K Ö ZB E S ZE RZÉ S EK T ANÁCS A K Ö ZB E S ZE RZÉ S I DÖ NT ŐBI ZO T T SÁG 1024. Budapest, Margit krt. 85. 1525 Postafiók 166. Tel.: 336-7776 Fax: 336-7778 Ikt. sz.: D.388/8/2010. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T-ot. A Döntőbizottság Dr. Bakonyi József a Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: hivatalbóli kezdeményező) által a Budapesti Közlekedési Vállalat Zrt. (1980 Bp, Akácfa u. 15., képviseli: dr. Varga Dóra Katalin ügyvéd 1075 Bp, Asbóth u. 22., továbbiakban: kezdeményezett) ellen a „Éves étkezési utalványok beszerzése 4+4 évre” tárgyú közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés módosításával kapcsolatban hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 303. §-át. A Döntőbizottság a kezdeményezettet 1.000.000,-Ft, azaz egymillió forint bírság megfizetésére kötelezi. Kezdeményezett a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál vezetett MNB 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni. A kezdeményezett viseli az eljárással felmerült költségeit. A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
2
INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás során, a jogorvoslati eljárásban és a szerződés módosítása során keletkezett iratok, valamint kezdeményezett észrevételei alapján az alábbi tényállást állapította meg: Kezdeményezett a rendelkező részben meghatározott tárgyban a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított, melyre vonatkozó ajánlati felhívása 2004. október 27-én jelent meg az Európai Unió hivatalos lapjában 2004/S 210-180268 számon. Az ajánlati felhívás II.1.5) pontja adta meg a szerződéshez rendelt elnevezést: „Éves étkezési utalványok beszerzése 4+4 évre”. A hirdetmény II.1.6) pont szerint a szerződés meghatározása: „Szállítási szerződés kizárólag fogyasztásra, készétel vásárlására jogosító utalványok beszerzése tárgyában”. Az ajánlati felhívás II.2.1) pontja szerint a beszerzés teljes mennyisége: “Étkezési utalványok beszerzése évi egyszeri juttatásként 500.000.000 Ft ± 20 % értékben.” A közbeszerzési eljárás eredményes volt, kezdeményezett a CBA Kereskedelmi Kft.-t hirdette ki nyertesként. A szerződést a felek 2004. december 22. napján kötötték meg. A szerződés I. pontja értelmében a szerződés tárgya: “Szállító köteles a Megrendelő részére kizárólag fogyasztásra, készétel vásárlásra jogosító utalványokat szállítani havonta 12.500 ± 20 % fő részére 3500 Ft/fő névértékben a Megrendelő lehívásai alapján a lehívásokban meghatározott választékban és mennyiségben, a jelen szállítási szerződésben meghatározott feltételeknek megfelelően." A szerződés X. 6. pontja szerint: „Az éves adójogszabályok változásai miatt a havonta leszállítandó étkezési utalványok összege változhat, ebben az esetben a Felek a szerződést megfelelően módosítják.” Az eljárás eredményéről szóló tájékoztató 2005. január 10-én került közzétételre 12/2005. KÉ. számon. A szerződést a felek egy alkalommal módosították 2010. március 23-án, melynek alapján megállapodtak a 2.1. pontban abban, hogy „a szerződés I. pontja az alábbiak szerint módosul:
3
A Szállító köteles a Megrendelő részére kizárólag készétel vásárlására, valamint étkezőhelyi vendéglátásra jogosító utalványokat szállítani, a Megrendelő mindenkor hatályos Kollektív Szerződésében foglalt névértékben, a Megrendelő lehívásai alapján, a lehívásokban meghatározott címletekben, mennyiségben és értékben a jelen szállítási szerződésben meghatározott feltételeknek megfelelően. Felek rögzítik, hogy amennyiben az SZJA törvénynek a jelen szerződésmódosítás aláírásának napját követően hatályba lépő módosításai érintik a szállítandó utalványok elnevezését, illetve adózási szabályait, úgy a Felek a jelen szerződés keretében egyéb, étkeztetésre jogosító utalványok biztosításában is megállapodhatnak.” A módosításról szóló tájékoztató 2010. április 14-én jelent meg a Közbeszerzési Értesítőben 8738/2010. szám alatt. A tájékoztató 4.b) és 4.c) pontja szerint: „4.b) A szerződés módosításának tartalma (megadva az eredeti szerződéses feltételt is): Hidegétkezési utalványok mellett meleg étkezési utalvány igénylése, a személyi jövedelemadóról szóló 1995. évi CXVII. törvény (Szja. törvény) 2010. január 1. napjával hatályba lépett változtatásaira, valamint a Megrendelőnél 2010. január 19. napján aláírt Kollektív Szerződésben rögzítettekre tekintettel. Az eredeti szerződés hideg étkezési utalványok beszerzésére vonatkozott 12.500 ± 20 % fő részére, 3.500 Ft/hó névértékben. 4.c) A módosítás indoka: A személyi jövedelemadóról szóló, többször módosított 1995. évi CXVII. törvény szerint korábban adómentesen adható, fogyasztásra, kész élelmiszer vásárlására szóló étkezési utalvány (hidegutalvány) adóterhei jogszabályi változás eredményeként, a szerződéskötéskor előre nem látható és az ajánlatkérő jogos, lényeges érdekeit sértő módon megváltoztak. A meleg étkezés formájában juttatott utalványok adóterhei a kedvezményes adózás alá tartoznak. Kezdeményező 2010. május 13. napján - egy közérdekű bejelentés alapján hivatalból jogorvoslati eljárást kezdeményezett tekintettel arra, hogy a szerződés módosítására valószínűsíthetően a Kbt. 303. § megsértésével került sor, ezért indítványozta jogsértés megállapítását és a Kbt. 340. § (3) bekezdés e) pontjában foglalt jogkövetkezmény alkalmazását. Előadta, hogy kezdeményezett 2010. március 26-án gyorsított meghívásos eljárást indított a TED-en 2010/S 60-089137 szám alatt közzétett hirdetménnyel, azonban az eljárás befejezéséig terjedő időszakra közbeszerzési eljárás mellőzésével kívánja biztosítani dolgozói számára a meleg étkezési utalványokat. A Kbt. 303. § nem határozza meg, hogy a beszerzés tárgyának milyen mértékű módosítása fogadható el. Kezdeményező álláspontja szerint a módosítás semmiképpen nem eredményezhet olyan mértékű változtatást, amely
4
új beszerzési igényt elégít ki, illetve amellyel a Kbt. alkalmazásának mellőzése valósul meg. Kezdeményező szerint kezdeményezett valószínűsíthetően megsértette a Kbt. 303. §-t, valamint a Kbt. 2. § (1) bekezdését azzal, hogy a szerződésmódosítás eredményeként a hideg étkezési utalványokon túl meleg étkezési utalványok beszerzését is megrendelte. Kezdeményezett kérte jogsértés hiányára tekintettel a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Észrevételében előadta, hogy a 2010. január 1. előtt hatályos a személyi jövedelemadóról szóló 1995. évi CXVII. tv. 1. számú melléklet 8.17. alpontja rendelkezett a munkáltató által természetben juttatott étkeztetés adómentességéről. Ezek szerint adómentes a „munkáltató által a munkavállaló részére vagy étkezőhelyi vendéglátás, munkahelyi étkeztetés, közétkeztetés nyújtása (biztosítása) révén juttatott bevételnek (ideértve a kizárólag e szolgáltatások igénybevételére jogosító utalványt is) a havi 12.000 forintot meg nem haladó része vagy a kizárólag fogyasztásra készétel vásárlására jogosító utalvány (ideértve az étel-, ital-automatából történő vásárlásra jogosító elektronikus adathordozót is) formájában juttatott bevételnek a havi 6000 forintot meg nem haladó része”. Ezen juttatásokra vonatkozóan terjedt el a köznyelvben a „meleg étkeztetés”, illetve az utalványokra a „meleg étel utalvány”, „hideg étel utalvány” – jogszabályban egyébként meg nem jelenő – elnevezése. A kétféle juttatás elkülönítése azonban nem az étel hőfokához kötődik, azaz hogy az utalvánnyal vásárolt étel meleg vagy hideg-e. Az utalványforgalmazók által kibocsátott „meleg étel” utalvány abban az esetben felel meg az adómentesség feltételének, amennyiben az kizárólag étkezőhelyi vendéglátásra, munkahelyi étkeztetésre, közétkeztetésre használható fel. Az Szja. tv. 1. sz. melléklete 8.17. pontja 2010. január 1-től történt módosítása következtében a hideg és meleg étkezési utalványok nem tartoznak az adómentes természetbeni juttatások körébe. A jogszabályváltozás következtében a meleg étkezési utalvány a kedvezményes 25 % adózású kategóriába került, míg a hideg étkezési utalvány a normál 97,89% adózású kategóriába tartozik. Kezdeményezett számára a változás vállalhatatlan többletkiadást eredményezett volna. A 2004-ben kötött szerződés alapján - függetlenül annak tárgyától kizárólag hideg étkezési utalványok beszerzésére került sor. Kezdeményezett az érvényes szerződés módosításával jogilag tiszta helyzetet kívánt teremteni. A jogszabályváltozás a Kollektív Szerződésben foglaltakra is kihatott, ezért - az érdekképviseleti szervekkel történt tárgyalások, egyeztetések alapján – 2010.
5
január 17-én került módosításra akként, hogy a „Társaság havonta 6.000 Ft értékben választható (meleg étkezési utalvány, internet előfizetés-támogatás) kedvezményes adózású természetbeni juttatást biztosít.” A tárgyalások során kezdeményezett azt is vállalta, hogy a juttatásokat 2010. január 1-re visszamenőleg biztosítja. Kifejtette, hogy a Kollektív Szerződésben rögzített caffeteria juttatás módosítására tekintettel 2010. január 19-én gyorsított tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított a meleg étkezési utalványok beszerzésére. Internet előfizetés választására 2010. június 1-től lesz lehetősége a dolgozóknak. A korábbi szerződés módosításával 2010. január 1-től a gyorsított tárgyalásos eljárás eredményeként megkötésre kerülő szerződés időpontjáig kívánta biztosítani a meleg étkezési utalványokat. A szerződés X.6. pontja írta elő, hogy a szállító a mindenkor hatályos Kollektív Szerződésben foglalt névértékben köteles szállítani. Kezdeményezett szerint mindezekből következően már az eredeti szerződés is lehetővé tette az utalványok névértékének megváltoztatását az adójogszabályok változásaira tekintettel. A beszerzés tárgya nem változott olyan mértékben, mellyel új beszerzési igénye keletkezett. Ismertette, hogy a szerződésmódosítás nem érintette a szerződésben rögzített létszámot, a dolgozói létszám azt nem indokolta. Az ajánlatkérő által foglalkoztatott munkavállalói létszám alakulása: 2010. január 12.681 fő február 12.743 fő március 12.738 fő április 12.822 fő A szerződés X.6. pontja rögzítette azt is, hogy az éves adójogszabályok változásai miatt a havonta leszállítandó étkezési utalványok összege változhat. Már a szerződés megkötésekor is számba vette ajánlatkérő, hogy a természetbeni juttatások adómentessége vagy adókedvezménye változhat. Mindezek alapján egyértelműen megállapítható, hogy 2010. március 23-i szerződésmódosítás szövege (kizárólag készétel vásárlására, valamint étkezőhelyi vendéglátásra jogosító utalványok) maradéktalanul összhangban áll a közzétett szerződés módosításról szóló tájékoztatóval, amely szerint hideg étkezési utalvány mellett meleg étkezési utalvány is igényelhető. Felhívta a figyelmet arra is, hogy gyorsított tárgyalásos eljárást indított a meleg étkezési utalványok beszerzésére és 2010. májusra már az annak eredményeként megkötésre kerülő szerződés alapján biztosítja a dolgozókat megillető juttatást.
6
Összességében megállapítható, hogy csak a szerződés tárgyát bővítette a szerződésmódosítással, figyelemmel az Szja. tv. módosításából előállt kényszerhelyzetre. A Döntőbizottság megállapította, hogy kezdeményezett tárgyi szerződésmódosítása elleni hivatalbóli kezdeményezés az alábbiak szerint alapos. A Kbt. 303. § szerint a felek csak akkor módosíthatják a szerződésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetőleg az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét, ha a szerződéskötést követően - a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében - beállott körülmény miatt a szerződés valamelyik fél lényeges jogos érdekét sérti. Erre tekintettel a Döntőbizottság a kezdeményezés alapján azt vizsgálta, hogy sérültek-e a szerződés módosítása során a Kbt. kötelező előírásai. A Döntőbizottság rámutat arra, hogy a Kbt. szabályozási rendszerében az egyes közbeszerzési eljárási cselekmények szoros összefüggésben vannak, a közbeszerzési eljárás megindításától a szerződés teljesítéséig egymásra épülnek, egymástól el nem választhatóak. Az ajánlatkérő az ajánlati felhívásában és a dokumentációjában köteles megadni minden olyan adatot, információt, amelyek alapján az ajánlattevők dönthetnek arról, hogy az adott közbeszerzési eljárásban nyújtanak-e be ajánlatot. Az ajánlattételi határidő leteltének pillanatában beáll a kötöttség, az ajánlatkérő kötve van a felhívásban, a dokumentációjában, a kiegészítő tájékoztatásában foglaltakhoz, az ajánlattevők pedig a benyújtott ajánlatukban foglaltakhoz. Ajánlatkérő az ajánlatok bírálatát az általa meghatározottak és a hatályos jogszabályi rendelkezések alapján végezheti el, az eljárás nyertesével szerződést kell kötnie, mégpedig a felhívás, a dokumentáció és az ajánlat tartalmának megfelelő tartalommal. A szerződést a nyertes ajánlattevőnek a szerződésben foglaltak szerint teljesítenie kell, a szerződés pedig a Kbt. kógens rendelkezéséből következően magában foglalja a felhívás és a dokumentáció előírásait a teljesítésre. A közbeszerzési eljárást lezáró szerződés módosítására csak kivételesen, a Kbt.ben meghatározott esetekben kerülhet sor. A Kbt. 303. §-a csak kivételes esetekben teszi lehetővé a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés módosítását a felek számára és csak abban az esetben, ha a szerződésmódosításnak a törvényben meghatározott együttes feltételei fennállnak. Bármelyik törvényi feltétel hiánya már önmagában is megalapozza a jogsértést. A szerződésmódosítás legfőbb korlátja, hogy a
7
módosítás tartalma nem eredményezheti közbeszerzési eljárás lefolytatásának jogsértő mellőzését. A Döntőbizottság a rendelkezésre álló okiratok alapján megállapította, hogy a felek a 2004. december 22-én kötött vállalkozási szerződést tartalmilag az alábbiak szerint módosították 2010. március 23-án a tényállásban fent részletesen ismertetett tartalommal. 1. Kizárólag fogyasztásra, készétel vásárlásra jogosító utalványok helyett kizárólag készétel vásárlására, valamint étkezőhelyi vendéglátásra jogosító utalványokat kíván kezdeményezett megrendelni a nyertes ajánlattevőtől. 2. Az eredeti szerződésben szerepelt 12.500 ± 20 % fő részére 3500 Ft/fő névérték helyett a mindenkor hatályos Kollektív Szerződésében foglalt névértékben kívánta beszerezni az utalványokat. A Kollektív Szerződés értelmében caffeteria keretében jelenleg 6.000,-Ft értékben választhatnak kezdeményezett munkavállalói meleg étkezési utalványt. A Kbt. 303.§-a szerint a közbeszerzési eljárást lezáró szerződés módosítása csak korlátok között valósítható meg a felek által. A feltételek együttes fennállása garantálja, hogy a módosítás nem érintheti mindazokat a szerződési elemeket, amelyek befolyásolják a közbeszerzési szerződés odaítélését, így a beszerzés tárgyát, mennyiségét, az ellenszolgáltatás mértékét, a szerződés időtartamát. A kezdeményezett nyílt eljárásának ajánlati felhívásában meghatározta a beszerzés mennyiségét is, évi 500.000.000,-Ft ± 20 % értékben. A Döntőbizottság a kezdeményezés keretei között vizsgálva a szerződésmódosítást megállapította, hogy a felek kiterjesztették a szerződés tárgyi hatályát azzal, hogy 6.000,-Ft-ra emelték a Kollektív Szerződésben a meleg étkezési utalványok összegét, amely a beszerzés mennyiségét növelte és ez az ellenszolgáltatás mértékének megváltoztatását is eredményezte. A Döntőbizottság nem fogadta el kérelmezett hivatkozását az Szja. tv. 2010. január 1-től történt módosítására, mivel az étkezési utalványok Kollektív Szerződésben megállapított értéke, 3.500,-Ft-ról 6.000,-Ft-ra történő emelése nem áll ok-okozati összefüggésben az adózási jogszabályok rendelkezéseinek megváltozásával. A Kollektív Szerződés módosítását eredményező szakszervezetekkel történt megállapodás alapját kezdeményezett döntése, egyetértése képezte, így az saját érdekkörében merült fel. Kezdeményezettnek a szakszervezetekkel történt megállapodást követően kellett megvizsgálnia, hogy felmerült-e új beszerzési igénye. Kezdeményezett eleget is tett a kötelezettségének, megállapította, hogy beszerzési igénye keletkezett és
8
gyorsított tárgyalásos eljárást indított 2010. március 26-án meleg étkezési utalványok beszerzésére. Az Szja. tv. módosításából nem következik, hogy kezdeményezett lényeges jogos érdekét orvosolja a beszerzés tárgyának nagyobb mennyiségű megrendelése. A beszerzés mennyiségének módosítása nem az Szja. tv. módosításának következménye, nem áll összefüggésben a jogszabályváltozásból következően a kezdeményezettre, mint munkáltatóra háruló többletteherrel. Kezdeményezett nem hivatkozott a szerződésmódosítás olyan indokára, mellyel a megvalósított módosítás megszüntette lényeges jogos érdeksérelmét. A Döntőbizottság fentiek alapján megállapította, hogy kezdeményezett megsértette a Kbt. 303. §-át azzal, hogy anélkül módosította a 2004. december 22-én megkötött szállítási szerződést, hogy a szerződéskötést követően - a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében - beállott körülmény miatt a szerződés valamelyik fél lényeges jogos érdekét sértette volna. A Döntőbizottság a fentiek szerint a Kbt. 318. § (1) és (2) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 340. § (1) bekezdés c) pontja alapján megállapította a jogsértést, és alkalmazta a (3) bekezdés e) pontja szerinti jogkövetkezményt. A Kbt. 340. § (1) bekezdése szerint a Döntőbizottság a jogkövetkezményeket együttesen is alkalmazhatja. A Kbt. 340. § (3) bekezdés e) pontja értelmében a Döntőbizottság „bírságot szabhat ki az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért, illetőleg a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.” A Kbt. 341. § (3) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét – így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását – veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Kbt. 341. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka lehet.
9
A Döntőbizottság a bírság jogalapja körében értékelte azt a tényt, hogy a szerződésmódosítás törvényi feltételei nem álltak fenn és a kezdeményezett súlyos jogsértést valósított meg. A Döntőbizottság úgy ítélte meg, hogy a bírság kiszabásától nem lehet eltekinteni. A Döntőbizottság a bírság összegének meghatározása során tekintettel volt a jogsértő szerződésmódosítás tényére, továbbá a beszerzés ez évi értékére, mely körülmények magasabb összegű bírság megállapítását tették indokolttá. Figyelembe vette ugyanakkor azt is, hogy kezdeményezett a szerződésmódosítással egyidejűleg indított gyorsított tárgyalásos közbeszerzési eljárást, valamint a szerződésmódosítással érintett 4 hónapos teljesítési időtartamot. A Döntőbizottság az eset valamennyi körülményére tekintettel a bírság összegét egy millió Ft-ban állapította meg. A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 340. § (2) bekezdés f) pontjára tekintettel a 341. § (4) bekezdése alapján rendelkezett. A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja. B u d a p e s t, 2010. június 11.
Dr. Szathmári Réka sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül:
Kapja: 1. 2. 3. 4.
Székelyné Bihari Mária sk. közbeszerzési biztos
Dr. Csanádi Péter sk. közbeszerzési biztos
Parádi Józsefné
dr. Varga Dóra Katalin ügyvéd 1075 Bp, Asbóth u. 22.) CBA Kft.(2351 Alsónémedi, 2402 hrsz.) Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) Irattár