PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY Právo Katedra obchodního práva DIPLOMOVÁ PRÁCE. Reklama podle obchodního zákoníku

PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY Právo Katedra obchodního práva

DIPLOMOVÁ PRÁCE

Reklama podle obchodního zákoníku Bronislav Richter 2009/2010

Prohlašuji, ţe jsem diplomovou práci na téma Reklama podle obchodního zákoníku zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem pouţil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu pouţitých pramenů a literatury.

2

Rád bych na tomto místě poděkoval vedoucí mé diplomové práce JUDr. Daně Ondrejové, Ph.D., za její odborné vedení, cenné rady a vstřícný přístup. Díky patří také mým blízkým za podporu a důvěru, kterou do mě vloţili.

3

Obsah Seznam zkratek

6

Kapitola 1. Generální klauzule nekalé soutěţe

8

Podkapitola 1.1. Jednání v hospodářské soutěţi

8

Podkapitola 1.2. Rozpor s dobrými mravy soutěţe

10

Podkapitola 1.3. Způsobilost přivodit újmu jiným soutěţitelům či spotřebitelům

11

Podkapitola 1.4. Vztah a aplikovatelnost generální klauzule k pojmenovaným (zvláštním) skutkovým podstatám

13

Kapitola 2. Reklama

15

Kapitola 3. Klamavá reklama

17

Podkapitola 3.1. Údaj

18

Podkapitola 3.2. Objekt údajů

19

Podkapitola 3.3. Šíření údajů

20

Podkapitola 3.4. Způsob šíření údajů

21

Podkapitola 3.5. Způsobilost vyvolat klamnou představu

23

Podkapitola 3.6. Prospěch v hospodářské soutěţi

25

Kapitola 4. Srovnávací reklama

27

Podkapitola 4.1. Harmonizace úpravy srovnávací reklamy

30

Podkapitola 4.2. Úprava v obchodním zákoníku

31

Oddíl 4.2.1. Podmínka 1. – klamavost

33

Oddíl 4.2.2. Podmínka 2. – srovnání srovnatelného

34

Oddíl 4.2.3. Podmínka 3. – důleţité, ověřitelné a charakteristické znaky

35

Oddíl 4.2.4. Podmínka 4. – nebezpečí záměny

37

Oddíl 4.2.5. Podmínka 5. – zlehčování jen pravdivými údaji

38

Oddíl 4.2.6. Podmínka 6 – označení původu

39

Oddíl 4.2.7. Podmínka 7. – nepoctivé těţení z dobré pověsti

41

Oddíl 4.2.8. Podmínka 8. – imitace

41

Oddíl 4.2.9. Zvláštní nabídky

42

Podkapitola 4.3. Příklady z praxe

43 4

Kapitola 5. Reklama jinak nekalá

47

Podkapitola 5.1. Systém jednotlivých soudcovských skutkových podstat

47

Oddíl 5.1.1. porušení nejrůznějších norem práva veřejného či soukromého

47

Oddíl 5.1.2. nepřiměřené formy lákání zákazníků

49

Oddíl 5.1.3. nepřiměřené formy obtěţování zákazníků

49

Oddíl 5.1.4. obchodní praktiky těţící z pocitu vděčnosti

50

Oddíl 5.1.5. obchodní praktiky těţící ze soucitu

50

Oddíl 5.1.6. reklama těţící z toho, ţe vyvolává přehnaný neodůvodněný strach

50

Oddíl 5.1.7. zneuţití lidské záliby ve hře

50

Oddíl 5.1.8. obchodní systémy označované jako lavina, hydra

51

Oddíl 5.1.9. pouţívání laiků k náborové činnosti pro určité druhy zboţí

51

Oddíl 5.1.10. různé formy zabraňovací soutěţe

52

Oddíl 5.1.11. . různé formy skryté reklamy

54

Oddíl 5.1.12. zneuţití nositelů společenské autority k reklamní činnosti

55

Oddíl 5.1.13. ohroţování svobody spotřebitelova rozhodnutí

55

Oddíl 5.1.14. Parazitní kořistění z výkonů soutěţitelových

56

Závěr – úvahy de lege ferenda

58

Přílohy:

62

Literatura

63

5

Seznam zkratek  ObchZ – zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů.  OZ – zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.  směrnice 84/450/EHS – směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o sbliţování právních a správních předpisů členských států týkajících se klamavé reklamy, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997.  Směrnice 89/104/EHS – směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1989, kterou se sbliţují právní předpisy členských států o ochranných známkách.  Směrnice 2005/29/ES – směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. Května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu.  TiskZ – zákon č. 46/2000 Sb., o právech a povinnostech při vydávání periodického tisku, ve znění pozdějších předpisů.  ZOS – zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů.  ZPNS – zákon č. 111/1927 Sb. z. a n., o ochraně proti nekalé soutěţi.  ZPRTV – zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů.  ZRR – zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů.

6

Úvod Ve své práci bych se chtěl pokusit komplexně zmapovat problematiku reklamy v obchodním zákoníku, neboť v době reklamní války a prvních pokusů pouţívání srovnávací reklamy u nás si je potřeba ujasnit, co se v reklamě smí a co je jiţ postihováno jako reklama nekalá. Přestoţe jsou jednotlivě rozebírané problematiky třízeny do kapitol, všechny se svým způsobem prolínají, doplňují a některé jsou předpokladem existence jiných. Takţe je nejprve nutné si v práci vysvětlit pojem generální klauzule a podrobně rozebrat její podmínky, při jejichţ splnění můţe být konkrétní jednání kvalifikováno jako nekalosoutěţní. Takové jednání následně můţe být podřazeno pod rozsah některé z pojmenovaných (zvláštních) skutkových podstat, přičemţ s ohledem na téma práce se budu zabývat hlavně skutkovou podstavou klamavé (§ 45 ObchZ) a srovnávací (§ 50a ObchZ) reklamy, jeţ budu dále podrobně rozebírat. Pokud je jednání označeno jako srovnávací reklama vzhledem k tomu, ţe vede byť i k nepřímé identifikaci jiného soutěţitele podle § 50a odst. 1 ObchZ, nemusí se nutně jednat o jednání nekalosoutěţní, a tedy zakázané s ohledem na § 44 odst. 2 ObchZ. Jde o to, ţe implementací evropské úpravy do našeho práva v podobě § 50a ObchZ nesmí být úprava srovnávací reklamy přísnější, neţ je tomu v implementované směrnici, proto jsou jak v ní, tak v § 50a odst. 2 ObchZ stanoveny podmínky, při jejichţ kumulativním splnění se srovnávací reklama povaţuje za přípustnou, tedy v tomto případě se nejedná o nekalosoutěţní jednání. Tyto podmínky budu v práci také rozebírat s tím, ţe pro konformní výklad s právem ES některé obohatím o judikaturu ESD. Abych čtenáři nastínil, jak se jednotlivé podmínky posuzují z hlediska reklamní praxe, uvedu několik příkladů právně sporných reklam, jeţ se pokusím také náleţitě rozebrat. Vzhledem k tomu, ţe jednání v reklamě splňující podmínky generální klauzule nemusí být podřazeno po některou z pojmenovaných (zvláštních) skutkových podstat, lze takové jednání postihovat i jako tzv. „reklamu jinak nekalou“, tedy reklamu nekalou podle generální klauzule nekalé soutěţe. Některé druhy takové reklamy se vyskytují častěji, proto byly pro ně vytvořeny tzv. soudcovské skutkové podstaty, jejichţ katalog se pokusím následně vymezit a případně přidat příklady jednání, s nimiţ se můţeme setkat. V závěru práce bych rád uvedl názor „de lege ferenda“ ohledně předmětné problematiky.

7

Kapitola 1. Generální klauzule nekalé soutěţe Ustanovení, které je typické pro úpravy soutěţního práva snad pro všechny právní řády světa, náš nevyjímaje, má podobu obecného (generálního) zákazu nekalosoutěţního jednání. V těchto generálních klauzulích je stanovena skupina „nejobecnějších podmínek, které musí být splněny vţdy, aby určité jednání mohlo být zařazeno pod některou z konkrétních skutkových podstat nekalé soutěţe.“1 Generální klauzule v § 44 odst. 1 ObchZ tedy reprobuje chování v hospodářské soutěţi, které splňuje kumulativně v ní uvedené tři podmínky, jimiţ se budeme níţe podrobněji zabývat. I splnění všech těchto podmínek by nepostačovalo k tomu, aby se poškozenému dostalo ochrany, a aby původci tohoto jednání byl uloţen odpovídající druh sankce. Toto jednání je totiţ teprve dovětkem zmiňovaného ustanovení ve znění „nekalá soutěţ se zakazuje“ kvalifikováno jako jednání právem reprobované a tedy zakázané. Jak jednání předpokládané v generální klauzuli samotné, tak i v ustanoveních následujících speciálních skutkových podstat jsou s ohledem na prevenci koncipována jako civilní delikty ohroţovací. To v praxi znamená, ţe nemusí být nutně jednajícím získán prospěch a jinému způsobena újma, pokud jiţ vznikla hrozba takového následku.2 Proto se tedy i osoba ohroţená jednáním druhého můţe dovolávat právní ochrany, jak jí to umoţňuje ust. § 53 ObchZ v době, kdy mu ještě újma nevznikla, ale kdy mu jednáním teprve taková hrozí.3

Podkapitola 1.1. Jednání v hospodářské soutěži I kdyţ se konkrétní jednání jeví jako nemravné, lstivé a s nekalými úmysly, nemusí to být automaticky jednání reprobované ust. § 44 a násl. ObchZ. Toto jednání můţe být povaţováno za nekalou soutěţ za předpokladu splnění dalších podmínek jen v případě, ţe se uskutečňuje v hospodářské soutěţi. U současné úpravy generální klauzule v ObchZ je tomu jinak neţ v úpravě jiných států nebo naší vlastní předválečné, neboť není zde jiţ striktně poţadováno, aby šlo o jednání v hospodářském nebo obchodním styku. Tímto slovně i významově navazuje na ustanovení § 41, který rozšiřuje osobní dosah obchodního zákoníku4 pro účel posuzování nekalé soutěţe i na nepodnikatele, kteří jednají v úmyslu získat v hospodářské soutěţi majetkový prospěch. 1

HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí. Praha: Linde, 1995. s. 16. PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl. 4. vyd. Praha: ASPI Publishing, 2004. s. 440. 3 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži: Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 43. 4 Tamtéţ. s. 44. 2

8

Toto jednání v hospodářské soutěţi je moţné spatřovat ve všech vztazích, ve kterých lze počínání si jednajícího charakterizovat tzv. „soutěţním záměrem či účelem“5. Můţe jít jak o jednání aktivní - komisivní, tedy v našem případě konání směrem k poškození jiného soutěţitele, jako je například uvádění klamavých údajů v reklamě na svůj produkt nebo vychloubání vlastních výrobků na jeho úkor. V soutěţním právu se ovšem vyskytuje i jednání omisivní, které spočívá v opomenutí či nečinnosti.6 Takový příklad lze spatřovat v tom, kdyţ je určité osobě svěřeno obchodní tajemství a tato ho posléze zanechá nedopatřením přístupné v nezabezpečeném počítači ve veřejné internetové kavárně, kde toto pochopitelně můţe být zneuţito ve prospěch jiného soutěţitele. V nejširším moţném pojetí na podporu předchozích tvrzení a s přihlédnutím k výkladu ustanovení § 41 ObchZ je moţné povaţovat za jednání v hospodářské soutěţi i taková jednání, která nemají za cíl vytvoření zisku jednajícího, ale například se můţe jednat o záměrnou likvidaci konkurenta cenovým podbízením zákazníků, coţ vede jednajícího k vykázání účetní ztráty. I u tohoto případu musí být dán mezi účastníky soutěţní vztah. Tento soutěţní vztah bude muset být pro kaţdý případ zjišťován individuálně. Při tomto zjišťování ovšem nebude posuzován vztah k jedné osobě, ale ke specifickému okruhu osob, které by se mohli cítit jednáním jiné osoby dotčeni na svých právech nebo právem chráněných zájmech nejen jako subjekty, ale i jako objekty soutěţe.7 P. Hajn8 ve své knize velmi srozumitelně shrnuje, ţe předpokladem pro „jednání v hospodářské soutěţi“ je existence minimálně dvou soupeřících subjektů a z toho plynoucí existence soutěžního vztahu. Dále uvádí, ţe naplnění tohoto znaku je v teorii i rozhodovací praxi chápáno značně velkoryse. Z důvodu omezení rozsahu této práce odkazuji na podrobnosti ohledně širokého vytyčení hranic soutěţního vztahu na knihu P. Hajna.9 Závěrem by se dalo jednání v hospodářské soutěţi shrnout jako kaţdé jednání, které je vedeno v soutěţním vztahu, v němţ se nacházejí soutěţitelé, kteří jsou schopni mezi sebou soutěţit o zákazníka a jeho peněţenku na základě objektivní povahy nabízených produktů nebo aktivit se soutěţním záměrem.

5

HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 121. ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 307. 7 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži: Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 45. 8 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 119. 9 Tamtéţ. s. 119-120. 6

9

Podkapitola 1.2. Rozpor s dobrými mravy soutěže Nejvyšší soud ČR učinil ve svém rozsudku ohledně pomu „dobré mravy“ následující závěr: „Dobrými mravy se rozumí souhrn společenských, kulturních a mravních norem, jeţ v historickém vývoji osvědčují jistou neměnnost, vystihují podstatné historické tendence, jsou sdíleny rozhodující částí společnosti a mají povahu norem základních.“10 Jak teoretikové, tak judikatura se shodují, ţe obecný pojem „dobré mravy“ nemůţe být zaměňován s pojmem „dobré mravy soutěţe“, tedy se specifickým pojmem pro oblast práva hospodářské soutěţe. Přesto panují rozdílné názory na to, jak tyto dva pojmy odlišit. Názor P. Hajna, se kterým se ztotoţňuji, byl publikován v knize E. Večerkové11. Dle něj je potřeba mít na paměti, ţe generální klauzule, která stíhá jednání jsoucí v rozporu s dobrými mravy soutěţe a naplňující další jí stanovené podmínky, nemůţe být pouţívána k prosazování obecné mravnosti, jako v případě jiných k tomu určených norem. Situace můţe nastat dvojí, jednak můţe jít o jednání, které bude v nesouladu s pojetím obecné morálky, nicméně dle soutěţních mravů se takovéto bude jevit jako nezávadné. V jiném případě se můţe jednat o jednání v souladu s obecnými dobrými mravy, leč postiţitelné z hlediska dobrých mravů soutěţe. Pokud tedy jeden soutěţitel pouţije, byť nevědomky, stejné obchodní jméno, které jiţ po právu pouţívá jiný soutěţitel, můţe být v tomto jednání shledán rozpor právě s dobrými mravy soutěţe. V takovém případě P. Hajn12 pouţívá pro dobré mravy soutěţe pojmu „maximum morálky“. Rozpor s dobrými mravy soutěţe je nutné spatřovat tam, kde se narušují principy výkonové soutěţe, tedy takové, ve které se náskoku jednoho soutěţitele před druhým a zároveň vlastního prospěchu dosahuje kvalitou výrobků a sluţeb, poutavější reklamou a přitaţlivějšími cenami. Soudy často shledávají rozpor s dobrými mravy soutěţe u jednání, které není v daném případě obzvláště nebezpečné, leč tímto chtějí chránit soutěţní mravy před jejich zdivočením.13 Pro úplnost vysvětlení tohoto pojmu ještě připomínám, ţe k tomu, aby jednání mohlo být posuzováno jako jsoucí v rozporu s dobrými mravy soutěţe, se nemusí jednat o jednání úmyslně zaviněné ani zaviněné z nedbalosti. Zda je v konkrétním případě objektivně shledán či neshledán rozpor s dobrými mravy soutěţe je s ohledem na posouzení případu, výklad a aplikaci právního předpisu, v tomto případě pojmu dobrých mravů soutěţe, otázkou právní.

10

Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 6. 1997, sp. zn. 3 Cdon 69/96. (uveřejněného v časopise Soudní judikatura, ročník 1997, v sešitě č. 8 pod č. 62) 11 Tamtéţ. s. 129. 12 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 124. 13 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 129.

10

Skutkovou otázkou je pak zjištění obsahu jednání, které je označeno jako jednání v rozporu s dobrými mravy soutěţe, a také zjištění, jak se k tomuto jednání staví soutěţitelé ze stejného nebo podobného oboru a veřejnost.14

Podkapitola 1.3. Způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům či spotřebitelům Právní regulace v oblasti hospodářské soutěţe jistým způsobem omezuje volnost podnikatelského počínání, je třeba si ovšem ujasnit, jaký přístup byl pro regulaci podnikatelské činnosti zvolen v našem právním řádu. Přistupujeme-li k regulaci míry omezení podnikatelské činnosti, je nutné si vybrat mezi přílišnou volností téměř neregulovaného jednání v hospodářské soutěţi a striktní regulací, která by výrazně ztěţovala moţnost svobodného soutěţení podnikatelských subjektů, kteří chtějí hospodářského prospěchu dosahovat přípustnou mírou agresivity s pouţitím tolerovatelných prostředků. Vhodným přístupem je takový, kdy podnikatel (soutěţitel) musí mít pro své podnikání alespoň tolik volnosti, aby mohl dosáhnout hospodářského prospěchu, ale jeho soutěţní chování nesmí způsobovat újmu jiným soutěţitelům resp. spotřebitelům. 15 Způsobilost přivodit újmu jiným soutěţitelům (potaţmo spotřebitelům) je poslední podmínkou, která musí být u konkrétního jednání dle generální klauzule naplněna kumulativně s předchozími výše uvedenými. Pokud se tak stane, můţe být předmětné jednání kvalifikováno jako nekalosoutěţní. Pro tuto podmínku je ale nutno uvést, ţe zdaleka ne v kaţdém jednání, které je jinému soutěţiteli nepříjemné, působí nebo hrozí mu újmou či dokonce vede či můţe vést k jeho likvidaci, můţe být spatřován nekalosoutěţní charakter takového jednání. Při jednání, kdy se jeden soutěţitel snaţí prosadit nad druhým a dosáhnout tak úspěchu, většinou nastane takový okamţik, kdy je druhému soutěţiteli působena újma v podobě odlivu zákazníků, nutnosti sníţit cenu za dodávané zboţí apod. Právě s ohledem na kvalitní fungování trhu, jak je naznačeno v předchozí větě, nemůţe být ovšem uplatněna starořímská zásada „neminem laedere“, neboť by poté kaţdý, kdo si počíná konkurenčně s jistou mírou agresivity a s cílem dosáhnout vlastního prospěchu na úkor úspěchu jiného, jednal v rozporu s generální klauzulí nekalé soutěţe. Jeho jednání by bylo tímto ustanovením

14 15

MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži: Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 43. VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 138.

11

zapovězeno a volná soutěţ na trhu by byla prakticky znemoţněna. Proto by se dalo pravidlo pro tuto oblast přeformulovat „škodit druhým jen právem dovoleným způsobem“16. Zákonodárce v zákonném ustanovení pouţil slovo „újma“ namísto škody, neboť tato v sobě obsahuje nejen škodu jakoţto majetkovou újmu, ale rovněţ újmu nehmotného charakteru. Nehmotnou újmou se rozumí například poškození dobrého jména jiného soutěţitele či způsobení negativních asociací u spotřebitele při konfrontaci s firmou či výrobkem jiného soutěţitele. Hmotná i nehmotná újma postihují velmi často i samotné spotřebitele. S ohledem na úpravu v obchodním zákoníku inklinující ke zvýšené ochraně spotřebitele plně postačí, pokud se újma dotkne samotného spotřebitele. Tento zlákán klamavou reklamou zakoupí výrobek, od kterého díky reklamě očekával naprosto jiné vlastnosti či výkony, neţ jakých se mu skutečně dostalo. S tímto nákupem utrpí spotřebitel nejen majetkovou újmu v podobě zbytečně vynaloţených financí na „šmejd“, ale také se dosti často dostává do situací, kdy je po takovéto nevýhodné koupi vnímám okolím jako člověk, který snadno naletí takovýmto nekalým obchodním praktikám, čímţ je mu způsobena újma nemajetková. K takovýmto újmám patří i různá ohroţení spotřebitelova komfortu a vnitřního klidu, coţ často můţe rušit jeho klidný spánek, práva na soukromí a ochranu osobních údajů.17 Spotřebitelův komfort a jeho právo nebýt rušen dále ohroţuje vše, co mu bere čas (příliš hlasitá reklama, reklamní působení navzdory projevené vůli nebýt rušen nebo telefonická reklama vůči náhodně zvoleným jednotlivcům) a klid18 (všechny druhy reklam, které se snaţí apelovat na různá rizika plynoucí pro spotřebitele z nezakoupení reklamou nabízeného zboţí či sluţeb a spotřebitelův strach). K pojmu „újma“ je vhodné ještě doplnit, ţe zákonnou formulací „způsobilost přivodit újmu“ není postihováno jen jednání, které újmu jiţ způsobilo, ale i takové jednání, které je schopné jí teprve způsobit. V těchto případech je myšlena schopnost reálně moţná, nikoliv zcela nemyslitelná, tedy důvodně očekávaný kauzální nexus mezi nekalosoutěţním jednáním a dopadem v podobě újmy na soutěţitele nebo spotřebitele, jak popsána výše. V zákonné formulaci generální klauzule se pouţívá u třetí podmínky, tedy způsobilosti přivodit újmu, mnohosti soutěţitelů či spotřebitelů. I přes pouţití plurálu postačí k naplnění této podmínky, aby byla újma způsobena nebo alespoň hrozila soutěţiteli nebo spotřebiteli 16

HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 125-127 17 HAJN, P. Generální klauzule proti nekalé soutěţi a její funkce. Právní rádce. 1996, č. 8, s. 11. 18 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 140 141.

12

jedinému (spotřebitel, jemuţ byl na základě klamavých reklamních údajů poskytován investiční celek, nebo soutěţitel, jehoţ obchodní tajemství bylo porušováno či jehoţ zboţí bylo zlehčováno). Můţe se ovšem vyskytnout marginální skupinka spotřebitelů, která „nalítne“ obvyklému reklamnímu přehánění, které se nepovaţuje za jednání v rozporu s dobrými mravy soutěţe, těmto spotřebitelům i přesto způsobí újmu díky jejich naivitě či nízké intelektuální kapacitě.19 K této podmínce na závěr ještě zbývá shrnout, ţe postihováno je kaţdé jednání v hospodářské soutěţi odporující dobrým mravům soutěţe, které můţe způsobit újmu nebo taková újma teprve hrozí určitému okruhu soutěţitelů či spotřebitelů, kteří oplývají průměrnou dávkou inteligence. Újma způsobená nebo hrozící nesmí být ovšem újmou nepatrnou či zanedbatelnou, neboť takovou by soud v podstatě nemohl generální klauzuli aplikovat. I takové nepatrné poškození je někdy při posouzení konkrétní situace soudem postihováno, neboť při případném rozšíření jednání takováto poškození způsobující by docházelo ke značnějším újmám. Soud tak chce předcházet „zdivočení soutěţních mravů“.

Podkapitola 1.4. Vztah

a

aplikovatelnost

generální

klauzule

k pojmenovaným (zvláštním) skutkovým podstatám Při úpravě nekalé soutěţe v ObchZ byla zákonodárcem v normativní konstrukci pro postihnutí co nejširšího počtu případů, které se snaţí získat majetkový prospěch v hospodářské soutěţi cestou nepoctivých praktik, zvolena kombinace výše popsaného a rozebraného abstraktního ustanovení a malého mnoţství nejrozšířenějších zvláštních skutkových podstat. Tyto jsou vyčteny v § 44 odst. 2 ObchZ a dále konkretizovány v ust. § 45 a násl. ObchZ. Tyto zvláštní skutkové podstaty pouze rozvádějí a konkretizují generální klauzuli, tedy ono abstraktně pojaté ustanovení. Za ţádných okolností se nedají povaţovat za lex specialis ke generální klauzuli. Tomu napovídá především slovní spojení „nekalou soutěţí podle odstavce 1 je zejména…“, coţ znamená, ţe zákonná konstrukce udává pouze příkladný výčet nejobecnějších podstat v právu nekalé soutěţe se vyskytujících. Generální klauzule tedy plní dvojí funkce – omezující a rozšiřující.20 Právě funkce omezující limituje pouţití zvláštních skutkových podstat, neboť uvádí nejobecnější podmínky, které musejí být splněny vţdy, pokud má být určité jednání

19 20

HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 128. PABJANOVÁ, K. Generální klauzule nekalé soutěţe. Právní fórum. 2006, č. 8, s. 277.

13

zařazováno pod některou ze zvláštních (konkrétnějších) skutkových podstat.21 Pokud předmětnému jednání schází jediná z těchto zákonem v generální klauzuli stanovených podmínek, můţe splňovat do puntíku veškeré podmínky obsaţené ve zvláštní skutkové podstatě, přesto se však v tomto případě nebude jednat o nekalou soutěţ. Znovu je třeba připomenout, ţe mezi generální klauzulí a zvláštními skutkovými podstatami není dán vztah speciality, neboť zvláštní skutkové podstaty pouze rozvádějí a obsahově upřesňují generální klauzuli. Pro tento případ se dá hovořit dokonce o derogační funkci generální klauzule.22 Rozšiřující funkce je uplatňována především v případech, kdy určité jednání nemůţe být podřazeno pod rozsah některé ze zvláštních skutkových podstat. Pokud ovšem takové jednání splňuje kumulativně všechny podmínky generální klauzule, postačí to k tomu, aby bylo kvalifikováno jako nekalá soutěţ. Nestačí tedy pouhé získání konkurentových zákazníků či jeho likvidace, pokud je těchto stavů dosahováno v souladu s dobrými mravy soutěţe. Tato rozšiřující funkce napomáhá tvorbě tzv. „soudcovských“ skutkových podstat, které se utvářejí nezávisle na zvláštních skutkových podstatách vyjmenovaných zákonem. Je třeba ještě podotknout, ţe generální klauzuli by nemohly plně nahradit pojmenované skutkové podstaty a dovolit tak veškerá jednání, která nejsou zákonem výslovně zakázána. Tento způsob úpravy tedy prakticky nepřichází v naší společnosti, ba dokonce v hospodářské soutěţi, v úvahu. Lidé jsou totiţ neobyčejně vynalézaví při hledání způsobů, jak v konkurenčním boji předběhnout jiného soutěţitele a doběhnout spotřebitele. P. Hajn23 pouţívá termínu „perversní tvořivost“. Tento termín je chápán tak, ţe i kdyby zákonodárce stanovil v zákoně stovku zapovězených způsobů jednání, vţdy by se našel minimálně jeden nápaditý konkurent, který by vymyslel stoprvní způsob zákonem nezakázaný. Tento stoprvní způsob by ovšem pouţíval ke zničení konkurence praktik nikterak souladných s dobrými mravy soutěţe, jak je dnes chápeme.

21

HAJN, P. Generální klauzule proti nekalé soutěţi a její funkce. Právní rádce. 1996, č. 8, s. 9. HAJN, P. Nové pohledy na generální klauzuli proti nekalé soutěţi. Právní rozhledy. 2002, č. 11, s. 552. 23 HAJN, P. Generální klauzule proti nekalé soutěţi a její funkce. Právní rádce. 1996, č. 8, s. 9. 22

14

Kapitola 2. Reklama Vzhledem k tomu, ţe se práce zaobírá reklamou v obchodním zákoníku, budeme se v této kapitole věnovat především pojmenovaným skutkovým podstatám klamavé a srovnávací reklamy. Ještě před tímto rozborem by bylo vhodné se zmínit o samotném pojmu „reklama“. Reklama existuje od toho okamţiku, kdy trhovci začali na trţištích vychvalovat své zboţí vyvoláváním. Odtud právě pochází i její označení z latinského reclamare, coţ v překladu znamená vyvolávat (znovu volat).24 Je sloţkou, která nemůţe v ţádném fungujícím trţním systému chybět, v opačném případě by neměli soutěţitelé moţnost sebe a svoje výrobky či sluţby propagovat a zajistit si tak odbytiště. Další moţností propagace je např. ochota a vzhled prodavače, kvalitní výrobky, či následná péčí o zákazníka. Tato moţnost stojí soutěţitele velké úsilí a mnohdy i zvýšené náklady, takţe raději přenechá vychvalování svého zboţí reklamě. Většina lidí si dokáţe takovou reklamu představit, není ovšem prakticky moţné tuto definovat jen podle vnějších rysů. Takto reklamu definoval v roce 1888 Ottův slovník naučný: „Reklama je veřejné vychvalování předmětů obchodních, uměleckých a p., jež se děje prospekty, plakáty, obchodními štíty, vyvolávači, nosiči návěstí atd., zvl. pak časopisy. Annonce prostě věc oznámí, reklama snaží se ji od okolí odlišiti, vyzvednouti, pozornost obecenstva přiblížiti. Stává se tak nadpisy (nápadnými, tajemnými, zvědavost budícími), tím, že se nešetří místem, stereotypním opětováním, verši, zvl. pak obrázky.“25 Ačkoliv se tato definice zdá být nadčasová, chybí jí jeden podstatný prvek, kterým je cíl reklamy jako takový. ZRR v § 1 odst. 2 říká, ţe „Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“ Z této zákonné definice tedy vyplývá, ţe jakákoliv soutěţitelova prezentace, která sleduje cíl podpory podnikatelské činnosti, je reklamou ve smyslu zmíněného ustanovení. Krom podpory podnikatelské činnosti reklama sleduje z obchodního hlediska i dílčí cíle, podle kterých jí můţeme dělit na všeobecnou, která propaguje zboţí nezávisle na tom, kdo ho nabízí („Pouţívejte zubní pastu a kartáček, budete mít zdravé zuby!“), a značkovou,

24

ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. a kol. Kurz obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 312. 25 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. Praha: Linde a.s., 2007. s. 74.

15

která jiţ upozorňuje na konkrétní značku. Dále existuje reklama instituční, propagující konkrétního podnikatele za účelem vytvořit, upevnit či obnovit jeho image. Polemická reklama se snaţí získat podporu veřejnosti pro zájmy určitých občanských uskupení (např. námitky proti radaru). Rozlišujeme také reklamu zaváděcí, která má zavést do obecného povědomí nové zboţí či podnikatele, a udržovací, která má za úkol toto povědomí o podnikateli podporovat a dbát o jeho zviditelnění.26 Reklama je v našem právním řádu regulována nejen veřejným právem obsahujícím převáţně kogentní normy, které vychází z obecného zájmu a nerovnosti subjektů, kdy nositel veřejné moci je povinen bez podnětu dotčené osoby dbát dodrţování těchto norem a v případě jejich porušení přistoupit k sankcím. Její regulace je zakotvena i v právu soukromém zakládajícím se převáţně na normách dispozitivních a vycházejícím z rovnosti subjektů, kde spočívá zájem dodrţování jednotlivých pravidel chování na bedrech jednotlivce, který tento zájem můţe prosadit pomocí ochrany, jeţ mu je zákonem poskytnuta (ať uţ sám, či za pomoci soudu). Tato regulace soukromým právem, konkrétně obchodním zákoníkem, je pro tuto práci stěţejní. Výše jsme si uvedli definici reklamy, jak jí podává veřejnoprávní předpis ZRR, další definici můţeme nalézt v ZPRTV, je ovšem s podivem, ţe v obchodním zákoníku, jehoţ úpravu reklamy budeme rozebírat, ţádnou legální definici nenacházíme. Je tu ovšem moţnost tuto definici dovodit z regulace klamavé reklamy v § 45 ObchZ takto: „Reklamou se rozumí šíření údajů, tj. sdělení slovem, písmem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem, o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech.“27

26

ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. a kol. Kurz obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 312-313. 27

VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 203204.

16

Kapitola 3. Klamavá reklama Reklamě, jak jí dnes známe, nemůţeme úplně odepřít veškerá přibarvení a nadsázky, neboť reklama usilující pouze o podrobná, důkladná a všestranně vysvětlující sdělení by přestala být poutavá, nezaujala by spotřebitele, a tak by prakticky přestala plnit účel reklamy. Proto při posuzování reklamy z hlediska její klamavosti musíme zkoumat, co lze v reklamním sdělení tolerovat a co uţ je v něm navíc. Stejně tak jako v celém soutěţním právu je moţné kvalifikovat jednotlivé reklamní sdělení jako klamavou reklamu v závislosti na okolnostech konkrétního případu.28 Z pojmenovaných skutkových podstat je klamavá reklama tou nejčastěji pouţívanou, neboť leţ a klam jsou nejen ve zvířecí, ale i v lidské společnosti neodmyslitelně spjaty s jakýmkoliv druhem komunikace. Při potřebě dosaţení prospěchu v hospodářské soutěţi toto platí dvojnásob. Ne vţdy se jedná o klamání v čistě „technickém smyslu“, ve většině případů dochází k vynalézání rafinovaných postupů jak za pomoci komunikačních odlišností druhého oklamat, aniţ by si to tento byl schopen uvědomit. Vzhledem k tomu, ţe klamání je lidské, pak i právo musí určitou dávku takového klamání tolerovat, v tomto případě mluvíme spíš o lákání.29 S ohledem na výše uvedený častý výskyt soutěţní praktiky klamavé reklamy ji náš zákonodárce zařadil hned za generální klauzuli. Stejné umístění zvolil i zákonodárce v ZPNS, kdyţ na toto místo zařadil skutkovou podstatu praktičtěji nazvanou „nekalá reklama“. Tato široce pojatá skutková podstata totiţ ve svém zákonném ustanovení § 2 odst. 1 zahrnovala nejen klamavou reklamu, ale i klamavé označení zboţí a sluţeb, vyvolání nebezpečí záměny, parazitování na pověsti, zlehčování, srovnávací reklamu a jiné druhy nekalé reklamy (skrytá reklama, podprahová reklama), které jsou dnes jako nepojmenované skutkové podstaty subsumovatelné pod generální klauzuli. Nezbývá, neţ souhlasit s názorem E. Večerkové30, ţe by bylo z hlediska řešení sporů týkajících se nekalé reklamy mnohem vhodnější přejmenovat skutkovou podstatu „klamavá reklama“ na dřívější název „nekalá reklama“ a obsahově jí upravit tak, aby mohla plnit funkci tzv. „malé generální klauzule“ a zachytávat mnohem více případů nekalých praktik v reklamě neţ je tomu doposud. V dnešní době je totiţ faktem, ţe nekalosoutěţní reklamní praktiky musejí splňovat kumulativně přesně stanovené podmínky v ustanovení o klamavé reklamě, aby se o klamavou reklamu skutečně 28

HAJN, P. Nevinná nadsázka, nebo nepravda v reklamě. Právní rádce. 1995, č. 7. str. 12. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 141. 30 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 225228. 29

17

jednalo. Většinu nepatrně od tohoto zákonného ustanovení odchylujících se praktik zachytává aţ generální klauzule v § 44 ObchZ. Z důvodů výše uvedených nesouhlasím s názorem I. Pelikánové31, v němţ se tvrdí, ţe dřívější název „nekalá reklama“ byl opravdu širšího záběru, nicméně dnešní název zdůrazňuje rys klamavosti nekalosoutěţních praktik v reklamě výlučně subsumovatelných pod ustanovení §45 ObchZ, a tak je třeba tento ponechat. Mnoho z uvedených skutkových podstat v sobě zahrnuje prvek klamavosti, a proto bude obtíţné dle dnešní právní úpravy od sebe odlišit reklamu klamavou a tzv. reklamu jinak nekalou32, tedy reklamu nekalou podle generální klauzule nekalé soutěţe. Obtíţné to bude právě kvůli interpretačním problémům některých pojmů obsaţených v zákonných ustanoveních ObchZ a dalších našich právních předpisech upravujících předmětnou problematiku z hlediska soukromoprávního i veřejnoprávního. Některé ze sporných pojmů se pokusíme následně podrobněji rozebrat, abychom dosáhli lepší aplikovatelnosti v dnešním § 45 odst. 1 ObchZ takto upravené klamavé reklamy: „Klamavou reklamou je šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů.“ Samozřejmě našemu rozboru napomohou i ustanovení odst. 2 a 3 citovaného ustanovení.

Podkapitola 3.1. Údaj Definice klamavé reklamy uvedená v § 45 ObchZ klade na interpretaci nekalosoutěţního jednání v reklamě určitá specifická omezení, která nebude snadné výkladem překonat, a bude tedy nutno takové jednání podřadit pod samotnou generální klauzuli v § 44 ObchZ. Pojmem „údaj“ v zákonném vymezení, který zde není definován, je třeba rozumět dle jednoho názoru33 jakoukoliv výpověď soutěţitele o skutečnostech či hodnoceních týkajících se vlastního nebo cizího podniku či výrobků, vyuţitelnou pro účely reklamy a objektivně způsobilou vyvolat o nich klamnou představu, přičemţ takovým údajem můţe být vedle objektivních skutečností i vlastní subjektivní mínění. Takto jednající soutěţitel se tedy vzhledem k anonymnímu vyjádření údaje v citovaném ustanovení nemůţe skrýt za to, ţe tvrzení či mínění pochází od jiných (např. odvoláním se na článek v novinách).

31

PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl. 4. vyd. Praha: ASPI Publishing, 2004. s. 433. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 142. 33 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži: Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 58. 32

18

Dřívější zákonodárce se pokusil uvést v § 2 odst. 2 ZPNS alespoň demonstrativní výčet údajů pro účely posuzování tehdejší „nekalé reklamy“. Podle tohoto výčtu sem náleţejí zejména údaje o jakosti a mnoţství zboţí nebo výkonu, o pramenech nákupních, místech a poměrech odbytových, poměrech majetkových a úvěrových, o způsobu výroby nebo stanovení cen zboţí nebo výkonů, o výrobních nebo obchodních metodách, o vyznamenáních nebo oprávněních, osobních poměrech atd. I v dnešní době můţeme dojít k závěru podle tradičního výkladu K. Skály, ţe údajem se rozumí „každý projev nebo prohlášení vnímatelné smysly“ (zrakem a sluchem). Nezáleţí zde tedy na formě a způsobu projevu.34 Vnímat údaje, které jsou schopny vyvolat klamnou představu, můţeme opravdu všemi smysly, jak na názorných příkladech uvedl P. Hajn v odborném článku35. O klamání zraku by se mohlo jednat v případě cestovní kanceláře, která by v prospektu měla zobrazenu fotografii hotelu z té lepší stránky, tedy s výhledem do klidné a zelené zahrady, kdeţto druhá strana hotelu (na níţ se nacházejí nabízené pokoje) situovaná do rušné ulice jiţ zobrazena není. Pro oklamání sluchu uvádí tento článek známý případ rozhodovaný německým soudem. Zde se jednala o tu skutečnost, ţe podnik „A“ produkoval těstoviny stejně jako podnik „B“, jenţe ze sušených vajec a při rozhlasové reklamě pouţil do pozadí zvuk slepičího kdákání, který měl nabudit dojem čerstvosti vajec pouţitých pro výrobu těstovin (draţší surovina). Kdyţ se podnik „B“ obrátil na soud s tím, ţe tento rozhlasový spot klame spotřebitele a tím poškozuje podnik „B“, tak soud zjistil existenci dvojího typu kdákání, přičemţ ten pouţitý v reklamním spotu u slepic doprovází vítězství (tedy snůšku vajec). Soud uznal, ţe takto je moţno spotřebitele opravdu klamat zvukem.36 Za zmínku stojí také příklad klamání vůní (vnímáno čichem), kdy prodavač šíří vůni připomínající domácí pekárnu, přičemţ si nechává dováţet zboţí ne tak zcela čerstvé jako doma upečené.

Podkapitola 3.2. Objekt údajů Ze zákonné definice jsme si jiţ rozebrali pojem „údaj“, níţe se budeme věnovat šíření takových údajů, ještě předtím si ovšem musíme vymezit, co je vlastně objektem, o kterém se tyto údaje mají šířit. Objektem je vlastní nebo cizí podnik, výrobky či výkony vlastního

34

VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 225231. 35 HAJN, P. Nevinná nadsázka, nebo nepravda v reklamě. Právní rádce. 1995, č. 7. str. 14. 36 Tamtéţ.

19

nebo cizího podniku, přičemţ nejproblematičtější je specifikace pojmu „podnik“. Celkem korektně se k tomu podle mého názoru postavila svým názorem E. Večerková37, která uvedla, ţe v tomto případě převzal ObchZ do svého ustanovení § 45 formulace dle ZPNS včetně tehdy pouţitelných výrazů, coţ se dnes jeví být velmi nepraktické s ohledem na význam slova „podnik“, jak ho podává § 5 ObchZ. Dle gramatického výkladu bychom nejspíše dospěli k závěru, ţe klamavé údaje šířené přímo o podnikateli, tedy ne o jeho podniku, výrobcích či výkonech, nemohou být klamavou reklamou a veškeré nekalé praktiky bychom v těchto případech museli postihovat za pomoci generální klauzule. Proto také jiný zjednodušující názor38 tento výklad pojal z věcných důvodů poněkud extenzivně a za objekt šířených údajů povaţuje i podnikatele. S ohledem na ustanovení § 5 ObchZ "se podnikem pro účely tohoto zákona rozumí soubor hmotných, jakož i osobních a nehmotných složek podnikání“, a proto je otázkou, jestli se do osobní sloţky počítá i samotný podnikatel. Lze souhlasit s tvrzením39, ţe do osobních sloţek nepatří sám podnikatel, tedy vlastník podniku, ale dle zákonné dikce pouze jeho zaměstnanci a další osoby pracující v podniku, které „patří podnikateli a slouží k provozování podniku nebo mají vzhledem ke své povaze tomuto účelu sloužit“. Přijde mi tedy vcelku zřejmé na tomto místě nezařazovat osobu podnikatele do osobních složek, neboť tento by dle zákonné dikce asi jen stěţí patřil sám sobě, proto s extenzivním výkladem pro objekt šířených údajů nemohu souhlasit. S ohledem na objekt šířených údajů bych se ještě krátce zaměřil na údaje o cizím podniku, které typicky můţe šířit maloobchodník o svém dodavateli nebo reklamní agentury, televize, tisk atd. I při šíření údajů o tomto cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, se mohou tito šiřitelé dopouštět klamavé reklamy a to i v případě, ţe o způsobilosti těchto údajů vyvolat klamnou představu nevěděli. Na tomto místě je potřeba zdůraznit, ţe odpovědnost za klamavou reklamu má objektivní charakter a nemusí zde být tedy úmysl klamat.40

Podkapitola 3.3. Šíření údajů Šíření údajů je neoddělitelným pojmovým znakem skutkové podstaty klamavé reklamy. A je to právě ten pojmový znak, který odlišuje reklamu od jiného jednání jí velmi podobného,

37

VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 238. ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 314-315. 39 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 71. 40 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 144-145. 38

20

kterým můţe být zlehčování dle § 50 ObchZ. Ve skutkové podstatě zlehčování zákonodárce v dnešní platné úpravě pouţil pojmu „uvedení nebo rozšiřování“, coţ zahrnuje okruh jednání jdoucí nad rámec reklamy, neboť zde postačí pouhé jednorázové a neveřejné uvedení. Šíření se naopak vztahuje jen na okruh jednání, která jsou činěna opakovaně vůči širšímu okruhu osob.41 Je patrné, ţe tyto dvě skutkové podstaty jsou odlišitelné například i tím, ţe v reklamě se šíří údaje pochvalné, kdeţto při zlehčování údaje hanlivé. Dost často se tyto dvě skutkové podstaty prolínají, kdyţ při pochvalování jednoho soutěţitele dochází zároveň ke zlehčování druhého soutěţitele. Nicméně naopak to většinou nefunguje, kdyţ je primárně zlehčován jeden soutěţitel, tak to automaticky neznamená pochvalu pro druhého soutěţitele. Vzhledem k tomu, ţe podle § 45 odst. 2 ObchZ se „za šíření údajů se považuje sdělení mluveným nebo psaným slovem…“, můţe se soutěţitel dopustit klamavé reklamy i sdělením učiněným vůči jednotlivým adresátům. Tento názor podporuje i historické hledisko, kdy v předchozích úpravách bylo vyţadováno pro kvalifikaci jednání jako klamavé (nekalé) reklamy učinění klamavých reklamních údajů veřejně či uvádění veřejnosti v omyl, kdeţto v současné platné právní úpravě jiţ prvek veřejnosti vyţadován není.42 Takovým neveřejným a jednorázovým šířením v tomto pojetí bude sdělení prodavače určené zákazníkovi v prodejně za nepřítomnosti dalších osob, neboť takovéto sdělení můţe být oním zákazníkem dále komunikováno a vstoupit tak do povědomí většímu mnoţství osob, které mohou být oklamány. Zde je potřeba uplatnit korektiv dobrých mravů soutěže, kdy se nebude povaţovat za klamavou reklamu takovéto neveřejné sdělení vůči rodinným příslušníkům nebo osobním přátelům.43

Podkapitola 3.4. Způsob šíření údajů Způsoby šíření údajů jsou popsány v §45 odst. 2 ObchZ trochu rozporuplně: „za šíření údajů se považuje sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem“. Při pohledu na toto ustanovení si povšimneme, ţe zákonodárce postavil do jednoho výčtu za sebe obecnější prostředky lidského sdělování (mluvené nebo psané slovo, tisk, vyobrazení, fotografie) a některá komunikační média (tisk, rozhlas, televize). Z uvedeného výčtu a formulace na jeho závěru „jiným sdělovacím prostředkem“ není jasné, kam z těchto dvou kategorií jiný sdělovací 41

PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl. 4. vyd. Praha: ASPI Publishing, 2004. s. 437. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 142-143. 43 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 314-315. 42

21

prostředek řadit a jaký význam tomuto termínu přisuzovat. Podle umístění v uvedeném výčtu a obvyklého významu, který by tento termín měl, jej můţeme povaţovat za prostředek veřejného sdělování. Měl by tedy doplňovat tisk, rozhlas a televizi o modernější termíny, se kterými zákonodárce nepočítal, jako jsou internet, elektronická pošta atd.

Při tomto

přístupu by se ovšem eliminoval tradiční způsob širokého výkladu pojmu údaj, kterým se rozumí „každý projev nebo prohlášení vnímatelné smysly“ (zrakem a sluchem), jak jsme si ho v předchozích odstavcích jiţ popsali na praktických příkladech. Ke klamání spotřebitelů za pomoci jejich smyslů by se dalo doplnit klamání údaji sdělenými za pomoci posunků, mlčení v situacích, ve kterých je vyţadováno vyjádření, či dokonce způsobů prezentace výrobku, jimiţ jsou poskytovány zavádějící informace.44 Nejlogičtější mi ovšem připadá názor E. Večerkové45, podle kterého bylo uvedené slovní spojení v zákonném ustanovení pouţito pro doplnění výslovně uvedených prostředků, jimiţ se dá pro zákazníka zprostředkovat údaj, proto by měl být pojem „jiný sdělovací prostředek“ povaţován za náhradu za výrazu „zejména“, kterým se většinou v textu zákona zahajuje demonstrativní výčet. Na tomto místě bych ještě rád doplnil informace o objektivní odpovědnosti za klamavou reklamu. Je potřeba říct, ţe ustanovení § 45 odst. 2 má nejen význam interpretační, ale s ohledem na část demonstrativního výčtu „tiskem,…, rozhlasem, televizí…“ upozorňuje tato komunikační média na to, ţe mohou být i tato pasivně legitimována ve vztahu ke skutkové podstatě klamavé reklamy. Podporou tomuto tvrzení je nejen § 48 odst. 3 ZPRTV, který stanoví, ţe „za pravdivost údajů obsažených v obchodním sdělení … pokud zadavatele obchodního sdělení nelze určit, odpovídá provozovatel vysílání“, tedy moţnost pasivní legitimace za podmínky neznámosti zadavatele. Odpovědnost za klamavou reklamu jako nekalosoutěţního jednán rovněţ zprostředkovaně upravuje i TiskZ ve svém § 5, kde „vydavatel neodpovídá podle tohoto zákona za pravdivost údajů obsažených v reklamě a v inzerci uveřejněné v periodickém tisku. Tato výjimka neplatí pro reklamu a inzerci samotného vydavatele. Nedotčena zůstává odpovědnost vydavatele podle zvláštního právního předpisu“. V poznámce pod čarou k této poslední větě dotčeného ustanovení je pak výslovně odkazováno na ust. § 44 – 54 ObchZ, coţ umoţňuje vztáhnout ustanovení ObchZ o klamavé reklamě i na vydavatele periodického tisku s ohledem na objektivní odpovědnost.

44 45

HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 143. VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 233.

22

Podkapitola 3.5. Způsobilost vyvolat klamnou představu I tato podmínka musí být splněna stejně jako ostatní stanovené § 45 ObchZ pro kvalifikaci jednání jako klamavé reklamy. I. Pelikánová46 k této podmínce uvádí, ţe je vyţadována způsobilost vyvolat „klamnou“, realitě neodpovídající představu, tedy takovou, která je v rozporu s objektivní skutečností, přičemţ odst. 3 tohoto ustanovení § 45 ObchZ uvádí: „Klamavým je i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést v omyl.“ Z tohoto textu vyplývá, ţe je potřeba jako klamavé interpretovat a kvalifikovat i údaje, které jsou ve své podstatě pravdivé, ale zavádějící je pouze způsob, jakým jsou tyto údaje prezentovány. P. Hajn47 uţívá pro tento způsob pojmu „technická prezentace“, coţ souvisí třeba s uváděním ceny ošacení ve výloze takovým způsobem, ţe cena je na štítku sice uvedena správně, leč z ulice se zdá být niţší s ohledem na zakrytí či aranţmá cenovky. Zákazník touto prezentací ceny oklamán vejde do obchodu, kde se přesvědčí o svém omylu, nicméně je tento daleko náchylnější k zakoupení si jiného zboţí. Nejvyšší soud k této problematice uvedl v souvislosti s rozsudkem 23 Cdo 1267/2008, ţe „uvedení pravdivé informace nelze považovat za jednání naplňující znaky § 45 ObchZ, a že by tato informace byla klamavá v tom smyslu, že by mohla uvést v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byla učiněna, popisovala-li jen daný stav v konkrétních časových a místních souvislostech “ V této věci se dovolací soud ztotoţňuje s právním posouzením soudu odvolacího, ţe text „v roce 2002 získal Originál Cirkus Berousek od sdružení českých cirkusů a varietních umělců, se souhlasem Ministerstva kultury, právo užívat název Národní cirkus a to jako jediný cirkus v České republice“48 je pouhým pravdivým konstatováním faktu a není údajem klamavým o podniku. Rovněţ nelze souhlasit s tvrzením, ţe ţalovaný v tomto textu tvrdí, ţe je jediným oprávněným uţívat název „Národní cirkus“, neboť takové tvrzení dovodit s pomocí pravidel gramatického a sémantického výkladu nelze. Způsobilost oklamat pravdivým údajem bude spočívat také v samotném obsahu tohoto údaje. Pokud se bude jednat o běţnou vlastnost výrobku („chléb prost chemických barviv a konzervačních činidel“) či v souvislosti s cenami (mimořádně za cenu „včetně DPH“) a odpovědnostními podmínkami bude zvlášť upozorňováno na skutečnosti, které vyplývají 46

PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl. 4. vyd. Praha: ASPI Publishing, 2004. s. 440. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 147. 48 Historie cirkusu Berousek [online]. Národní cirkus Originál Berousek, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://www.berousek.cz/historie.php. 47

23

přímo ze zákonů, můţe kupující nabýt dojmu, ţe dostal od prodávajícího velmi výhodnou nabídku. Také pouţívání vědecky správných odborných údajů a pojmů v reklamě, které laická veřejnost chápe jinak, mohou být způsobilé vyvolat klamnou představu49 S ohledem na stanovení cen u nás ve veřejnoprávní oblasti zakazuje ZOS ve svém § 12 odst. 2 uvádět cenu vzbuzující dojem, ţe je niţší, neţ ve skutečnosti opravdu je, ţe zahrnuje sluţby či další dodávky, ačkoliv tomu tak ve skutečnosti není, nebo ţe vztah ceny a uţitečnosti nabízeného výrobku nebo sluţby a ceny a uţitečnosti srovnatelného výrobku či sluţby je takový, jaký ve skutečnosti není. Samozřejmě i údaje nepravdivé nemusí vykazovat způsobilost ke klamání a jsou tedy v reklamě přípustné. Platí to zejména o obvyklém reklamním přehánění. Toto přehánění neboli nadsázka by měla být v zásadě v reklamě dovolena, aby reklama byla poutavá a mohla vůbec plnit funkci reklamy, nicméně její přípustnost musíme posuzovat podle jevu či vlastnosti, jichţ se týká. Poměrně přísně je tato nadsázka hlídána u jakosti zboţí, stáří a celkové bonity podniku. Nejobezřetnější by měla reklama být v případě významných ţivotních hodnot (lidský ţivot atd.).50 Na hokejovém zápase jsem si všimnul reklamního sloganu jednoho sponzora z oblasti realit: „Postavíme vám i hokejový tým“, toto absurdní sdělení nebude moci být průměrně inteligentním člověkem bráno váţně, nýbrţ jako nadsázka. Kromě nadsázky se reklamního přehánění uţívá i v tzv. superlativní reklamě, kdy se pouţívá přídavných jmen jako „nejlepší“, „nejlevnější“, „nejvýhodnější“ atd., pokud dosahuje toto zveličení extrémních rozměrů, jedná se o reklamu dryjáčnickou (barnumskou), ani tato reklama není zakázána, nicméně pouţívání této praktiky svědčí o soutěţitelově nedobrém vkusu a zpravidla takovému sdělení nikdo nemůţe uvěřit.51 Není tedy způsobilá oklamat potřebný okruh adresátů této masové reklamy. Ve slově „způsobilé“ ve spojení s klamnou představou je nutné spatřovat fakt, ţe klamavost údaje můţe být dána i v době, kdy jím nikdo ve skutečnosti oklamán není, nicméně tu takové oklamání hrozí. Naskýtá se otázka, jaký okruh lidí musí být způsobilé údaje oklamat, aby se jednalo o klamavou reklamu. Obvykle se předpokládá, ţe jde o způsobilost klamat adresáty reklamy, tedy osoby průměrných znalostí a průměrné inteligenční úrovně nevěnující reklamě zvláštní pozornost, spíše povrchní, letmou či zběţnou. Soudce tedy zpravidla posuzuje klamavost údaje podle hlediska průměrného spotřebitele. Pokud se jedná o výrobek určený určité 49

HAJN, P. O klamavé reklamě (k § 45 obchodního zákoníku). Právo a podnikání.1993, č. 8, s. 5. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 147. 51 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 315. 50

24

zájmové či profesní skupině, jejíţ členové mají o tomto výrobku větší znalosti neţ průměrný člověk, bude zvýšené i toto „měřítko klamavosti“.52 V případě, ţe je reklama určená subjektu jedinému, postačí způsobilost tohoto oklamat, pokud jde ovšem o reklamu masového charakteru, je podle našich „zahraničních sousedů“

53

potřeba oklamat 10-15 % z dotčeného okruhu spotřebitelů. Měřítko klamavosti

se ovšem nevztahuje jen na okruh potenciálně oklamaných, nicméně se posuzuje celkový dojem, jakým údaj působí na spotřebitelskou veřejnost, která údaj sleduje jen povrchně. O klamavosti tedy rozhodují jen dominantní údaje, nikoliv text korigující předešlé uvedený drobným nebo nevýrazným písmem.54 Celkovým dojmem můţe působit i prezentace určitých vlastností či skutečností týkajících se pouze části výrobku vztaţených na celý výrobek viz judikát VS Praha R 3 Cmo 53/1997 „Pokud se v reklamním textu naznačuje, že výrobek byl schválen určitou institucí, ač toto se týká pouze jednoho z mnoha dílů výrobku, jde o jednání nekalé soutěže podle § 45 ObchZ“55

Podkapitola 3.6. Prospěch v hospodářské soutěži Poslední nezbytnou podmínkou, která musí být dána v konkrétním případě pro naplnění skutkové podstaty klamavé reklamy podle § 45 odst. 1 ObchZ, je způsobilost přivodit podniku vlastnímu nebo cizímu (v jehoţ zájmu jsou údaje šířeny) prospěch na úkor jiných soutěţitelů či spotřebitelů. Pouhá způsobilost je zde rovněţ jako v předchozí podmínce (způsobilost vyvolat klamnou představu) známkou toho, ţe prospěch ani újma nemusí ani reálně nastat, stačí, kdyţ je prospěch objektivně očekávatelný a újma objektivně hrozí.56 Pro splnění této podmínky musí být dána příčinná souvislost mezi vznikem prospěchu podniku, v jehoţ zájmu jsou údaje šířeny, a vyvoláním škodlivého následku.57 Nelze si tedy představit situaci (na rozdíl od generální klauzule a § 50 ObchZ o zlehčování – jen vůči soutěţitelům), kdy by bylo šíření údajů schopných vyvolat klamnou představu způsobilé pouze spotřebitelům či soutěţitelům způsobit škodlivý následek, aniţ by podniku, v jehoţ zájmu je toto šíření prováděno, bylo schopno zjednat určitý prospěch. V této souvislosti si je potřeba připomenout, ţe prospěch se týká pouze podniku, jak jsme ho vymezili výše

52

PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl. 4. vyd. Praha: ASPI Publishing, 2004. s. 439. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 148. 54 Tamtéţ. 55 MACEK, J. Rozhodnutí o věcech obchodního jména a nekalé soutěţe. Praha: C. H. Beck, 2000. s. 120. 56 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži: Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 60. 57 PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl. 4. vyd. Praha: ASPI Publishing, 2004. s. 440. 53

25

v souladu s § 5 ObchZ (tedy prospěch získaný pouze pro osobu podnikatele nesplňuje tuto podmínku pro účely klamavé reklamy a toto jednání bude muset být posuzováno podle generální klauzule), škodlivé jednání pak můţe postihnout soutěţitele i spotřebitele. Získání prospěchu v praxi hospodářské soutěţe spočívá typicky ve zvětšení podílu na trhu či přílivu zákazníků. Můţe se ovšem jednat i o prospěch nehmotné povahy, kdy je například vytvářeno lepší veřejné mínění o podniku, o němţ jsou šířeny údaje způsobilé vyvolat klamnou představu, neţ jaké by bylo vytvořeno za normálních okolností. Vţdy je nutné, aby se jednalo o prospěch získaný v hospodářské soutěţi.58 Výraz „na úkor“ má podle E. Večerkové59 stejný význam, jako výraz „způsobilost přivodit újmu“ (třetí znak generální klauzule). Ač pouţil zákonodárce jiný slovní obrat, snaţil se jen zdůraznit v tomto případě dopad následku, který bude soutěţitelům či spotřebitelům způsoben. S tímto názorem souhlasím, neboť je zřejmé, ţe je nutno v případě rozporu s dobrými mravy soutěţe podle generální klauzule, jejíţ podmínky musejí být rovněţ splněny, brát v ustanovení o klamavé reklamě ohled na to, ţe tento rozpor je zostřen klamáním, a proto je moţno tuto újmu pociťovat tvrději, tedy „na úkor“. Rovněţ je potřeba vykládat tento výraz „na úkor“, stejně jako újmu podle generální klauzule, rozšiřujícím způsobem, kdy můţe být kromě újmy materiální způsobeny i újma imateriální. Imateriální újma můţe být způsobena jak soutěţiteli, tak spotřebitelům, kdy je omezován jejich komfort, můţe být zároveň manipulováno s jejich vůlí vybrat si ten či onen výrobek. K pouţitému plurálu v zákonném ustanovení je potřeba říci, ţe postačí získání prospěchu na úkor jediného soutěţitele, ovšem vzhledem ke spotřebiteli by se uplatnilo hledisko „průměrného spotřebitele“. Souvisí to přímo se způsobilostí nechat se oklamat takovým údajem, kterým by průměrný spotřebitel oklamán být nemohl, potom by tedy v případě špatného rozhodnutí spotřebitele nacházejícího se v hlubokém intelektuálním podprůměru nebyla splněna podmínka získání prospěchu na úkor tohoto spotřebitele.

58

HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 149-150. 59 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 242.

26

Kapitola 4. Srovnávací reklama Srovnávání určitých výkonů či výsledků lidské činnosti je samotnou podstatou jakéhokoliv soutěţení, nejinak tomu bude i v soutěţi hospodářské, kde jeden soutěţitel porovnává jím dosaţené měřitelné výsledky s výsledky svých konkurentů a snaţí se tak z tohoto srovnání vyjít úspěšněji v té konkrétní porovnávané veličině. Pokud toto porovnávání má být nástrojem výkonové soutěţe, musí při něm být operováno s co nejobjektivnějšími údaji o výsledcích jiţ dosažených.60 Právě při reklamním sdělení se často za účelem dosaţení lepších budoucích výsledků uţívá výsledků jiţ dosaţených. V reklamě není vyţadována naprostá objektivita při operování s těmito výsledky, neboť jak jsme si popsali v úvodu kapitoly o klamavé reklamě, je potřeba pro splnění cíle reklamy připustit určitou míru nadsázky a příkras, jinak by se reklama stala příliš nudnou a zůstala by nepovšimnuta cílovou skupinou spotřebitelů. Znovu opakuji, ţe tuto mírnou neobjektivitu je třeba posuzovat podle okolností konkrétního případu.61 Při srovnávání v reklamě bývá teorií podle vztahu ke konkurenčním výrobkům či výrobcům rozlišováno mezi kritizující, osobní a opěrnou srovnávací reklamou. Kritizující srovnávací reklamou poukazuje soutěţitel na výhodnější parametry svých produktů (myšleno nabízené výrobky a sluţby) oproti produktům konkurenčním (delší trvanlivost, širší moţností uplatnění, kvalita pouţitého materiálu, příznivější cena apod.). Osobní srovnávací reklamou soutěţitel zdůrazňuje některé vlastnosti a charakteristiky konkurenta (získanou kvalifikaci, rasu, morální kredit) či jeho podniku (tradice), s nimiţ se srovnává a snaţí se tak ovlivnit spotřebitele při jeho rozhodování.62 Podle názoru E. Večerkové63 je osobní srovnávací reklama součástí srovnávací reklama kritizující. S tímto názorem částečně souhlasím, neboť osobní srovnávací reklama sice poměřuje vlastnosti konkurentů či jejich podniků, nicméně na jejím základě můţe potenciální spotřebitel odvozeně usuzovat o kvalitě parametrů jejich produktů. Poslední opěrnou srovnávací reklamu pouţívají hlavně podnikatelé, kteří jsou na trhu noví a hodlají svůj úspěch zaloţit na „opření se“ o jiţ známé zavedené výrobce stejných či podobných produktů, které hodlají pouţít jako „referenční prvek“ pro své nové výrobky, jimţ jsou přisuzovány stejné nebo podobné vlastnosti s produkty zavedených výrobců (uţitná hodnota) a vlastnosti jiné (např. cena). 60

VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 256. ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 361. 62 Tamtéţ. s. 361-362. 63 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 258. 61

27

P. Hajn64 ve svém článku uvádí, ţe opěrná srovnávací reklama je častým projevem parazitování na pověsti podle § 48 ObchZ, kdy se výrobce zboţí, poskytovatel sluţeb či obchodník spokojí místo svého vychvalování pouze s prohlášením, ţe je stejně dobrý (a navíc lacinější), neţ výrobce známé a oblíbené značky, tedy „postaví vlastní výrobek do lichotivé souvislosti s renomovaným výrobkem“65. Podle tohoto ustanovení (není předmětem této práce) bude reklama posuzována, pokud nesplní všechny podmínky přípustnosti srovnávací reklamy, jak si je podrobně rozebereme v následující části této práce, a dle okolností případů bude taková reklama posouzena jako nekalá soutěţ, která je generální klauzulí zakázána. Takové velmi markantní přiţivení se na pověsti popisuje J. Kotásek66 na reklamě typu „like/love“ známé z USA (posuzována rozdílně od našich poměrů), coţ je reklama na kopii známého výrobku, pomocí kterého chce producent reklamy snadněji dosáhnout většího podílu na trhu. Reklama se vyznačuje hesly „If you like … (známý výrobek), you`ll love (kopii)“. Se srovnávací reklamou souvisí superlativní reklama, která často pouţívá pro srovnávání znaky obvyklého reklamního přehánění („nejlepší ze všech“). Tato tvrzení nejsou spotřebitelskou veřejností zpravidla chápána jako váţně míněná a tedy ani jako reklama srovnávací. Pokud ovšem superlativní reklama operuje s údaji objektivně přezkoumatelnými, musí tyto údaje odpovídat skutečnosti a jako reklama srovnávací musí vyhovovat i dalším podmínkám přípustnosti srovnávací reklamy.

67

O nadsázce pouţitelné

pro superlativní reklamu či dryjáčnické reklamě jsem pojednával v předchozí kapitole. E. Večerková68 ve své knize popisuje učebnicový příklad pro rozlišení mezi obvyklým přeháněním a srovnávací reklamou. Kdyţ totiţ dvě ze tří italských rodin nacházejících se v jedné ulici vychvalovaly své housle slogany „Nejlepší housle v Itálii!“ a „Nejlepší housle na světě!“, jednalo se v jejich případech o obvyklá reklamní přehánění, která nemohla být nikým brána váţně a doslova, tudíţ jimi nemohl být nikdo oklamán. Ovšem třetí rodina si za účelem propagace na docela malou cedulku umístila zdánlivě skromný slogan „Nejlepší housle v ulici.“ Tomuto sdělení je třeba připisovat zcela jiný význam neţ dvěma předchozím, neboť se sice jedná téţ o superlativní reklamu, nicméně je srovnáváno s ostatními výrobky „v ulici“ a kaţdý ulicí procházející běţný zákazník toto sdělení téměř s jistotou nepovaţuje za nadsázku, ale za údaj objektivní a ověřitelný. Tato srovnávací reklama by podle mého mohla být pouţita, kdyby naplňovala podmínky 64

HAJN, P. Parazitování na pověsti (praktické příklady). Právní rádce. 1995, č. 5, s. 12. KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č. 1, s. 2. 66 KOTÁSEK, J.: Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5 – 6, s. 58. 67 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 362. 68 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 258. 65

28

přípustnosti srovnávací reklamy, zejména pak podmínku uvedenou v § 50 a odst. 2 písm. a) ObchZ. Proto je z hlediska srovnávací reklamy jistější pouţívat výrazné přehánění, jako je tomu v případě prvních dvou sloganů, neţ doufat ve slogan, který bude objektivní a ověřitelný a přesto nebude klamavý. Na rozdíl od superlativní reklamy, kde záleţí na reklamou uváděných údajích, se v praxi vyskytují i reklamy, v nichţ je sice srovnáváno, nicméně tyto nelze za srovnávací reklamu povaţovat v ţádném případě. Uvedené druhy reklamního srovnávání, ve kterých není srovnáván soutěţitel se svým konkurentem, příp. jejich výrobky či sluţby, jsou teorií69 nazývány jako: a) reklama s abstraktním srovnáním, kdy soutěţitel ke srovnání pouţije tzv. „běţný prostředek“ (typicky u pracích prášků či mycích prostředků). Vzhledem k tomu, ţe srovnávací reklama často bude uplatňována na místech, kde by jinak mohla být pouţita skutková podstata zlehčování podle § 50 ObchZ, chtěl bych aplikovat na tento případ myšlenku P. Hajna70, neboť i zde můţe docházet ke srovnávání (zlehčování) konkrétního soutěţitele, aniţ je tento přímo jmenován (tak například při srovnávání je obyčejný mycí prostředek symbolizován určitým tvarem obalu, který můţe být příznačný pro určitého soutěţitele. b) reklama s vnitřním srovnáním, kterou uţívají na trhu jiţ známí a zavedení soutěţitelé, kteří nechtějí uplatňovat kritizující srovnávací reklamu k méně známým a na trhu novým konkurentům, neboť by jim tato mohla uškodit tím, ţe by na jejich existenci mohla takto upozorňovat a dodávat jim zvláštní význam. Srovnávají proto své nové výrobky se starými, aby tak demonstrovali pokrok, kterého dosáhli. Výrobce Persilu často vystupuje s heslem „Nejlepší Persil, jaký kdy existoval“. I v tomto případě by mohlo docházet k nekalé soutěţi podle § 45 ObchZ, kdyby údaje reklamou uváděně byly objektivní a zjistitelné a přesto klamavé.71 c) systémová srovnávací reklama, kde soutěţitel nabízí nové, technicky pokročilejší výrobky a srovnává je obecně s tradičními výrobky (např. káva bez kofeinu, nový druh střešních krytin, zubní pasta s bělícím účinkem atd.). Hlavním znakem v tomto případě není komparace s jiným soutěţitelem či jeho konkrétním

69

HAJN, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání. 2001, č. 11, s.20. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 214. 71 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 362-363. 70

29

výrobkem, ale srovnání druhů výrobků, způsobů výroby nebo pracovních postupů. Při tomto druhu srovnávání nesmí být ani odvozeně určen konkrétní soutěţitel, aby nebyla naplněna podmínka obsaţená v § 50a odst. 1 ObchZ.72

Podkapitola 4.1. Harmonizace úpravy srovnávací reklamy Zásadní význam přípustnosti srovnávací reklamy dělil73 schematicky právní řády na: a) liberální ve vztahu ke srovnávací reklamě, které zastávali názor, ţe reklama má spotřebiteli poskytnout co nejúplnější informace o výrobku, který je mu nabízen. Tyto informace by měli obsahovat i srovnání s tím, co nabízí konkurence, ovšem za předpokladu, ţe nedochází ke sniţování soutěţitele. Při tomto pojetí je ve spotřebitele vkládána důvěra, ţe je schopen si odmyslet prvky subjektivně zabarvené a rozhodnout se na základě objektivních skutečností. b) záporné ve vztahu ke srovnávací reklamě, které vidí srovnávajícího soutěţitele jako soudce ve vlastní věci, coţ je shledáváno jako porušení tradiční právní zásady. c) rezervovaný postoj, který je v podstatě sloučením obou krajních variant přístupů ke srovnávací reklamně a snahou o vyhnutí se negativním důsledkům těchto variant. Jako takový je tento přístup ochoten připustit srovnávací reklamu, jen za přísně stanovených podmínek. Tyto různé postoje ke srovnávací reklamě, které zastávali jednotlivé členské státy EU, se nepříznivě projevovaly jak z hlediska harmonizace poměrů na vnitřním trhu Společenství, tak i z hlediska zabezpečení dostatečné informovanosti spotřebitelů o zboţí, jeţ jim je nabízeno na vnitřním trhu Společenství. Především druhý z aspektů byl hlavním motivem pro doplnění směrnice 84/450/EHS o klamavé reklamě směrnicí 97/55/ES tak, aby zahrnovala i srovnávací reklamu, coţ se pak harmonizací nejen našeho právního řádu s právem ES projevilo doplněním úpravy nekalé soutěţe v obchodním zákoníku o skutkovou podstatu srovnávací reklamy v § 50a. Účelem doplňující směrnice bylo chránit spotřebitele, obchodníky, jiné podnikatele a všeobecnou veřejnost proti klamavé reklamě a jejím důsledkům, navíc byly takto stanoveny jednotné podmínky přípustnosti srovnávací reklamy.74

72

VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 263. ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 363-364. 74 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži: Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 94. 73

30

Následně docházelo k vývoji spotřebitelského práva, na jehoţ základě byla opět novelizována směrnice o klamavé a srovnávací reklamě směrnicí č. 29/2005 ES o klamavých obchodních praktikách vůči spotřebitelům. Z důvodu přehlednosti byla úprava reklamy pro obchodníky shrnuta do směrnice č. 114/2006 ES a ve směrnici č. 29/2005 ES byla ponechána úprava pro spotřebitelskou ochranu. Protoţe ovšem podmínky přípustnosti srovnávací reklamy jsou formulovány taxativně a podle čl. 1 směrnice stanoveny jednotně pro všechny členské státy, byl v souvislosti s transpozicí směrnice č. 29/2005 ES novelizován zákonem č. 36/2008 Sb. jednak zákon na ochranu spotřebitele, a jednak v návaznosti na to i § 50a odst. 2 písm. a) a c) ObchZ.75

Podkapitola 4.2. Úprava v obchodním zákoníku Pojem srovnávací reklama je zařazen jiţ v § 44 odst. 2. písm. g) ObchZ mezi ostatními příklady skutkových podstat nekalé soutěţe, coţ způsobilo velký interpretační problém. Demonstrativním výčtem skutkových podstat nekalé soutěţe v uvedeném odstavci zákonodárce s největší pravděpodobností zamýšlel tyto často se v praxi vyskytující způsoby jednání označit za nekalosoutěţní, a tak zakázat. A náhle nám vzniká rozpor, kdy § 50a ObchZ srovnávací reklamu za stanovených podmínek povoluje a § 44 odst. 2 ObchZ ji zakazuje jako nekalou soutěţ. Logicky výkladem ustanovení § 44 odst. 2 ObchZ lze dovodit, ţe srovnávací reklamou pod písmenem g) zákonodárce zamýšlel postihovat sankcemi z titulu práva nekalé soutěţe srovnávací reklamu nesplňující podmínky v § 50a odst. 2 ObchZ, měla tedy tato být nazvána „nepřípustná srovnávací reklama“.76 Jiný názor77, který je za současné právní úpravy jediný myslitelný a v praxi pouţitelný, uvádí, ţe v §50a odst. 2 obsahuje taxativní výčet podmínek, při jejichţ kumulativním splnění je srovnávací reklama jako výjimka z obecného zákazu přípustná. Srovnávací reklama je podle § 50a odst. 1 ObchZ jakákoliv reklama, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem. Tato definice je z logického pohledu pouţitelná nejen pro přípustnou srovnávací reklamu, ale i pro tu nepřípustnou podle § 44 odst. 2 písm. g). Pojmy „výslovně i nepřímo“ vyjadřují fakt, ţe soutěţitel nemusí být přímo označen (firmou, názvem, logem atd.). Plně postačí, ţe jiný soutěţitel bude moci být identifikován

75

MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži: Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 94-95. VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 263. 77 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 364-365. 76

31

prostřednictvím kteréhokoliv lidského smyslu. K tomuto účelu můţe být pouţit vţitý slogan (typicky parafrázování sloganu pro výrobek Semtex „Red Bull vám dává křídla a Semtex oţivuje!“) či znělka určitého soutěţitele pro jeho výrobky či sluţby, vůně specifická pro výrobek určitého soutěţitele, chuť konkrétního výrobku, povrch (zejména v oblasti textilu) atd. V tomto případě ale musí jít skutečně o identifikaci jiného soutěţitele (netýká se tedy tzv. vnitřního srovnávání). 78 Identifikovatelností je třeba rozumět i mlhavou představu do jisté míry deformovanou (spotřebitel například nemusí vědět, zda se jedná o obchodní společnost či fyzickou osobu, zda je součástí koncernu nebo ve které zemi má sídlo atp.)79 V praxi bude často sporné, zda autor reklamy vůbec zamýšlel poukázat na určitého soutěţitele, podle běţného soutěţního pravidla ovšem nebude záleţet na tom, co autor tvrdí, nýbrţ na tom, jak jsou pouţité komunikační symboly vnímány většinou těch, jimţ je reklamní sdělení určeno.80 S ohledem na výše uvedené je zajímavé, ţe podle § 50a odst. 1 ObchZ srovnávací reklama nemusí vůbec nikoho a nic srovnávat, tím se tato úprava výrazně odchyluje od běţného chápání komparativní reklamy a od článku 3a směrnice ES81: „Srovnávací reklama, pokud jde o srovnání, je dovolena při splnění následujících podmínek:“. Dalo by se tedy říct, ţe náš zákonodárce nepřejal úpravu srovnávací reklamy zcela doslovně. Je to způsobeno nejspíš tím, ţe do české úpravy v § 50a odst. 1 byl doslovně převzat článek 2a směrnice ES specifikující srovnávací reklamu. Do druhého odstavce pak byly vměstnány podmínky přípustnosti takové srovnávací reklamy, aniţ by bylo uvedeno slovní spojení „pokud jde o srovnání“. P. Hajn82 k problému vypuštění diskutovaného slovního spojení nastínil zásadní význam tohoto kroku zákonodárce. Výčet podmínek v § 50a odst. 2 ObchZ totiţ neposkytuje sám o sobě odpověď na otázku, zda je konkrétní reklama přípustná či nikoliv. Odpovědi se můţeme dobrat jen tehdy, pokud vezmeme v potaz všechny ostatní součásti právního řádu. I přesto, ţe by reklama splňovala podmínky přípustnosti, mohla by odporovat veřejnoprávní úpravě reklamy, čímţ by se stala pravděpodobně nepřípustnou i ze soukromoprávního hlediska (jednalo by se potom o reklamu nekalou podle generální klauzule hospodářské soutěţe § 44 odst. 1 ObchZ – tzv. porušení normy veřejného práva k získání předstihu

78

VEČERKOVÁ, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěţi. Právní fórum. 2004, č. 3, s.111. 79 PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl. 4. vyd. Praha: ASPI Publishing, 2004. s. 535. 80 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 365. 81 KOTÁSEK, J.: Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5 – 6, s. 58. 82 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 365.

32

v hospodářské soutěţi). Na druhou stranu by se i v případě nesplnění podmínek přípustnosti nemuselo jednat o nepřípustnou reklamu, neboť by nedošlo k naplnění některé z podmínek dané generální klauzulí (např. by nešlo o jednání způsobilé přivodit újmu jinému soutěţiteli …). Tedy podmínky stanovené § 50a odst. 2 ObchZ dávají odpověď na otázku, zda je přípustný určitý způsob srovnávání v reklamě, tedy zde nejde o otázku přípustnosti reklamy jako takové. Obecně podmínkami přípustnosti srovnávací reklamy i konkrétně podmínkou první a pátou se zabýval Soudní dvůr v případu C-44/01 Pippig Augenoptik GmbH (dále jen jako „Pippig“)& Co. KG proti Hartlauer Handelsgesellschaft mbH a Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer(dále jen jako „Hartlauer“). Hartlauer se při své reklamní kampani zaměřil na srovnávání jeho cen distribuovaných dioptrických brýlí s cenami konkurenta Pippig, jehoţ výsledky byly zjištěny na základě šestiletého testování. Pippig prodával brýle od různých výrobců ve specializovaných obchodech, kdeţto Hartlauer prodával dovozové brýle v obchodních domech. Pippig napadnul tuto reklamu u obecného soudu s tím, ţe je klamavá a zlehčuje ho. ESD byly poloţeny předběţné otázky. ESD 8. 4. 2003 uvedl ve svých výrocích, ţe je v zásadě na zadavateli reklamy, zda uvede značku konkurenčních výrobků ve srovnávací reklamě, přičemţ můţe docházet k případům, kdy jsou značky pro spotřebitele dobře známé a je nutno tedy mezi těmito poukázat na hlavní rozdíl. Neuvedení značky a rozdílu by tedy mohlo působit zavádějícím dojmem a tato srovnávací reklama by podle čl. 3a odst. 1 písm. a) směrnice 84/450/EHS (resp. § 50a odst. 2 písm. a) mohla být shledána jako klamavá. Dále uvedl, ţe čl. 3a odst. 1 směrnice 84/450/EHS nebrání tomu, aby porovnávané produkty byly zakoupeny prostřednictvím různých distribučních kanálů. Srovnání cen s sebou nenese diskreditaci soutěţitele ve smyslu čl. 3a odst. 1 písm. e) směrnice 84/450/EHS z důvodu většího než průměrného rozdílu v ceně mezi porovnávanými produkty nebo z důvodu velké četnosti provedených srovnání.83 Oddíl 4.2.1. Podmínka 1. – klamavost Dle §50a odst. 2 písm. a) přípustná srovnávací reklama není klamavá nebo neužívá klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu. Ohledně klamavosti odkazuji

83

Věc C-44/01 Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH and Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer [online]. EUR-Lex, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62001J0044:EN:HTML.

33

na kapitolu o klamavé reklamě dle § 45 ObchZ. Pokud není srovnávací reklama klamavá, značí to, ţe sděluje spotřebiteli skutečný stav srovnání konkurenčních výrobků či sluţeb. Klamavost se zkoumá u vlastní nabídky soutěţitele, nabídky konkurence i u výsledku srovnání. Podobně jako je tomu ve vztahu klamavé reklamy k ostatním nekalosoutěţním praktikám, i v tomto případě bude první podmínka plnit úlohu jakési „malé generální klauzule“ vzhledem k ostatním podmínkám, tedy právě ona bude zachytávat většinu případů nepřípustné srovnávací reklamy.84 Dosavadní strohé vyjádření zákazu klamavosti bylo novelou doplněno o odkaz ne klamavé obchodní praktiky, jeţ jsou upraveny v novelizovaném ZOS.85 Oddíl 4.2.2. Podmínka 2. – srovnání srovnatelného Dle § 50a odst. 2 písm. b) přípustná srovnávací reklama srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu Není ţádným tajemstvím, ţe pojmy „stejné potřeby“ a „stejný účel“ svádějí k různým moţnostem interpretace – lze vést spor o to, jestli „seriózní“ a „bulvární“ noviny uspokojují stejnou potřebu, zda jednotlivé druhu značkových lihovin slouţí ke stejnému účelu (účelem jedněch je obvykle to, aby byly darovány, jiné mají být konzumovány jako aperitiv, po jídle či jako „Schlaftrunk“).86 Pod taxativně vymezený (u nás navíc na rozdíl od Evropské úpravy zdůrazněn slovem „jen“) předmět srovnání „zboţí nebo sluţby“ nelze zahrnout osobu soutěţitele, jeho poměry, vlastnosti či jakékoliv jiné hodnoty.87 Jako specifikaci první podmínky vidí srovnání zboţí nebo sluţeb slouţícím stejnému účelu I. Pelikánová88, neboť opačný případ, který by nebyl předpokladem objektivního srovnání, by velmi pravděpodobně působil klamavě. Touto podmínkou se nedávno zabýval i ESD v případu C-159/09 Lidl SNC (dále jen jako „Lidl“) proti Vierzon Distribution SA (dále jen jako Vierzon). Lidl provozuje na francouzském území řetězec supermarketů s potravinami a také obchod nacházející se v blízkosti obchodu Vierzon, která uvádí na trh výrobky běţné spotřeby opatřené značkou „Leclerc“. V roce 2006 Vierzon otiskla v místním deníku reklamu, která zobrazovala pokladní účtenky s 34 výrobky, přičemţ šlo o výrobky potravinářské zakoupené

84

KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č. 1, s. 3-4. MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži: Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 96. 86 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 366. 87 KOTÁSEK, J.: Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5 – 6, s. 60. 88 PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl. 4. vyd. Praha: ASPI Publishing, 2004. s. 536. 85

34

v obchodech obou společností. Na účtence Vierzon byla uvedena niţší výsledná cena neţ na účtence Lidl. Lidl ţaloval u obecného soudu Vierzon z titulu nekalé soutěţe. Národní soud přerušil řízení a obrátil se s předběţnou otázkou na ESD. Otázka se týkala výkladu čl. 3a směrnice 84/450/EHS, zejména, zda není přípustné pouţít cenovou srovnávací reklamu ve vztahu k výrobkům slouţícím stejným potřebám či zamýšleným pro stejný účel, pouze proto, ţe pokud jde o potravinářské výrobky, liší se poţivatelnost kaţdého z nich s ohledem na podmínky a místa jejich výroby, pouţitých ingrediencí či zkušeností výrobce. ESD ve výroku uvedl, ţe čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450/EHS „musí být vykládán v tom smyslu, že pouhá okolnost, že se potravinářské výrobky liší z hlediska jejich poživatelnosti a požitku spotřebitele je konzumovat, v závislosti na podmínkách a místě jejich výroby, jejich ingrediencích a výrobci, nemůže vyloučit, že srovnání takových výrobků může splňovat požadavek stanovený v uvedeném ustanovení, … sloužit stejným potřebám… zamýšleny pro stejný účel, … vyznačovat dostatečnou mírou vzájemné zaměnitelnosti“.89 Oddíl 4.2.3. Podmínka 3. – důležité, ověřitelné a charakteristické znaky Dle § 50a odst. 2 písm. c) přípustná srovnávací reklama „objektivně srovnává jeden nebo více základních znaků daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně důležité, ověřitelné a charakteristické, mezi nimiž může být i cena“. Rovněţ tato podmínka prošla novelou, jak zmíněno výše zákonem 36/2008 Sb., za účelem dosaţení souladu se směrnicí ES. Jsou zde především podrobněji specifikovány znaky, jeţ jsou pro dané výrobky nebo sluţby důleţité, ověřitelné a charakteristické, coţ má význam z hlediska vzniklého sporu v konkrétním případě. Pokud soutěţitel bude obecně v reklamě tvrdit, ţe jeho výrobek je lepší, neţ konkurentův, nebude naplňovat tuto podmínku přípustnosti srovnávací reklamy, pokud neuvede konkrétní srovnávané znaky. Podle této novely můţe být takových znaků více i méně (ne jen výjimečně, jako tomu bylo v předchozí úpravě), pokud splňují poţadavek objektivity a srovnatelnosti. Tímto znakem můţe být i cena.90 Domnívám se a souhlasím s názorem J. Kotáska91, ţe předchozí úprava měla za to, ţe znak ceny má pro srovnání malou vypovídací hodnotu, kdyţ tento znak („zpravidla musí být srovnání ve více znacích, mezi něţ můţe patřit i cena, jen výjimečně lze připustit srovnání 89

Věc C-159/09 Lidl SNC proti Vierzon Distribution SA [online]. EUR-Lex, 2010 [cit. 25. listopadu 2010]. Dostupný z: http://eur-lex.europa.eu/. 90 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži: Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 96. 91 KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č. 1, s. 5.

35

v jediném znaku“) připustila jen pro srovnání ve více znacích, coţ vyplývá z gramatického výkladu. Toto omezení ovšem neodpovídalo zcela směrnici ES („…one or more… features…, which may include price“), dnešní úprava je jiţ v souladu se směrnicí ES. Zejména druhou a třetí podmínkou se zabýval i Soudní dvůr v případu C-356/04 Lidl Belgium GmbH & Co KG (dále jen „Lidl“) proti Etablissementen Franz Colruyt NV(dále jen „Colruyt“). Tyto dvě společnosti provozují v Belgii obchodní řetězce, jejichţ hlavní činnost spočívá zejména v maloobchodním prodeji výrobků běţné spotřeby pod označením Lidl a Colruyt. Colruyt pouţil srovnávací reklamu tím způsobem, ţe zaslal svým zákazníkům dopis, v němţ je informoval o tom, ţe v roce 2003 u něho výrazně ušetřili, coţ demonstroval indexem průměrných cen, který vypočítával ročně ušetřenou částku proti tomu, co by průměrně utratili u konkurence, kterou zařazuje do určitých cenových skupin. Snaţí se také poukázat na aktuálnost výpočtů s ohledem na náročnost prováděných srovnávání. Podobné sdělení se objevuje i na pokladních dokladech vydávaných v provozovnách Colruyt. Dále je v dopisu i na dokladech upozorňováno na zboţí Colruytu s označením „BASIC“, jeţ je označeno červenou etiketou a pyšní se absolutně nejniţší cenou v celé Belgii. Lidl podal ţalobu na Colruyt z důvodu neobjektivnosti, neověřitelnosti a klamavosti dotčené reklamy. Belgický soud řízení přerušil a poloţil Soudnímu dvoru předběţné otázky. Z výroku rozhodnutí se druhé podmínky druhé podmínky dotýká výklad čl. 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450/EHS, dle něhoţ „nic nebrání tomu, aby se srovnávací reklama týkala hromadně sortimentů výrobků běžné spotřeby uváděných na trh dvěma konkurenčními řetězci velkých obchodů, pokud jsou uvedené sortimenty tvořeny jednotlivými výrobky, které, je-li na ně nahlíženo jako na dvojice, jednotlivě splňují požadavek srovnatelnosti, který toto ustanovení ukládá“. Umoţnění hromadného srovnávání sortimentu srovnatelných výrobků můţe totiţ zadavateli reklamy umoţnit nabídnout zákazníkovi reklamní informaci obsahující globální a syntetické údaje, jeţ se pro něho mohou ukázat jako zvláště relevantní především s ohledem na fakt, ţe zpravidla uskutečňuje vícero nákupu za účelem uspokojení běžných životních potřeb. S ohledem na třetí podmínku přípustnosti má být čl. 3a odst. 1 písm. c) „vykládán v tom smyslu, že požadavek, aby reklama „objektivně srovnávala“ znaky dotčeného zboží, který toto ustanovení ukládá, nepředpokládá, že v případě … (srovnání popsané v předmětném sporu), budou srovnávané výrobky a ceny… (zadavatele i konkurence) v reklamním sdělení výslovně a vyčerpávajícím způsobem vyjmenovány“. Poţadavek 36

„ověřitelnými“ rysy zboţí uváděného na trh dvěma konkurenčními řetězci velkých obchodů ve smyslu tohoto ustanovené musí být vykládán v tak, ţe jimi jsou ceny uvedeného zboţí a obecná úroveň cen uplatňovaných těmito řetězci pro srovnatelné výrobky a také částka, kterou můţe spotřebitel nakupující takové výrobky u jednoho řetězce proti nákupu u jiného ušetřit, pokud je obecná úroveň cen stanovena na základě sortimentu srovnatelných výrobků. Tento poţadavek je splněn i tehdy, pokud nejsou srovnávané údaje ve srovnávací reklamě vyjmenovány, ale pokud zadavatel reklamy uvede zejména pro adresáty reklamního sdělení, kde a jak se mohou snadno s těmito údaji seznámit.92 Oddíl 4.2.4. Podmínka 4. – nebezpečí záměny Dle § 50a odst. 2 písm. d) přípustná srovnávací reklama nevede k vyvolání nebezpečí záměny na trhu mezi tím, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje, a soutěžitelem nebo mezi jejich podniky, zbožím nebo službami, ochrannými známkami, firmami nebo jinými zvláštními označeními, která se pro jednoho nebo druhého z nich stala příznačnými. V této

podmínce

je

vyjádřena alternativa

ke

skutkové podstatě

obsaţené

v § 47 ObchZ, kde je pamatováno na vyvolání nebezpečí záměny pomocí uţití zvláštního označení či napodobení cizích výrobků, jejich obalů nebo výkonů atd., zatímco § 50a odst. 2 písm. d) se týká nebezpečí záměny v reklamě. Této podmínce bude vyhověno u tzv. kritické srovnávací reklamy, u které je vyzdvihování předností vlastního výrobků oproti konkurenci očekáváno. Soutěţitel si je v tomto případě dobře vědom toho, ţe vyvolání nebezpečí záměny by přineslo kýţený efekt spíše konkurenčnímu výrobku. Naproti tomu tato podmínka splněna nebude, a tudíţ se bude jednat o nepřípustnou srovnávací reklamu, u tzv. opěrné srovnávací reklamy, u které je zpravidla riziko zaměnitelnosti očekávatelné.93 Otázkami v souvislosti s touto podmínkou (implementace článku 3a odst. 1 písm. d) směrnice 84/450/EHS) se zabýval Soudní dvůr v rámci rozhodování o předběţné otázce týkající se výkladu směrnic ke sporu C-533/06 O2 Holdings Limited, O2 (UK) Limited (dále jen „O2“) proti Hutchison 3G UK Limited(dále jen „H3G“). O2 poskytující mobilní telefonní sluţby je majitelem dvou národních obrazových ochranných známek představujících statický obrázek bublin (zároveň se pro ně staly příznačnými). Společnost H3G také poskytuje mobilní telefonní sluţby a v rámci reklamní 92

Věc C-356/04 Lidl Belgium GmbH & Co. KG v. Etablissementen Franz Colruyt NV [online]. EUR-Lex, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62004J0356:CS:HTML. 93 KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č. 1, s. 5.

37

kampaně v roce 2004 odvysílala reklamu, ve které srovnávala cenu svých sluţeb s cenou sluţeb nabízených O2. V této reklamě bylo zobrazeno jméno O2 a obrázek černobílých bublin v pohybu, za čímţ následovaly symboly ţalované společnosti, to vše s cílem upozornit na levnější sluţby. O2 podala ţalobu z důvodů porušení práv k ochranné známce, jeţ byla zamítnuta. O2 se tedy odvolala, odvolací soud ovšem přerušil řízení a poloţil Soudnímu dvoru tři otázky ohledně výkladu čl. 5 směrnice 89/104/EHS a čl. 3a směrnice 84/450/EHS. Otázkou bylo, zda může majitel ochranné známky zakázat třetí osobě užívání označení podobného jeho ochranné známce ve srovnávací reklamě. Soudní dvůr otázky zodpověděl, ţe „čl. 5 odst. 1 a 2 směrnice 89/104/EHS a čl. 3a odst. 1 směrnice 84/450/EHS je nutno vykládat tak, že majitel zapsané ochranné známky není oprávněn zakázat ve srovnávací reklamě, která splňuje všechny podmínky přípustnosti stanovené ve výše uvedeném čl. 3a odst. 1, užívání označení totožného nebo podobného jeho ochranné známce třetími osobami.“ Zároveň však uvedl, ţe pokud „jsou splněny podmínky vyžadované v čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104/EHS pro zákaz použití“ takového označení (tedy uţití v obchodním styku, bez souhlasu majitele ochranné známky, pro zboţí či sluţby totoţné či podobné s těmi, pro něţ byla známka zapsána, musí vzniknout nebezpečí záměny u veřejnosti), „je vyloučeno, aby srovnávací reklama … splňovala podmínku přípustnosti upravenou v čl. 3a odst. 1 písm. d) směrnice 84/450/EHS“ Dále bylo ve výroku uvedeno, ţe „čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104/EHS je nutno vykládat tak, že majitel zapsané ochranné známky není oprávněn zakázat, aby třetí osoby užívaly označení podobné této ochranné známce …, jestliže toto užívání nezpůsobí u veřejnosti nebezpečí záměny, a to bez ohledu na skutečnost, zda srovnávací reklama splňuje všechny podmínky přípustnosti uvedené v čl. 3a směrnice 84/450/EHS“.94 Oddíl 4.2.5. Podmínka 5. – zlehčování nepravdivými údaji Dle § 50a odst. 2 písm. e) přípustná srovnávací reklama nezlehčuje nepravdivými údaji podnik, zboží nebo služby soutěžitele ani jeho ochranné známky, firmu či jiná zvláštní označení, která se stala pro něj příznačnými, ani jeho činnost, poměry či jiné okolnosti, jež se jej týkají.

94

Věc C-533/06 O2 Holdings Limited and O2 (UK) Limited v. Hutchison 3G UK Limited [online]. EUR-Lex, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62006J0533:EN:HTML.

38

Původní formulace „nezlehčuje podnik, zboží … “ byla velmi nevhodná, neboť tato podmínka má úzkou vazbu na skutkovou podstatu zlehčování obsaţenou v § 50 ObchZ, dle jehoţ odst. 2 je zlehčováním i „uvedení a šíření pravdivých údajů o poměrech, výrobcích či výkonech jiného soutěžitele…“ Podlé této původní harmonizační úpravy, jeţ byla doplněna o slova „nepravdivými údaji“ na základě „technické novely“ (zák. č. 501/2001 Sb.), by i korektní srovnání splňující ostatní podmínky § 50a odst. 2 ObchZ bylo nedovolenou nekalou soutěţí. Tedy tato podmínka mající za účel připustit určitý způsob reklamního srovnávání by se ve spojení s § 50 odst. 2 stala vlastně podmínkou nepřípustnosti srovnávací reklamy95, tedy by se paradoxně úprava srovnávací reklamy míjela svým účinkem, kterým má být zprostředkovat spotřebiteli co nejúplnější informace o nabídce zboţí či sluţeb na trhu, včetně přípustného srovnání s nabídkou konkurence. Úprava po technické novele by měla být interpretována tak, ţe zakázaným zlehčováním je i uvedení a rozšiřování pravdivých údajů o poměrech, výrobcích či výkonech jiného soutěţitele, pokud je způsobilé tomuto soutěţiteli přivodit újmu, se dvěma výjimkami. Jednou z těchto výjimek je právě zlehčování pravdivými údaji v rámci srovnávací reklamy za splnění ostatních podmínek § 50a odst. 2 a obecných podmínek přípustné hospodářské soutěţe.96 Oddíl 4.2.6. Podmínka 6 – označení původu Dle § 50a odst. 2 písm. f) přípustná srovnávací reklama se vztahuje u výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užívat chráněné označení původu, vždy jenom na výrobky se stejným označením původu. Při výkladu této podmínky by mělo být přihlíţeno k tomu, ţe mezinárodní praxe dnes stále častěji vyţaduje, aby geografické údaje uvedené v označení výrobku odpovídaly jejich skutečné provenienci z určitého místa, i kdyţ se nejedná o chráněné označení původu97 jakoţto průmyslové právo.98 Účelem této podmínky je nepřipustit srovnání výrobků s různým označením původu, i kdyby soutěţitel v reklamně výslovně na tuto nesrovnalost upozornil (např. šampaňské se sektem – tato podmínka, jeţ byla doplněna na ţádost Francie, bývá nazývána „šampaňskou klauzulí“). Má chránit národně či regionálně specifické produkty, které mají malou moţnost

95

ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 367. Tamtéţ. 97 Předmětem uvedené podmínky je označení původu ve smyslu zákona č. 452/2001 Sb., o ochraně označení původu a zeměpisných označení, ve znění pozdějších předpisů. 98 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 367. 96

39

ocitnout se ve srovnávací reklamě s výrobky bez označení původu, nebo s původem odlišným. Komparativní reklama je potom v případě výrobků s chráněným označením původu téměř vyloučena.99 Národně či regionálně specifické produkty mají podle rozhodnutí Soudního dvora C381/05 De Landtsheer Emmanuel SA (dále jen „Landtheer“) proti Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne, Veuve Clicquot Ponsardin SA(dále jen „CIVC“) přeci jen větší moţnost vyskytovat se ve srovnávací reklamě v komparaci s výrobky bez označení původu neţ jak je tomu uvedeno u názoru výše. Landtsheer uvedl na trh roku 2001 pivo s názvem „Malheur Brut Réserve“, které je vyráběno postupem vycházejícím ze způsobu výroby šumivého vína, čímţ mu chtěl vtisknout výjimečný charakter. Reklamní a prodejní kampaň tohoto výrobku byla doprovázena označeními „BRUT RÉSERVE“, „La premiere biére BRUT au monde“ (první BRUT pivo na světě), „Biére blonde á la méthode traditionnelle“ (světlé pivo vyrobeno tradičním způsobem) a také odkaz na vinaře z Remeše a Épernay. Dokonce byl pouţit výraz „champagnebier“ jako vyjádření faktu, ţe produkt je vyráběn šampaňskou metodou. Tento obchodní tah se nezamlouval CIVC, kteří se ţalobou domáhali zákazu uţívání výše zmíněných označení. Soud vyhověl ţalobě jen částečně, kdyţ zakázal Landtsheer uţívat výrazu „Méthode traditionelle“, označení původu „Champagne“ a odkazu na vinaře. Ve zbytku ţalobu zamítl. Obě strany se odvolaly, kdyţ odvolací soud řízení přerušil a poloţil Soudnímu dvoru předběţné otázky týkající se výkladu směrnice. Jedna z otázek se týkala výkladu čl. 3a odst. 1 písm. f) směrnice 84/450/EHS, zda je nepřípustné jakékoliv srovnání, které se pro výrobky bez označení původu odvolává na výrobky s označením původu. K této otázce se ESD vyjádřil tak, ţe podle ustálené judikatury musejí být poţadavky kladené na srovnávací reklamu vykládány způsobem co nejpříznivějším pro tuto reklamu. Nakonec uvedl, ţe „pokud jsou všechny ostatní podmínky přípustnosti srovnávací reklamy splněny, ochrana označení původu, jejímž důsledkem je absolutní zákaz srovnávání výrobků bez označení původu s výrobky s takovým označením, je neodůvodněná a její legitimitu nelze založit na ustanoveních čl. 3a odst. 1 písm. f) směrnice“84/450/EHS a tento „musí být

99

VEČERKOVÁ, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěţi. Právní fórum. 2004, č. 3, s.115.

40

vykládán v tom smyslu, že ne každé srovnání, které se pro výrobky bez označení původu odvolává na výrobky s označením původu, je nedovolené“.100 Oddíl 4.2.7. Podmínka 7. – nepoctivé těžení z dobré pověsti Dle § 50a odst. 2 písm. g) přípustná srovnávací reklama nevede k nepoctivému těžení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou soutěžitele, jeho firmou či jinými zvláštními označeními, která se pro něj stala příznačnými, anebo z dobré pověsti spjaté s označením původu konkurenčního zboží. Tato podmínka je ve větší míře duplicitní k § 48 ObchZ ovšem s tím rozdílem, ţe v § 50a odst. 2 písm. g) se zapovídá nepoctivé těţení z dobré pověsti různých atributů soutěţitele, aniţ by byl uveden důvod takového těţení (srov. §48 ObchZ „využívání pověsti … s cílem získat pro výsledky vlastního nebo cizího podnikání prospěch, jehož by soutěžitel jinak nedosáhl“. Je tedy moţno se jazykovým výkladem dobrat závěru, ţe je povoleno z cizí pověsti těţit poctivě a navíc je moţno při srovnávací reklamě těţit ze špatné pověsti.101 Oddíl 4.2.8. Podmínka 8. – imitace Dle § 50a odst. 2 písm. h) přípustná srovnávací reklama nenabízí zboží nebo služby jako napodobení nebo reprodukci zboží nebo služeb označovaných ochrannou známkou nebo obchodním jménem nebo firmou. Tato podmínka poskytuje ochranu registrovaným ochranným známkám a oficiálním označením podnikatelských subjektů před přiznaným imitováním jejich zboţí nebo sluţeb. S největší pravděpodobností nebude tato podmínka přípustnosti splněna ani při uţití jiných slov neţ „napodobenina“ či „reprodukce“, jeţ vyjadřují stejný myšlenkový obsah („imitace“, „alternativa k“). Naproti tomu podmínce bude vyhovovat případ, kdy bude srovnáno neznačkové zboţí se značkovým za předpokladu, ţe nebude označeno za napodobeninu či reprodukci značkového zboţí.102 Je tedy bráněno především takovému postupu, kdy by soutěţitel vyuţil ve srovnávací reklamě cizího značkového výrobku jako „taţného koně“, který by mu zprostředkovaně

100

Věc C-381/05 De Landtsheer Emmanuela SA v. Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne a Veuve Clicquot Ponsardin SA [online]. EUR-Lex, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0381:CS:HTML. 101 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 368. 102 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 368.

41

umoţnil informovat o svém zboţí velmi nenáročným a nenákladným způsobem, odkazem na spotřebitelům všeobecně známý výrobek.103 Podmínkami uvedený v § 50a odst. 2 písm. g) a h) se zabýval také Soudní dvůr v C487/07 L’Oréal SA a další (dále jen „Loreal“)proti Bellure NV a další (dále jen „Bellure“). Loreal vyrábí a prodává luxusní parfémy, k čemuţ vlastní i renomované ochranné známky s dobrým jménem. Bellure vyrábí a prodává napodobeniny těchto parfémů ve Spojeném království, přičemţ jejich flakony a krabičky se celkově podobají balením pouţívaným Loreal, která jsou chráněna slovními a obrazovými známkami. Bellure navíc zasílá maloobchodníkům srovnávací seznamy s pouţitím těchto slovních ochranných známek při srovnání parfému Loreal s jimi prodávanou napodobeninou. Loreal ţaloval Bellure u vnitrostátního soudu a ten se obrátil na Soudní dvůr s předběţnou otázkou. Soudní dvůr uvedl, ţe čl. 3a odst. 1 směrnice 84/450 EHS, „musí být vykládán v tom smyslu, že inzerent, který ve srovnávací reklamě výslovně či implicitně zmiňuje, že výrobek, který uvádí na trh, představuje napodobeninu výrobku nesoucího velmi známou ochrannou známku, představuje "zboží nebo službu jako napodobeninu nebo reprodukci" ve smyslu tohoto článku 3a odst. 1 písm. h). Prospěch, jehož inzerent dosáhl díky takovéto protiprávní srovnávací reklamě, musí být považován za "získaný protiprávně" z dobré pověsti spojované s touto ochrannou známkou, ve smyslu uvedeného čl. 3a odst. 1 písm. g)“ S ohledem na shora rozebraný judikát C-533/06 O2 proti H3G musí být čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104/EHS „vykládán v tom smyslu, že majitel zapsané ochranné známky je oprávněn dát zakázat použití označení totožného s touto ochrannou známkou … třetími osobami ve srovnávací reklamě, která nesplňuje všechny podmínky přípustnosti stanovené v čl. 3a odst. 1 směrnice Rady 84/450/EHS“104 Oddíl 4.2.9. Zvláštní nabídky V § 50 odst. 3 ObchZ je upraven zvláštní případ srovnávání, k němuţ dochází při tzv. „zvláštních nabídkách“, těmi se rozumí zejména výprodejové akce. Ve většině těchto případů půjde o „vnitřní srovnávání“ poukazující na dočasně výhodnější podmínky (zejména cenové či mnoţstevní) prodeje zboţí či poskytování sluţeb. Ve výjimečných případech

103

KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č. 1, s. 7. Věc C-487/07 L'Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC, Laboratoire Garnier & Cie v. Bellure NV, Malaika Investments Ltd [online]. EUR-Lex, 2010 [cit. 24. listopadu 2010]. Dostupný z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:180:0006:0006:CS:PDF. 104

42

se tohoto opatření dá pouţít i v porovnání s jiným soutěţitelem („u nás tento týden za takovou cenu, u konkurence za cenu vyšší“).105 Jakékoli srovnání odkazující na zvláštní nabídku musí jasně a jednoznačně uvést datum, ke kterému tato nabídka končí, nebo musí uvést, že bude ukončena v závislosti na vyčerpání zásob nabízeného zboží nebo služeb. Jestliže zvláštní nabídka nezačala ještě působit, musí soutěžitel také uvést datum, jímž začíná období, v němž se uplatní zvláštní cena nebo jiné zvláštní podmínky. 106 V případě pouţití této praktiky při srovnávání postihuje soutěţitele jistá informační povinnost, zejména musí dle citovaného ustanovení uvést den, ke kterému výhodná nabídka končí, či skutečnost, ţe nabídka platí do vyčerpání zásob. V případě, ţe nabídka ještě působit nezačala rovněţ den počátku platnosti zvláštních podmínek. Pojem „nezačala působit“ je zvolen poněkud nešťastně, neboť tato počíná působit jiţ svým zveřejněním, přičemţ většina spotřebitelů odkládá spotřebu a čeká na platnost této speciální akce.107 V praxi se často objevují situace, kdy se v souvislosti se zvláštní nabídkou (nejen u srovnávací reklamy) objeví údaj „jen do vyprodání zásob“, přičemţ tyto zásoby bude představovat jen několik málo kusů, které budou takřka ihned rozebrány, nebo zboţí nebude vůbec k dispozici. Tímto jednáním budou do prodejny nalákáni zákazníci, kteří si eventuálně zakoupí alespoň jiné zboţí. V této situaci ovšem průměrný spotřebitel očekává relevantní mnoţství zboţí vzhledem k inzerované akci, tudíţ bude popsané počínání nutno posuzovat jako klamavou reklamu podle § 45 odst. 3, při srovnávání jako klamavou srovnávací reklamu dle § 50 odst. 2 písm. a).108 V Souvislosti s tímto jednáním P. Hajn109 uvádí, ţe by se uvedené jednání jednodušeji mohlo posuzovat podle generální klauzule nekalé soutěţe (nepřípustná forma lákání spotřebitelů), s čímţ v tomto případě naprosto souhlasím.

Podkapitola 4.3. Příklady z praxe 1. Jeden z nejznámějších případů srovnávací reklamy u nás se objevil v reklamní kampani společnosti společnost ČEZ, a.s. (dále jen „ČEZ“) odstartované v lednu 2008 a zaměřené na drobné zákazníky, domácnosti z oblasti jiţních Čech a jiţní Moravy, kde uţ od privatizace dominuje společnost E. ON Česká republika, s.r.o. (dále jen „E. ON“), a domácnosti z Prahy, 105

ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 368. 106 §50 odst. 3 ObchZ. 107 KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č. 1, s. 7. 108 Tamtéţ. 109 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 368.

43

jeţ jsou tradičně baštou společnosti Praţská energetika, a.s. (dále jen „PRE“). Jedná se o cílovou skupinu, kde se ještě boj o zákazníky v té době naplno nerozhořel, společnost ČEZ zde tedy měla v úmyslu přetáhnout zákazníky za pomocí určitým způsobem niţších cen oproti konkurenci. Problémem v dané situaci je, zda reklama hlásající slogan „NEPREPLÁCETE ÚČTY. ČEZ JE LEVNĚJŠÍ!“, jeţ zvýrazněním písma identifikuje PRE (viz. Přílohy – Obr. č. 1), a slogan „NEJSME ONI. ČEZ JE LEVNĚJŠÍ!“, který také zvýrazněním konkrétním písmen identifikuje konkurenta E. ON (viz. Přílohy – Obr. č. 2) tak, jak to poţaduje § 50a odst. 1 ObchZ, splňuje podmínky stanovené v § 50a odst. 2 pro přípustnost takové srovnávací reklamy, zejména se v tomto případě jedná o kolizi s podmínkami stanovenými pod písm. a), c) a e). Tvrzení o tom, ţe je ČEZ levnější je uváděno zajímavým způsobem. Sám ČEZ tvrdil, ţe u tzv. „jednotarifních zákazníků“, kteří pouţívají energie pro svícení, vaření a provoz domácích spotřebičů, je dle vlastního srovnání v 86 % případů levnější neţ PRE a ve všech případech levnější neţ E. ON. Dále tvrdil, ţe u tzv. „dvoutarifních zákazníků“, kteří pouţívají energie i pro bojlery a akumulační vytápění, je v 50 % případů levnější neţ PRE a ve všech případech levnější neţ E. ON. Reklamou identifikovaní konkurenti poukazovali na skutečnost, ţe tato tvrzení nelze zobecňovat („ČEZ JE LEVNĚJŠÍ!“), neboť vyházejí jen z jednoho tarifu, přičemţ pro domácnosti je vytvořeno šest základních tarifů, ve kterých je podle nich ČEZ draţší (resp. je draţší v tarifech ostatních, nedotčených reklamou). Jelikoţ s ohledem na výše uvedené by mohla být tato reklama shledána jako neobjektivní s ohledem na srovnání v ceně, tedy v rozporu s podmínkou stanovenou v § 50a odst. 2 písm. c) ObchZ, a v souvislosti s tím by se reklama stala klamavou, tedy by nesplňovala podmínku stanovenou v § 50a odst. 2 písm. a) ObchZ. Vzhledem k tomu, ţe zmiňované slogany jaksi agresivně brojí proti konkurentům, a tedy je moţno tyto zlehčit nepravdivými údaji (viz. předchozí věta), mohla by být porušena i podmínka stanovená v § 50a odst. 2 písm. e). Nakonec je třeba dodat, ţe reklamní srovnání nebylo časově omezeno, proto by se reklama jistě stala klamavou, kdyby po zahájení kampaně některý z těchto konkurentů sníţil ceny. Všechna tyto závěry jsou pouhou spekulací, neboť ţádný z konkurentů nepřikročil k podání ţalobního návrhu ani podnětu na Radu pro reklamu, neboť prakticky k ţádné újmě

44

způsobené odlivem zákazníků nedošlo a není jisté, zda by byl zaručen případný úspěch ve sporu. 2. V situaci popisované níţe (viz. Oddíl 5. 1. 14 Parazitní kořistění z výkonů soutěţitelových) vzniklé v soutěţi mezi McDonald’s a KFC je třeba právně zhodnotit i způsob komunikace předmětného jednání (výzva k uplatnění konkurenčních slevových kuponů v KFC), tedy slogan „ … jen v KFC víte, co skutečně jíte.“ a způsob jeho grafické zpracování. U průměrného spotřebitele totiţ slogan způsobem prezentace (podobnost s propagačními materiály McDonald’s) nepřímo identifikující konkurenta vyvolává dojem, ţe u něho „neví, co skutečné jí“, coţ mu můţe způsobit újmu, neboť taková nevědomost na spotřebitele působí spíše negativně. Nepřímou identifikací konkurenta se reklama tedy stává reklamou srovnávací podle § 50a ObchZ. Pokud tedy KFC není schopno prokázat, ţe slogan je pravdivý, tedy ţe průměrný spotřebitel „skutečně ví co v KFC jí“, bude tato srovnávací reklama nepřípustná jednak podle § 50a odst. 2 písm. a) ObchZ, neboť bude klamavá, a také podle § 50a odst. 2 písm. e), kdy se KFC dopouští tzv. zlehčování nepravdivými údaji. Pouţívání tohoto sloganu bylo soudem zakázáno (nejspíše z titulu srovnávací reklamy nesplňující podmínky její přípustnosti viz odst. výše) stejně jako parazitní kořistění na výkonech soutěţitele přijímáním kuponů vystavených konkurentem. 3. Reklama, která byla vysílána v USA (výstřiţky viz. Přílohy – Obr. 3) a tam také soudem zakázána, týkající se konkurenčního boje mezi společnostmi „Pepsi“ a „Coca – Cola“, by neobstála s největší pravděpodobností ani před našimi podmínkami přípustnosti dle § 50a odst. 2 ObchZ. Jednalo se o televizní spot, kde si malý chlapec dojde k automatu s chladícími nápoji, jenţe chlapec je malého vzrůstu a tlačítko pro objednání nápoje od společnosti „Pepsi“, který mu chutná více neţ nápoje od společnosti „Coca – Cola“, je nedosaţitelné. Proto si tento chlapec za své těţce dosaţené kapesné zakoupí dvakrát plechovku s nápojem od společnosti „Coca – Cola“, které pouţije jako podstavce pro dosaţení na vyšší tlačítka, a následně teprve zakoupí plechovku s nápojem od společnosti „Pepsi“. Kdyţ odchází, tak prvé dvě plechovky zůstávají na zemi.

45

Podle mého názoru nelze v reklamě objektivně srovnávat znak chuti, neboť to není znak, který by byl objektivně ověřitelný, proto by taková reklama nesplňovala podmínku stanovenou § 50a odst. 2 písm c) ObchZ. 4. Velmi pěkný způsob srovnávání v reklamě, který posvětil svým rozhodnutím soud, byl pouţit v Nizozemí. Autopůjčovna „easyCar“ zveřejnila inzerát na svoje sluţby se sloganem „Nejlepší důvod, proč si půjčit auto u easyCar, najdete na hertz.nl“. Kdyţ easyCar vyhrál v anketě britského listu Daily Telegraph o nejpopulárnější autopůjčovnu a konkurent Hertz skončil aţ na místě šestém, zveřejnil ihned obdobné inzeráty, v nichţ soupeři k šestému místu pogratuloval. 5. Největším přeborníkem ve srovnávání je Michael O'Leary se svou nízkonákladovou leteckou společností „Ryanair“. Srovnávací reklamu pouţil snad ve všech zemích, na jejichţ trhy prorazil. Taková srovnávací reklama se ovšem dostala roku 1999 aţ k Nejvyššímu soudu ve Velké Británii. Ţalobcem byl tehdy konkurent British Airways, o kterém reklama tvrdila, ţe je pětkrát tak draţší, neţ zadavatel a dokonce ho označila za „Expensive BA….DS“ (tečkami byla myšlena písmena s, t, a, r). Soudce k tomu uvedl: "Myslím, ţe cenové srovnání bylo férové. Mám dojem, ţe jediný důvod, proč se reklama British Airways nelíbila, byl ten, ţe to byla pravda."110

110

Vážené čtenářky, vážení čtenáři [online]. EKONOM, 2010 [cit. 24. listopadu 2010]. Dostupný z: http://ekonom.ihned.cz/1-10154100-22777500-403000_d-08.

46

Kapitola 5. Reklama jinak nekalá Reklama jinak nekalá je běţně chápána jako reklama naplňující podmínky generální klauzule a nespadající pod rozsah pojmenovaných skutkových podstat. Ani „perversní tvořivost“ není bezbřehá, a tak často dochází k aplikaci samotné generální klauzule na případy, které se v základních obrysech navzájem podobají. Dochází tak k relativizaci rozdílu mezi případy nekalé soutěţe v zákoně výslovně pojmenovanými a nepojmenovanými, tedy k vytváření „soudcovských skutkových podstat“111. Tyto bývají v odborné literatuře systematizovány, proto se pokusím jeden takový systém112 přehledně vymezit. Nejčastější skutkové podstaty bych poté trochu více rozebral, ovšem musím brát ohled na omezení rozsahu této práce. Některé v následně vymezovaném systému soudcovské skutkové podstaty se ovšem jiţ dnes pouţívají jen zřídka (zastarávají), nicméně se postupem času mohou objevit i nové frekventované skutkové podstaty, které budou předmětem soudcovského práva (jedná se např. o reklamu operující s motivy strachu, rasovými, náboţenskými či pornografickými prvky, nesprávné údaje při výprodejích).

Podkapitola 5.1. Systém jednotlivých soudcovských skutkových podstat Oddíl 5.1.1. porušení nejrůznějších norem práva veřejného či soukromého Tato skutková podstata bývá uváděna na počátcích většiny výčtů soudcovských skutkových podstat, neboť je velmi často uţívanou na jednání, která se snaţí neodůvodněně v hospodářské soutěţi profitovat na tom, ţe porušují nejrůznější normy. Takový profit ovšem nemusí spočívat jen v přímém přínosu jednajícímu, můţe se klidně jednat o poškození jiného soutěţitele či spotřebitele, jeţ takový přínos zprostředkuje. Takovouto zprostředkovanou výhodu likvidací konkurenta skýtal i případ řešený rozsudkem113 Nejvyššího soudu ČR, kdy jeden trhovec hnán touhou získat výhodnější pozici pro umístění svého stánku kopnul do stánku svého konkurenta, čímţ tento převrátil. Dle výroku Nejvyššího soudu lze paradoxně tento čin (jinak zakládající nárok na náhradu

111

ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 342. 112 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 129-131. 113 Rozsudek Nejvyššího soudu ČSR ze dne 29. 5. 1937, sp. zn. Rv IV 716/36.

47

škody či trestní odpovědnost) posuzovat podle generální klauzule nekalé soutěţe s tím odůvodněním, ţe jednající konal v úmyslu získat hospodářský prospěch. Z uvedeného rozhodnutí vyplývá, ţe ani jednáním naplňujícím znaky skutkové podstaty trestného činu není vyloučen postih z oblasti soutěžního práva. Jednání v rozporu s normami veřejného práva je tedy moţno postihovat pomocí generální klauzule, pokud jsou splněny podmínky nastíněné rozsudkem (důsledky pro soutěţní postavení zúčastněných). Nejčastěji k tomuto souběhu dochází s veřejnoprávními předpisy, které regulují typické soutěţní jevy (ZRR, ZPRTV). Pokud například bude jednáním porušena povinnost v § 6a odst. 2 ZRR stanovující jednání zakázané v souvislosti s reklamní činnosti v oblasti pohřebnictví, můţe být takto jednající mimo jiné ţalován z titulu nekalé soutěţe subjektem, jenţ rovněţ vyvíjí svou činnosti v oblasti pohřebnictví, nicméně tyto povinnosti dodrţuje.114 Prostřednictvím generální klauzule lze zakládat postih nekalé soutěţe i na porušení norem veřejného práva, které mají zdánlivě minimální vztah k hospodářské soutěţi. Můţe se jednat například o porušení předpisů správního práva o podmínkách a způsobu vyučování a výcviku uchazečů o řidičský průkaz, jak bylo rozhodnuto Vrchním soudem v Praze sp. zn. R 3 Cmo 253/97, kdy byla ţalována autoškola konkurenční autoškolou z důvodu nekalé soutěţe za nedodrţování zmíněného předpisu. Dle publikované právní věty jeho rozhodnutí je „při zkoumání podmínek naplnění generální klauzule nekalé soutěže není rozhodné, zda tvrzeným jednáním … jsou porušovány předpisy veřejného práva či práva soukromého, rovněž není rozhodné, zda daná konkrétní oblast práva zároveň upravuje kontrolní mechanismy a prostředky k nápravě včetně sankcí, … Rozhodné naopak je, zda tvrzené jednání, … má kauzální vztah k hospodářské soutěži a dopad v soutěži. Tedy zda … jsou dány předpoklady kvalifikace jednání podle § 44 odst. 1 ObchZ.“115 Jak napovídá předcházející rozsudek, i porušení norem soukromého práva (zejména práva duševního vlastnictví) můţe být zároveň porušením práva proti nekalé soutěţi, ovšem za předpokladu splnění podmínek generální klauzule. Jedná se hlavně o práva průmyslová a také právo na ochranu osobnosti (§ 11 a násl. OZ), kdy je třeba bez schválení uţito atributů osobnosti za účelem reklamy. V takovém případě bude dotčeným subjektem v soutěţním

114

ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 354-356. 115 MACEK, J. Rozhodnutí o věcech obchodního jména a nekalé soutěže. Praha: C. H. Beck, 2000. s. 98.

48

vztahu „soutěţitel ad hoc“.116 O porušení norem soukromého práva, jenţ nemá zdánlivě vztah k právu nekalé soutěţe, se můţe jednat např. porušením smluvních závazků za předpokladu, ţe by soutěţitel neplnící své závazky tak činil za účelem vyřadit jiného soutěţitele z trhu.117 Oddíl 5.1.2. nepřiměřené formy lákání zákazníků V úvodu kapitoly o klamavé reklamě bylo popsáno lákání, jako určitá nutně přípustná dávka klamu v reklamě. Pokud ovšem toto lákání překročí míru tolerance v rámci dobrých mravů soutěţe, můţe být při nesplnění podmínek § 45 ObchZ postihováno dle generální klauzule nekalé soutěţe. Takovéto lákání směřuje k vyvolání dojmu zvláště výhodné nabídky. Jde například o jednání, kdy je spotřebiteli taková nabídka prezentována jako výhra v soutěţi, která se ve skutečnosti nikdy nekonala. Dalším typickým příkladem, který by mohl být brán i jako praktika těţící z pocitu vděčnosti, jsou situace, kdy jsou spotřebitelé zváni na výlety spojené s pohoštěním, kde jim je poté nabízeno zboţí či jiné sluţby.118 Oddíl 5.1.3. nepřiměřené formy obtěžování zákazníků Takovéto formy reklamy v sobě skýtají především zasílání nevyţádaného zboţí, telefonický průzkum trhu, obtěţování zákazníků ohledně nabídek či průzkumů při průchodu městem atd. Nejčastějším způsobem obtěţování zákazníka je dle mého názoru telefonická nabídka zboţí, kdy je potenciálnímu zákazníkovi (údajné náhodně vybranému) velmi neodbytnou paní v hovoru představované zboţí přímo vnuceno s ujištěním, ţe zákazník zaplatí „jen“ poštovné za zkušební balíček a do tří měsíců můţe další dodávky zrušit či pozměnit frekvenci jejich zasílání. Já jsem takto byl například kontaktován operátorkou zastupující švýcarskou společnost vyrábějící holící břity na mokré holení se spoustou velmi barvitě vylíčených specifických a vynikajících vlastností (opak byl pravdou). Při podobných případech mi přijde v rozporu s dobrými mravy soutěţe přenášet reklamní náklady v podobě poštovného a povinnosti v souvislosti se zrušením dodávek na spotřebitele, nehledě na to, ţe náhradní balíček je doručen ještě ve lhůtě k jeho odmítnutí. Toto jednání samozřejmě poškozuje konkurenty, kteří si poctivě hradí veškeré náklady na prezentaci zboţí sami.

116

Soutěţní vztah je zde dán „ad hoc“ zejména proto, ţe nebýt tohoto neschváleného jednání, mohla by osoba svou tvář vyuţívat komerčně sama. 117 ELIÁŠ, K. et al. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 356-358. 118 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži: Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 50.

49

Oddíl 5.1.4. obchodní praktiky těžící z pocitu vděčnosti Tato podstata navazuje na případ nastíněný v Oddíle 5. 1. 2 s tím, ţe by spotřebitel ono prezentované zboţí na výletě koupí za to, ţe pro něj bylo pohoštění připraveno a bylo o něj „náleţitě“ (účelově) postaráno. Nemusí k tomu být nijak nucen, ale z podstaty lidské povahy cosi takto pohoštěného člověka přinutí dát něco hostiteli na oplátku (v tomto případě zakoupí prezentované zboţí, aniţ by nějak zvlášť zkoumal jeho specifika). Oddíl 5.1.5. obchodní praktiky těžící ze soucitu Tuto praktiku provozující soutěţitel si k odbytu svého zboţí vybírá osoby zdravotně postiţené a jiné, jeţ vzbuzují lítost. Člověku se často takových osob zţelí a zboţí si koupí, aniţ by takto učinili za normálních okolností. Samozřejmě ne každá nabídka zboţí či sluţeb takovými osobami spadá pod tuto nekalosoutěţní praktiku, i tito si totiţ potřebují normálním způsobem vydělat a mnohdy se dokonce snaţí, aby jejich postiţení nebylo zprvu znatelné. Bude se tedy jednat především o případy, kdy soutěţitel tyto vysílá účelně aţ ve „zbídačeném“ stavu, kdy tito mají vyvolávat v oslovených aţ mrazení v zádech. Musí tedy být dosaţeno určité intenzity. Oddíl 5.1.6. reklama těžící z toho, že vyvolává přehnaný neodůvodněný strach Reklama v těchto případech vydírá potencionálního zákazníka přesvědčováním, ţe nezakoupením výrobku či nevyuţitím sluţby bude ohroţen on sám nebo jeho blízcí. V některých článcích119 se dokonce poukazuje na „strach“ jako na nejlepšího prodejce. Jako příklad je uváděná ústní prezentace firmy, která jí začíná slovy poukazujícími na četnost štěnic vyskytujících se v průmyslových objektech a domácnostech ČR, jeţ sloţí k průmyslové špionáţi. Ředitel společnosti následně pln strachu ze zmiňovaného špehování přijme nabídku nepříliš levných sluţeb kontroly a hlídání prostor jeho společnosti. Oddíl 5.1.7. zneužití lidské záliby ve hře Reklamní poutače lákají na výhry ze soutěţe, které se můţe člověk účastnit pouze za podmínky předchozího nákupu zboţí ve stanovené hodnotě. V loňských sezonách se tak stávalo pravidelně u společnosti „Mountfield“, kdy se zakoupení zboţí v určité cenové kategorii rovnalo jednomu otočení „kola štěstí“. Tato nabídka se jevila jako nekalá zejména v tom ohledu, ţe zpočátku vypadala jako ojedinělá a výjimečná, leč náhle se ukončení této nabídky stále oddalovalo. Na tuto fintu by se dalo uplatnit ustanovení o „zvláštních 119

Strach je nejlepší prodejce! [online]. InBlog.cz, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://www.inblog.cz/367/strach-je-nejlepsi-prodejce/.

50

nabídkách“, kdyby nebyly upraveny jen pro účely srovnávací reklamy. Další nekalost byla v této praktice spatřována v tom, ţe se málokdy podařilo vytočit opravdu větší slevu, přičemţ zákazníci byli vidinou výhry (v podobě slevy) motivováni utratit v obchodě se zahradní technikou větší částku, neţ by utratili bez této „akce“. Ještě markantnější jsou případy, kdy je pro účast ve hře zapotřebí utratit určitý obnos peněz, přičemţ po skončení hry (např. slosování) jaksi nejsou výhry k dostání nebo jsou podmínky pro jejich dosaţení prakticky nesplnitelné. Oddíl 5.1.8. obchodní systémy označované jako lavina, hydra Podstatou této nekalosoutěţní praktiky je motivace stávajících zákazníků určitou výhodou (sleva, procentuální profit z prodeje atd.) za účelem získání dalších zákazníků. Soutěţitel tak přenáší riziko vlastního podnikání na laiky. Tato praktika mívá hodně modifikací. Můţe se jednat např. o „letadlový systém“, kdy je účastník na počátku nucen sloţit nemalou finanční sumu s tím, ţe mu je po „vyhospodaření“ (zaplnění systému dalšími důvěřivými vkladateli) slibována částka mnohonásobně vyšší (za splnění přísných podmínek). Finanční obnos, který je po čase do systému „vloţen“ se rozděluje poměrně od nejvyšších pozic, takţe pokud je konkrétní osoba na niţších pozicích (patrech) pyramidy, můţe se stát, ţe nenalezne dostatečný počet lidí (nezasvěcených a uvěřivších), čímţ na něj zbude ve výsledném podílu malá nebo ţádná částka k vyplacení. V těchto systémech jde jen zřídka o produkt jako takový, proto je tato praktika pro spotřebitele klamavá a zjednává soutěţiteli hospodářský prospěch na úkor času a peněz soutěţitelů investovaných na základě něčeho, co se jen málokdy slučuje s dobrými mravy soutěţe. Oddíl 5.1.9. používání laiků k náborové činnosti pro určité druhy zboží V podstatě jde o podobnou praktiku jako v Oddílu 5. 1. 8 s tím rozdílem, ţe při těchto praktikách málokdy právem nekalé soutěţe postiţitelných o produkt přeci jen jde. Jedná se o styl podnikání, který si většinou volí pochybné pojišťovací společnosti, které hromadně nabírají laické „manaţery“, kteří jsou školeni ne moc kvalitně za pochodu, přičemţ spotřebitelům poskytují většinou mylné a zavádějící informace s vidinou zisku podílu na uzavření smlouvy. Soutěţitel praktikující tento způsob podnikání tak má minimální náklady na zaškolení zaměstnanců (tedy na řádnou reklamu a osvětu ohledně nabízeného zboţí či sluţby příliš nedbá) a svého zisku tak dosahuje vůči zákazníkům (a předstihu před

51

konkurencí) nepoctivým způsobem, proto je moţno v závislosti na okolnostech (míra porušení dobrých mravů soutěţe) povaţovat takové jednání za nekalou soutěţ. Oddíl 5.1.10. různé formy zabraňovací soutěže V praxi se tato v literatuře málo rozebíraná skutková podstata objevuje velmi často, Hospodářská soutěţ je totiţ motivována snahou získat prospěch nebo alespoň nevykázat ztrátu. K uvedenému cíli lze dospět jen prostřednictvím konkurenčních opatření, která se snaţí stejnému cíli konkurence bránit či konkurenci eliminovat, v těchto půjde většinou v různé míře o zabraňování v soutěţi. Nekalost takového jednání závisí jen na metodách k tomu pouţitých. Budeme se na tomto místě bavit tedy spíše o „nekalé zabraňovací soutěţi“.120 Prvním z takových způsobů je fyzické zabraňování v činnosti. Nejhrubší formou takového jednání je přímá likvidace majetku jiného soutěţitele, maření reklamní kampaně nebo útoky na něho či jeho zaměstnance. Dalším typickým příkladem této praktiky je provádění reklamní agendy v bezprostřední blízkosti konkurentovy provozovny či bránění vstupu do provozovny.121 Spory týkající se podobných reklamních taktik řeší Vrchní soud v Praze mezi řetězci OBI a Hornbach, tito prodávají zboţí pro kutily a zahrádkáře. První z četných sporů v této oblasti vznikl v roce 2007 při reklamní kampani Hornbach lákající zákazníky slevami a dárky do nově otevřeného obchodního domu v Olomouci. Na této akci se objevili brigádníci OBI, jeţ svou dodávkou zablokovali vchod a tisícům zákazníků směřujícím původně do Hornbachu rozdávali vlastní letáky se slevami. Vrchní soud v prvním sporu ohledně těchto praktik pravomocně rozhodl, kdyţ tyto označil tyto za nezákonné, neboť se jedná o jednání nekalosoutěžní. Soudce k předmětné věci vysvětlil, ţe "zákazníci, kteří jsou soustředěni u podobné prodejny, už nejsou běžnou veřejností, je to vyprofilovaná skupina" OBI v tomto případě zaměřilo svou reklamu na zákazníky „hobbymarketů“, které ale přilákal Hornbach. I přes rozhodnutí soudu o nekalosti této praktiky a navzdory četným apelům soudce na ohledně velkého počtu ţalob z té či oné strany s nimi řetězce nepřestávají.122 Tato forma zabraňovací soutěţe má své paralely i v prostředí informačních sítí. Tyto metody jsou přitom elegantnější, lacinější a většinou i účinnější neţ ty známé z tzv. „reálného

120

HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 134-135. 121 Tamtéţ. 122 Soud utnul fígle řetězců, nesmí kořistit na konkurenci [online]. akuálně.cz, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://aktualne.centrum.cz/domaci/soudy-a-pravo/clanek.phtml?id=679799.

52

soutěţního prostředí“. Jednou z těchto snadno pochopitelných metod je „cílený hacking“, kdy se hacker infiltruje do cizích např. webových prezentací a tyto následně poškozuje s cílem zjednat sobě nebo soutěţiteli, v jehoţ zájmu tak činí, hospodářský prospěch. Tato webová prezentace bývá v době nápravy způsobených škod pro případné zákazníky nedostupná. V tomto virtuálním prostoru se objevují stále nové a rafinovanější praktiky, jak zabránit druhému soutěţiteli v činnosti.123 Další formou zabraňovací soutěţe je tzv. bojkot. Jde o neochotu vstupovat do hospodářských vztahů s jinými soutěţiteli nebo nucení jiných osob k přerušení styků či jejich nenavazování s konkrétními soutěţiteli. Tato na některé další praktiky zabraňovací soutěţe se reklamy dotýkají jen okrajově. Půjde zejména o případy, kdy z důvodu těchto praktik nebude moci soutěţitel uspokojit potřeby spotřebitele, které mu reklamou nabídl. Velmi ošemetnou otázkou je pro účely reklamy (lákání zákazníků) dovolenost tzv. „cenové podbízení“. Jedná se o situace, kdy jsou zboţí či sluţby nabízeny za cenu, která nepokrývá ani vlastní náklady. Je pochopitelné, ţe v některých případech je takový krok moţné připustit. Můţe jít o situaci, kdy chce soutěţitel takovými cenami předejít zkáze zboţí či jen potřebuje uvolnit sklady. Další v praxi přípustnou variantou jsou tzv. „zaváděcí ceny“ pro soutěţitele nově vstupujícího na trh, který chce získat první zákazníky.124 V současné době se „cenové podbízení“ povaţuje za řádnou praktiku, pokud má ryze „taktický charakter“. Za nekalou soutěţ se takové jednání povaţuje tehdy, pokud směřuje k likvidaci konkurenta či jeho vyřazení z trhu nebo alespoň jeho určité oblasti.125 Taková situace nastala i v roce 2007, kdyţ společnost STUDENT AGENCY (dále jen „SA“) jezdila autobusy mezi Prahou a Brnem pod cenou s cílem vyřadit z této oblasti trhu na tuto trasu nově vstupující společnost Asiana, která jezdila pod cenou právě z výše zmíněného důvodu (zaváděcí ceny). Úřadem na ochranu hospodářské soutěţe (dále jen „ÚOHS“) byla SA vyměřena pokuta ve výši šest miliónů korun za zneuţití dominantního postavení na trhu. ÚOHS uvedlo, ţe SA pouţívala v období od 1. prosince 2007 do 1. Března 2008 nepřiměřeně nízké tzv. „predátorské“ ceny za účelem vytlačení konkurenta z trhu. Ceny kreditových jízdenek, které v té době účtovala SA na předmětné trase byly podle zjištění ÚOHS niţší neţ průměrné měsíční náklady na této trase na jednoho pasaţéra. SA k tomu uvádí, ţe vyuţili běţného nástroje – akční cenu pro určitý typ zákazníků (drţitelé 123

Nekalosoutěžní agrese na internetu [online]. iPrávník, 2010 [cit. 23. listopadu 2010] Dostupný z: http://www.ipravnik.cz/cz/clanky/obchodni-pravo/art_3791/nekalosoutezni-agrese-na-internetu.aspx. 124 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 136. 125 Tamtéţ. s. 137.

53

kreditových jízdenek). Pro SA znamenal tento postup dočasnou ztrátu, ale společnost Asiana takovému nátlaku nemohla konkurovat, a tak musela trh opustit.126 Podle mého názoru by mohla být uvedená finta posuzována i podle generální klauzule nekalé soutěţe jako tzv. cenové podbízení (tedy způsob lákání zákazníků), které je za této situace a s ohledem na výše zmíněné vymezení přípustnosti této praktiky nekalou soutěţí. V rámci šetření ohledně zneuţití dominantního postavení ÚOHS je totiţ situace výsledku sporu nejistá, neboť SA se dále odvolává s tím, ţe v řízení nebyl řádně vymezen trh (nebyla do něho zahrnuta ţelezniční doprava na této trase). ÚOHS tak vlastně verdiktem rozhodl, ţe autobusy a vlaky obsluhující stejnou trasu si vzájemně nekonkurují127, coţ povaţuji za absurdní situaci. Oddíl 5.1.11. . různé formy skryté reklamy Podle § 2 odst. 1 písm. q) ZPRTV se rozumí „skrytým obchodním sdělením slovní nebo obrazová prezentace zboží, služeb, jména nebo názvu, ochranné známky nebo činnosti výrobce zboží nebo poskytovatele služeb, uvedená provozovatelem vysílání v pořadu, pokud tato prezentace záměrně sleduje reklamní cíl a může veřejnost uvést v omyl o povaze této prezentace; taková prezentace je považována za záměrnou zejména tehdy, dojde-li k ní za úplatu nebo obdobnou protihodnotu“. Dle § 48 odst. 1 písm. h) ZPRTV pak „provozovatelé vysílání nesmějí zařazovat do vysílání skrytá obchodní sdělení“. Podle § 2 odst. 1 písm. d) ZRR se zakazuje „reklama skrytá. Takovou reklamou se pro účely tohoto zákona rozumí reklama, u níž je obtížné rozlišit, že se jedná o reklamu, zejména proto, že není jako reklama označena“. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2010, čj. 6 As 47/2009-49 je „reklamní cíl prezentace § 2 odst. 1 písm. q)ZPRTV je sledován záměrně v případě, kdy je prezentace určitého zboží, služeb či ochranné známky nepřiměřeně nápadná. Nepřiměřená nápadnost pak vyplývá mimo jiné z opakované prezentace zboží, služeb a ochranných známek či ze způsobu, jakým byly zboží, služba či ochranná známka prezentovány. Nebezpečí skryté reklamy je spatřováno hlavně ve sníţené obezřetnosti spotřebitele, který za normálních okolností vnímá jasně ohraničené reklamní sdělení včetně všech jeho

126

Student Agency dostala šestimiliónovou pokutu za to, že jezdila pod cenou [online]. Novinky.cz, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://www.novinky.cz/ekonomika/215831-student-agency-dostalasestimilionovou-pokutu-za-to-ze-jezdila-pod-cenou.html. 127 Student Agency dostala pokutu šest milionů za nízké ceny [online]. E15.cz, 2010 [cit. 23. listopadu 2010] Dostupný z: http://www.e15.cz/byznys/doprava-a-logistika/uohs-dal-student-agency-pokutu-sest-milionu-kc-zanizke-ceny.

54

příkras a nadsázek s „chladnou hlavou“, nicméně při působení skryté reklamy je spotřebitel daleko náchylnější k manipulaci reklamním předmětem. Z důvodu rozsahu této práce a s ohledem na mnohá zpracování tohoto problému odkazuji na diplomovou práci jednoho z mých kolegů.128 Na tomto místě je vhodné se ještě v souvislosti s periodickým tiskem zmínit o „redakční reklamě“, která tvoří jakýsi zvláštní druh skryté reklamy, která těţí ze čtenářovi sníţené pozornosti, kdyţ vloţí reklamní články neoznačené zřetelně jako reklama do neinzertní části novin či časopisu. Čtenář pak nabývá dojmu, ţe se mu dostává objektivní informace v souvislosti s článkem, kterému se při svém čtení věnuje, a je daleko snazší tohoto oklamat.129 Oddíl 5.1.12. zneužití nositelů společenské autority k reklamní činnosti Podle dobrovolných restrikcí v čl. 6.2 Kodexu Reklamy vydaného Radou pro reklamu roku 2009 „reklama nesmí ke svému působení využívat nositele veřejné autority (například politiky, představitele odborných medicínských a jiných společností), i když by oni sami se svým úplatným či bezúplatným působením v reklamě souhlasili“, přičemţ judikatura zároveň povaţuje „uţití veřejné autority“ v reklamě za nekalosoutěţní vyjma případu, kdy by se jednalo o reklamu politickou.130 Účasti sportovců a mediálních hvězd se zajisté toto omezení netýká, neboť takových prvků vyuţívá velká spousta současných televizních reklam. Oddíl 5.1.13. ohrožování svobody spotřebitelova rozhodnutí Pro tento dle generální klauzule postihovaný případ jednání jde o tzv. „agresivní obchodní praktiky“. Dle čl. 8 směrnice 2005/29/ES „obchodní praktika je považována za agresivní, pokud ve svých věcných souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem obtěžováním, donucováním včetně použití fyzické síly nebo nepatřičným ovlivňováním výrazně zhoršuje nebo může výrazně zhoršit svobodnou volbu nebo chování průměrného spotřebitele ve vztahu k produktu, čímž způsobí nebo může způsobit, že spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil“. Jedná se například o techniky blíţe popsané v oddíle 5.1.3. nepřiměřené formy obtěţování zákazníků, zejména pak telefonický nátlak operátorkou call centra, která se snaţí prodat výrobek za kaţdou cenu.

128

NAVRÁTIL, Tomáš. Vybrané skutkové podstaty podle generální klauzule. 2006. 63 s. Diplomová

práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí práce JUDr. Eva Večerková. 129

MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži: Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 61. Kdy může politik vystupovat v reklamě [online]. Marketing&Media, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://mam.ihned.cz/c1-14865260-kdy-muze-politik-vystupovat-v-reklame. 130

55

Ohledně této skutkové podstaty bych rád poukázal na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 32 Odo 229/2006 ze dne 30. 5. 2007. Ţalobkyně (poskytovatelka pohřebních sluţeb) se v dané věci ţalobou domáhala po ţalované (provozovatelka léčebného zařízení) uloţení povinnosti zdrţet se pouţívání letáku „Informace pro pozůstalé k vyřízení pohřbu“ a nepeněţitého zadostiučinění – omluvy s textem nevrţeným ţalobkyní ve vybraných denících. V těchto letácích byly totiţ pozůstalým doporučovány sluţby konkrétních dvou soutěţitelů, a jak víme, tak pozůstalí jsou velmi důvěřivou a nekritickou cílovou skupinou reklamy (doporučení), nemají tendenci příliš obezřetně vybírat soutěţitele nabízející pohřební sluţby, proto vezmou za vděk tím, co je jím nabídnuto. Zmiňovaný soud rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci, jímţ se uvedená praktika povaţuje za nekalosoutěţní podle § 44 a § 45 Obchz, zrušil a vrátil k dalšímu řízení. Z odůvodnění vyplývá, ţe v „daném konkrétním případě nelze s jistotou tvrdit, že jednání žalované je možno považovat za jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže … by soud zvážil všechny okolnosti případu, mohl by dospět ke zcela jinému závěru: žalobkyně vůbec neprokázala, že by žalovaná ve více případech, tj. opakovaně či dlouhodobě, poskytovala svým klientům informační leták; došlo k tomu prokazatelně jen v jednom jediném případě. V letáku byly sice uvedeny dva subjekty podnikající v oblasti pohřebních služeb, avšak v demonstrativním výčtu (viz sdělení na letáku „další pohřební služby je možné vyhledat např. v indexu Z. s.“), což klienty žalované v žádném případě nemohlo omezit v jejich svobodě výběru pohřební služby“. Za omezení svobody rozhodnutí u těchto spotřebitelů by se dalo povaţovat přímé činění nátlaku na spotřebitele, aby si vybrali toho konkrétního soutěţitele, nepostačí tedy jen příkladný výčet doplnění moţností dalšího bádání. Dále je v tomto případě sporná otázka soutěţního vztahu mezi ţalobcem a ţalovanou (resp. zájmu ţalované na soutěţním vztahu). Oddíl 5.1.14. Parazitní kořistění z výkonů soutěžitelových P. Hajn131 ve své odborné stati cituje prvorepublikové judikáty, jejichţ myšlenky jsou aplikovatelné i na dnešní případy nekalé soutěţe. Popisuje se v nich zejména nekalosoutěţní jednání, jeţ je sto poškodit soutěţitele zneuţitím jeho myšlenky, nápadu, práce, do realizace vloţeného úsilí a kapitálu, čímţ se podkopává jeho pozice a znehodnocuje jeho soutěţní pokrok dosaţený vlastními prostředky, přičemţ nemusí nutné hrozit skutečná záměna zboţí. Dále je zde konstatováno ohroţení pokroku v případě, kdy by se připouštělo, aby byl ten snaţivější připraven o plody své práce tím, kdo jeho snahy jen vyuţil. 131

HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 131.

56

Jeden takový případ se odehrál i u nás v konkurenčním boji mezi americkými řetězci rychlého občerstvení McDonald’s (dále jen „McD“) a KFC. McD počátkem roku 2003 rozjel reklamní kampaň, v jejímţ rámci distribuoval do dvou milionů domácností tzv. „šekové kníţky“, které spotřebitele opravňovali ke slevám při nákupu občerstvení v McD. KFC si ovšem nenechalo ujít šanci zneuţít tohoto tahu pro vlastní prospěch, kdy na své restaurace umístilo výzvy k uplatňování těchto „šeků“ i ve vlastních restauracích. Tato praktika byla shledána McD jako parazitní a ţalována u soudu, který zakázal řetězci KFC přijímat slevové kupóny svého rivala. I kdyţ tento rozsudek není přímo dostupný k nahlédnutí, tak si myslím, ţe se rozhodnutí soudu opíralo právě o soudcovskou skutkovou podstatu parazitního kořistění z výkonů soutěţitelových, neboť pod pojmenovanou skutkovou podstatu parazitování dle § 48 ObchZ lze podřadit jen vyuţívání (zneuţívání) pověsti podniku, výrobků či sluţeb soutěţitele, nikoliv pak „výkony“ jako takové popsané v tomto příklad

57

Závěr a úvahy de lege ferenda Závěrem bych chtěl uvést, ţe podle mého názoru byla problematika úpravy reklamy v obchodním zákoníku s ohledem na moţný rozsah práce komplexně shrnuta s tím, ţe bylo podrobněji pojednáno o podmínkách generální klauzule, neboť toto abstraktně vyjádřené ustanovení tvoří základ pro kvalifikaci nekalosoutěţního jednání a od něho se odvíjí i následná moţnost podřazení konkrétního jednání pod jednu z pojmenovaných skutkových podstat. Skutkové podstaty klamavé a srovnávací reklamy byly také podrobně rozebrány. V problematice klamavé reklamy byla vysvětlena řada pojmů obsaţených v zákonném vymezení § 45 ObchZ, přičemţ pro odst. 3 byla uvedena i judikatura soudu ohledně klamání pravdivými údaji. Co se týče problematiky srovnávací reklamy, byl popsán způsob implementace této skutkové podstaty dle směrnice ES do ObchZ, následně byla tato podstata náleţitě rozebrána. Byly rovněţ vytyčeny a popsány zákonem stanovené podmínky přípustnosti takové srovnávací reklamy, k čemuţ byla uvedena i rozhodnutí ESD týkající se výkladů některých právně sporných otázek v souvislosti s implementací směrnice ES do našeho ObchZ. Protoţe v dnešní době je pouţívání srovnávací reklamy pro soutěţitele spíše „dobrodruţstvím“, bylo v práci pro názornost uvedeno pár příkladů z praxe. Konec práce byl věnován reklamě nekalé podle generální klauzule, přičemţ byl prezentován jeden z moţných seznamů soudcovských skutkových podstat vznikajících v rámci takové nekalé soutěţe, kdy není moţno předmětné jednání podřadit pod rozsah některé z pojmenovaných skutkových podstat. Některým soudcovským skutkovým podstatám jsem se následně více věnoval, neboť z hlediska četnosti jejich výskytu jsem to povaţoval za vhodné, rovněţ jsem se snaţil uvést příklady z praxe. Je potřeba na začátku úvah de lege ferenda říci, ţe úprava nekalé soutěţe v našem právním řádu je povaţována v Evropě za kvalitní a konkurenceschopnou. Náš zákonodárce se nechal při přípravě obchodního zákoníku inspirovat nejen prvorepublikovou úpravou, ale i úpravou nekalé soutěţe obsaţené v právu německém. I tak je potřeba k naší úpravě nekalé soutěţe přistupovat kriticky, neboť vţdy se najde způsob, jak zlepšit případné nepřesnosti, nejasnosti či rozpory vznikající při interpretaci práva nekalé soutěţe. Kdyţ vezmu v potaz kompletní úpravu nekalé soutěţe, domnívám se, ţe tato problematika by si s ohledem na svou důleţitost zaslouţila samostatnou úpravu ve vlastním zákoně, jako tomu bylo jiţ v prvorepublikové úpravě nebo v současné právní úpravě německé. 58

K samotné generální klauzuli sice váţnější výhrady nemám, ale kdyţ se podíváme do nové německé úpravy, ta se rozhodla neoperovat s pojmem „dobré mravy“, ale hovoří pouze o nekalé soutěţi. Odpadá tak problematika rozlišování dobrých mravů obecně a dobrých mravů hospodářské soutěţe. Dále je německá generální klauzule koncipována jako „tzv. generální klauzule bagatelní“, podle níţ není nekalosoutěţním jednáním takové, které je sto způsobit soutěţitelům či spotřebitelům jen nepatrnou újmu. Bylo by tedy dobré se při následné úpravě generální klauzule těmito „novinkami“ inspirovat pro částečnou eliminaci interpretačního problému a volnosti soudců při rozhodování o rozsahu újmy způsobené předmětným jednáním. Výčet pojmenovaných skutkových podstat v § 44 odst. 2 ObchZ se jeví jako vcelku nadbytečný a způsobující výkladové problémy s ohledem na srovnávací reklamu upravenou v § 50a ObchZ, která je ve výčtu uvedena jako jedno ze zakázaných jednání v hospodářské soutěţi, kdeţto v § 50a je za splnění podmínek jednáním dovoleným. Navrhoval bych tedy druhý odstavec § 44 ObchZ úplně vypustit nebo alespoň změnit text pod písm. g) na „nepřípustná srovnávací reklama“. Toto vypuštění výčtu by se ovšem nedotklo právní úpravy pojmenovaných skutkových podstat v § 45 - § 52 ObchZ. Jsem toho názoru, ţe zvolení kombinované úpravy generálního ustanovení a několika pojmenovaných skutkových podstat je praktické, nicméně bych byl pro doplňování frekventovanějších soudcovským skutkových podstat do zákonného textu, jak k tomu dochází v německé právní úpravě nekalé soutěţe. V § 45 ObchZ bych viděl změnu k lepšímu, jak jsem jiţ v diplomové práci popisoval, nazvat toto ustanovení jako „nekalá reklama“, aby plnilo funkci tzv. „malé generální klauzule“. Další změnu v tomto ustanovení bych uvítal výměnou pojmu „podnik“ za pojem „soutěžitel“, neboť tímto by se odstranily interpretační potíţe, kdy se na podnik nahlíţí v souvislosti s § 5 ObchZ a jen těţko se dá v rámci klamavé (nekalé) reklamy posuzovat šíření údajů o osobě podnikatele. Dále by bylo vhodné pro účely tohoto ustanovení definovat pojem „údaj“. Pro soulad se směrnicí ES bych doporučoval do obecné definice srovnávací reklamy v § 50a odst. 1 ObchZ doplnit vsuvku „pokud jde o srovnání“, neboť z hlediska posuzování srovnávací reklamy dle platné úpravy nemusí vůbec docházet v reklamě ke srovnávání, postačí pouhá, byť i nepřímá, identifikace soutěţitele v reklamním sdělení.

59

RESUME This theses „Advertising under the Commercial Code“ deal with the issue of dealing the competitors in order to achieve economic benefits while using an advertisement. Advertisement is in Czech legal order regulated both private law and public law. This paper specifically deals with private treatment, namely the Commercial Code. Before all, there should be the term „advertisement“ defined. An advertisement is defined, e.g. by the Advertising Law such that an advertisement is understood to be an announcement, demonstration or other presentation distributed primarily by communication media, whose purpose is to support business activities, especially the support of consumption or sales of a product, exhibition, lease or sale of a property, the sale or use of rights or obligations, support in providing services, promoting trademarks, unless otherwise further specified. At the beginning of the work, there is General provision described. This provision contains three conditions that must be at a particular meeting fulfilled, that the conduct could be prohibited. Under these circumstances, the negotiations must take place in the competition, they have to be in breach of fair competition (not good manners in general) and this must be able to conduct detrimental to other competitors or consumers. If the conditions of the general clause are met, the conduct may be associated with the named facts regulated in §§ 45 – 52 of the Commercial Code. In this theses, we are mostly interested in named facts "misleading advertising" and "comparative advertising". Misleading advertising consists in disseminating of information, which must be repeated and carried out to the broader public. Information must be disseminated about private or foreign company, its products or outputs. It must be capable of producing a false impression, and thus get the benefit of their own or a foreign enterprise to the detriment of other competitors or consumers. These facts differ from detraction, where, indication to one person is sufficient. Misleading advertising is about dissemination of complimentary information, while in case of downplaying there are disparaging statements disseminated. Comparative advertising is within the framework of the general clauses listed as prohibited merits, but in the context of harmonization with the European directive to § 50a of the Commercial Code, received treatment, which describes the comparative advertising as identification, direct or indirect, of a competitor in advertising (for us it mustn’t be the comparison). Indirect identification is sufficient if the competitor could be recognised by an

60

average consumer in the circumstances of the case. This comparative advertising is permitted under the condition, that the eight conditions stipulated by law are cumulatively fulfilled. The issue of comparative advertising is also handled by the European Court of Justice. Several relevant decisions are also included in this paper. Of note is worth the decision of ECJ from 12th of June 2008 - O2 Holdings Limited and O2 (UK) Limited v. Hutchison 3G UK Limited (C-533/06), where the court came to an interesting conclusion, that the proprietor of a registered trade mark is not entitled to prohibit the use of identical or similar sign in comparative advertising, which meets all legal requirements as to its admissibility. Named facts, the law regulated conducts, which occur most frequently in the competition. However, one can think of many ways that negotiations could bring him the economic benefit and priority over other competitors by circumventing the law. Therefore, not all these conducts can by specifically regulated by law. In case that for conduct in advertising cannot be used the named merits, the conduct would have to be assessed under the general clause such as "other unfair advertising." Inasmuch as the human ingenuity is boundless, the newly conceived conducts of unfair competition are often repetitive and do arise in these cases judicial merits. This issue is also devoted part of the work.

61

Přílohy:

Obr. 1

Obr. 2

Obr. 3

62

Literatura MONOGRAFIE ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. a kol. Kurz obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí. Praha: Linde, 1995. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. MACEK, J. Rozhodnutí o věcech obchodního jména a nekalé soutěže. Praha: C. H. Beck, 2000. MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži: Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl. 4. vyd. Praha: ASPI Publishing, 2004. VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. WINTER, F. Právo a reklama v praxi. Praha: Linde a.s., 2007. ČLÁNKY HAJN, P. Generální klauzule proti nekalé soutěţi a její funkce. Právní rádce. 1996, č. 8. HAJN, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání. 2001, č. 11. HAJN, P. Nevinná nadsázka, nebo nepravda v reklamě. Právní rádce. 1995, č. 7. HAJN, P. Nové pohledy na generální klauzuli proti nekalé soutěţi. Právní rozhledy. 2002, č. 11. HAJN, P. O klamavé reklamě (k § 45 obchodního zákoníku). Právo a podnikání.1993, č. 8. HAJN, P. Parazitování na pověsti (praktické příklady). Právní rádce. 1995, č. 5. KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č. 1. KOTÁSEK, J.: Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5 – 6. PABJANOVÁ, K. Generální klauzule nekalé soutěţe. Právní fórum. 2006, č. 8. VEČERKOVÁ, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěţi. Právní fórum. 2004, č. 3. 63

PRÁVNÍ DOKUMENTY Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. Května 2005, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu. Směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984, o sbliţování právních a správních předpisů členských států týkajících se klamavé reklamy, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997. Směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1989, kterou se sbliţují právní předpisy členských států o ochranných známkách. Zákon č. 111/1927 Sb., o ochraně proti nekalé soutěţi, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 46/2000 Sb., o právech a povinnostech při vydávání periodického tisku, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů.

JUDIKATURA Rozsudek ESD ze dne 12. 6. 2008, O2 Holdings Limited and O2 (UK) Limited v. Hutchison 3G UK Limited, (C – 533/06). Rozsudek ESD ze dne 18. 6. 2009, L'Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC, Laboratoire Garnier & Cie v. Bellure NV, Malaika Investments Ltd,(C-487/07). Rozsudek ESD ze dne 19. 4. 2007, De Landtsheer Emmanuela SA v. Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne a Veuve Clicquot Ponsardin SA (C3381/05). Rozsudek ESD ze dne 19. 9. 2006, Lidl Belgium GmbH & Co. KG v. Etablissementen Franz Colruyt NV, (C – 356/04).

64

Rozsudek ESD ze dne 8. 4. 2003, Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH and Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer, (C – 44/01). Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 6. 1997, sp. zn. 3 Cdon 69/96. (uveřejněného v časopise Soudní judikatura, ročník 1997, v sešitě č. 8 pod č. 62). Rozsudek Nejvyššího soudu ČSR ze dne 29. 5. 1937, sp. zn. Rv IV 716/36.

DIPLOMOVÉ PRÁCE NAVRÁTIL, Tomáš. Vybrané skutkové podstaty podle generální klauzule. 2006. 63 s. Diplomová práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí práce JUDr. Eva Večerková.

INTERNETOVÉ ZDROJE BANNED! Pepsi vs. Coke [online]. YouTube, 2010 [cit. 24. listopadu 2010]. Dostupný z: http://www.youtube.com/watch?v=wAP2yVsgI6c&feature=fvsr. ČEZ se nebojí [online]. DESIGN PORTÁL, 2010 [cit. 24. listopadu 2010]. Dostupný z: http://www.designportal.cz/reklamy-kampane/cez-srovnavaci-reklama.html. ČEZ útočí na konkurenci: Jsme levnější [online]. aktuálně.cz, 2010 [cit. 24. listopadu 2010]. Dostupný z: http://aktualne.centrum.cz/finance/volny-cas-anakupy/clanek.phtml?id=518690. Historie cirkusu Berousek [online]. Národní cirkus Originál Berousek, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://www.berousek.cz/historie.php. Kdy může politik vystupovat v reklamě [online]. Marketing&Media, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://mam.ihned.cz/c1-14865260-kdy-muze-politikvystupovat-v-reklame. KFC versus McDonald's [online]. Marketing&Media, 2010 [cit. 24. listopadu 2010]. Dostupný z: http://mam.ihned.cz/c1-12408390-kfc-versus-mcdonald-s. Konečně důkaz, že to jde jednoduše a levně [online]. Marketing&Media, 2010 [cit. 24. listopadu 2010]. Dostupný z: http://mam.ihned.cz/c1-12446030-konecne-dukaz-ze-tojde-jednoduse-a-levne.

65

Nekalosoutěžní agrese na internetu [online]. iPrávník, 2010 [cit. 23. listopadu 2010] Dostupný z: http://www.ipravnik.cz/cz/clanky/obchodnipravo/art_3791/nekalosoutezni-agrese-na-internetu.aspx. Soud utnul fígle řetězců, nesmí kořistit na konkurenci [online]. akuálně.cz, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://aktualne.centrum.cz/domaci/soudy-apravo/clanek.phtml?id=679799. Srovnej, zesměšní, přetáhni [online]. EKONOM, 2010 [cit. 24. listopadu 2010]. Dostupný z: http://ekonom.ihned.cz/c4-10137100-23333235-40H000_d-srovnejzesmesni-pretahni. Strach je nejlepší prodejce! [online]. InBlog.cz, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://www.inblog.cz/367/strach-je-nejlepsi-prodejce/. Student Agency dostala pokutu šest milionů za nízké ceny [online]. E15.cz, 2010 [cit. 23. listopadu 2010] Dostupný z: http://www.e15.cz/byznys/doprava-a-logistika/uohsdal-student-agency-pokutu-sest-milionu-kc-za-nizke-ceny. Student Agency dostala šestimiliónovou pokutu za to, že jezdila pod cenou [online]. Novinky.cz, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://www.novinky.cz/ekonomika/215831-student-agency-dostala-sestimilionovoupokutu-za-to-ze-jezdila-pod-cenou.html. Vážené čtenářky, vážení čtenáři [online]. EKONOM, 2010 [cit. 24. listopadu 2010]. Dostupný z: http://ekonom.ihned.cz/1-10154100-22777500-403000_d-08. Věc C-159/09 Lidl SNC proti Vierzon Distribution SA [online]. EUR-Lex, 2010 [cit. 25. listopadu 2010]. Dostupný z: http://eur-lex.europa.eu/. Věc C-3381/05 De Landtsheer Emmanuela SA v. Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne a Veuve Clicquot Ponsardin SA [online]. EUR-Lex, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0381:CS:HTML. Věc C-356/04 Lidl Belgium GmbH & Co. KG v. Etablissementen Franz Colruyt NV [online]. EUR-Lex, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62004J0356:CS:HTML. Věc C-44/01 Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH and Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer [online]. EUR-Lex, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62001J0044:EN:HTML. 66

Věc C-487/07 L'Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC, Laboratoire Garnier & Cie v. Bellure NV, Malaika Investments Ltd [online]. EUR-Lex, 2010 [cit. 24. listopadu 2010]. Dostupný z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:180:0006:0006:CS:PDF. Věc C-533/06 O2 Holdings Limited and O2 (UK) Limited v. Hutchison 3G UK Limited [online]. EUR-Lex, 2010 [cit. 23. listopadu 2010]. Dostupný z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62006J0533:EN:HTML.

67