfizetésére kötelezi. A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál (MÁK) vezetett MNB 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek és újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. INDOKOLÁS A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok, a felek írásban előterjesztett észrevételei, nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. A kérelmezett az Észak-Alföldi Operatív Program (a továbbiakban: ÉÁOP) keretén belül „Egészségügyi szolgáltatások fejlesztése /Kistérségi járó beteg szakellátó
központok fejlesztése, alap-, járóbeteg szakellátás korszerűsítése a komplex programmal kezelendő LHH kistérségekben” tárgyú felhívásra támogatási kérelmet nyújtott be 2009. november 16-án. A támogató döntése alapján a kérelmezett ÉÁOP .1.2/D-09-2009-0001 azonosító számon vissza nem térítendő támogatásban részesült a rendelkező részben meghatározott tárgyú projekt megvalósítására. A támogatási szerződést a Nemzeti Fejlesztési Ügynökség mint támogató képviseletében a kezdeményező írta alá. A projekt tervezett összköltsége 29.781.500,-Ft volt. A támogatás mértéke a projekt elszámolható költésgének 83,33%-a. A szerződés megkötésének időpontja 2010. május 6. napja volt. A kérelmezett a tárgyi beszerzés megvalósítására a vállalkozási szerződést a Nyírbátori Városüzemeltetési Nonprofit Kft-vel már 2009. október 9-én aláírta. A szerződés összege nettó 21.990.000,-Ft volt. A vállalkozó a munkák elvégzését 2009. december 20-i határidővel vállalta. 2009. november 18-án a kezdeményező előzetes helyszíni szemlét végzett a kérelmezettnél a pályázattal kapcsolatban, melyben megállapította, hogy a kivitelezési munkák folyamatban vannak. A jegyzőkönyvben szerepel, hogy közbeszerzési eljárást a pályázó nem folytatott le arra figyelemmel, hogy munkát a 100%-ban az önkormányzat tulajdonában lévő társaság végzi. A jegyzőkönyv mellékletét képezte a 2009. évi közbeszerzési terv másolata, melyben a tárgyi beszerzés nem szerepelt, valamint a Városüzemeltetési Nonprofit Kft. alapító okiratának másolata is. 2010. január 10-én a kérelmezett levelet intézett a kezdeményezőhöz, melyben hivatkozott arra, hogy a közbeszerzési eljárást a Kbt. 2/A §. alapján nem volt köteles lefolytatni. 2010. február 9-én a kezdeményező ismételten helyszíni szemlét tartott, melynek jegyzőkönyvében ismételten szerepel, hogy a pályázó nem folytatott le közbeszerzési eljárást. 2010. február 17-én a kezdeményezett egy szakvéleményt küldött meg a kezdeményezőnek, mely szerint a Kbt. 2/A. § alkalmazása jogszerű volt, és kérte ennek figyelembevételét a döntéshozatal során. Ezt követően került sor a támogatási szerződés aláírására. Kezdeményező a 2010. július 12-én kelt kezdeményezésben jogsértés megállapítását és bírság kiszabását kérte. Előadta, hogy a Kbt. 2/A. § (1) bekezdés a) pontjában foglalt feltételek teljesítése tekintetében a számára rendelkezésre álló dokumentumokból nem volt vizsgálható, hogy a Nyírbátori Városüzemeltetési Nonprofit Kft. a szerződéskötést követő éves nettó árbevétel legalább 90%-a az önkormányzattól származik-e, a 2010. évi nettó árbevétel adatai ugyanis még nem állnak a rendelkezésére. Előadta továbbá, hogy álláspontja szerint a szerződés tárgyként nevesített feladat nem kapcsolódik közfeladat, illetve a közszolgáltatás ellátásához vagy ellátásának
2
megszervezéséhez, ezért álláspontja szerint a kérelmezett a szerződés megkötésekor a Kbt. 2/A. §-ára figyelemmel megsértette a Kbt. 2.§ (1) és (2) bekezdésében foglaltakat, és így jogellenesen mellőzte közbeszerzési eljárás lefolytatását. A kérelmezett észrevételében arra hivatkozott, hogy jogszerűen kötötte meg a vállalkozási szerződést közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül. Előadta, hogy a beszerzést a támogatási szerződés megkötését megelőzően elindította. A támogatási szerződés megkötésének feltétele volt a közbeszerzés szabályosságának a vizsgálata. A kezdeményező az ellenőrzést 2010. február 9-én lefolytatta, majd a szerződés megkötötte. A kérelmezett hivatkozott a Lucsik és Társa Tanácsadói és Oktatói Kft. szakvéleményére is, amely szerint a beszerzés szabályos volt. A szakvélemény kifejti, hogy a kérelmezett 100%-os tulajdonában van a Nyírbátori Városüzemeltetési Nonprofit Kft., mely felett a kérelmezett teljes körű irányítási és ellenőrzési joggal is bír, így a Kbt. 2/A. §-ában foglalt feltételek teljesülnek. A szakértői vélemény szerint a gazdálkodó szervezet nettó árbevétele prognosztizálható módon, legalább 90%-ban az alapítótól fog származni, erről a kérelmezett nyilatkozott, így ez a feltétel is meg fog valósulni. Kifejti továbbá, hogy a helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. törvény 8.§-a meghatározza, hogy a települési önkormányzat feladatai közé tartozik a településfejlesztés és az egészséges életmód közösségi feltételeinek elősegítse is. A településfejlesztés mindazon, a településre kiterjedő társadalmi-gazdasági tervezési és megvalósítási tevékenységek összessége, amelyek a lakosság életminőségének, egészségügyi ellátási és környezeti viszonyainak javítását, a települések gazdaságának, műszaki-fizikai állományának gyarapodását, folyamatos megújítását, természetes és épített környezetének védelmét szolgálják. Erre tekintettel az ajánlatkérő, tulajdonos önkormányzat valamennyi olyan feladatát átadhatja „in house” beszerzés keretében, mely tevékenységét a településfejlesztési közfeladata körében látja el. Kifejtette továbbá, hogy az önkormányzat feladata az egészséges életmód közösségi feltételeinek a biztosítása is. A kistérségi fogorvosi rendelő kialakítása éppen az Ötv. 8.§-ában meghatározott cél érdekében történik, így annak kialakítása egyértelműen önkormányzati közfeladatként jelenik meg. Álláspontja szerint mivel a Nyírbátori Városüzemeltetési Nonprofit Kft.-t az alpító okirat rendelkezései szerint kifejezetten azzal a céllal hozták létre, hogy ellássa az 1990. évi LXV törvény 8.§-ában meghatározott és az 1997. évi CLVI. Törvény 5.§-a szerinti közhasznú feladatokat, közfeladatokat, melyeket jogszabály szerint az önkormányzatnak kell ellátni. Tevékenységi körei között szerepel a TEÁOR 4120’ lakó és nem lakóépületek építése, így a kivitelezői feladatokat is elláthatja. Kérelmezett csatolta a hivatkozott alapító okiratot is mely a társaság célja, feladata vonatkozásában az alábbiakat tartalmazza: Városüzemeltetési feladatok ellátása: parkfenntartás, köztisztaság biztosítása, szemétszállítás-, kezelés-újrahasznosítás, ivóvíz- és szennyvízhálózat fenntartása és kezelése, belvízvédelmi munkák ellátása, állati hulladék-gyűjtőtelep üzemeltetése, gyepmesteri feladatok ellátása erdőművelés, közhasznú-, közcélú-, közérdekű foglalkoztatás, helyi utak fenntartása, sikosságmentesítés, lakás-és
3
helyiséggazdálkodás, fűtőmű üzemeltetése, kábeltelevízióhoz műsorszolgáltatás, művelődési ház üzemeltetése, fenntartása, sporttelep üzemeltetése, fenntartása. Temető fenntartása, üzemeltetése, temetői szolgáltatás. Piac, vásár fenntartása, belterületi utak, járdák, csatornák kezelése, belvíz elleni védelem. Városi fürdő, camping és a hozzá kapcsolódó intézmények, létesítmények működtetése. Az előadottak alapján kérte jogsértés hiányának megállapítását. A Döntőbizottság megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményezés az alábbi indokokra tekintettel megalapozott. A kérelmezett a vitatott vállalkozási szerződést 2009. október 9. napján kötötte meg, ezért a Döntőbizottságnak a jogorvoslati eljárásban a Kbt. fenti időpontban hatályos rendelkezései alapján kellett megvizsgálnia a kezdeményezést. A Kbt. 327.§ (2) bekezdésének c) pontja alapján a közbeszerzési eljárás mellőzése esetén a jogorvoslati eljárás a szerződés megkötésétől számított egy éven belül kezdeményezhető, így a kérelem érdemi vizsgálatának eljárási akadálya nincs. A Kbt. 2. § (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy e törvény szerint kell eljárni a közbeszerzési eljárásokban, amelyeket az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékű beszerzések megvalósítása érdekében (közbeszerzés). A Kbt. 2. § (2) bekezdése szerint az európai közösségi (a továbbiakban: közösségi) értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre e törvény második részét, az ezek alatti és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre a harmadik részét, a nemzeti értékhatárok alatti értékű közbeszerzésekre pedig a negyedik részét alkalmazva kell eljárni, kivéve, ha e törvény másként rendelkezik. A Kbt. 240. § (1) bekezdés a) pontja szerint e fejezet szerint kell eljárni a 241. §-ban meghatározott szervezeteknek (ajánlatkérők), ha megadott tárgyú közbeszerzéseik értéke a közbeszerzés megkezdésekor eléri vagy meghaladja a nemzeti értékhatárokat, és nem a IV. fejezet szerint kell eljárni; A Kbt. 3. §-a szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést megengedi. A fenti rendelkezések alapján tehát adott szervezet akkor köteles a törvény által szabályozottak szerint megvalósítani a beszerzéseit, ha megállapítható a törvény alanyi és tárgyi hatálya alá tartozás. Az ajánlatkérői minősítés meghatározását a közösségi értékhatárt elérő közbeszerzések körében az általános közbeszerzésre nézve a Kbt. 22.§-a, a nemzeti értékhatárt elérő közbeszerzések körében az általános közbeszerzési eljárásra nézve a 241.§- a tartalmazza.
4
A nemzeti rezsimben a Kbt. 241. § a) pontja szerint ajánlatkérők a 22. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérők, a 22. § (4) bekezdése szerinti kivétellel. A Kbt. 22.§ (1) bekezdése részletezi, hogy mely szervezetek tartoznak az általános közbeszerzés alanyi hatálya alá. A Kbt. 22. § (1) bekezdés d) pontja szerint ajánlatkérő a helyi önkormányzat, és a helyi önkormányzati költségvetési szerv. A kérelmezett, városi önkormányzat a helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV törvény (továbbiakban Ötv.) 1. § (1) bekezdése alapján helyi önkormányzatnak minősül, így kérelmezett az általános közbeszerzés alanyi hatálya alá tarozó szervezet. A kérelmezett az alanyi hatálya alá tartozásának tényét nem is vitatta a jogorvoslati eljárásban. A Kbt. 241.§ a) pontja értelmében a helyi önkormányzat az általános közbeszerzés, nemzeti eljárási rendjében szintén ajánlatkérőnek tekinthető. Ezt követően a Döntőbizottság megvizsgálta, hogy az építésre vonatkozó vállalkozási szerződés a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozik-e. A Kbt. 242. § (1) bekezdése szerint a nemzeti rezsimben a közbeszerzés tárgya árubeszerzés, építési beruházás, építési koncesszió, szolgáltatás megrendelése, illetőleg szolgáltatási koncesszió. A vizsgálat tárgyát képező szerződés tárgya építési beruházás, a szerződés továbbá visszterhesnek minősül, hiszen a kérelmezett a szerződés II.1.) pontja szerint 21.990.000-Ft + ÁFA vállalkozói díjat fizet. Egy, a törvény alanyi hatálya alá tartozó szervezetnek, a tárgyi hatály alá tartozó beszerzése esetében abban a esetben kell közbeszerzés eljárást lefolytatnia, ha a beszerzés értéke eléri a mindenkori közbeszerzési értékhatárokat. A beszerzés értékére tekintettel lehet ugyanis megállapítani, hogy a kérelmezetnek a Kbt. mely fejezete szerinti eljárásrend szerint kell lefolytatnia az eljárását. A kérelmezett a szerződést 2009. október 9-én kötötte meg, így a beszerzésre a Kbt. 35.§ (1) bekezdésében rögzített szabályok alapján jelen esetben a 2009. 12. 31. napjáig érvényes értékhatárok az irányadóak. A Magyar Köztársaság 2009. évi költségvetéséről szóló 2008. évi CII. törvény értelmében a Kbt. VI. fejezete alkalmazásában a nemzeti közbeszerzési értékhatár 2009. január 1-től 2009. december 31-ig építési beruházás esetében 15 millió forint, mely értékhatárt a beszerzés értéke meghaladta. Ezt követően a Döntőbizottságnak abban kellett állást foglalnia, hogy jogszerűen alkalmazta-e a kérelmezett a Kbt. 2/A. §-ában foglalt kivételt.
5
A Kbt. 2/A. § -a az alábbi rendelkezéseket tartalmazza: (1) Nem minősül a 2. § (1) bekezdésének alkalmazásában szerződésnek az a megállapodás, amelyet a) a 22. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő és az olyan, százszázalékos tulajdonában lévő gazdálkodó szervezet köt egymással, amely felett az ajánlatkérő - tekintettel a közfeladat, illetve a közszolgáltatás ellátásáért vagy ellátásának megszervezéséért jogszabályon alapuló felelősségére - a stratégiai és az ügyvezetési jellegű feladatok ellátását illetően egyaránt teljes körű irányítási és ellenőrzési jogokkal rendelkezik, feltéve, hogy b) a gazdálkodó szervezet a szerződéskötést követő éves nettó árbevételének legalább 90%-a az egyedüli tag (részvényes) ajánlatkérővel kötendő szerződés teljesítéséből származik. A szerződés teljesítéséből származik a szerződés alapján harmadik személyek részére teljesített közszolgáltatás ellenértéke is, tekintet nélkül arra, hogy az ellenértéket az ajánlatkérő vagy a közszolgáltatást igénybe vevő személy fizeti meg. A Nyírbátori Városüzemeltetési Nonprofit Kft. csatolt alapító okiratából megállapítható, hogy a Kft. az ajánlatkérő 100%-os tulajdonában lévő gazdálkodó szervezet, amely felett az ajánlatkérő teljes körű irányítási és ellenőrzési jogokkal rendelkezik, azonban a Döntőbizottság álláspontja szerint az a feltétel, amely értelmében a beszerzésnek az ajánlatkérőnek a közfeladat, illetve a közszolgáltatás ellátásáért jogszabályon alapuló felelőssége körébe kell tartoznia, nem teljesül. Az in-house beszerzés szigorúan körülhatárolt fogalom, és arra a beszerzésre vonatkozik, ha az ajánlatkérő a közfeladatot „saját közigazgatási, műszaki és egyéb eszközeivel” hajtja végre, anélkül, hogy ehhez a szervezethez nem tartozó, külső jogalanyokat venne igénybe, annak a körülménynek kell tehát fennállnia, hogy az önkormányzati szerv valamely közfeladat ellátásával összefüggő gazdasági tevékenységéről ún. saját cég működtetésével kíván gondoskodni. A Döntőbizottság álláspontja szerint a beszerzés tárgya építési beruházás és nem településfejlesztés, illetve az egészséges életmód biztosítása, mint ahogy arra a kérelmezett hivatkozik, tehát a fenti értelemben nem sorolható a közfeladat, illetve a közszolgáltatás körébe. A Döntőbizottság megítélése szerint a kérelmezett álláspontját a Nyírbátori Városüzemeltetési Nonprofit Kft. alapító okiratára való hivatkozás sem támasztja alá, mert az alapító okiratban megfogalmazott feladat, a városüzemeltetési feladatok ellátása (parkfenntartás, köztisztaság biztosítása, szemétszállítás-, kezelésújrahasznosítás, ivóvíz- és szennyvízhálózat fenntartása és kezelése, belvízvédelmi munkák ellátása, állati hulladék-gyűjtőtelep üzemeltetése, gyepmesteri feladatok ellátása erdőművelés, közhasznú-, közcélú-, közérdekű foglalkoztatás, helyi utak fenntartása, sikosságmentesítés, lakás-és helyiséggazdálkodás, fűtőmű üzemeltetése, kábeltelevízióhoz műsorszolgáltatás, művelődési ház üzemeltetése, fenntartása, sporttelep üzemeltetése, fenntartása. Temető fenntartása, üzemeltetése, temetői szolgáltatás. Piac, vásár fenntartása, belterületi utak, járdák, csatornák kezelése, belvíz
6
elleni védelem. Városi fürdő, camping és a hozzá kapcsolódó intézmények, létesítmények működtetése.) az a közfeladat, amelyre a társaságot létrehozták, és az itt felsorolt közfeladatok körébe nem tartozik építési beruházások kivitelezése, így a jelen beszerzés tárgya sem. A fentiek szerint a Döntőbizottság a kérelemnek helyt adott és megállapította, hogy a kérelmezett megsértette a Kbt. 2/A §-ra tekintettel a Kbt. 2.§ (1) és 240. § (1) bekezdését. A fentiek szerint már nem volt relevanciája annak, hogy a jogorvoslati eljárásban az nem volt megállapítható, hogy a gazdálkodó szervezet a szerződéskötést követő éves nettó árbevételének legalább 90%-a az egyedüli tag (részvényes) ajánlatkérővel kötendő szerződés teljesítéséből származik-e. A fenti indokok alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményezés megalapozott volt, a kérelmezett jogsértő módon mellőzte a Kbt. szabályainak alkalmazását olyan beszerzésének megvalósításra, amely a törvény tárgyi hatály alá tartozik és értéke eléri a nemzeti értékhatárokat. Tekintettel a fent leírtakra a Döntőbizottság a rendelkező részben foglaltak szerint határozott és a Kbt. 340.§ (2) bekezdés c) pontja alapján megállapította a rendelkező részben meghatározott jogsértés megtörténtét. A Kbt. 340.§ (3) bekezdés e) pontja szerint amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg bírságot szabhat ki - kivéve a 306/A. § (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén - az e törvény szabályait megszegő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Kbt. 341.§ (2) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A fenti jogszabályhely alapján Döntőbizottság a jogsértés súlyára tekintettel a bírság kiszabását indokoltnak tartotta, mert a kérelmezett jogsértő módon szerzett be építési beruházást, kötött szerződést a Kbt. mellőzésével, amely a legsúlyosabb jogsértésnek minősül. A Döntőbizottság a bírság összegének meghatározása során – a fentieken kívül – tekintettel volt a beszerzés 21 millió forintos összegére, valamint arra is, hogy a jogsértés nem orvosolható. A bírság összegének megállapításakor a Döntőbizottság
7
figyelembe vette azt, hogy a beszerzés értéke csak minimális mértékben haladta meg az alkalmazandó értékhatárt. A Döntőbizottság a fenti indokok alapján az elkövetett jogsértés súlyával és a beszerzések értékére tekintettel a rendelkező részben megállapított bírságot találta arányban állónak. A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés f) pontja és a 341. § (6) bekezdése alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről. A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja. Budapest, 2010. július 29.
Dr. Telek Katalin sk közbeszerzési biztos
Hámori András sk közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül:
Dr. Puskás Sándor sk közbeszerzési biztos
Liszi Barbara
Kapják: 1. 2. 3. 4. 5.
VÁTI Nonprofit Kft. (1016 Budapest, Gellérthegy u. 30-32.) Nyírbátor Város Önkormányzat (4300 Nyírbátor, Szabadság tér 7.) Nyírbátori Városüzemeltetési Nonprofit Kft. (4300 Nyírbátor Iskola u. 19.) Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) Irattár
8
