UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM Faculteit Rechtsgeleerdheid

Koopovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek, het Weens Koopverdrag en het Voorstel voor een verordening betreffende het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht Scriptie Master Privaatrecht Ingediend door: Nadia Petrova (10002800) Inleverdatum: 23 oktober 2013

Auteur Naam: Nadia Petrova Studentnummer: 10002800

Begeleider Naam: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries Universiteit van Amsterdam

Tweede corrector Naam: mevr. mr. Y.A. Bos

2

INHOUDSOPDAVE HOOFDSTUK 1 INLEIDING................................................................................................. 4 1.1 TITEL 7.1 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK .................................................................................................. 4 1.1.1 Achtergronden ...................................................................................................................................... 4 1.1.2 Kenmerken en rechtsgevolgen .............................................................................................................. 5 1.2 WEENS KOOPVERDRAG ................................................................................................................................. 5 1.2.1 Achtergronden en doelstellingen .......................................................................................................... 5 1.2.2 Kenmerken en rechtsgevolgen .............................................................................................................. 7 1.3 VERORDENINGSVOORSTEL BETREFFENDE GEMEENSCHAPPELIJK EUROPEES KOOPRECHT ............................ 7 1.3.1 Achtergronden en doelstellingen .......................................................................................................... 7 1.3.2 Kenmerken en rechtsgevolgen .............................................................................................................. 8

HOOFDSTUK 2 TOEPASSINGSBEREIK VAN HET BURGERLIJK WETBOEK, HET WEENS KOOPVERDRAG EN HET VOORSTEL VOOR EEN VERORDENING BETREFFENDE HET GEMEENSCHAPPELIJK EUROPEES KOOPRECHT: ANALYSE EN VERGELIJKING ........................................................................................ 11 2.1 TITEL 7.1. VAN HET BURGERLIJK WETBOEK (ARTIKEL 7:1, 7:5, 7:47) ......................................................... 11 2.1.1 Wat valt onder een koopovereenkomst? ............................................................................................. 11 2.1.2 Wat valt onder een consumentenkoop? ............................................................................................. 12 2.2 WEENS KOOPVERDRAG ............................................................................................................................... 14 2.2.1 Materieel toepassingsgebied .............................................................................................................. 14 2.2.2 Territoriaal toepassingsgebied ........................................................................................................... 16 2.2.3 Personeel toepassingsgebied .............................................................................................................. 17 2.2.4 Keuze van partijen relevant? .............................................................................................................. 17 2.3 VOORSTEL VOOR EEN VERORDENING BETREFFENDE HET GEMEENSCHAPPELIJK EUROPEES KOOPRECHT .... 18 2.3.1 Materieel toepassingsgebied .............................................................................................................. 18 2.3.2 Territoriaal toepassingsgebied ........................................................................................................... 19 2.3.3 Personeel toepassingsgebied .............................................................................................................. 20 2.3.4 Keuze van partijen voor het GEKR vereist ......................................................................................... 21 2.4 VERGELIJKING VAN DE TOEPASSELIJKHEDEN VAN DE TITEL 7.1 VAN HET BW, HET WKV EN HET GEKR .. 23 2.4.1 Overlap en toepasselijkheidsverschillen tussen het BW, het WKV en het GEKR ............................... 23 2.4.2 Vergelijking van het materiële toepassingsgebied van het BW, WKV en GEKR ................................ 25

CONCLUSIE .......................................................................................................................... 26 BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................... 29 VERDRAGEN EN WETTEN ................................................................................................................................... 29 PUBLICATIES VAN DE EUROPESE UNIE .............................................................................................................. 29 BOEKEN ............................................................................................................................................................ 29 TIJDSCHRIFTEN ................................................................................................................................................. 30 JURISPRUDENTIE ............................................................................................................................................... 30 INTERNETBRONNEN........................................................................................................................................... 31

3

Hoofdstuk 1 Inleiding Eén van de belangrijkste overeenkomsten in het maatschappelijk verkeer is de koopovereenkomst. Deze overeenkomst wordt in veel voorbeelden van besprekingen van het overeenkomstenrecht gegeven. In bedrijfs- en consumententransacties is het koopcontract het meest voorkomende type overeenkomst. De betekenis van de koop zowel op het internationale als op het nationale niveau heel groot. In Nederland bevat het Burgerlijk Wetboek in boek 7 speciale regels voor de koopovereenkomst die mede om die reden als een zogenaamde “bijzondere overeenkomst” kan worden aangemerkt. Aan de internationale koop is het Weens Koopverdrag gewijd, een regeling waaraan het merendeel van de handelsnaties zich heeft aangesloten 1. Ook op het regionale niveau is aan de koop de laatste tijd veel aandacht besteed. Een verordeningsvoorstel voor een gemeenschappelijk Europees Kooprecht is het meest recente voorbeeld daarvan. Het Voorstel is net als het Weens Koopverdrag gericht op het scheppen van een uniform kooprecht in de internationale relaties. Het kooprecht kan vanuit de drie vorenstaande perspectieven bekeken worden: het nationale (de titel 7.1. van het Nederlandse BW), het internationale (het Weens Koopverdrag, hierna ook: WKV) en het regionale perspectief (Verordeningsvoorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht (hierna ook: GEKR)). Gelet op bovenstaande kan de vraag gesteld worden hoe de koop onder de drie vorenstaande regelingen wordt toegepast. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag: “Wat zijn toepassingsvoorwaarden van de titel 7.1 van het BW, het Weens Koopverdrag en het GEKR met betrekking tot de koopovereenkomst? Hoe verhouden de voorwaarden voor toepasselijkheden van deze regelingen zich tot elkaar?” Voordat de inhoudelijke analyse van de toepassingsvoorwaarden van de drie regelingen bekeken wordt, is het belangrijk om achtergronden en doelstellingen van de betreffende regelingen in het eerste hoofdstuk te benoemen. Vervolgens wordt een aantaal bijzondere kenmerken van de alle drie regelingen geschetst, waarbij ook kort bij de rechtsgevolgen daarvan wordt stilgestaan. In het tweede hoofdstuk wordt specifiek gekeken naar de toepassing van de koopovereenkomst onder de drie onderzochte regelingen. Bovendien worden de toepassingsgebieden van de kooptitel van het BW, het WKV en het GEKR met elkaar vergeleken. Ten slotte zal een conclusie met een terugkoppeling naar de vorenstaande onderzoeksvraag gemaakt worden.

1.1 Titel 7.1 van het Burgerlijk Wetboek 1.1.1 Achtergronden Op 1 januari 1992 zijn de boeken 3, 5, 6 en enige titels van boek 7 van het huidige Burgerlijk Wetboek in werking getreden. Titel 7.1 is gebaseerd op twee voorontwerpen: op de kooptitels van de “groene boeken” (1972) onder redactie van D. Mees en op het door het ministerie opgestelde voorontwerp betreffende de consumentenkoop (1978). Bij de redactie van het eerstgenoemde voorontwerp werd aangehaakt bij de Eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken (LUVI) 2. De nieuwe regeling was niet zomaar een codificatie van hetgeen de rechtspraak in de loop van de jaren van het oude BW had gemaakt. De meest bijzondere vernieuwing van titel 1 was de introductie van het begrip consumentenkoop (artikel 7:5, eerste lid, BW), wat destijds vrij uniek voor Europa was. Inmiddels heeft de Europese wetgeving veel invloed gehad op de consumentenkoop in 1 2

De belangrijkste uitzondering is het Verenigd Koninkrijk. Asser/Hijma 7-I* 2013/50, bijgewerkt tot 15-09-2012, www.rechtsorde.nl.

4

Nederland. Bepalingen van de Europese Richtlijn 99/44 EG 3 die de verdergaande bescherming van de consumenten beoogt, zijn in het BW geïmplementeerd. De consumentenbescherming heeft daardoor haar status van uitzonderingsrecht verloren. Destijds was al de roep om een Europese codificatie van het privaatrecht of het consumentenrecht gehoord. De introductie van het nieuwe BW werd toen door sommigen als de eerste stap naar een Europese wetboek bezien 4. In de loop der tijd zijn bepalingen van de titel 7.1 onder invloed van de Europese richtlijnen aangevuld. 1.1.2 Kenmerken en rechtsgevolgen De eerste titel van Boek 7 (Bijzondere overeenkomsten) is speciaal aan koop en ruil gewijd. De bijzondere wettelijke bepalingen van titel 7.1 vullen de tussen partijen gemaakte individuele afspraken aan met regels die op een evenwichtige verdeling van rechten en verplichtingen van contractspartijen bij de koopovereenkomst zijn gericht. Bijvoorbeeld in artikel 7:9 BW zijn verplichtingen van de verkoper bepaald en in artikel 7:26 BW die van de koper . Deze titel bevat diverse concretiseringen en aanvullingen van de algemene regels van het overeenkomstenrecht, enige afwijkingen daarvan en – met betrekking tot de consumentenkoop – dwingendrechtelijke bepalingen. Voorbeelden van de vorenstaande afwijkingen, die als leges speciales van de algemene regels zijn, zijn bijvoorbeeld de klachtplicht van de koper (art. 7:23 BW), de inperking van de schadevergoedingsactie bij consumentenkoop (art. 7:24 BW) en de verkorting van de verjaringstermijn bij consumentenkoop (art. 7:28 BW)5. De toepasselijkheid van de Kooptitel brengt een alomvattende regeling van rechtsgevolgen met zich mee. Immers, niet alleen titel 7.1 wordt op de koopovereenkomsten toegepast. Naast de bijzondere regeling van de desbetreffende kooptitel zijn ook de bepalingen van Boek 3 en 6 die voor alle overeenkomsten gelden op het koopcontract van toepassing. Bepalingen van Boek 3 en 6 worden toegepast in kwesties betreffende de overeenkomst als rechtshandeling (bijvoorbeeld, de vernietigbaarheid of nietigheid daarvan) of de totstandkoming en algemene rechtsgevolgen van de (wederkerige) overeenkomst. Er zijn ook raakvlakken met de koop en de goederenrechterlijke eigendomsoverdracht die in Boek 3 is geregeld.

1.2 Weens Koopverdrag 6 1.2.1 Achtergronden en doelstellingen Het Koopverdrag van Wenen (WKV) is misschien het beste voorbeeld van uniform kooprecht dat van toepassing is op internationale contracten tussen commerciële partijen. Het merendeel van de handelsnaties is daarbij aangesloten, op dit moment zijn dat 79 lidstaten. De inschatting is dat ongeveer driekwart van de wereldhandel automatisch onder de toepassing van het Weens Verdrag valt 7. Bij de totstandkoming van dit Verdrag was een compromis bereikt tussen het Oosten en Westen, welvaart- en ontwikkelingslanden, en ook tussen het common en civil law. Dit maakt het WKV naar mijn mening zo bijzonder. Ondanks verschillen tussen economische en maatschappelijke stelsels van de verdragstaten, diverse 3

Richtlijn Nr. 1999/44 (EG) van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen. 4 E.H. Hondius, ‘Rechtspositie van de consument naar nieuw burgerlijk recht’, Tijdschrift voor consumentenrecht, 1991, nr. 5. 5 Asser/Hijma 7-I* 2013/50, bijgewerkt tot 15-09-2012, www.rechtsorde.nl. 6 Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, gesloten te Wenen op 11 april 2980, Trb. 1981, 184 voor Nederland in werking getreden op 1 januari 1992. 7 U. Magnus, CISG versus Regional Sales Law Unification: with a focus on the New Common Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munchen, 2012, p. 3.

5

juridische culturen en tradities is in 1980 in Wenen een overeenstemming over aanzienlijk veel punten bereikt. Het feit dat sommige onderwerpen buiten de reikwijdte van dit verdrag vallen, geeft aan dat op dat gebied conflicterende en destijds onverenigbare standpunten waren. Doelstellingen van het Verdrag zijn in de preambule neergelegd. Allereerst is de ontwikkeling van de internationale handel op basis van gelijkheid en wederzijdse voordelen opgesteld. Dit zou volgens de opstellers van het Verdrag ertoe leiden dat de vriendelijke relaties tussen de Verdragstaten groeien. Verder is het doel van het Weens Verdrag het scheppen van een eenvormig recht voor een internationale koopovereenkomst, rekening houdend met zowel sociale en economische verschillen tussen verdragsstaten, alsmede met de diversiteit van hun rechtsculturen. Daarmee zullen juridische barrières worden weggenomen, waardoor de internationale koop tot bloei komt. Gelet hierop moet het Verdrag eenvormig worden uitgelegd (vgl. art. 7 WKV). Dit houdt in dat alle lidstaten bij de uitleg daarvan hun eigen nationale privaatrecht moeten loslaten. Toch zou het nationale recht invloed op de uitleg van het Verdrag hebben, want alle lidstaten hebben hun eigen bijzondere juridische cultuur. M.J. Bonell stelt terecht dat het Weens Verdrag “a landmark in the process of international unification of law” is 8. Dit Verdrag is niet alleen een model geworden voor het internationale kooprecht maar tevens voor het algemene contractenrecht. Het WKV kan als fundament worden aangemerkt voor de meest progressieve internationale privaatrechtelijke regelingen, bijvoorbeeld: UPICC en PECL, the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Principles of European Contract Law. Ten slotte, het GEKR is het meest recente voorbeeld zo´n regeling. Bovendien wordt het Verdrag soms als model voor de nationale wetgeving gebruikt. Bijvoorbeeld, tijdens een reform van het civiele recht in Duitsland heeft het Weens Verdrag veel invloed daarop gehad 9. Evenwel is er veel kritiek op het Verdrag geuit. Volgens H.N. Schelhaas is het Verdrag door commerciële partijen vaak uitgesloten, want het biedt door tegenstrijdige rechtspraak te weinig zekerheid. Bovendien omhelst het Verdrag slechts een deelgebied van een mogelijk geschil. Daarom kiezen commerciële partijen liever voor één rechtsstelsel dat alle probleempunten omvat 10. Ik wil mijn licht laten schijnen op een mogelijke oorzaak van de afkeer tegen het Verdrag. Op het eerste gezicht lijkt het niet waarschijnlijk dat de oorzaak in de onbekendheid van de regeling ligt, het Weens Verdrag bestaat immers al meerdere decennia. Evenwel hebben handelaars enige tijd nodig om een nieuwe regeling te accepteren. Bijvoorbeeld, in Duitsland in 1973-1974 werd de Haagse Conventie betreffende uniform kooprecht in één uit tien gevallen door Duitse rechters toegepast 11. Dit kwam doordat partijen niet voor het WKV kozen en de rechters moesten een dergelijke rechtskeuze respecteren. Volgens Magnus is zo’n vijandige gedrag tegen de uniforme regelgeving in Duitsland nu compleet verdwenen. Hij merkt daarbij op dat in bijna alle landen waarin het Weens Verdrag in werking is getreden, in de eerste instantie met tegenzin en zelfs vijandig naar het Verdrag is gekeken. Het Verdrag is pas later geaccepteerd. Ik vind net als Magnus 12 dat een land tijd nodig heeft 8

M.J. Bonell, ‘The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG – alternatives or complementary instrumenst?’ Uniform Law Review, 1996, afl. 1, p. 26-39. 9 U. Magnus, CISG versus Regional Sales Law Unification: with a focus on the New Common Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munchen, 2012 10 H.N. Schelhaas, ‘Euroscepsis en een Europees BW’, Het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht, 2012/13 11 U. Magnus, ‘Das Haager Einheitskaufrecht und die gegenwärtige deutsche Praxis’, Neue Juristische Wochenschrift, 1977, 2000 ss. 12 U. Magnus, CISG versus Regional Sales Law Unification: with a focus on the New Common Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munchen, 2012, p. 2

6

om een nieuwe regeling te leren kennen, bekend daarmee te worden, voor- en nadelen daarvan te ontdekken om vervolgens eigen tradities en rechtscultuur daarop aan te passen. Nu het WKV regelend en niet dwingend van aard is, hebben landen waarschijnlijk nog meer tijd nodig om het daadwerkelijk te accepteren. De toepassing van het Verdrag is immers niet verplicht en kan door partijen worden uitgesloten. Zo zijn handelaars niet gedwongen om van hun bestaande betrouwbare handelswijzen af te wijken, en kunnen daarom in de verleiding komen om het Verdrag opzij te zetten. Kortom, de acceptatie van het Verdrag is een lopend proces dat veel tijd in beslag kan nemen. Ondanks dat er veel kritiek is geuit op het feit dat dit Verdrag vaak wordt uitgesloten, bestaat ook een groot aantal uitspraken met betrekking tot het WKV, hetgeen kan aangeven dat het in de praktijk toch vaak wordt toegepast. Het is echter de vraag of het altijd een bewuste keuze van partijen is om het Verdrag toe te passen. Er bestaat een kans dat partijen de opt-out mogelijkheid (artikel 6 van het WKV) 13 vergeten, waardoor het WKV automatisch wordt toegepast. 1.2.2 Kenmerken en rechtsgevolgen Onderwerpen die op nationaal niveau tot het algemeen overeenkomstenrecht behoren (bijvoorbeeld aanbod en aanvaarding) worden door het Weens Koopverdrag omvat (deel II van het WKV). Anders dan het BW is het Weens Verdrag immers niet in een breder rechtstelsel ingebed. Toch bevat het Weens Verdrag ook leemtes. Het Weens Koopverdrag bestrijkt net als het GEKR alleen het contactenrecht, het goederenrecht is in het WKV niet geregeld. Op grond van artikel 4 WKV heeft het Verdrag geen betrekking op de gevolgen die de overeenkomst voor de eigendom van verkochte zaken kan hebben. Ook de geldigheid van de overeenkomst wordt niet door het Koopverdrag behelst. Zo vallen de wilsgebreken (artikel 3:44 BW), nietigheid (artikel 3:40 BW) en handelingsonbekwaamheid buiten de toepasselijkheid van het Verdrag. Als gevolg hiervan vallen de betreffende onderwerpen onder de toepasselijkheid van nationaal recht dat op grond van het internationale privaatrecht op de overeenkomst van toepassing is. Bijvoorbeeld, als de overeenkomst op grond van een wilsgebrek wordt vernietigd, dan zal de vernietiging op grond van toepasselijk nationaal recht moeten gebeuren. Met betrekking tot de dwaling (artikel 6:228 BW) wordt veelal aangenomen dat zij door de conformiteitsregeling van het Koopverdrag wordt beheerst, zodat aan nationale dwalingsstelsels de pas is afgesneden 14. Volgens artikel 5 WKV is het Verdrag niet van toepassing op de aansprakelijkheid van de verkoper voor dood of letsel veroorzaakt door de zaken. Stelt de koper de verkoper aansprakelijk wegens schade door dood of letsel, dan wordt de aansprakelijkheidskwestie geregeld door de volgens regels van internationaal privaatrecht aangewezen regels van nationaal recht. Verder vallen nog meer onderwerpen buiten de reikwijdte van WKV: bijvoorbeeld vragen inzake al dan niet bevoegde vertegenwoordiging, verjaring ect 15.

1.3 Verordeningsvoorstel betreffende Gemeenschappelijk Europees Kooprecht 1.3.1 Achtergronden en doelstellingen In oktober 2011 heeft de Europese Commissie (hierna: Commissie) een Verordeningsvoorstel betreffende Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) 13

K. Boele-Woelki, A. Keirse en S. Kruisinga, ‘Naar een contractenrecht voor de Unie; Waar de Europese regelgever aan moet denken’, Nederlands Juristenblad, 2011/27, afl. 2, p. 58-65. 14 Ferrari, Schlechtriem & Schwenzer 2008, Art. 4 Weens Koopverdrag, nr. 24-25, www.kluwer.nl. 15 Christiaans & Van Wechem, Tekst & Commentaar Vermogensrecht, artikel 4, www.kluwer.nl.

7

gepubliceerd. Het voorstel is een voortvloeisel van het DCFR en de Feasibility studie uitgevoerd door de Expertencommissie. Het doel van het Voorstel luidt als volgt: het verbeteren van de voorwaarden voor de totstandbrenging en de werking van de interne markt door een uniform geheel van bepalingen inzake overeenkomstenrecht aan te bieden (artikel 1 GEKR). Het GEKR is de meest recente poging om het kooprecht op het regionale EU-niveau te harmoniseren. Het is de eerste keer dat de EU de regulering voor het meest gebruikte contact (koop) heeft vastgesteld. Deze aanpak van de codificatie gaat verder dan de “gewone” EU-wetgeving die slechts bepaalde gebieden van het contractenrecht omhelst. De laatstgenoemde EU-wetgeving kan louter een beperkte harmonisatie bevorderen, waardoor verschillen tussen de nationale wetgeving en die van de EU blijven bestaan, aangezien EU-richtlijnen op verschillende manieren door de lidstaten worden geïmplementeerd. Daarom wordt naar mijn mening terecht gesteld dat het GEKR op dit moment veel theoretische betekenis heeft 16. De Commissie stelt dat de diversiteit van rechtstelsels de grensoverschrijdende transacties ernstig kan belemmeren. Transactiekosten kunnen in prijs stijgen, want de handelaren moeten zich door middel van het juridisch advies informeren over het recht van een andere lidstaat. De Commissie merkt op dat deze kosten het zwaarst op kleine en middelgrote ondernemingen (KMO’s) wegen, aangezien vermelde kosten bijzonder hoog ten opzichte van hun omzet zijn 17. Daarnaast kunnen de onderhandelingen over toepasselijk recht duur zijn. Ook moeten de handelaren rekening houden met de nationale voorschriften op het gebied van consumentenrecht bij transacties tussen ondernemingen en consumenten. Het geheel van het uniforme kooprecht zal volgens de Commissie de vorenstaande belemmeringen kunnen oplossen. Zo zou het voorstel tot het verminderen van de transactiekosten in de grensoverschrijdende koopovereenkomsten leiden. Hiermee wordt tevens een grote mate van rechtszekerheid gewaarborgd 18. Het uitbreiden van de Europese handelstransacties heeft volgens de Commissie ook voordelige gevolgen voor de consument. Meer handel leidt naar oordeel van de Commissie tot meer invoer en meer concurrentie tussen handelaren met als gevolg meer keuze tussen producten en lagere prijzen op de consumentenmarkt. Het Verordeningsvoorstel bevat in totaal 58 bepalingen waarvan niet mag worden afgeweken ten nadele van de consument. Zo is dit aantal bepalingen hoger dan dat in het Nederlandse recht (BW). Als referentiekader met betrekking tot de consumentenbescherming is door de opstellers van het GEKR het huidige Europees consumentenacquis gebruikt 19. Evenwel, bijna alle EU-Richtlijnen die dezelfde onderwerpen als het GEKR betreffen, bieden slechts minimumharmonisatie aan. Het GEKR biedt daarentegen een uniforme regeling die de consumentenbescherming in alle lidstaten op volledig gelijk niveau garandeert. Gelet op het vorenstaande ben ik van mening dat het GEKR meer bescherming dan de minimumrichtlijnen kan bieden. 1.3.2 Kenmerken en rechtsgevolgen Het GEKR is veelomvattend omdat het evenals het WKV en anders dan het BW niet in een breder rechtstelsel is ingebed: heel veel is geregeld. Onderwerpen inzake het algemene overeenkomstenrecht (het sluiten van een overeenkomst, de uitleg daarvan, wilsgebreken) zijn in het GEKR geregeld. De Commissie moest de vermelde onderwerpen in het voorstel integreren, aangezien er geen algemeen overeenkomsten- en verbintenissenrecht op het 16

U. Magnus, CISG versus Regional Sales Law Unification: with a focus on the New Common Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munchen, 2012. 17 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011, p.3. 18 Artikel 1 GEKR. 19 C.M.D.S. Pavillon, ‘De Nederlandse consument heeft niets te vrezen: het Europees kooprecht geeft meer dan het neemt’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p. 211.

8

niveau van de Europese Unie bestaat 20. Toch omvat het GEKR niet alle aspecten van de grensoverschrijdende kooptransacties. Er is een keuze gemaakt voor onderwerpen, die volgens de Commissie voor werkelijke problemen bij dergelijke transacties zorgen, zoals de bepalingen inzake de rechten en verbintenissen van partijen. Bijvoorbeeld regels inzake vertegenwoordiging worden – zo stelt de Commissie – minder snel omstreden, daarom valt dit onderwerp buiten de werkingssfeer van het Voorstel. Bovendien mist het GEKR nog de volgende onderwerpen: voorwaardelijke verbintenissen, onvoorziene omstandigheden, het moment van de eigendomsoverdracht, rechtspersoonlijkheid, pluraliteit van de schuldeisers en schuldenaren, onbekwaamheid, strijd van de overeenkomst met goede zeden, verrekening en fusie, kwesties inzake nondiscriminatie ect 21. In onderhavige kwesties moet worden terugvallen op het nationale recht dat krachtens het internationale privaatrecht van toepassing is. Eén van de belangrijkste kenmerken van het GEKR is dat het nationale recht van de lidstaten met de toepassing daarvan niet aan de kant wordt gezet. De harmonisatie van het Europees recht niet wordt bereikt door wijzigingen van het bestaande nationale overeenkomstrecht voor te schrijven, maar door binnen het nationale recht van elke lidstaat een secundaire regeling te creëren die in alle lidstaten identiek is en naast het overeenkomstenrecht van de lidstaten blijft bestaan. Hiermee worden kosten die aan het wijzigen van het bestaande contractenrecht zijn verbonden, bespaard. Ook wordt de nationale wetgever, die de implementatie van EU-regels vaak als moeizaam ervaart, met het invoeren van het alternatieve 29ste stelsel van de implementatie vrijgesteld. Een ander belangrijk onderwerp dat ik hier wil bespreken, is de relatie tussen het Voorstel en artikel 6, tweede lid, van de Rome I 22. Het GEKR wordt als 29ste regime en dus als het tweede nationale stelsel gepresenteerd. Met de toepassing daarvan wordt de bescherming ingevolge artikel 6 (2) van Rome I uitgeschakeld. In artikel 6, tweede lid, van Rome I is bepaald dat de rechtskeuze van de partijen niet de bescherming kan blokkeren, welke de consument kan krijgen op grond van de dwingende bepalingen van het land waar deze consument zijn gewone verblijfplaats heeft. Wanneer partijen ervoor kiezen om het GEKR toe te passen, zullen de bepalingen daarvan als enige nationale bepalingen van toepassing zijn op aangelegenheden die binnen de werkingssfeer van het GEKR vallen. Daarmee wordt de toepassing van andere nationale regels uitgesloten, tenzij een kwestie buiten de werkingssfeer van het GEKR valt. De Commissie is van mening dat de bescherming van artikel 6 geen praktisch belang meer heeft als partijen voor het GEKR kiezen 23. Immers, bepalingen van het gemeenschappelijk Europees kooprecht van het land van de rechtskeuze zijn identiek aan de bepalingen van het gemeenschappelijk Europees kooprecht van het land van de consument. De vorenstaande redenatie van de Commissie is mijn inziens controversieel. De overeenstemming inzake het toepassen van het GEKR is een keuze tussen twee nationale stelsels. Dit is niet hetzelfde als een keuze inzake toepasselijk recht in de zin van het internationale privaatrecht. 20

G.J.P. De Vries, ‘Het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht’, SEW, nummer 12, p. 503. 21 T. Heremans, Voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht: een politiek en/of economisch project? Maandblad voor Vermogensrecht, 2012, nummer 7/8, p. 191; G.J.P. De Vries, Het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, SEW, nummer 12, p. 505. 22 Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). 23 Toelichting op het Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011, p.7.

9

Bovendien kan de bovenstaande rechtskeuze voor het GEKR tot het omzeilen van de materiële toepassingsgebied van de Rome I leiden. In Rome I is bepaald dat uit het recht van verschillende landen (lees: staten) moet worden gekozen (artikel 1, eerste lid, Rome I). Echter is het GEKR niet afkomstig van een staat en zou derhalve niet mogen worden toegepast op grond van de Rome I 24.

24

G.J.P. De Vries, Het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, SEW, 2012 (12), p. 506.

10

Hoofdstuk 2 Toepassingsbereik van het Burgerlijk Wetboek, het Weens Koopverdrag en het Voorstel voor een verordening betreffende het Gemeenschappelijk Europees kooprecht: analyse en vergelijking 2.1 Titel 7.1. van het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:1, 7:5, 7:47) 2.1.1 Wat valt onder een koopovereenkomst? In artikel 7:1 BW is een definitie van de koop gegeven: de overeenkomst waarbij de één zich verbindt om een zaak te geven en de andere om daarvoor een prijs in geld te betalen. Ik vind het belangrijk om allereerst elementen van de onderhavige definitie uit elkaar te zetten. Een koopovereenkomst is een wederkerige obligatoire overeenkomst in de zin van artikel 6:217 juncto 6:261 BW. Verbintenis aan de zijde van de verkoper bestaat uit het geven van een zaak. De koper dient als tegenprestatie een prijs in geld te betalen (artikel 7:26, eerste lid, BW). Onder zaken wordt hier verstaan roerende zaken in de zin van artikel 3:2 jo 3:4, dus voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. De Hoge Raad heeft in 2012 geoordeeld dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Al hetgeen volgens verkeersopvattingen onderdeel van een zaak uitmaakt, is een bestanddeel van die zaak (art. 3:4 BW). Dit spreekt vanzelf voor bijvoorbeeld dakpannen en sleutels. Maar soms is het niet meteen duidelijk of een onderdeel van een zaak een bestanddeel van die zaak vormt. Bijvoorbeeld, de opvatting dat een steiger volgens verkeersopvattingen altijd onderdeel uitmaakt van de grond of oever waaraan de steiger ligt, gaat volgens de HR in zijn algemeenheid te ver. Of een gebouw al dan niet met de grond duurzaam is verenigd in de zin van artikel 3:3 BW, moet volgens de Hoge Raad beoordeeld worden aan de hand van de vraag of het gebouw naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Bijvoorbeeld het aanleggen van openbare voorzieningen zoals telefoon en riolering, of het plaatsen van een hekwerk om het gebouw wijzen erop dat het gebouw duurzaam ter plaatse zal blijven. Bij de beoordeling van de bestemming van de constructie moet verder ook nog worden gelet op de bedoeling van de bouwer, voor zover deze naar buiten kenbaar is gemaakt. In casu heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een portacabin een onderdeel van de grond en dus onroerend is geworden 25. Ook zaken die aan een hoofdzaak zodanig verbonden worden dat zij daarvan niet kunnen worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, worden bestanddeel van de hoofdzaak (art. 3:4 BW). In de casus met de steiger vond de Hoge Raad dat de steiger niet zodanig met de grond is verbonden dat hij niet zonder beschadiging van de grond kan worden verwijderd 26. Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat men energie niet als stoffelijk object heeft willen aanmerken gezien haar onstoffelijk karakter. Elektriciteit wordt nog steeds niet als een zaak aangemerkt, maar de levering ervan valt wel onder bepalingen van de consumentenkoop. In artikel 7:5, eerste lid, BW is uitdrukkelijk bepaald dat de levering van elektriciteit onder de consumentenverkoop wordt begrepen.

25 26

Hoge Raad 31 oktober 1997, Nederlandse Jurisprudentie, 1998 (97). Hoge Raad 28 februari 2003, LJN: AF0131

11

In artikel 7:5 BW wordt een definitie van de consumentenkoop gegeven. Daaronder wordt verstaan de koop met betrekking tot een roerende zaak, inclusief elektriciteit, die wordt gesloten door de verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en de koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Hieruit vloeit voort dat onroerende goederen niet onder de beschermende bepalingen van de consumentenkoop vallen. Roerende zaken die nog vervaardigd moeten worden, vallen wel onder de werking van dit artikel, dan is er sprake van een gemengde overeenkomst van koop en aanneming. Sommige onderwerpen zijn uitgesloten van de koop. Bijvoorbeeld contracten met betrekking tot het afnemen van water vallen niet onder de consumentenkoop. Opvallend is dat particulieren die elektriciteit kopen worden wel als consumenten aangemerkt, terwijl particulieren die water consumeren, krijgen geen bescherming op grond van artikel 7:5 BW. Ik wil graag stil staan bij gemengde overeenkomsten ingevolge het vierde lid van artikel 7:5 BW. Dit lid is onder invloed van de Richtlijn 99/44/EG in het BW opgenomen. Daarmee wordt het begrip consumentenkoop uitgebreid. Soms kan een overeenkomst zowel elementen van koop als van andere overeenkomsten bevatten, bijvoorbeeld aanneming van werk. Dan is er sprake van de gemengde overeenkomst. Dit kan zich voordoen als verkochte zaken eerst moeten worden gemaakt. Aanneming van werk betekent dat de aannemer een werk van stoffelijke aard tot stand moet brengen en opleveren (artikel 7:750 BW). De bovenstaande overeenkomst wordt volgens het vierde lid mede als een consumentenkoop aangemerkt indien deze overeenkomst aan kenmerken van de consumentenkoop voldoet. Als bepalingen van koop en aanneming van werk met elkaar in strijd zijn, dan prevaleren de bepalingen van de kooptitel. Zo wordt de consument-koper beschermd, zelfs als hij een gemengde overeenkomst heeft gesloten, waarbij de koop van ondergeschikte rol is. Tenslotte wil ik graag artikel 7:47 BW belichten. Goederen worden onderscheiden in zaken en vermogensrechten (artikel 3:1 BW). Zoals hierboven is vermeld kunnen ook vermogensrechten een object van koop zijn. Artikel 7:47 BW verwijst naar artikel 3:6 BW, waar het begrip “vermogensrechten” is vastgesteld: rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Bijvoorbeeld vorderingsrechten, zoals het recht om een bepaalde zaak te leveren of een bepaalde geldsom te betalen; beperkte zekerheids- en genootsrechten, zoals het erfpacht, pand, hypotheek en vruchtgebruik; appartementsrechten etc. Ook de overeenkomst tot het aanschaffen van standaardsoftware — zowel op een gegevensdrager als via een download — voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag, valt onder de kooptitel. Immers deze overeenkomst strekt ertoe de verkrijger iets te verschaffen wat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor de toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst 27. Ook Loos merkt op dat het kooprecht op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud via artikel 7:47 BW zonder probleem kan worden toegepast 28.

2.1.2 Wat valt onder een consumentenkoop? In artikel 7:1 BW is nadruk gelegd op de verbintenissen van partijen. Subjecten van de overeenkomst zijn uitvoerig in artikel 7:5 BW beschreven. Als subjecten van de 27

Hoge Raad 27 april 2012, LJN: BV1301 M.B.M. Loos, ‘Overeenkomsten tot levering van digitale inhoud’, Het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht, 2011 (81). 28

12

consumentenkoop kunnen de volgende groepen worden aangemerkt: een (rechts)persoon die in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt en een consument - koper. Indien een verkoper ook een consument is, dan is er geen sprake van de consumentenkoop. Als de consument iets aan de professionele handelaar verkoopt, dan valt een dergelijke overeenkomst niet onder de consumentenkoop. De koper is een natuurlijk persoon die bij de totstandkoming van de overeenkomst niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Een rechtspersoon, bijvoorbeeld een stichting of een vereniging kan derhalve niet als consument worden beschouwd. Het uitoefenen van een beroep of bedrijf is het eerste toetscriterium. Maar ook bepaalde natuurlijke personen kunnen een beroep of bedrijf uitoefenen (bijvoorbeeld advocaten of notarissen). Dan wordt aan het tweede criterium getoetst: alleen als de vorenstaande natuurlijke personen zaken voor privé gebruik en niet voor hun bedrijf kopen, vallen ze onder de werking van artikel 7:5 BW. Als een notaris een laptop koopt, kan het moeilijk zijn om te bepalen of hij de laptop voor zijn eigen bedrijf of voor privé gebruik aanschaft. Daarom moet gekeken worden naar hoe zo’n overeenkomst tot stand is gekomen: wat hebben partijen tegen elkaar verklaard, waar is de zaak geleverd, hoe heeft de koper betaald 29. Wat met de “consument-koper” in artikel 7:5 BW is bedoeld kan in subjectieve en objectieve zin worden bezien. Een subjectief criterium houdt in dat niet naar de bedoeling van de koper wordt gekeken maar naar zijn feitelijke handelingen. Bij een objectief criterium ligt de focus meer op de zaak zelf. Voorstanders daarvan (Hijma) bepleiten dat indien de zaak alleen professioneel pleegt te worden gebruikt en de verkoper erop mocht vertrouwen dat de koper professioneel handelde, geen sprake kan zijn van de consumentenkoop. Jongeneel voert aan dat de verkoper een onderzoeksplicht heeft om na te gaan of de koper al dan niet een consument is, rekening houdend met het beschermende oogmerk van de consumentenkoop. Loos stelt zich op het standpunt dat naar het normale gebruik van de gekochte zaak moet worden gekeken. De focus ligt dus meer op de aard van de zaak dan op de hoedanigheid van de partij. Uit de aard van de zaak vloeit voort of er wel of niet sprake is van de consumentenkoop. Volgens Klik moet de consumentenkoop niet alleen uit de aard van de zaak worden afgeleid. Er dient ook naar de activiteiten van de verkoper gekeken te worden. Het kan immers beslissend zijn hoe de verkoper een bepaalde zaak aan consumenten verkoopt 30. Met betrekking tot de verkoper in consumententransacties wil ik het volgende opmerken. Er is geen onderscheid gemaakt tussen rechts- en natuurlijke personen, beide categorieën kunnen de verkoper in de zin van artikel 7:5 BW zijn. Het belangrijkste criterium is dat de verkoper in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt. P. Klik merkt terecht op dat er in ieder geval kan worden gesproken van de uitoefening van een beroep en bedrijf bij rechtspersonen met winstoogmerk – BV’s en NV’s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen, natuurlijke of rechtspersonen met een vergunning ingevolge Vestigingswet, bedrijven, ondernemingen die zijn ingeschreven in het Handelsregister 31. Voor het beoordelen of de verkoper in de uitoefening van een beroep en bedrijf handelt, dient het volgende criterium te worden toegepast: hoe handelt de verkoper naar buiten? 32 Als hij zich duidelijk als particulier presenteert, dan mag de koper er niet op vertrouwen dat hij met een professionele verkoper in zee gaat. Indien de wijze waarop de verkoper handelt als

29

P. Klik, Consumentenkoop van roerende zaken, Handboek Consumentenrecht, Uitgeverij Parijs, Zutphen, 2011, p. 118. 30 P. Klik, Consumentenkoop van roerende zaken, Handboek Consumentenrecht, Uitgeverij Parijs, Zutphen, 2011, p. 121. 31 P. Klik, Consumentenkoop van roerende zaken, Handboek Consumentenrecht, Uitgeverij Parijs, Zutphen, 2011, p. 119. 32 R.A. Bol, Commentaar artikel 7:5 BW, www.kluwer.nl.

13

professioneel kan worden beschouwd, dan kan de koper ervan uitgaan dat hij met een professionele handelaar te maken heeft. Op grond van het vorenstaande kan de koopovereenkomst op verschillende wijzen aan de toepasselijkheid van artikel 7:5 BW worden gekoppeld. Sommige auteurs vinden de hoedanigheid van partijen bepalend, terwijl andere naar de aard van de zaak kijken. Naar mijn mening zijn intenties van de partijen lastiger om vast te stellen en te bewijzen dan de aard van de zaak. Soms is het ook uit de aard van de zaak (bijvoorbeeld, een laptop) moeilijk af te leiden voor welke doelstellingen deze zaak wordt gebruikt. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat een persoon die een goed deels wel deels niet voor zakelijk gebruik heeft aangeschaft, niet in aanmerking komt voor de beschermende bepalingen van de consumentenkoop. Het is anders als het beroepsmatige gebruik in de algemene context van ondergeschikte betekenis is 33. Het tweede lid van artikel 7:5 BW bepaalt een regeling voor gevallen, wanneer de zaak door in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelende gevolmachtigde wordt verkocht. Dan wordt de overeenkomst als consumentenkoop beschouwd. Een tenzij-clausule van dit lid beperkt de bescherming van de consument, indien hij weet dat de gevolmachtigde geen professional is. Het ligt in rede dat de koper de vorenstaande bescherming nodig heeft, aangezien de verkoper via een professionele gevolmachtigde de beschermende regels van de consumentenkoop kan omzeilen. Dit is met name het geval indien het voor de koper niet duidelijk is wie als verkoper handelt. Een bekend voorbeeld van de onderhavige constructie is het thuisverkopen van tupperware of kleding.

2.2 Weens Koopverdrag 2.2.1 Materieel toepassingsgebied Het eerste hoofdstuk van deel 1 van het Verdrag (artikelen 1 tot en met 6) betreft voornamelijk een materieel toepassingsgebied van het Verdrag. Het Verdrag biedt een uniforme regeling voor internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (artikel 1 WKV). De term “goods” omvat uitsluitend roerende zaken en geen vermogensrechten, zoals in artikel 3:1 van het Nederlandse BW is bepaald 34. Gelet op het vorenstaande betreft het Verdrag uitsluitend stoffelijke en verplaatsbare objecten (zoals bedoeld in artikel 3:2, 3:3 BW). Om een compromis tussen verschillende rechtsculturen te bereiken, hebben de opstellers van het Weens Verdrag er zoveel mogelijk naar gestreefd begrippen te gebruiken die niet of zo min mogelijk dezelfde begrippen van nationale rechtstelsels doorkruisen, en waar het onmogelijk was, van die juridische begrippen een feitelijke omschrijving te geven. Bij de uitleg van het bovenstaande begrip “zaken” in het licht van het Weens Verdrag is de betekenis van dit begrip in het nationale recht niet doorslaggevend. Software artikelen worden volgens vaste rechtspraak in het Weens Verdrag met roerende zaken gelijkgesteld 35. Dit houdt in dat software, ongeacht of deze op een drager is, als “zaak” in de zin van het WKV wordt aangemerkt. Een uitzondering is software die niet standaard is gemaakt maar specifiek voor de afnemer is ontwikkeld, waarbij de dienstverlening of aanneming van werk zwaarder weegt dan koop. Een dergelijke overeenkomst met betrekking tot software valt niet onder de werkingssfeer van het Verdrag 36. Deze uitsluiting 33

Hof van Justitie, 20 januari 2005, zaak C-464/01 S.E. Van Hall en G.J.P. De Vries, Internationale handelskoop en Weens Koopverdrag, Capita internationaal handelsrecht, Uitgeverij Paris, Zutphen, 2013, p. 68. 35 Rechtbank Arnhem 28 juni 2006, LJN AY4962; Rechtbank Rotterdam, 18 oktober 2006, LJN AZ5887. 36 R.I.V.F. Bertrams, F. Ferrari, Enige aspecten van het Weens Koopverdag, Vermande, 1995, p. 30. 34

14

vloeit dan voort uit de beperking van artikel 3, tweede lid WKV betreffende de dienstverlening en niet uit de aard van de zaak (software). Onder “koopovereenkomst” wordt alleen een verbintenisrechtelijke overeenkomst verstaan, goederenrechtelijke verplichtingen en gevolgen (bijvoorbeeld, het moment van de eigendomsoverdracht) zijn niet in het Verdrag geregeld (artikel 4 onder b WKV). Het begrip “koopovereenkomst” is in het Verdrag niet nader bepaald. Uit de verplichtingen van partijen (zie artikel 30 en 53 WKV) vloeit voort dat het onderhavige begrip dezelfde betekenis heeft als in het Nederlands BW: de verkoper is verplicht om een zaak af te leveren en eigendom over te dragen, de koper dient de zaak in ontvangst te nemen (deze plicht wordt in Nederland niet erkend, in ieder geval niet t.a.v. roerende zaken) en daarvoor een prijs te betalen. Artikel 2 onder a van het Verdrag bepaalt dat de koop van roerende zaken, gekocht voor persoonlijk gebruik of voor gebruik in gezin of huishouding buiten de reikwijdte van het Verdrag valt. Het valt op dat niet de hoedenigheid van de koper hier bepalend is maar het gebruiksdoel waarmee de goederen worden gekocht. De intentie van de koper ten tijde van de contractsluiting is daarbij bepalend 37. Hier is dus van belang voor welk doel de zaken feitelijk worden gebruikt. Dit gebruik kan uit omstandigheden blijken, bijvoorbeeld uit de aard van de zaken. De aankoop van een aantal identieke zaken wordt als indicatie voor nietpersoonlijk gebruik aangemerkt. Indrukken die de koper tijdens de onderhandelingen maakt en het feit dat briefpapier van een bedrijf is gebruikt kunnen een indicatie zijn dat de zaken worden aangeschaft voor privé gebruik. Artikel 2 heeft een “tenzij-clausule”: indien de verkoper niet wist of niet behoorde te weten over de onderhavige intentie van de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, dan valt de gesloten overeenkomst alsnog binnen de toepasselijkheid van het WKV. Verder wordt in artikel 2 WKV een aantal soorten koopovereenkomsten van de materiële toepasselijkheid van het Weens Verdrag uitgesloten: de koop op een openbare veiling, de executoriale of gerechtelijke verkoop, de koop van effecten, waardepapieren, betaalmiddelen, zeeschepen, binnenvaartschepen, luchtkussenvaartuigen, luchtvaartuigen en elektrische energie. De uitsluiting van waardepapieren en betaalmiddelen spreekt voor zich, aangezien er veel dwingende Europese en nationale bepalingen inzake deze onderwerpen in verdragsstaten aanwezig zijn. Interessant is hierbij te benoemen dat het kopen van de goederenrechtelijke waardepapieren, zoals een cognossement, wel onder de reikwijdte van het Verdrag valt. Het kopen van een document waarin de goederen zijn belichaamd, is namelijk niet de koop van de waardepapieren, maar de koop van de goederen zelf 38. Ook energie behoort tot een bijzondere sector in Nederland en in het buitenland en is om deze reden aan bijzondere nationale bepalingen onderworpen. Elektrische energie valt niet in de toepassingssfeer van het Verdrag. Gelet op het bovenstaande valt het niet in te zien waarom gas niet uit de reikwijdte van het WKV is uitgesloten. Kwesties met betrekking tot het trasport en levering van gas staan in Nederland wel onder het toezicht van de overheid. De Energiekamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) houdt toezicht op de naleving van de Gaswet 39. Aangezien de betaling van een koopprijs als wezenlijk onder WKV wordt beschouwd, valt een ruilovereenkomst niet onder werking daarvan. Een distributieovereenkomst is tevens geen koopovereenkomst in de zin van het Verdrag. Evenwel afzonderlijke

37

J.W. Bitter, Commentaar op het Weens Koopverdrag, artikel 2, www.kluwer.nl. R.I.V.F. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Kluwer, 2010, p. 186. 39 Wet van 22 juni 2000, houdende regels omtrent het transport en de levering van gas (Gaswet). 38

15

koopovereenkomsten die onder deze distributieovereenkomst tot stand komen, kunnen wel als koopovereenkomst worden aangemerkt 40. In artikel 3 WKV is bepaald dat overeenkomsten die niet alleen tot levering maar ook tot vervaardigen of voortbrengen van roerende zaken strekken, met de onder het WKV vallende koopovereenkomsten worden gelijk gesteld. Alleen als de koper het grootste deel van benodigde grondstoffen verschaft, valt een dergelijk contact buiten de toepasselijkheid van het WKV. De term grondstoffen dient hierbij ruim uitgelegd te worden. Volgens Bertrams vallen daaronder ook halffabricaten, onderdelen en zaken die bij de productie gebruikt of verbruikt worden. Bijvoorbeeld, als de koper onderdelen van een bepaald product aanlevert, die door de verkoper geassembleerd worden. Als de waarde van aangeleverde grondstoffen de waarde van afgenomen producten aanzienlijk overschrijdt, dan valt een dergelijk contract buiten de toepassing van het Weens Verdrag 41. Verder is het interessant om na te denken over andere mogelijke elementen van een contract die niet in artikel 3 zijn genoemd maar die wel voor het vervaardigen van een product van belang zijn. Men kan hierbij denken aan het ter beschikking stellen van octrooien, know-how door middel van het opleiden van personeel, tekeningen, modellen etc. Ook hier sluit ik me aan bij Bertrams. Hij meent dat overeenkomsten waarbij de vermelde elementen overheersend zijn, als aanneming van werk moeten worden aangemerkt, zelfs indien de koper geen of nauwelijks grondstoffen levert 42. Voorts wordt de toepasselijkheid van het Weens Verdrag in het tweede lid van artikel 3 beperkt. Indien de verkoper die roerende zaken levert tegelijk aan de koper arbeidskracht verstrekt of diensten verleent, dan wordt het Verdrag niet toegepast, voor zover deze dienstverlening het belangrijkste deel van de overeenkomst behelst. Men kan hierbij denken aan een overeenkomst voor het leveren van gecompliceerde machines, waarbij de leverancier verplicht is deze te installeren, in bedrijf te stellen, te onderhouden, en om gedurende een bepaalde periode het personeel ter beschikking te stellen om de machines te bedienen en het personeel van de afnemer op te leiden 43. Hierbij dient te worden aangestipt dat artikel 3 alleen contracten betreft die beide elementen (dienstverlening en koop) bevat. Als één van de elementen, bijvoorbeeld de dienstverlening in een ander contract is geregeld, dan valt het laatstgenoemde contract buiten de werking van het Weens Verdrag, ook als de dienstverlening een bescheiden karakter heeft en niet boven de koop prevaleert. 2.2.2 Territoriaal toepassingsgebied Het Verdrag van Wenen is van toepassing wanneer beide partijen uit verschillende verdragsluitende staten afkomstig zijn of wanneer het recht van een verdragsluitende staat op grond van regels van het internationaal privaatrecht van toepassing is (artikel 1, onder a, b WKV). Daarbij is van belang om na te gaan of het Verdrag ook temporeel van toepassing is, dus of het in staten ten tijde van het sluiten van een koopcontact in werking is getreden (artikel 100 WKV). Zoals hierboven is genoemd moet een transactie een grensoverschrijdende karakter hebben: in artikel 1, eerste lid, WKV is bepaald dat partijen in verschillende staten moeten zijn gevestigd. Uit het tweede lid van artikel 1 is af te leiden dat partijen over elkaars vestigingen moeten zijn geïnformeerd. Informatie daarover dient uiterlijk ten tijde van de contractsluiting bekend gemaakt te worden (artikel 10, eerste lid, WKV). Bij de op internet afgesloten transacties kan het soms moeilijk zijn om de herkomst van een tegenpartij te achterhalen.

40

R.I.V.F. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Kluwer, 2010, p. 183. 41 R.I.V.F. Bertrams, F. Ferrari, Enige aspecten van het Weens Koopverdag, Vermande, 1995, p. 25. 42 R.I.V.F. Bertrams, F. Ferrari, Enige aspecten van het Weens Koopverdag, Vermande, 1995, p. 26. 43 R.I.V.F. Bertrams, F. Ferrari, Enige aspecten van het Weens Koopverdag, Vermande, 1995, p. 25.

16

Sub b van artikel 1 WKV verdient nadere toelichting. Indien de koopovereenkomst is gesloten tussen partijen die ten tijde van de sluiting van de overeenkomst niet beide gevestigd waren in een verdragsluitende staat, dan dient naar de verwijzingsregels van het internationaal privaatrecht te worden gekeken. In dat geval is het Verdrag niet van toepassing op grond van artikel 1 lid 1 sub a WKV. Daarom moet aan de hand van de verwijzingsregels van het forum vastgesteld worden of het Verdrag wellicht van toepassing is op grond van sub b. Dat is het geval indien de conflictregels naar een verdragsluitende staat verwijzen. Bijvoorbeeld, als contractsluitende partijen uit lidstaten van de EU komen, dan dient eerst een forum op grond van de Brussel I-Verordening 44 te worden bepaald. Ingevolge artikel 2 van Brussel I is de rechter bevoegd van de lidstaat waar de gedaagde zijn woonplaats heeft. Op grond van artikel 5, eerste lid, van Brussel I, indien de eiser dit wil, is het gerecht van de lidstaat bevoegd waar de roerende lichamelijke zaken volgens de koopovereenkomst geleverd worden of geleverd hadden moeten worden. Indien een EUrechter bevoegd blijkt te zijn, dan moet toepasselijk recht aan de hand van de Rome I 45Verordening worden vastgesteld. Indien de rechtskeuze van partijen (artikel 3 Rome I) of het recht van de gewone verblijfplaats van de verkoper (artikel 4, eerste lid onder a Rome I) het recht van een staat aanwijst die een partij bij het Weens Koopverdrag is, dan valt de desbetreffende overeenkomst binnen het territoriale (formele) toepassingsgebied van het Verdrag. Echter hebben sommige Verdragsluitende Staten de onderhavige route via artikel 1, eerste lid, onder b WKV uitgesloten (artikel 95 WKV). Bijvoorbeeld, de Verenigde Staten van Amerika hebben de onderhavige route uitgesloten, maar Nederland niet. Het is wel mogelijk om de toepassing van het Verdrag te opteren, indien het ingevolge artikel 1 WKV buiten toepassing is. 2.2.3 Personeel toepassingsgebied In het eerste lid van artikel 2 WKV is bepaald dat het Verdrag niet van toepassing is op de koopovereenkomsten van roerende zaken, gekocht voor persoonlijk gebruik of voor gebruik voor gezin of huishouding. De bestemming van de gekochte zaken is hier beslissend. Er bestaat evenwel een uitzondering op de vermelde regel. Indien de verkoper niet wist of niet behoorde te weten dat de zaken niet voor privé gebruik werden gekocht, dan wordt het Verdrag op deze B2C-transactie wel toegepast. Het personele toepassingsgebied van het GEKR is breder: het behelst zowel de B2B als B2C-relaties. Voorts dient te worden opgemerkt dat het Verdrag geen nationaliteitsvereiste kent. De nationaliteit van partijen is niet van belang (artikel 1, derde lid, WKV) maar de vestigingsplaats van partijen is bepalend. 2.2.4 Keuze van partijen relevant? Het Weens Koopverdrag is gebaseerd op het opt out-stelsel. Dit houdt in dat partijen de toepassing van het Verdrag volledig of gedeeltelijk kunnen uitsluiten (artikel 6 WKV). Als partijen vergeten zijn om het WKV uit te sluiten, dan wordt het Verdrag automatisch toegepast op onderwerpen die daaronder vallen. Bij de gedeeltelijke uitsluiting is het van belang hoe het WKV zich verhoudt tot het recht dat op overige onderdelen van een contract van toepassing is. De uitsluiting kan uitdrukkelijk of stilzwijgend geschieden. Van de stilzwijgende uitsluiting kan sprake zijn, wanneer partijen in een overeenkomst naar specifieke bepalingen van een intern kooprecht verwijzen of indien tijdens de procedure partijen zich daarop beroepen. De uitleg van een overeenkomst is daarbij van groot belang 46.

44

Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning end e tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I). 45 Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). 46 Hof ’s-Hertogenbosch 22 mei 2001, Het tijdschrift Nederlands Internationaal Privaatrecht, 2001 (266); Rechtbank Zutphen 11 januari 2006, Het tijdschrift Nederlands Internationaal Privaatrecht, 2006 (122).

17

Het bovenstaande geeft aan dat het Verdrag ondergeschikt is aan de keuzes en afspraken van partijen. Wat betreft de verhouding tussen het Weens Verdrag en Rome I-Verordening is de laatste van subsidiaire aard. De toepasselijkheid is in het WKV zelf geregeld. Op grond van artikel 25 van Rome I wijkt de Verordening voor dit speciale op de handelskoop van roerende zaken gerichte Verdrag af.

2.3 Voorstel voor een verordening betreffende het Gemeenschappelijk Europees kooprecht 2.3.1 Materieel toepassingsgebied Bij de afbakening van het materiële toepassingsgebied hebben de opstellers van het GEKR rekening gehouden met het bestaande acquis, bepalingen van het Weens Koopverdrag en het wetenschappelijke ontwerp voor een Gemeenschappelijk Referentiekader. Dit is begrijpelijk aangezien de handelaren bij voorkeur hun bekende, vertrouwde juridische oplossingen willen gebruiken 47. Dit kan mijn inziens een kans op de snelle acceptatie van de nieuwe regeling vergroten. Het materiële toepassingsgebied van het Voorstel wordt op de volgende manier ingeperkt: het gaat om koop van roerende goederen, waaronder de vervaardiging of productie daarvan (artikel 2 onder h, k juncto 5, onder a GEKR). Volgens de Commissie moet het GEKR “beschikbaar zijn voor de verkoop van roerende goederen, waaronder de vervaardiging of productie van die goederen, aangezien dit economisch gezien het belangrijkste soort overeenkomsten is dat een bijzonder potentieel voor de groei van de grensoverschrijdende handel kan inhouden, met name ingeval het om e-handel gaat” 48. Hier dient te worden opgemerkt dat overeenkomsten die gedwongen verkoop of die op een andere manier de uitoefening van het openbare gezag betreffen, worden uitgesloten uit de werkingssfeer van het GEKR. Ook de betekenis van het toenemen van internettransacties is niet in het Voorstel onderschat. De materiële werkingssfeer strekt zich immers uit tot de overeenkomsten inzake levering van een digitale inhoud (artikel 2 onder j juncto 5 onder b GEKR). Definitie van de digitale inhoud is in artikel 2, onder j GEKR, vastgesteld: gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de koper in digitale vorm geproduceerd en geleverd zijn, inclusief digitale spellen, software ect. Het voorbeeld van de dergelijke overeenkomsten is de koop van videofilms, muziek, digitale spellen of afbeeldingen in de vorm van posters of animatie die je bijvoorbeeld voor je presentatie kunt gebruiken. Transacties betreffende de overdracht, opslaan, verwerking van de digitale inhoud alsmede mogelijkheden hem herhaald te gebruiken, nemen steeds toe. Bijvoorbeeld, het downloaden van muziek, films en boeken op internet is tegenwoordig heel populair. Het Voorstel geeft een brede toepassing voor de onderhavige transacties: ongeacht of de digitale inhoud op een materiële gegevensdrager wordt geleverd, of hij verwerkt, opgeslagen of hergebruikt kan worden, valt de levering daarvan onder de toepassingssfeer van het Verordeningsvoorstel. De digitale inhoud wordt soms niet tegen betaling van een prijs geleverd maar in combinatie met afzonderlijk betaalde diensten of goederen. Daarbij wordt aan een consument toegang tot bepaalde databanken gegeven met het doel om hem tot het kopen van meer geavanceerde internet-producten in de toekomst uit te lokken. Bijvoorbeeld, de consument koopt een online woordenboek Nederlands-Spaans en krijgt gratis toegang tot een woordenboek Nederlands-Frans. Om de 47

A.L.M. Keirse, ‘De potentiële kracht van optioneel contractenrecht’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p. 202. 48 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011, Overwegingen, p. 20.

18

consument ook tegen misbruik van dergelijke marktstrategieën te beschermen, is het GEKR als instrument beschikbaar onafhankelijk van de vraag of voor een bepaalde digitale inhoud een prijs is betaald. Dus zowel de koop van het woordenboek Nederlands-Spaans als van het woordenboek Nederlands-Frans valt onder de werking van het GEKR. Naar mijn mening krijgen consumenten daarmee een betere bescherming. Tevens wordt het materiële toepassingsgebied van het Voorstel uitgebreid tot het leveren van diensten die rechtstreeks en nauw met de levering van specifieke goederen of digitale inhoud zijn verbonden en in de praktijk vaak in dezelfde overeenkomst worden gecombineerd (artikel 2 onder m juncto 5 onder c GEKR). Daarbij valt te denken aan transacties met betrekking tot de reparatie, onderhoud of installatie van goederen of digitale inhoud. Ook hier is het niet van belang of voor deze verbonden diensten een afzonderlijke prijs is overeengekomen. Ongeacht of een prijs is afgesproken, vallen de vorenstaande diensten onder de werking van het GEKR. Hierbij dient te worden aangemerkt dat de opstellers van het GEKR een aantal diensten buiten de werkingssfeer daarvan hebben gesteld, namelijk vervoer- en opleidingsdiensten, financiële en ondersteunende telecommunicatiediensten (artikel 2 onder m GEKR). Als een overeenkomst van bijvoorbeeld digitale programmatuur een training voor gebruikers van de desbetreffende software inhoudt, moet een dergelijk contact worden gesplitst. De koop van de digitale inhoud kan onder het GEKR worden gecontracteerd. Op de software verbonden training wordt de nationale wetgeving toegepast dat volgens internationaal privaatrecht geldt. Het materiële toepassingsgebied van het Voorstel kent ook andere beperkingen. De Commissie acht het Voorstel niet toepasselijk op verbonden overeenkomsten waarbij de koper goederen verkrijgt van, of een dienst wordt geleverd door een derde partij. Aangezien de derde partij geen deel uitmaakt van de overeenstemming van partijen om het GEKR toe te passen, kan het Voorstel zich niet tot de derde partij uitstrekken. Voor dergelijke overeenkomsten geldt het nationale recht dat volgens het internationaal privaatrecht moet worden toegepast, duidt de Commissie in haar overwegingen betreffende het Voorstel aan49. Ook is het GEKR niet van toepassing op de gemengde overeenkomsten die andere onderdelen bevatten dan die in artikel 5 GEKR zijn vermeld (artikel 6, eerste lid, GEKR). Het GEKR mag evenmin worden toegepast op overeenkomsten op grond waarvan de handelaar de consument een krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere soortgelijke financieringsregeling, noch op B2C-overeenkomsten waarbij goederen, digitale inhoud of verbonden diensten doorlopend worden geleverd en de consument daarvoor voor de duur van de levering in termijnen betaalt (artikel 6, tweede lid GEKR). 2.3.2 Territoriaal toepassingsgebied Het Verordeningsvoorstel is slechts van toepassing op de internationale (grensoverschrijdende) koopovereenkomsten (artikel 4, eerste lid, GEKR). In B2B-relaties wordt een overeenkomst als grensoverschrijdend aangemerkt, wanneer de partijen hun gewone verblijfplaats in verschillende landen hebben, waarvan er ten minste één een EUlidstaat is (artikel 4, tweede lid, GEKR). Het derde lid van artikel 4 bepaalt dat de tussen de handelaar en de consument gesloten overeenkomst grensoverschrijdend is, wanneer hetzij het door de consument opgegeven adres, hetzij het adres waar de goederen moeten worden geleverd, hetzij het factuuradres in een ander land ligt dan dat waar de handelaar zijn gewone verblijfplaats heeft, en ten minste één van deze staten een EU-lidstaat is. Cauffman stelt dat een dergelijke inperking van het territoriale toepassingsgebied enige vertraging in de uitvoering van de koopovereenkomst kan opleveren. Consument is immers niet verplicht om het adres op te geven en daarom zou de handelaar bij digitale transacties eerst zijn adres 49

Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011, Overweging 20, p. 21.

19

moeten opvragen en verifiëren om te kunnen beoordelen of het desbetreffende contract grensoverschrijdend is 50. Ik denk dat de eventuele vertraging kan worden voorkomen door alle consumenten een standaard formulier via de website te laten invullen, waarbij ze hun adressen opgeven, ingeval ze een product (dienst) online willen aanschaffen. Op deze wijze kan de handelaar vrij snel beoordelen of de overeenkomst een grensoverschrijdend karakter heeft. De gewone verblijfplaats van een handelaar die een natuurlijke persoon is, is de plaats waar hij zijn belangrijkste handelsactiviteit heeft (artikel 4, vierde lid, GEKR). Wanneer een overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van activiteiten van een filiaal, agentschap of een andere vestiging van een handelaar, wordt de plaats waar het filiaal, het agentschap of de vestiging is gelegen als de gewone verblijfplaats van de handelaar aangemerkt (artikel 4, vijfde lid, GEKR). Het grensoverschrijdend karakter moet worden beoordeeld op het tijdstip waarop overeenstemming over de toepassing van het GEKR is bereikt (artikel 4, zesde lid, GEKR). Het streven van de Commissie is om de rechtsonzekerheid vanwege diverse rechtsstelsels te beperken. Echter, omdat het territoriale toepassingsgebied van het Voorstel tot grensoverschrijdende transacties is beperkt, wordt het voorstaande doel naar mijn mening minder realistisch. Immers bedrijven die zowel in hun eigen land als in het buitenland handelen, hebben nog steeds te maken met meer dan één rechtsstelsel. De Commissie heeft uit de politieke voorzichtigheid voor deze pragmatische tussenoplossing gekozen om het Voorstel politiek haalbaar te maken. Echter staat deze beperking wel op gespannen voet met de Europese idealen van één interne vrije markt zonder discriminatie tussen de grensoverschrijdende en binnenlandse transacties 51. Idealiter zou het uitbreiden van het territoriale toepassingspergebied van het GEKR door nationale transacties binnen het bereik daarvan te laten vallen, het vermelde doelstelling haalbaar maken. In dit geval zouden handelaren evengoed binnenlandse contracten sluiten op basis van dezelfde regeling als die ze voor de buitenlandse handel inzetten. 2.3.3 Personeel toepassingsgebied Het personele toepassingsgebied van het Voorstel is gericht op groepen die volgens de Commissie voornamelijk worden afgehouden van het doen van zaken in het buitenland 52. Gelet op het vorenstaande richt het Voorstel zich voornamelijk op twee groepen: handelaren, die op basis van dezelfde regeling hun producten over de grens kunnen verkopen en consumenten, die grotere aanbod tegen lagere prijzen en goede bescherming kunnen krijgen. Onder de toepasselijkheid van het GEKR vallen overeenkomsten tussen handelaren en consumenten (B2C). Daarnaast vallen onder het bereik van het Voorstel overeenkomst tussen handelaren onderling (B2B), waarbij ten minste één partij een kleine of middelgrote onderneming (KMO) is (artikel 7, eerste lid, GEKR). Het begrip “KMO” heeft een brede toepassing. Ingevolge artikel 7, tweede lid, GEKR is een KMO een handelaar die minder dan 250 personen in dienst heeft, en een jaaromzet heeft die niet meer bedraagt dat 50 miljoen euro of een jaarlijks balanstotaal dat niet meer bedraagt dan 43 miljoen euro. Volgens de Commissie voordoen problemen van extra transactiekosten en juridische complexiteit zich in

50

C.A.N.M.Y. Cauffman, ‘Het Voorstel voor een Verordening over een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, zo gek nog niet?’, Het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2012 (23). 51 A.L.M. Keirse, ‘De potentiële kracht van optioneel contractenrecht’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p. 196. 52 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011, Overwegingen, p.21.

20

hoofdzaak bij de bovenstaande ondernemingen. De onderhavige afbakening verruimt de toepasselijkheid van het GEKR. Evenwel is er ook kritiek op deze begrenzing 53. De overeenkomsten gesloten tussen handelaren waarbij geen van hen de KMO is, vallen buiten het personele toepassingsgebied van het Voorstel. De reden hiervan is volgens de Commissie dat er geen aantoonbare noodzaak is voor een maatregel voor dit soort overschrijdende overeenkomsten 54. E.H. Hondius is van mening dat grote multinationals die buiten het personele toepassingsgebied van het GEKR vallen daardoor niet ernstig belemmerd zullen worden. Naar mijn mening hebben grote bedrijven voldoende financiële middelen om zich het juridisch advies over het buitenlandse recht te kunnen veroorloven 55. Het staat alle lidstaten vrij om de personele toepassingssfeer van het GEKR uit te breiden door het GEKR van toepassing te verklaren op de handelstransacties tussen handelaren (B2B), waarbij geen van beide de KMO is. Bovendien kunnen de lidstaten het GEKR ook op de interne contracten laten toepassen. Het valt niet in te zien waarom partijen de toepasselijkheid van het GEKR niet zelf mogen uitbreiden. Naar mijn idee moeten handelaren die beide geen KMO’s zijn, niet onder het GEKR vallen maar wel daaronder willen contracteren zelf mogen kiezen of ze het GEKR als instrument nodig hebben. Ik kan met niet verenigen met het standpunt van de Commissie die de bevoegdheid om het GEKR uit te breiden aan instellingen van de lidstaten heeft gegeven. Mijn inziens staan de politieke instellingen van de lidstaten verder op afstand van behoeftes van bedrijven en de markt, dan de handelaren zelf. 2.3.4

Keuze van partijen voor het GEKR vereist

De toepassing van het GEKR vindt plaats op vrijwillige basis, wanneer partijen dat uitdrukkelijk overeenkomen op grond van artikel 3 juncto 8 van het Voorstel. Gelet op het bovenstaande is de toepassing van het Voorstel afhankelijk van een onderling akkoord tussen de partijen bij het sluiten van een overeenkomst, wanneer zij dit gezamenlijk gunstig achten voor een bepaalde grensoverschrijdende transactie. Het optioneel karakter van het Voorstel waarborgt de contactvrijheid van de partijen. Daarmee wordt het toepassen van dit instrument aan de markt overgelaten, immers de partijen zelf gaan bepalen of het GEKR in de toekomst vaak wordt gebruikt. Ik ben net als A.L.M. Keirse van mening dat het onderhavige instrument als marktproduct moet mensen voor zich winnen. Daarom moet het optionele recht inhoudelijk beter zijn dan een ander recht 56. Het Verordeningsvoorstel is zoals hierboven is benoemd een opt-in regeling. Ervaringen met opt-in regelingen zijn in het algemeen niet positief. Bijvoorbeeld, Engeland heeft de Haagse Conventie van Uniforme Kooprecht (de voorganger van het Weens Koopverdrag) geratificeerd onder voorwaarde dat partijen voor deze regeling kiezen. Er is na 40 jaar geen rechtspraak betreffende de vorenstaande Conventie in Engelse rechtanken te vinden 57. Daarom is het nog de vraag of handelaars en hun juristen het GEKR gaan opteren. Bovendien bestaan al veel regelingen, zoals Common Frame of Reference of UNIDROIT Principles die praktijkervaringen, wetenschappelijk commentaar en andere voordelen kunnen bieden. Ik vind dat de populariteit van iedere nieuwe regeling in eerste instantie onzeker lijkt 53

Larry A. DiMatteo, The curious case of transboder sales law: a comparative analysis of CESL, CIGS and the UCC, in U. Magnus, ed. CISG vs. regional sales law unification: with a focus on the new Common European Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munchen, 2012, p. 25. 54 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011, Overwegingen, p. 11. 55 E.H. Hondius, ‘Gemeenschappelijk Europees kooprecht: aan de slag ermee!’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p. 179. 56 A.L.M. Keirse, ‘De potentiële kracht van optioneel contractenrecht’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p. 202. 57 U. Magnus, CISG versus Regional Sales Law Unification: with a focus on the New Common Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munchen, 2012.

21

te zijn. Praktijkervaringen worden niet in één dag opgebouwd, alles wat nieuw is heeft tijd nodig om daarmee bekend te worden. Het is naar mijn mening goed om aan de burgers een keuze te geven om bepalen welke concurrerende rechtstelsel (nationaal of Europees) het beste is. Het Verordeningsvoorstel is exclusief van aard. Dit is om te voorkomen dat partijen alleen voor hen gunstige GEKR-bepalingen gaan uitpikken, waardoor een balans tussen rechten en plichten van de handelaren en de consumentenbescherming kan worden verstoord. Indien partijen voor de toepasselijkheid van het GEKR kiezen, wordt uitsluitend het GEKR op alle aspecten van de overeenkomst die in het Voorstel zijn geregeld, toegepast (artikel 11 GEKR). Uitzondering op de exclusiviteit van het GEKR vormen de in de nationale wetgeving vastgestelde informatieverplichtingen tot omzetting van de Dienstrichtlijn, die de in het GEKR vastgestelde informatieverplichtingen aanvullen. Voor onderwerpen die niet in het Voorstel zijn geregeld, blijft het internationaal privaatrecht van toepassing. De handelaar is tot op zekere hoogte vrij om IPR-keuzes te maken, maar hij mag in de B2C-verhoudingen de dwingende bepalingen van het recht van de gewone verblijfplaats van de passieve consument niet terzijde stellen 58. Voor de koper kan dit verwarrende situaties opleveren. De koper wordt immers uitdrukkelijk verzocht om de toestemming voor de toepassing van het GEKR te geven en tegelijk wordt op de niet door GEKR geregelde onderwerpen een ander recht van toepassing verklaard. In transacties tussen handelaren en consumenten moet de overeenstemming inzake de toepasselijkheid van het GEKR aan strenge vereisten voldoen. Het feit dat de opstellers van het Voorstel de consument willen beschermen, heeft met het volgende te maken. In de praktijk zal de handelaar de toepassing van het GEKR voorstellen. Daarom moet de consument volledig bewust daarmee instemmen. Sommige auteurs 59 beweren dat deze instemming slechts een symbolische rol speelt, aangezien de meeste consumenten niet goed geïnformeerd zijn over de hun nationale consumentenrechten en ze zouden waarschijnlijk niet in staat zijn om verschillen tussen het nationale rechtsstelsel en het GEKR te beoordelen. Het grootste bezwaar van de consument op dit punt zou zijn dat hij geen alternatief heeft: hij kan of met de toepassing van het GEKR instemmen of helemaal geen transactie sluiten. Hier wil ik stil staan bij de beschermende bepalingen van artikel 8 GEKR. Om de instemming van de consument met het toepassen van het Verordeningsvoorstel geldig te maken, dient de consument een expliciete verklaring daarvoor te geven. Dit is een aparte verklaring die wordt gescheiden van de verklaring waarbij de consument met het sluiten van de overeenkomst instemt. Voorts dient de handelaar de consument een bevestiging van de onderhavige instemming op een duurzame gegevensdrager te verstrekken. Op grond van art. 9, eerste lid van het Voorstel moet de handelaar, voordat de overeenstemming omtrent de toepassing van het GEKR wordt bereikt, een schriftelijke mededeling over de toepassing van het GEKR aan de consument afgeven. De consument is niet gebonden aan de toepassing van het GEKR totdat hij de bevestiging van zijn instemming (art. 8, tweede lid, GEKR) en de bedoelde mededeling heeft ontvangen en vervolgens zijn uitdrukkelijke instemming heeft gegeven over de toepassing van het Verordeningsvoorstel. De route die de handelaars ingevolge art. 8 juncto 9 van het GEKR dienen te bewandelen om de toepassing van het GEKR geldig te maken, lijkt ingewikkeld. Echter moet worden benadrukt dat de deze 58

Artikel 6, eerste lid, Rome I wordt toegepast op voorwaarde dat de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, of dergelijke activiteiten zijn gericht op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land. 59 T. Heremans, ‘Voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht: een politiek en/of economisch project?’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p. 191.

22

bepaling is op de consumentenbescherming is gericht. De bedoelde bescherming is onder andere ter compensatie van de uitschakeling van art. 6 (2) van de Rome I aangeboden. Alhoewel denkbaar is dat de bovengenoemde route kooptransacties zou kunnen vertragen, zouden meer consumenten bij het afgeven van de instemming nadenken over mogelijke gevolgen daarvan. Het is niet onwaarschijnlijk dat meer consumenten ertoe worden bewogen om zich bij de consumentenorganisaties te informeren over de voor hen voor- en nadelige gevolgen van het GEKR. Dit is omdat hun instemming zo expliciet en nadrukkelijk wordt gevraagd. Het hoge niveau van de consumentenbescherming in het GEKR is essentieel. Anders kunnen handelaars in verleiding komen om de door art. 6 (2) Rome I van toepassing verklaarde dwingende nationale bepalingen met de toepassing van het GEKR te gaan omzeilen. Zoals ik hierboven heb opgemerkt, critici beweren dat de instemming van de consument met de toepassing van het GEKR slechts symbolisch van aard is. Consumenten kunnen immers er niet voor kiezen om de nationale regelgeving, die hem meer bescherming geeft, te opteren. De keuze van de consument is derhalve beperkt: hij kan instemmen met de toepassing van het Voorstel of geen transactie sluiten. Het lijkt erop dat de consumentenpositie hier van ondergeschikt belang voor de opstellers van het Voorstel was dan het bevorderen van de interne markt. Toch ben ik van mening dat de consument hier een keuze maakt. Sterker nog, een dergelijke keuze van de consument kan naar mijn mening de markt sturen, aangezien de vraag het aanbod bepaalt. Hoe meer consumenten de toepassing van het GEKR (en daarmee ook een transactie) laten varen om dwingende bepalingen van hun nationale recht niet op te geven, hoe minder grensoverschrijdende transacties zullen worden gesloten. Daardoor zullen de verkopers in een minder gunstige positie op de markt komen. Om deze reden zullen ze toch genoodzaakt worden om met de kopers te gaan onderhandelen. Het is onwaarschijnlijk dat verkopers in zo’n ongunstige situatie een ultimatum aan de kopers gaan stellen: het GEKR wordt toegepast of er komt geen transactie tot stand. Gelet op het vorenstaande ben ik van mening dat de consumenten wel degelijk een keuze maken en de instemming van de consument niet slechts symbolisch van aard is.

2.4 Vergelijking van de toepasselijkheden van de titel 7.1 van het BW, het WKV en het GEKR 2.4.1 Overlap en toepasselijkheidsverschillen tussen het BW, het WKV en het GEKR Uit de analyse van de toepasselijkheid van het GEKR en het WKV komt naar voren dat deze regelingen elkaar overlappen en derhalve met elkaar kunnen concurreren. Het Weens Verdrag is niet beperkt tot transacties in een bepaalde regio of continent. Het GEKR focust zich op de internationale transacties binnen de EU. Het territoriale toepassingsgebied van het GEKR is echter breder dan de EU. Ingevolge artikel 4, tweede en derde lid, GEKR moet ten minste één van de partijen uit een lidstaat van de EU komen. Gelet hierop kunnen de onder het GEKR vallende transacties handel tussen de lidstaten en derde landen betreffen. Op dit punt hebben deze regelingen een territoriale overlap met elkaar. Het WKV en GEKR kunnen ook een territoriale overlap met het BW hebben, aangezien alle drie regelingen in Nederland kunnen worden toegepast. Echter wordt deze overlap in de praktijk uitgeschakeld, aangezien het internationale verdrag (WKV) boven het nationale recht (BW) prevaleert. Het GEKR bestaat naast het nationale recht als 29ste stelsel en het sluit niet het nationale recht automatisch uit. De overlap tussen het BW en het GEKR kan worden opgelost doordat het GEKR slecht toepasselijk is indien partijen voor deze toepasselijkheid kiezen. Beide regelingen zijn gericht op handelskooptransacties. Het Weens Verdrag omvat alleen professionele handelstransacties. Consumentencontracten zijn expliciet uitgesloten van de

23

werking van het Weens Koopverdrag 60. Het GEKR is beperkt tot transacties tussen consumenten en handelaren, en tussen handelaren waarbij tenminste één een KMO is. Gelet hierop betreft de overlap tussen deze regelingen met name transacties van kleine en middelgrote bedrijven welke onder de toepassingssfeer van de beide regelingen vallen. In het Weens Verdrag is geen apart begrip voor vorenstaande bedrijven geregeld, in het GEKR is dit begrip wel vastgesteld. Ze worden namelijk als de KMO’s gedefinieerd 61. Aangezien de lidstaten de toepasselijkheid van het Voorstel ook voor grote bedrijven kunnen uitbreiden, kan de onderhavige overlap tussen de betreffende regelingen nog groter worden. Alhoewel consumententransacties in het algemeen niet onder de werking van het Weens Koopverdrag vallen, bestaan ook uitzonderingen wanneer dit Verdrag wel op consumentencontracten wordt toegepast 62. In dat geval overlappen het Verdrag en het GEKR elkaar ook op dit punt. Het personele toepassingsgebied wordt in de onderhavige regelingen op verschillende manier afgebakend. In het Weens verdrag ligt de focus niet op de op de hoedanigheid van de koper of de verkoper maar op de doelstellingen waarvoor goederen worden gekocht en gebruikt ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (artikel 2, onder a WKV). Het GEKR focust zich juist wel op de op de status van de partijen in de zin dat het alleen wordt toegepast als de verkoper handelaar is (artikel 7, eerste lid, juncto artikel 2, onder e, GEKR). De ontwerpers van het Voorstel stellen zich op het standpunt dat het GEKR en WKV niet elkaar in de weg staan door het optionele karakter van het GEKR. Volgens de Commissie is de concurrentie tussen de voorgaande regelingen uitgesloten 63. Als partijen voor de toepassing van het GEKR rechtsgeldig hebben gekozen, dan wordt daarmee de werking van het Weens Koopverdrag uitgesloten. Echter dient te worden opgemerkt dat de uitsluiting van het Weens Verdrag door het Verdrag zelf moet worden geregeld en niet door het Verordeningsvoorstel 64. Het Weens Verdrag heeft geen bepaling die de concurrentie tussen het GEKR en WKV direct kan oplossen. Ingevolge artikel 90 WKV prevaleert het Verdrag niet boven internationale overeenkomsten met betrekking tot in het Verdrag geregelde aangelegenheden. Het Verordeningsvoorstel is geen internationale overeenkomst en het valt derhalve niet onder de werking van het vermelde artikel. Verder is het interessant om een situatie toe te lichten wanneer partijen het Verdrag van Wenen gedeeltelijk uitsluiten (artikel 6 WKV). De vraag is of op de van de werking van het Verdrag uitgesloten bepalingen, het GEKR kan worden toegepast. Het antwoord op deze vraag is ontkennend. Immers is het GEKR - in tegenstelling tot het WKV - exclusief van aard en het kan niet gedeeltelijk op de overeenkomst worden toegepast (artikel 11 GEKR). Het verschil tussen het GEKR en het WKV is dat het GEKR niet de nationale wetgeving van de lidstaten automatisch opzij zet, het Voorstel bestaat als het tweede rechtsregime naast het nationale rechtstelsel. Bij het Weens Verdrag is het anders: als partijen het Verdrag niet uitsluiten, dan wordt de op de overeenkomst toepasselijke nationale wetgeving automatisch uitgeschakeld. Alleen als partijen het GEKR opteren, dan wordt dit juridische instrument toegepast. Dit is in tegenstelling tot het Weens Verdrag dat op het opt-out stelsel is gebaseerd. De gevolgen van het niet van toepassing verklaren van het GEKR of het uitsluiten van het WKV zijn hetzelfde: dan zijn nationale bepalingen van het volgens internationaal privaatrecht toepasselijke recht op de overeenkomst van toepassing. Hetzelfde geldt voor contracten waarop het GEKR of WKV wel van toepassing zijn maar die 60

Met inachtneming van de tenzij-clausule, zoals bedoeld in artikel 2 onder a WKV. Artikel 7, tweede lid, GEKR 62 Artikel 2, onder a, WKV 63 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011, Overweging 25, p. 22. 64 U. Magnus, CISG versus Regional Sales Law Unification: with a focus on the New Common Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munchen, 2012, p. 147. 61

24

onderwerpen inhouden welke niet in het GEKR of WKV zijn geregeld. Op de laatstgenoemde onderwerpen wordt de nationale wetgeving toegepast. 2.4.2 Vergelijking van het materiële toepassingsgebied van het BW, WKV en GEKR Het materiële toepassingsgebied van het WKV is op grote lijnen vergelijkbaar met dat van het GEKR. Het Weens Verdrag is beperkt tot koop betreffende roerende zaken (artikel 1 WKV) en contracten tot levering van roerende zaken waarbij de verkoper deze zaken vervaardigt of voortbrengt (behalve als de koper een wezenlijk deel van de grondstoffen verschaft), artikel 3 WKV. Contracten waarin arbeids- en dienstenelementen boven de koop prevaleren, worden ingevolge artikel 3, tweede lid, WKV van de werkingssfeer van het WKV uitgesloten. Ook het GEKR betreft koopovereenkomsten, waaronder tevens de overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of te produceren goederen vallen (artikel 2, onder k GEKR). Opvallend hier is dat de verhouding tussen de koop- en dienstelementen in het contract die voor de toepasselijkheid van het WKV van belang is, voor de toepasselijkheid van het GEKR niet relevant lijkt te zijn. Het lijkt erop dat ook contracten met prevalerende dienstelementen binnen de toepasselijkheid van het GEKR kunnen vallen. Uit het begrip “verbonden diensten” (artikel 2, onder m jo 5, onder c GEKR) vloeit mijn inziens niet voort dat de vorenstaande diensten ten opzichte van koop ondergeschikt moeten zijn om onder het GEKR te kunnen contracteren. Bepaalde diensten (transport-, opleidings-, telecommunicatie- en financiële diensten) zijn uit de werking van het GEKR uitgesloten (artikel 2 onder m GEKR). De laatstgenoemde diensten worden wel door het Weens Verdrag behelst, indien ze niet boven de koopelement van het contract prevaleren. Verder is de afbakening van objecten in de koopovereenkomst in het GEKR en het WKV vergelijkbaar. Bijvoorbeeld, elektrische energie is van de toepasselijkheid van de beide regelingen uitgesloten (artikel 2 onder h GEKR en artikel 2 onder f WKV). In tegenstelling tot bovenstaande valt de elektrische energie wel binnen de toepasselijkheid van de kooptitel van het BW. Tevens zijn effecten, waardepapieren en betaalmiddelen door het Verdrag en het GEKR uitgesloten. Aangezien de vorenstaande financiële instrumenten niet kunnen worden aangemerkt als lichamelijke zaken, vallen ze buiten het bereik van het Verordeningsvoorstel. In het Weens Verdrag zijn ze door artikel 2 onder d WKV expliciet uitgesloten. In de rechtspraak is aangenomen dat het Verdrag van Wenen ook van toepassing is op de koop van standaard digitale inhoud op een materiële gegevensdrager 65, maar niet op software die op maat is gemaakt. Echter stellen de meeste wetenschappelijke voorstanders van het WKV dat het Verdrag tevens op de digitale inhoud die niet op een materiële gegevensdrager is, wordt toegepast 66. Ook de toepassingssfeer van de titel 7.1. van het BW behelst de overeenkomsten tot leveren van de digitale inhoud 67. Ten slotte vallen de overeenkomsten tot de levering van digitale inhoud, al dan niet op een materiële gegevens drager (artikel 5, onder b, GEKR). Uit vorenstaande vloeit voort dat de toepasselijkheden van alle de drie regelingen met betrekking tot dit onderwerp op gelijke voet lopen.

65

S.E. Van Hall en G.J.P. De Vries, Internationale handelskoop en Weens Koopverdrag, Capita internationaal handelsrecht, Uitgeverij Paris, Zutphen, 2013, p. 69. 66 R. Koch, CISG, CESL, PICC and PECL in U. Magnus, ed. CISG vs. regional sales law unification: with a focus on the new Common European Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munich, 2012, p.128. 67 M.B.M. Loos, ‘Overeenkomsten tot levering van digitale inhoud’, Het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2011 (81).

25

Conclusie Deze scriptie is gewijd aan de koopovereenkomst bekeken vanuit drie verschillende perspectieven. De toepasselijkheden van de drie regelingen die de koop op internationaal (Weens Kooverdrag), regionaal (Verordeningsvoorstel betreffende het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht) en nationaal (Titel 7.1. van het BW) niveau regelen, zijn onderzocht. Allereerst zijn de specifieke kenmerken en rechtsgevolgen van de vorenstaande regelingen behandeld. In Nederland wordt het koopcontact beschouwd als bijzondere overeenkomst waaraan speciale regels van de eerste titel van boek 7 BW zijn gewijd. Omdat de koop in het breder stelsel (BW) is ingebed, zijn bepalingen van het algemene contractenrecht niet in de kooptitel geregeld. Nu het BW het gelaagde structuur heeft, zijn de algemene contractrechtelijke bepalingen van boek 3 en 6 BW op de koopovereenkomst van toepassing. Het Weens Koopverdrag en het GEKR streven naar de unificatie van internationaal kooprecht door het wegnemen van de juridische barrières tussen verschillende rechtsstelsels. Anders dan het BW zijn de vorenstaande regelingen niet ingebed in een breder rechtstelsel. Daarom behelzen de desbetreffende regelingen ook onderwerpen van het algemene overeenkomstrecht, bijvoorbeeld aanbod en aanvaarding. Toch bevatten de onderhavige regelingen ook leemtes. Bijvoorbeeld, het WKV regelt niet de goederenrechterlijke gevolgen en de geldigheid van de koopovereenkomst. Voorbeelden van de niet in het GEKR geregelde onderwerpen zijn: vertegenwoordiging, onvoorziene omstandigheden, het moment van de eigendomsoverdracht en rechtspersoonlijkheid. Als gevolg hiervan vallen de betreffende onderwerpen onder de toepasselijkheid van nationaal recht dat op grond van het internationale privaatrecht op de overeenkomst van toepassing is. In het WKV en het GEKR wordt op verschillende manieren getracht om unificatie van het kooprecht te bereiken. Immers, het GEKR is de exclusieve, als 29ste regime bestaande regeling die de nationale wetgeving van de lidstaten niet wijzigt of automatisch uitschakelt. Bij de toepassing van het Weens Koopverdrag wordt het nationale kooprecht opzij gezet, tenzij partijen de toepassing van dit Verdrag uitschakelen. Er kan worden geconcludeerd dat voor de toepassing van beide regelingen een keuze van partijen van belang is. Alleen de bovengenoemde keuze wordt naar mijn mening op verschillende wijzen uitgeoefend. In het WKV kunnen partijen ervoor kiezen om de regeling geheel of gedeeltelijk uit te schakelen, wat ze in de praktijk soms vergeten. In het GEKR moeten partijen expliciet een keuze maken om deze regeling te laten toepassen. Gelet hierop bestaat er geen kans dat het GEKR automatisch wordt toegepast doordat partijen vertegen zijn om een keuze te maken. Mijn inziens is de keuze voor het opt-in stelsel in het GEKR begrijpelijk, aangezien deze regeling de kooprelaties tussen de handelaren en consumenten omhelst. De consument als zwakke partij moet volledig bewust van zijn keuze zijn. Bovendien zal in de praktijk vaak de handelaar de toepassing van het GEKR voorstellen. Daarom bevat het GEKR strenge bepalingen met betrekking tot het bereiken van de overeenstemming over de toepassing van het GEKR in de transacties tussen handelaren en consumenten (artikel 8 en 9 GEKR). In deze scriptie zijn de toepasselijkheidsvoorwaarden van de drie regelingen geïllustreerd. Bovendien is gekeken naar hoe de desbetreffende toepasselijkheden zich met elkaar verhouden. Uit het onderzoek is gebleken dat de onderzochte regelingen elkaar op een aantal punten overlappen. Alle drie de regelingen betreffen de koop van roerende lichamelijke zaken. Het bereik van de kooptitel van het BW is nog ruimer: niet alleen zaken maar ook vermogensrechten vallen onder de werking van de kooptitel (artikel 7:47 BW). Alle drie de regelingen bestrijken de koop van de software, digitale inhoud en de gemengde overeenkomsten. De laatstgenoemde overeenkomsten kunnen zowel elementen van koop als van andere contracten (bijvoorbeeld, aanneming van werk) bevatten. In het BW wordt een dergelijke gemengde overeenkomst als

26

consumentenkoop aangemerkt, indien hij aan de kenmerken van de koop voldoet (artikel 7:5 lid 4 BW). In het GEKR en WKV worden overeenkomsten betreffende de vervaardiging of voortbrenging van roerende zaken met de koopovereenkomsten gelijk gesteld. De toepasselijkheid van het WKV is op dit punt beperkter dan het GEKR, want de overeenkomsten, waarin de koper het grootste deel van benodigde grondstoffen verschaft, vallen buiten de werkingssfeer van het WKV. Voorts lijkt het WKV beperkter dan het GEKR te zijn met betrekking tot de verhouding tussen de verbonden diensten en de koop in de overeenkomst. Als de dienstelementen boven de koopelementen in het contract prevaleren, dan wordt het WKV niet toegepast (artikel 3, lid 2 WKV). Het GEKR kent een dergelijke beperking niet. De aan de koop nauw verbonden diensten (bijvoorbeeld, reparatie of installatie van goederen) vallen onder de toepassingsbereik van het GEKR ongeacht of ze boven de koopelementen prevaleren (artikel 2 onder m juncto 5 onder c GEKR). Toch is een aantal diensten, bijvoorbeeld vervoer- en opleidingsdiensten, van de werking van het GEKR uitgezonderd. Het GEKR en het WKV overlappen elkaar voornamelijk met betrekking tot transacties van kleine en middelgrote ondernemingen welke onder de toepassingssfeer van de beide regelingen vallen. De personele toepasselijkheid van de titel 7.1 en het GEKR behelst in tegenstelling tot het WKV consumententransacties. Om te bepalen of een transactie als consumentenkoop dient te worden beschouwd, wordt in het WKV naar gebruiksdoelen van goederen gekeken, terwijl in het BW en het GEKR de hoedanigheid van partijen bepalend is. Het feit dat het GEKR consumententransacties bevat biedt naar mijn oordeel voordelen voor zowel consumenten als voor handelaren. De handelaren kunnen deze regeling zowel op hun zakelijke contracten als op hun transacties met de consumenten toepassen, dit maakt de regeling voor hen aantrekkelijk. Nadelig voor de handelaren is dat het territoriale toepassingsgebeid van het GEKR tot grensoverschrijdende transacties is beperkt. Immers bedrijven die zowel in hun eigen land als in het buitenland handelen, hebben dan nog steeds te maken met meer dan één rechtsstelsel. De consumenten krijgen met het GEKR een goede bescherming. Bovendien, als het GEKR tot het dalen van de transactiekosten zal leiden, dan worden door de consumenten aangeschafte producten ook goedkoper. Het Weens Koopverdrag en het GEKR hebben de territoriale overlap. Alle drie de regelingen kunnen in Nederland worden toegepast. Echter wordt de overlap tussen het BW en het WKV in de praktijk uitgeschakeld, aangezien het internationale verdrag (WKV) boven het nationale recht (BW) prevaleert. De overlap tussen het BW en het GEKR wordt door middel van de rechtskeuze van partijen opgelost. Het is onduidelijk hoe de concurrentie tussen het WKV en het GEKR moet worden opgelost. De keuze van partijen voor het GEKR leidt mijn inziens niet automatisch tot uitsluiting van het WKV. Ook het WKV beidt geen oplossing hiervoor. Het GEKR kan niet naast het WKV worden toegepast vanwege zijn exclusieve karakter. De situatie dat het WKV op de niet door het GEKR geregelde onderwerpen wordt toegepast, is theoretisch mogelijk. Echter in de praktijk is zo’n situatie moeilijk voor te stellen, aangezien de materiële werkingssfeer van het GEKR breder is dan die van het WKV. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de toepasselijkheden van alle drie de regelingen elkaar op verschillende terreinen doorkruisen. Soms wordt de overlap opgelost door de voorrang van de regelingen (WKV boven BW), soms door de keuze van de partijen (GEKR en BW). De desbetreffende regelingen verschillen van karakter (exclusief of niet, opt-out of opt-in). Op sommige punten vullen deze regelingen elkaar aan. Concluderend wil ik het volgende benadrukken: ondanks alle verschillen en overlappen hebben alle drie de regelingen hun eigen bijzondere betekenis en de toegevoegde waarde voor de koopovereenkomst. Immers, het BW bevat bijzondere nationale bepalingen die de consumenten beschermen. Bovendien wordt de koopovereenkomst in het BW uitgebreid tot de koop van vermogensrechten. Het WKV bestaat al meerdere decennia als één van de meest succesvolle internationale

27

verdragen betreffende handelskooptransacties. Het GEKR vult het WKV aan met de consumentenkoop bepalingen en maakt daarmee een grote stap richting de unificatie van het internationale kooprecht.

28

Bibliografie Verdragen en wetten Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, gesloten te Wenen op 11 april 2980, Trb. 1981, 184 voor Nederland in werking getreden op 1 januari 1992. Burgerlijk Wetboek, Boek 7, titel 1. Wet van 22 juni 2000, houdende regels omtrent het transport en de levering van gas (Gaswet)

Publicaties van de Europese Unie Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning end e tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I). Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht COM (2011) 635 definitief, Brussel: 11 oktober 2011. Richtlijn (EG) Nr. 1999/44 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen.

Boeken R.I.V.F. Bertrams, F. Ferrari, Enige aspecten van het Weens Koopverdag, Vermande, 1995. R.I.V.F. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Kluwer, 2010. S.E. Van Hall en G.J.P. De Vries, Internationale handelskoop en Weens Koopverdrag, Capita internationaal handelsrecht, Uitgeverij Paris, Zutphen, 2013. P. Klik, Consumentenkoop van roerende zaken, Handboek Consumentenrecht, Uitgeverij Parijs, Zutphen, 2011. R. Koch, CISG, CESL, PICC and PECL in U. Magnus, ed. CISG vs. regional sales law unification: with a focus on the new Common European Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munich, 2012. U. Magnus, CISG versus Regional Sales Law Unification: with a focus on the New Common Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munich, 2012. Larry A. DiMatteo, The curious case of transboder sales law: a comparative analysis of CESL, CIGS and the UCC, in U. Magnus, ed. CISG vs. regional sales law unification: with a focus on the new Common European Sales Law, Sellier European Law Publishers, Munich, 2012.

29

Tijdschriften K. Boele-Woelki, A. Keirse en S. Kruisinga, ‘Naar een contractenrecht voor de Unie; Waar de Europese regelgever aan moet denken’, Nederlands Juristenblad, 2011 (27), afl. 2, p. 58-65. M.J. Bonell, ‘The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG – alternatives or complementary instrumenst?’, Uniform Law Review, 1996, afl. 1, p. 26-39. C.A.N.M.Y. Cauffman, ‘Het Voorstel voor een Verordening over een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, zo gek nog niet?’, Het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2012 (23). T. Heremans, ‘Voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht: een politiek en/of economisch project?’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p. 191. E.H. Hondius, ‘Rechtspositie van de consument naar nieuw burgerlijk recht’, Tijdschrift voor consumentenrecht, 1991 (5). E.H. Hondius, ‘Gemeenschappelijk Europees kooprecht: aan de slag ermee!’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p. 179. A.L.M. Keirse, ‘De potentiële kracht van optioneel contractenrecht’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p. 202. M.B.M. Loos, ‘Overeenkomsten tot levering van digitale inhoud’, Het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2011 (81). U. Magnus, ‘Das Haager Einheitskaufrecht und die gegenwärtige deutsche Praxis’, Neue Juristische Wochenschrift 1977, 2000 ss. C.M.D.S. Pavillon, ‘De Nederlandse consument heeft niets te vrezen: het Europees kooprecht geeft meer dan het neemt’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2012 (7/8), p. 211. H.N. Schelhaas, ‘Euroscepsis en een Europees BW’, Het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2012 (13). J. Smits, ‘Gemeenschappelijk Europees kooprecht gaat niet ver genoegd’, Ars Aequi, 2012 (5), p. 348. G.J.P. De Vries, ‘Het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht’, SEW, 2012 (12), p. 506.

Jurisprudentie Europees Hof van Justitie Hof van Justitie, 20 januari 2005, zaak C-464/01 Hoge Raad Hoge Raad 31 oktober 1997, Nederlandse Jurisprudentie, 1998 (97) Hoge Raad 28 februari 2003, LJN: AF0131

30

Hoge Raad 27 april 2012, LJN: BV1301 Hof Hof ’s-Hertogenbosch 22 mei 2001, Het tijdschrift Nederlands Internationaal Privaatrecht, 2001 (266) Rechtbank Rechtbank Zutphen 11 januari 2006, Het tijdschrift Nederlands Internationaal Privaatrecht, 2006 (122) Rechtbank Arnhem 28 juni 2006, LJN AY4962 Rechtbank Rotterdam, 18 oktober 2006, LJN AZ5887

Internetbronnen Asser/Hijma 7-I* 2013/50, bijgewerkt tot 15-09-2012, www.rechtsorde.nl G.J.L. Bergervoet, Groene Serie Vermogensrecht, 10.4.3. (Elektrische) energie, bijgewerkt tot 1 september 2012, www.rechtsorde.nl J.W. Bitter, Commentaar op artikel 2 van het Weens Koopverdrag, www.kluwer.nl R.A. Bol, Commentaar op artikel 7:5 BW, www.kluwer.nl Christiaans & Van Wechem, Tekst & Commentaar Vermogensrecht, artikel 4 WKV, www.kluwer.nl Ferrari, Schlechtriem, Schwenzer, Commentaar op artikel 4 van het Weens Koopverdrag, www.rechtsorde.nl

31