PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY KATEDRA OBCHODNÍHO PRÁVA
Bakalářská práce
Srovnávací reklama v právní úpravě a praxi
Vít Janouch
2008
„Prohlašuji, že jsem bakalářskou práci zpracoval samostatně a jen s využitím pramenů uvedených v seznamu literatury, které ve všech případech řádně cituji v souladu s příslušnou směrnicí děkana a s citačními zvyklostmi“.
.........................................
-1-
Obsah
Úvod 1. Teoretická část – srovnávací reklama 1.1. Obecně ke srovnávání 1.2. Třídění srovnávací reklamy 1.3. Schémata srovnávací reklamy 1.4. Způsoby identifikace konkurence 1.5. Konkrétnost využitých prostředků 1.6. Třídění dle rozsahu srovnávaných znaků 1.7. Způsob propagace – zřejmý vs. skrytý 1.8. Dělení dle srovnávaného subjektu 1.9. Dělení dle pravdivosti reklamy 1.10. Srovnávání nikoliv s konkurencí 1.11. Stanoviska ke srovnávací reklamě 2. Právní úprava srovnávací reklamy v Evropském společenství 3. Česká právní úprava srovnávací reklamy 3.1. První podmínka 3.2. Druhá podmínka 3.3. Třetí podmínka 3.4. Čtvrtá podmínka 3.5. Pátá podmínka 3.6. Šestá podmínka 3.7. Sedmá podmínka 3.8. Osmá podmínka 3.9. Zvláštní nábídka 4. Praktické příklady srovnávací reklamy Závěr Resume Literatura
-2-
Úvod
Téma pro svou bakalářskou práci jsem si nevybral z žádných konkrétních důvodů. Poté, co jsem se seznámil se všemi tématy bakalářských prací, která byla pro náš studijní obor vypsána, jsem shledal, že žádné z témat mi není ušito na míru. Rozhodl jsem se proto, že se nezúčastním „závodu o nejlepší téma“, který vypukl v okamžiku zpřístupnění možnosti volby témat bakalářských prací v informačním systému. Místo toho jsem počkal, až si všichni kolegové vyberou svá témata. Ze zbylých možností se mi nejvíce zalíbilo téma srovnávací reklamy v právní úpravě a praxi, ovšem jak už jsem uvedl výše, bez zvláštního důvodu. Svou bakalářskou práci jsem pojal jako svou soukromou zkoušku toho, zda jsem schopen napsat práci na téma, o které jsem se nikdy dříve nijak extra nezajímal. Jistě, s reklamou se každý z nás setkává dnes a denně a v podstatě na každém kroku. Jak jsem se s problematikou srovnávací reklamy a její právní přípustnosti seznamoval čím dál podrobněji, začal jsem postupně zjišťovat, že se jedná o zajímavou oblast lidské činnosti, o které jsem do té doby měl velmi zkreslené a povrchní představy. Svou bakalářskou práci jsem rozdělil do čtyř hlavních částí. V první části se budu zabývat teoretickou rovinou srovnávací reklamy. V druhé části pojednám o právní úpravě srovnávací reklamy v rovině práva komunitárního, ve třetí o právní úpravě v českém právu. V poslední čtvrté části práce se budu věnovat konkrétním příkladům srovnávací reklamy, které se objevily v našich médiích. Při výběru a přípravě vhodných příkladů srovnávací reklamy jsem narazil na jeden případ, který se přímo dotýkal nejen srovnávací reklamy, ale navíc se vztahoval k odvětví, kterému se v zaměstnání věnuji, totiž cestovnímu pojištění.
-3-
1. Teoretická část – srovnávací reklama
1.1. Obecně ke srovnávání Chceme-li hovořit o srovnávací reklamě a o její přípustnosti nebo nepřípustnosti v hospodářské soutěži, je třeba si hned na začátku uvědomit, že srovnávání je přirozenou potřebou všech živočichů. Vezměme si například námluvy ve zvířecí říši. Samičky se snaží přivábit samečky tím, že se snaží předvést se v co nejlepším světle. Samečkové se snaží přesvědčit samičky, že právě oni jsou tou nejlepší volbou, tím, že mezi sebou zápolí a srovnávají tak své fyzické síly. V uvedeném příkladu bychom mohli hovořit o soutěži v zachování rodu. U lidí se potřeba srovnávání se s okolím rozrostla do značně větších rozměrů. Srovnávání nás provází celým životem. Je tedy přirozené, že se se srovnáváním setkáváme v hospodářské soutěži a v reklamě. V českém právu je reklama definována takto: Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky.1 Na komunitární úrovni se reklamou rozumí: každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků.2 Jinými slovy reklama je činností, kterou se snažíme ovlivnit budoucí výsledky. Co se týče naprosté objektivity, tato není od reklamy vyžadována. Naopak je dovolena určitá subjektivita, zjednodušení a nadsázka.
1.2. Třídění srovnávací reklamy Srovnávací reklama bývá v teorii tříděna především podle vztahu ke konkurenčním výrobkům a výrobcům na kritizující, opěrnou a osobní.3
1
Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů 2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě (kodifikované znění) (Text s významem pro EHP) 3 Hajn, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, číslo 11, s. 17 an.
-4-
Kritizující srovnávací reklama upozorňuje na lepší a výhodnější vlastnosti vlastních výrobků a služeb (v dalším textu je použita zkratka „produkty“) v porovnání s konkurenčními produkty. Opěrná srovnávací reklama bývá používána těmi subjekty, které nově přicházejí na trh a chtějí se prosadit proti na trhu již existujícím subjektům a jejich produktům. Cílem opěrné reklamy není ani tak srovnání, jako spíše připodobnění svého produktu k produktu na trhu již dostatečně zavedenému a využití obecného povědomí o kvalitách zavedeného produktu. O opěrné srovnávací reklamě by v podstatě bylo možné říci, že se určitým způsobem jedná o parazitování na pověsti. Osobní srovnávací reklama se zaměřuje na vlastnosti soutěžitelů. Nejvíce zavrženíhodnou variantou je poukazování na rasu, náboženství, sexuální orientaci a podobně. Srovnávat lze ale i jiné skutečnosti a vlastnosti, které mohou mít vliv na zákazníkovo rozhodnutí, např. historie podniku.
1.3. Schémata srovnávací reklamy U srovnávací reklamy můžeme vysledovat používání několika schémat srovnání. Obvykle se používá tvrzení „stejný jako“, „lepší než“, „nejlepší ze všech“.4 U tvrzení „stejný jako“ se bude jednat o případ srovnávací reklamy opěrné. V mnoha případech bude toto tvrzení kombinováno s tvrzením „lepší než“. V praxi takové srovnání bude vypadat tak, že produkt A je stejně dobrý jako produkt B v určitých vlastnostech, ale kromě toho je produkt A lepší než produkt B v jiných vlastnostech. Tvrzení „lepší než“ se obvykle vyskytuje ve srovnávací reklamě kritizující nebo osobní. Srovnání produktů může mít manipulativní charakter nebo se může jednat o srovnání korektní, které nemá úmysl konkurenta poškodit nebo znevážit. Reklama používající tvzení „nejlepší ze všech“ bývá označována jako reklama superlativní. V tomto typu reklamy se setkáváme s tzv. obvyklým reklamním přeháněním, které ovšem není bráno vážně. Podle mého názoru lze za superlativní reklamu považovat reklamu, v níž jeden významný německý
4
Hajn, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, číslo 11, s.18
-5-
výrobce osobních automobilů končí svůj reklamní spot uvedením svého názvu s dovětkem „das Auto“.
1.4. Způsoby identifikace konkurence Další možnost, jak členit srovnávací reklamu, je podle způsobu, jakým jsou identifikováni ostatní soutěžitelé. Konkurenci je možné označit buď výslovně nebo nepřímo, skrytě. Zatímco u výslovného označení dochází k určení konkurence např. na základě firmy, ochranné známky nebo zvláštního označení výrobce, u nepřímého označení se tak děje v případech, kdy na relevantním trhu existuje pouze omezená konkurence (v našich podmínkách může být typickým příkladem trh mobilních telekomunikačních služeb). Nepřímá identifikace se potom děje skrze určité charakteristické rysy nebo vlastnosti konkurence nebo jejich produktů.
1.5. Konkrétnost využitých prostředků Srovnávání můžeme také dělit podle toho, zda dochází k jakémusi paušálnímu hodnocení ve vztahu ke konkurenci nebo se jedná o hodnocení na základě přesně určených skutečností. Paušálním hodnocením je např. situace, kdy je v reklamě řečeno „narozdíl od jiných, nám jde v prvé řadě o naše klienty“. Pokud se srovnávání děje prostřednictvím hodnocení na základě přesně určených skutečností, dostáváme se k základnímu problému každého srovnání. Totiž aby bylo srovnání objektivní, musí se srovnávat skutečnosti, vlastnosti nebo parametry, které srovnávat lze. Např. sledovanost televizní stanice, která získala exkluzivní práva na vysílání mistrovství světa ve fotbale, bude v období probíhajícího mistrovství světa pravděpodobně vyšší než u ostatních stanic. To však nevypovídá nic o tom, jaká je celková průměrná sledovanost této stanice v průběhu celého roku.
1.6. Třídění dle rozsahu srovnávaných znaků Dalším kritériem pro členění srovnávací reklamy může být rozsah znaků, podle nichž se srovnává. Může být srovnáváno ve všech relevantních znacích porovnávaných produktů, což ovšem v praxi není možné, neboť zde narážíme na problém určit, co je a co není relevantním znakem. Nebo, a to je častější jev, může být srovnáváno jen v některých relevantních znacích nebo dokonce jen ve znaku
-6-
jediném. Takto prováděná reklama se často uchyluje k účelnému srovnávání jen v těch „správných“ znacích a může tak ve výsledku vyznít zavádějícně a klamavě.
1.7. Způsob propagace – zřejmý vs. skrytý Stejně jako reklamu obecně můžeme i srovnávací reklamu rozdělit na skrytou a zjevně neskrývanou.
1.8. Dělení dle srovnávaného subjektu Srovnávací reklama může být rozlišena také podle osoby, která srovnání provádí. Takovou osobou může být sám zadavatel reklamy, který vychvaluje svůj produkt nebo třetí osoba, která se pochvalně vyjadřuje o určitém produktu. V případě použití třetí osoby se v mnoha případech bude jednat o skrytou srovnávací reklamu. Nicméně v obou případech odpovídá za obsah reklamního sdělení zadavatel reklamy.
1.9. Dělení dle pravdivosti reklamy Existují srovnávací reklamy, které používají pravdivé údaje a samozřejmě existují i srovnávací reklamy, které používají nepravdivé údaje. Je zajímavé, že jsou mnohdy používány sice nepravdivé údaje, které ale nejsou schopny přivodit klamavé představy a naopak bývají používány údaje sice pravdivé, které jsou však schopny klamavé představy vyvolat. Reklamy používající pravdivé údaje schopné vyvolat klamné představy mohou splývat se srovnávacími reklamami všímajícími si účelně pouze těch „správných“ znaků. Příkladem může být využití různých statistických údajů, které samy o sobě jsou pravdivé, ovšem pokud jsou interpretovány účelově, mohou být způsobilé vyvolat zkreslené představy. V případech používání nepravdivých údajů neschopných vyvolat klamavé představy se bude jednat o výše zníměné tzv. obvyklé reklamní přehánění.
1.10. Srovnávání nikoliv s konkurencí
-7-
V teorii i praxi se můžeme setkat se zvláštními druhy srovnávací reklamy, kdy nedochází ke srovnávání s konkurencí.5 Hovoříme pak o reklamě využívající abstraktní srovnání, vnitřní srovnání a systémové srovnání. Typickým případem abstraktního srovnání je srovnání s „běžným prostředkem“, např. baterie B vydrží až x-krát déle než běžné baterie. Vnitřního srovnání využívají soutěžitelé, kteří jsou na trhu již dostatečně známí a mohou srovnávat své nové produkty se svými staršími produkty. Tím se mimo jiné vyhnou tomu, aby ve své reklamě upozorňovali na jiné na trhu existující soutěžitele, tedy své konkurenty. U systémového srovnání dochází k porovnávání propagovaného produktu ve vztahu k obecně dosaženému stupni technického pokroku nebo obvyklým charakterem produktu. Není tedy porovnáváno s určitými soutěžiteli nebo jejich produkty, ale v podstatě je porovnáván propagovaný produkt s obecně dosaženou úrovní.
1.11. Stanoviska ke srovnávací reklamě Právní řády můžeme podle postojů, které k otázce srovnávací reklamy zastávají, rozdělit na právní řády zastávající liberální postoj, negativní postoj a smíšený postoj.6 Právní řády s liberálním postojem srovnávací reklamu připouštějí vedeny myšlenkou, že pro spotřebitele je přínosné, aby byl formou porovnání informován o stavu nabídky konkurence. To vše za předpokladu, že spotřebitel může v reklamním sdělení bez problémů identifikovat subjektivně zabarvené informace. V právních řádech s negativním postojem ke srovnávací reklamě je jedním z hlavních argumentů proč srovnávací reklamu nepřipouštět fakt, že je to právě jeden ze soutěžitelů, který takové reklamní srovnání provádí. Dochází tím k porušení jedné ze základních právních zásad, podle které by nikdo neměl být soudcem ve vlastní věci. Smíšený postoj ke srovnávací reklamě se snaží o určitý kompromis mezi oběma výše uvedenými postoji. Z každého postoje si bere jeho přednosti a 5
Hajn, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11, s. 20; Kotásek, J. Nad novou právní úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5 – 6, s. 58; Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s.105. 6 Hajn, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11, s. 20
-8-
nedostatky obou postojů se snaží co nejvíce eliminovat. V praxi pak právní řád, uplatňující smíšený postoj, srovnávací reklamu připouští, ale pouze v případě, že jsou splněny všechny podmínky, za kterých je srovnávací reklama povolena.
-9-
2. Právní úprava srovnávací reklamy v Evropském společenství
Současnou právní úpravu srovnávací reklamy v rámci Evropského společenství řeší Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě (kodifikované znění) (Text s významem pro EHP) (dále v textu také jen „směrnice 2006/114/ES“), jejímž přijetím došlo ke zrušení Směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o klamavé a srovnávací reklamě (dále v textu také jen „směrnice 84/450/EHS“). Jak se uvádí v prvním bodě zdůvodnění přijetí směrnice 2006/114/ES: Směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o klamavé a srovnávací reklamě byla několikrát podstatně změněna. Z důvodu srozumitelnosti a přehlednosti by měla být uvedená směrnice kodifikována. Právní úprava klamavé a srovnávací reklamy na úrovni Evropského společenství prošla poměrně dlouhým vývojem. Vše začalo v roce 1984, kdy Rada Evropského společenství přijala směrnici 84/450/EHS, jejímž účelem bylo chránit spotřebitele, osoby provozující obchod, živnost, řemeslo nebo vykonávající svobodné povolání, jakož i zájmy široké veřejnosti proti klamavé reklamě a jejím nekalým účinkům.7 V preambuli této směrnice bylo mimo jiné uvedeno, ... že je třeba se ve druhé etapě na základě příslušných návrhů zabývat nepoctivou reklamou a v případě potřeby rovněž srovnávací reklamou.8 Tohoto rozšíření se směrnice 84/450/EHS dočkala v roce 1997 a sice Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997, kterou se mění směrnice 84/450/EHS o klamavé reklamě tak, aby zahrnovala srovnávací reklamu (dále také jen „směrnice 97/55/ES“). Podle některých názorů byla tak dlouhá časová prodleva způsobena především negativním postojem německých soudů k myšlence přípustnosti srovnávací reklamy jako regulerního nástroje hospodářské soutěže. Negativní vztah vůči srovnávací reklamě dlouhodobě zastávala německá právní teorie a rozhodovací praxe. Lze také soudit, že takové stanovisko ovlivnilo značně dlouhé časové období, které uplynulo mezi přijetím evropské směrnice 84/450/EHS o klamavé reklamě a jejím doplněním o problematiku srovnávací
7 8
Směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o klamavé a srovnávací reklamě Tamtéž
- 10 -
reklamy ve směrnici 97/55/ES.9 Účel směrnice 84/450/EHS byl směrnicí 97/55/ES mimo jiné rozšířen ve smyslu nutnosti stanovení podmínek, za nichž je dovolena srovnávací reklama, čemuž odpovídá také jeden z důvodů přijetí směrnice uvedený v její preambuli ... že spotřebitelé mohou a musejí co možná nejvíce využívat vnitřní trh a že reklama je velmi důležitým prostředkem otevírajícím skutečná odbytiště pro veškeré zboží a služby v celém Společenství a základní ustanovení upravující formu a obsah srovnávací reklamy musejí být jednotná a podmínky využívání srovnávací reklamy v členských státech musejí být harmonizovány.10 Dalším zásahem do směrnice 84/450/EHS bylo přijetí Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) (Text s významem pro EHP) (dále také jen „směrnice 2005/29/ES“). Účelem této směrnice je přispět k řádnému fungování vnitřního trhu a dosáhnout vysoké úrovně ochrany spotřebitele sblížením právních a správních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik, které poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů.11 Okamžikem přijetí směrnice 2005/29/ES nastal stav, kdy subjekty, které mají být směrnicemi chráněny před účinky nepřípustné srovnávací reklamy, byly rozděleny do dvou skupin. Směrnice 84/450/EHS chránila jak spotřebitele, tak osoby, jež bychom souhrně mohli nazvat podnikateli respektive obchodníky, jak tyto subjekty ostatně definují směrnice 2005/29/ES a 2006/114/ES. Směrnice 2005/29/ES má chránit spotřebitele, viz v předchozím odstavci citovaný účel směrnice, přičemž spotřebitelem se rozumí fyzická osoba, jež v obchodních praktikách spadajících do působnosti směrnice 2005/29/ES jedná za účelem, který nelze považovat za provozování jejího obchodu, živnosti nebo řemesla anebo 9
Hajn, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11, s. 20 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997, kterou se mění směrnice 84/450/EHS o klamavé reklamě tak, aby zahrnovala srovnávací reklamu 11 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) (Text s významem pro EHP) 10
- 11 -
výkonu jejího svobodného povolání. Ochrana obchodníků je svěřena směrnici 2006/114/ES, příčemž obchodníkem se rozumí fyzická nebo právnická osoby, jež jedná za účelem, který lze považovat za provozování jejího obchodu, živnosti nebo řemesla anebo výkonu jejího svobodného povolání, a kdokoli, kdo jedná jménem obchodníka nebo v jeho zastoupení. Na tomto místě si dovolím uvést několik hlavních myšlenek, které vedly evropskou legislativu k přijetí opatření vedoucích ke sjednocení náhledu na srovnávací reklamu a k nastavení podmínek její přípustnosti. Především to byla již výše citovaná myšlenka o nutnosti jednotných základních ustanovení stran formy a obsahu srovnávací reklamy a harmonizace podmínek jejího využívání v členských státech Společenství, na kterou přímo navazuje myšlenka, že srovnávání dle harmonizovaných podmínek pomůže objektivně prezentovat přednosti srovnávaných produktů. Myšlenka, že srovnávací reklama může také podněcovat soutěžení mezi dodavateli produktů, což může být prospěšné pro spotřebitele. Myšlenka, že srovnávací reklama může fungovat jako prostředek k informování spotřebitele v jeho zájmu, a to za předpokladu, že není klamavá a srovnává jen základní, důležité, charakteristické a ověřitelné znaky. Myšlenka, že by mělo být umožněno srovnávat produkty pouze podle ceny, pokud takové srovnání bude ctít přesně dané podmínky. Myšlenka, že nepoctivému zneužívání srovnání lze předejít, pokud bude povoleno jen srovnání mezi konkurenčními produkty určenými ke stejnému účelu nebo uspokojující stejné potřeby.
- 12 -
3. Česká právní úprava srovnávací reklamy
Do české právní úpravy se srovnávací reklama včlenila zákonem č. 370/2000 Sb., kterým byl z velké části novelizován zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále také jen „obchodní zákoník“) a který mimo jiné začlenil do obchodního zákoníku ustanovení § 50a Srovnávací reklama s účinností od 1.1.2001. Tímto krokem došlo k harmonizování české právní úpravy s požadavky směrnice o klamavé a srovnávací reklamě. Nutno podotknout, že před tímto počinen zaujímalo české právo k otázce srovnávací reklamy odmítavý postoj. Například v rozhodnutí Vrchního soudu v Praze R3Cmo 803/95 se uvádí: Není obecně v souladu s dobrými mravy soutěže, aby soutěžitel srovnával ve své nabídce vlastní podmínky poskytnutí služby s podmínkami, které nabízí konkrétní soutěžitel, ke zdůraznění výhodnosti své nabídky. Je přitom až na výjimky nerozhodné, zda údaje o nabídce druhého soutěžitele jsou či nejsou pravdivé (§ 45 odst. 3 a § 50 odst. 2 ObchZ). Nic nebrání tomu, aby soutěžitel ve své reklamě svůj produkt představil v co nejlepším světle, bude však obvykle porušením dobrých mravů soutěže využít k tomu srovnání s produktem konkurujícího subjektu.12 Toto rozhodnutí vycházelo z ustanovení § 50 odst. 2 obchodního zákoníku, podle něhož je zakázáno uvedení a rozšiřování pravdivých údajů o poměrech, výrobcích nebo výkonech jiného soutěžitele, pokud jsou způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu. Pouze v případech tzv. oprávněné obrany, kdy byl soutěžitel k takovému jednání donucen okolnostmi, by se nejednalo o nekalosoutěžní jednání. Oprávněnou obranou se však v případech srovnávací reklamy soutěžitelé hájit nemohli. Poslední úprava obchodního zákoníku v části týkající se srovnávací reklamy byla provedena zákonem č. 36/2008 Sb., kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Tímto zákonem byla do českého právního řádu 12
Macek, J.: Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže. Paha, C. H. Beck, 2000, str. 209
- 13 -
transponována směrnice 2005/29/ES. Provedené úpravy se týkaly první a třetí podmínky přípustnosti srovnávací reklamy. Nebylo by ovšem správné domnívat se, že srovnávací reklama je upravena pouze § 50a obchodního zákoníku. Srovnávací reklamu je třeba chápat a vykládat v kontextu s dalšími ustanoveními a to zejména § 41 obchodního zákoníku s vymezením soutěžitele, § 44 odst. 1 obchodního zákoníku s vymezením a obecným zákazem nekalé soutěže, § 44 odst. 2 písm. g) obchodního zákoníku s obecným zákazem srovnávací reklamy, § 45 obchodního zákoníku s vymezením klamavé reklamy, způsoby šíření údajů a ustanovením faktu, že klamavým je i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže může vzhledem k okolnostem a souvislostem uvést v omyl. Začněme u ustanovení § 44 odst. 1 obchodního zákoníku, které obsahuje vymezení skutkové podstaty nekalé soutěže, tzv. generální klauzuli. V generální klauzuli je nekalá soutěž definována jako jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Generální klauzule nekalou soutěž zakazuje. V tomto ustanovení jsou uvedeny základní parametry pro rozhodování, které jednání je nebo není nekalou soutěží. Ustanovení § 44 odst. 2 pak vymezuje speciální skutkové podstaty nekalé soutěže. Aby nějaké jednání mohlo být zařazeno pod některou ze speciálních skutkových podstat, musí zároveň naplňovat znaky uvedené v generální klauzuli. Nenaplňuje-li nějaké jednání znaky žádné speciální skutkové podstaty, nicméně jsou naplněny znaky uvedené v generální klauzuli, pak se jedná o nekalosoutěžní jednání dle generální klauzule. V § 44 odst. 2 písm. g) obchodního zákoníku je srovnávací reklama uvedena ve výčtu speciálních skutkových podstat nekalé soutěže a tím pádem bychom srovnávací reklamu měli považovat za obchodním zákoníkem obecně zakázanou. Výjimka z tohoto obecného zákazu je obsažena v § 50a, který obsahuje jednak definici srovnávací reklamy a jednak taxativní výčet podmínek, za kterých je přípustná. Z výše uvedeného můžeme dovozovat, že zakázanou nekalosoutěžní srovnávací reklamou je dle § 44 odst. 2 písm. g) taková srovnávací reklama, která nesplňuje všechny podmínky přípustnosti uvedené v § 50a odst. 2.
- 14 -
§ 50a odst. 1 obchodního zákoníku říká, že srovnávací reklamou je jakákoliv reklama, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem. Ve druhém odstavci tentýž paragraf stanoví, že srovnávací reklama je přípustná, jen pokud je současně, kumulativně, splněno osm dále uvedených podmínek. Podmínky uvedené v § 50a odst. 2 ObchZ tak rozhodují o tom, zda je přípustný určitý způsob reklamního srovnávání, nikoliv ještě o tom, zda je přípustná nebo nepřípustná konkrétní srovnávací reklama. Ta musí být posuzována podle širšího souboru podmínek.13 Mohla by nastat situace, kdyby srovnávací reklama zcela splňovala podmínky uvedené v § 50a odst. 2 obchodního zákoníku, ale odporovala by veřejnoprávní úpravě reklamy.
3.1. První podmínka První podmínka přípustnosti - § 50a odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku srovnávací reklama je přípustná, jen pokud není klamavá nebo neužívá klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu. Klamavou reklamu upravuje § 45 obchodního zákoníku, pojem klamavé obchodní praktiky definuje § 5 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů. Obchodní zákoník neobsahuje konkrétní vymezení klamavé srovnávací reklamy, z tohoto důvodu musíme vycházet ze všeobecného vymezení obsaženého v § 45. U srovnávací reklamy se klamavost může vztahovat k vlastnímu nebo cizímu podniku, k vlastním nebo cizím produktům nebo k výsledkům srovnávání. Za klamavou srovnávací reklamu však nebude považována tzv. superlativní reklama používající ve velké míře obvyklé reklamní přehánění. Lze říci, že klamavá srovnávací reklama plní úlohu „malé generální klauzule“ ve vztahu k dalším podmínkám uvedeným v § 50a odst. 2, která eliminuje ty případy srovnávací reklamy, které nelze podřadit pod ustanovení § 50a odst. 2 písm. b) až h).14
3.2. Druhá podmínka
13
Hajn, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11, s. 22 Kotásek, J. Nad novou právní úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5 – 6, s. 59; Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s.113. 14
- 15 -
Druhá podmínka přípustnosti – § 50a odst. 2 písm. b) obchodního zákoníku – srovnávací reklama je přípustná, jen pokud srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu. Z textu tohoto ustanovení je zřejmé, že předmětem srovnání mohou být jen zboží nebo služby, čímž je vyloučena osobní srovnávací reklama zaměřená na nejrůznější vlastnosti soutěžitelů. Dále z tohoto ustanovení vyplývá, že je přípustné srovnávání zboží nebo služeb uspokojujících stejné potřeby, resp. určených ke stejnému účelu. Reklamy, které doporučují dělat či kupovat něco místo něčeho, mohou být ovšem posuzovány i jako nepřípustná zabraňovací soutěž podle generální klauzule.15
3.3. Třetí podmínka Třetí podmínka přípustnosti – § 50a odst. 2 písm. c) obchodního zákoníku srovnávací reklama je přípustná, jen pokud objektivně srovnává jeden nebo více základních znaků daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně důležité, ověřitelné a charakteristické, mezi nimiž může být i cena. Zatímco druhá podmínka přípustnosti stanoví, co může být předmětem srovnání, třetí podmínka určuje, jakým způsobem může být srovnání provedeno a na jaké znaky má být zaměřeno.
3.4. Čtvrtá podmínka Čtvrtá podmínka přípustnosti – § 50a odst. 2 písm. d) obchodního zákoníku – srovnávací reklama je přípustná, jen pokud nevede k vyvolání nebezpeční záměny na trhu mezi tím, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje, a soutěžitelem nebo mezi jejich podniky, zbožím nebo službami, ochrannými známkami, firmami nebo jinými zvláštními označeními, která se pro jednoho nebo druhého z nich stala příznačnými. Jak uvádí J. Kotásek, tato podmínka bude zpravidla bezpečně splněna u tzv. kritické srovnávací reklamy, pro kterou je typické vyzdvihování předností, jež naopak konkurenční výrobek postrádá. Soutěžitel zde pravidelně důsledně dbá na to, aby k vyvolání nebezpečí záměny nedošlo, neboť jinak by reklama prospívala i konkurenčnímu produktu, resp. by se negativní sdělení obrátilo vůči původci reklamy. Jak však ukazují zkušenosti s tzv.
15
Hajn, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11, s. 22
- 16 -
opěrnou srovnávací reklamou, je srovnání někdy podáno způsobem, který by mohl vést k vyvolání nebezpečí záměny. Na tyto případy dopadá citované ustanovení.16
3.5. Pátá podmínka Pátá podmínka přípustnosti – § 50a odst. 2 písm. e) obchodního zákoníku srovnávací reklama je přípustná, jen pokud nezlehčuje nepravdivými údaji podnik, zboží nebo služby soutěžitele ani jeho ochranné známky, firmu či jiná zvláštní označení, která se stala pro něj příznačnými, ani jeho činnosti, poměry či jiné okolnosti, jež se jej týkají. Toto ustanovení je třeba vnímat v kontextu ustanovení § 50 odst. 2 věta první obchodního zákoníku, kde je řečeno, že zlehčováním je i uvedení a rozšířování pravdivých údajů o poměrech, výrobcích či výkonech jiného soutěžitele, pokud jsou způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu. Z obou citovaných ustanovení je patrné, že právní úprava týkající se zlehčování by měla být vykládána tak, že z jinak nepřípustného zlehčování uvedením a rozšířováním pravdivých skutečností způsobilých přivodit jinému soutěžiteli újmu, existují dvě výjimky a sice oprávněná obrana, ke které je soutěžitel okolnostmi donucen (§ 50 odst. 2 druhá věta obchodního zákoníku) a srovnávací reklama, která splňuje obecné podmínky dovolené hospodářské soutěže a podmínky uvedené v § 50a obchodního zákoníku.
3.6. Šestá podmínka Šestá podmínka přípustnosti – § 50a odst. 2 písm. f) obchodního zákoníku srovnávací reklama je přípustná, jen pokud se vztahuje u výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užívat chráněné označení původu, vždy jenom na výrobky se stejným označením původu. P. Hajn k této podmínce uvádí, že výklad této podmínky by měl přihlížet k tomu, že mezinárodní praxe dnes stále intenzivněji vyžaduje, aby geografické údaje v označení výrobků odpovídaly jejich skutečné provenienci z určitého místa, i když se nejedná o chráněné označení původu, jakožto jedno z průmyslových práv.17
3.7. Sedmá podmínka 16
Kotásek, J. Nad novou právní úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5 – 6, s. 60 Hajn, P. In Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.: Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání, Praha, C. H. Beck, 2007, str. 367 17
- 17 -
Sedmá podmínka přípustnosti – § 50a odst. 2 písm. g) obchodního zákoníku - srovnávací reklama je přípustná, jen pokud nevede k nepoctivému těžení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou soutěžitele, jeho firmou či jinými zvláštními označeními, která se pro něj stala příznačnými, anebo z dobré pověsti spjaté s označením původu konkurenčního zboží. Toto ustanovení dopadá především na tzv. opěrnou srovnávací reklamu, nejčastěji využívanou na trh nově vstupujícími subjekty.
3.8. Osmá podmínka Osmá podmínka přípustnosti – § 50a odst. 2 písm. g) obchodního zákoníku - srovnávací reklama je přípustná, jen pokud nenabízí zboží nebo služby jako napodobení nebo reprodukci zboží nebo služeb označovaných ochrannou známkou nebo obchodním jménem nebo firmou. Stejně jako u předchozí podmínky, bude i toto ustanovení dopadat především na opěrnou srovnávací reklamu, např. „proč utrácet velké peníze za značkové produkty A, když naše produkty mají téměř shodné vlastnosti a navíc jsou mnohem levnější.“ Toto ustanovení chrání registrované ochranné známky a oficiální označení soutěžitelů proti přiznanému napodobování jejích produktů.
3.9. Zvláštní nábídka Ustanovení uvedené v § 50a odst. 3 obchodního zákoníků dopadá na speciální případy srovnání, které jsou využívány při zvláštních nabídkách, zejména pak výprodejích. V tomto odstavci je řečeno, že jakékoli srovnání odkazující na zvláštní nabídku musí jasně a jednoznačně uvést datum, ke kterému tato nabídka končí, nebo musí uvést, že bude ukončena v závislosti na vyčerpání zásob nabízeného zboží nebo služeb. Jestliže zvláštní nabídka nezačala ještě působit, musí soutěžitel také uvést datum, jímž začíná období, v němž se uplatní zvláštní cena nebo jiné zvláštní podmínky.
- 18 -
4. Praktické příklady srovnávací reklamy
V další části práce se budu věnovat konkrétním příkladům srovnávací reklamy, které byly prezentovány v praxi. U některých o jejich přípustnosti rozhodoval soud, některé se k soudu nedostaly. U těch, které se k soudu nedostaly, se pokusím předložit právní rozbor jejich ne/přípustnosti.
Reklama mobilního operátora Oskar. V roce 2004 spustil Oskar, nejmladší z trojice mobilních operátorů působících na území České republiky, reklamní kampaň, ve které vyzdvihoval výhodnost svých tarifů „Naplno“. Hlavní výhoda tarifů „Naplno“ spočívala v tom, že cena volání do všech telefonních sítí v ČR byla stejná. V reklamním spotu byly prezentovány tři skupiny lidí. Červení, kteří představovali zákazníky operátora Oskar (červená barva byla pro tohoto operátora typická), žlutí a zelení, kteří představovali zákazníky ostatních dvou mobilních operátorů (ve skutečnosti používal operátor Eurotel modrou barvu a operátor T-Mobile používal barvu růžovou). Červení byli prezentováni jako skupina lidí, kteří mohou bez problémů hovořit s kýmkoliv, tedy jak mezi sebou, tak se zelenými i žlutými. Zelení a žlutí mohli rovněž hovořit s kýmkoliv, ovšem pokaždé, když chtěli mluvit s někým jiným, než příslušníkem své barvy, dostali elektrický šok, což je od další komunikace s příslušníky jiných barev odradilo. Pointou příběhu bylo sdělení, že nic by nám (zákazníkům) nemělo bránit vyjádřit se. Načež následovalo sdělení o volání do všech sítí za stejnou cenu s tarify „Naplno“. Definice srovnávací reklamy dle § 50a odst. 1 obchodního zákoníku byla v tomto případě naplněna. V tomto reklamním spotu byly jednoznačně identifikováni všichni tři poskytovatelé mobilních telekomunikačních služeb. V případě operátora Oskar byly k definování použity „klubové“ barvy, u ostatních dvou operátů byly sice použity barvy, které neodpovídají barvám ve skutečnosti konkurenčními operátory používanými, nicméně vzhledem k tomu, že v ČR v té době fungovali pouze tři mobilní operátoři, mohl si průměrně informovaný spotřebitel snadno domyslet, koho si pod zelenou a žlutou barvou představit.
- 19 -
Z podmínek uvedených v § 50a odst. 2, jejichž kumulativní splnění je předpokladem přípustnosti srovnávací reklamy, je třeba se blíže podívat na podmínky uvedené pod písmeny a), b), c). Reklama srovnává podmínky pro volání do vlastní a cizí sítě u všech operátorů, byť nepřímo. Lze říci, že je (podmínky) srovnává pouze v jediném znaku (cena), nicméně se jedná o znak základní, důležitý, ověřitelný a charakteristický – u tarifu pro telefonování je jistě důležité, za jakou cenu volám do té které sítě. Podmínka písm. c) je tedy splněna. Podmínka pod písm. b) srovnání zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu, je v případě porovnávání tarifů pro telefonování, podle mého názoru, rovněž splněna. Poslední podmínkou je podmínka pod písm. a), srovnávací reklama je přípustná, pokud není klamavá nebo neužívá klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu. Klamavou reklamou dle § 45 odst. 1 obchodního zákoníku je šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. Podle mých informací měli v roce 2004, tedy v době vysílání této reklamy, operátoři Eurotel a T-Mobile jiné cenové podmínky pro volání do vlastní sítě a jiné cenové podmínky pro volání do sítí ostatních operátorů. Domnívám se proto, že šíření údajů o podmínkách volání, tak jak bylo pojato v reklamním spotu, nebylo způsobilé vyvolat klamnou představu. Po prostudování § 5 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, jsem došel k závěru, že v případě této srovnávací reklamy nedošlo k použití klamavé obchodní praktiky. Onen elektrický šok, který dostali zelení nebo žlutí v okamžiku, kdy se pokusili komunikovat s příslušníky jiných barev, bylo vlastně zpodobněním „cenového šoku“, kterému byli vystavování zákazníci operátů Eurotel a T-Mobile při volání do jiné než vlastní sítě. Podle mého názoru splnila tato srovnávací reklamy všechny zákonem předepsané náležitosti.
Další praktický příklad srovnávací reklamy se přímo týkal mého oboru, totiž cestovního pojištění. Tento případ jsem zaznamenal v průběhu loňského roku, kdy jsem byl, coby produktový manažer cestovního pojištění, kontaktován právním
- 20 -
oddělením žalované strany, abych jim poskytl informace o cestovním pojištění a zodpověděl několik jejich otázek. Díky této spolupráci se mi podařilo získat kopii rozsudku. Na výslovné přání právních zástupců žalované strany je tato kauza níže v textu anonymizována.
Časopis pro ženy „T“ uveřejnil v rubrice, ve které se odborníci vyjadřovali k různým otázkám a tématům, článek, v němž bylo provedeno srovnání cestovního pojištění tří pojišťoven prodávajících cestovní pojištění. V článku se k cenám porovnávaných produktů a výší limitů pojistných plnění léčebných výloh vyjadřoval pan M.T., mluvčí a výkonný ředitel oddělení komunikace „banky B“, jedné z největších bank působících v ČR, která patří do stejné finanční skupiny jako „Pojišťovna 1“. Obsahově podobný článek pak vyšel ještě v časopise „K“ určeném rovněž především ženám. V tomto článku ovšem nebyl zmiňován pan M.T. z „banky B“. (Pro úplnost ještě dodám, že „banka B“ na svých přepážkách nabízí a prodává cestovní pojištění „Pojišťovny 1“.) Srovnáváno bylo cestovní pojištění pro oblast Evropy. „Pojišťovna 1“ nabízela cestovní pojištění za cenu Kč 35,- za osobu a den. „Pojišťovna 2“ nabízela cestovní pojištění za Kč 36,- za osobu a den. „Pojišťovna 3“ nabízela cestovní pojištění za Kč 60,- za osobu a den. Limit pojistného plnění u léčebných výloh byl uveden u „Pojišťovny 1“ Kč 1 500 000,-, u „Pojišťovny 2“ Kč 1 250 000,- a u „Pojišťovny 3“ Kč 1 000 000,-. Z takto prezentovaného srovnání, bez znalosti dalších, podotýkám velice důležitých informací, si běžný průměrný spotřebitel s největší pravděpodobností vyvodí závěr, že nejvýhodnější, co do ceny i limitu pojistného plnění, je cestovní pojištění, které nabízí „Pojišťovna 1“ – nejnižší denní sazba pojistného a přitom nejvyšší limit pojistného plnění. Ve skutečnosti prodávala „Pojišťovna 2“ cestovní pojištění za Kč 28,- za osobu a den a „Pojišťovna 3“ prodávala cestovní pojištění za Kč 40,- za osobu a den. Údaj u „Pojišťovny 1“ byl uveden správně. „Pojišťovna 3“ se cítila uvedenými články poškozená a podala proto na „banku B“ žalobu (v dalším textu bude „Pojišťovna 3“ nazývána „žalobce“; „banka B“ bude nazývána „žalovaný“).
- 21 -
Žalobce se v žalobě domáhal zaplacení částky Kč 1.000.000,- jako přiměřeného zadostiučinění za poškození jeho dobrého jména nekalosoutěžním jednáním žalovaného. Ceny žalobcova cestovního pojištění uvedené v článku byly dle jeho názoru nepravdivé a klamavé. Nesprávně měly být uvedeny jednak ceny za sjednávané cestovní pojištění, jednak výše limitů pojistného plnění, přičemž právě tyto hodnoty jsou pro potencionálního zákazníka rozhodující. Žalobce dále tvrdil, že za obsah a vydání předmětných článků byl odpovědný žalovaný, který si tisk a zveřejnění těchto článků objednal prostřednictvím reklamní agentury. Žalobce se domníval, že jde o jednání, které naplnilo znaky skutkových podstat klamavé reklamy (dle ustanovení § 45 obchodního zákoníku) a nepřípustné srovnávací reklamy (dle ustanovení § 50a odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku). Požadoval po žalovaném přiměřené zadostiučinění. Výši požadovaného zadostiučinění vyčíslil s ohledem na skutečnost, že předmětné články vyšly v populárních časopisech zaměřených na širokou laickou veřejnost, která představuje část trhu velice citlivou na cenu a jejíž mínění a názor lze snadno ovlivnit, zvláště pak je-li autorem článku odborník na finanční problematiku. Žalovaný pochopitelně se žalobcem nesouhlasil a navrhoval zamítnutí žaloby v celém rozsahu. K článku otištěnému v časopise „K“ (v tomto článku nebyl zmiňován pan M.T., zaměstnanec žalovaného) uvedl, že se nejednalo o jeho sdělení, nýbrž o redakční článek a tedy nikoliv o placenou inzerci. Z těchto důvodů se necítil odpovědný za obsah článku. K článku otištěném v časopise „T“ (v němž se k problematice cestovního pojištění vyjadřoval pan M.T.) uvedl, že uveřejněné informace nebyly stavu ovlivnit širokou veřejnost. Podle názoru žalovaného jsou oba časopisy určené především ženám a primárně zaměřené na sdělování informací stran módy, kosmetiky, životního stylu apod. Nejde tedy o periodika, od nichž by se očekávaly ucelené a přesné informace o skladbě a cenách cestovního pojištění. Hlavním posláním uveřejněného sdělení prý mělo být upozornění na existující významné rozdíly mezi cestovním pojištěním nabízeným různými pojišťovnami působícími na českém trhu. Žalovaný dále argumentoval tím, že oba časopisy nejsou vydávány v takovém nákladu a nepokrývají tedy natolik velkou část veřejnosti, aby byly
- 22 -
schopny významným způsobem ovlivnit její názor. Žalovaný rovněž uvedl, že oba články byly redakčními články, kde dle ustálené judikatury není vyloučena odpovědnost vydavatele za obsah článku. Navíc po zjištění, že došlo k uveřejnění nesprávných cen cestovního pojištění, se žalovaný snažil o nápravu vzniklého nedopatření a to tím způsobem, že zajistil otištění omluvného a opravného textu v obou časopisech. Co se týká nesprávné výše limitů pojistných plnění, odvolával se žalovaný na údaje uveřejněné na webových stránkách žalobce. Mimo to tiskový mluvčí žalovaného zaslal žalobci osobní omluvu. Požadovanou výši zadostiučinění pokládá žalovaný za nepodloženou a neopodstatněnou. Předtím, než se dostaneme k závěrům, které v této kauze učinil soud, dovolím si uvést vlastní zhodnocení této kauzi. Žalobce uvedl, že dle jeho názoru se jedná o klamavou reklamu dle § 45 obchodního zákoníku a nepřípustnou srovnávací reklamu dle § 50a obchodního zákoníku.V každém případě šlo podle žalobce o nekalosoutěžní jednání. Dle § 44 odst. 1 obchodního zákoníku je nekalou soutěží jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Je tedy důležité určit, zda šlo o jednání v hospodářské soutěži. V úvahu přicházejí dvě varianty. První, jednalo by se skutečně o redakční články, za které by v plné šíři odpovídal vydavatel časopisu. Pak by ovšem žaloba proti „Pojišťovně 1“ byla bezpředmětná. Druhá, články byly uveřejněny na popud žalovaného. V takovém případě je dle mého názoru irelevantní, zda zveřejnění článků zařizoval žalovaný přímo nebo prostřednictvím reklamní agentury. Žalovaný se vyjádřil v tom smyslu, že se jednalo o redakční články, za které nenese žádnou odpovědnost. Toto tvrzení ovšem do značné míry znevěrohodnil tím, že z vlastní iniciativy nechal uveřejnit opravené údaje a omluvu v obou časopisech. Tím dle mého názoru nepřímo přiznal část odpovědnosti. Budeme-li tedy uvažovat druhou variantu, dojdeme k závěru, že šlo o jednání v hospodářské soutěži. Obě strany, žalobce i žalovaný, jsou podnikatelskými subjekty působícími na českém finančním respektive pojistném trhu (žalobce jako pojistitel, žalovaný jako pojišťovací zprostředkovatel). Rozpor s dobrými mravy soutěže je v tomto případě zcela zřejmý. Použití nepravdivých informací ve srovnání produktů různých soutěžitelů, z něhož pak
- 23 -
zadavatelův produkt vyjde jako nejvýhodnější a nejlepší, neodpovídá dobrým mravům soutěže. Zbývá určit, zda toto jednání bylo způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Pro takové určení by bylo nutné zjistit, v jakém tiskovém nákladu byly předmětné časopisy vydány a rozhodnout, zda je takový náklad dostačující k tomu, aby se nepravdivé informace mohly dostat k potřebnému množství potenciálních zákazníků. Můj subjektivní názor je ten, že toto jednání bylo způsobilé přivodit žalobci újmu. K tomuto závěru jsem došel úvahou, kdy jsem sám sebe a několik dalších lidí, s kterými se běžně stýkám, použil jako vzorek populace, a zjišťoval jsem, jaká je povědomost o existenci a zaměření obou předmětných časopisů. Všichni dotazovaní, ženy i muži, časopisy znali podle názvu, ženy znaly i zaměření těchto časopisů. Nuže generální klauzule nekalé soutěže byla naplněna. Jednalo se v tomto případě o klamavou reklamu? Dle § 45 odst. 1 obchodního zákoníku je šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. Jak už jsem uvedl výše k otázce rozporu s dobrými mravy soutěže, došlo k použití nepravdivých informací, které byly způsobilé vyvolat klamnu představu. Celý článek navíc působí dojmem, že byl vytvořen za tím účelem, aby zadavateli (žalovanému) skutečně zajistil prospěch na úkor jiných, byť byl možná napsán v dobré víře a nepravdivé informace v něm obsažené byly důsledkem chyby z nepozornosti, což ovšem není pro tento případ podstatné. Podle mého názoru se jednoznačně jednalo o klamavou reklamu. Další otázka zní, zda šlo o srovnávací reklamu a pokud ano, zda byly splěny podmínky přípustnosti? Podle § 50a odst. 1 obchodního zákoníku je srovnávací reklamou jakákoliv reklama, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem. V tomto konkrétním případě, kdy došlo k uvedení celých názvů konkurenčních soutěžitelů, si snad ani výslovnější identifikaci jiných soutěžitelů nelze představit. Jednoznačně šlo o srovnávací reklamu.
- 24 -
Vzhledem k výše uvedenému rozboru, zda se jednalo či nejednalo o klamavou reklamu, je zbytečné zabývat se otázkou, zda byly splněny podmínky přípustnosti srovnávací reklamy uvedené v § 50a odst. 2 obchodního zákoníku. Hned první podmínka přípustnosti nebyla splněna, jednalo se o klamavou reklamu. (Dále bych zde mohl rozvinout úvahu, zda předmětná reklama splňovala další podmínky uvedené pod písmeny b) a c) § 50a odst. 2 obchodního zákoníku. Cestovní pojištění totiž není tvořeno pouze pojištěním léčebných výloh, nýbrž se skládá i z dalších pojištění, typicky pojištění úrazu, pojištění odpovědnosti za škodu a pojištění zavazadel. Každé z uvedených pojištění se vztahuje na určitá pojistná nebezpečí, má dané určité limity pojistných plnění a další specifika, která jsou potom zohledněna v ceně denního pojistného za osobu. Proto jsem přesvědčen, že srovnávat cestovní pojištění jen podle ceny denního pojistného a výše limitu pojistného plnění v pojištění léčebných výloh je zavádějící. Jelikož ale nebyla splněna hned první podmínka přípustnosti, považuji za bezpředmětné rozebírat další podmínky.) Můj celkový názor na tuto kauzu je takový, že žalobce měl pravdu, když se domníval, že články uvedené ve výše jmenovaných časopisech naplnily skutkové podstaty klamavé reklamy a nepřípustné srovnávací reklamy. Co se týká požadované výše zadostiučinění, zde musím souhlasit se žalovaným, že požadované zadostiučinění ve výši Kč 1.000.000,- je nepodložené. Jistě, žalobci mohla určitá újma vzniknout, ovšem výše této újmy bude velice těžko vyčíslitelná.
K jakému závěru dospěl soud? Soud se neztotožnil s tvrzením žalovaného, že neodpovídá za předmětné články s nepravdivými údaji, když zadání tisku a zvěřejnění předmětných článků provedla reklamní agentura. Z provedených důkazů bylo zjevné, že reklamní agentura zajišťovala pro žalovaného určité služby PR charakteru, poskytovala médiím materiály k článkům o cestovním pojištění, přičemž v těchto článcích byly uváděny produkty žalovaného. Reklamní agentura články připravila, kontrolovala text uveřejňovaných článků, poslala žalovanému náhledy připravovaných článků. Ačkoliv se soud nezabýval podrobně smluvním vztahem mezi žalovaným a reklamní agenturou, je z výše uvedeného zřejmé, že se jednalo o vztah na komerční bázi. Lze tedy vyvozovat, že předmětná reklamní agentura jednala se souhlasem žalovaného a na základě jeho objednávky.
- 25 -
Z tohoto důvodu je nekalosoutěžní jednání nutno přičítat žalovanému a to i přesto, že předmětné články poskytla časopisům reklamní agentura. Soud dospěl k názoru, že se ani v jednom případě nejednalo o redakční článek. Provedeným dokazováním soud zjistil, že v předmětných článcích byla otištěna nesprávná vyšší cena za produkt cestovního pojištění poskytovaný žalobcem, se kterým žalovaný porovnával ceny svého produktu cestovního pojištění. Uvedení nesprávné ceny cestovního pojištění žalobce je nesporně nutné považovat za klamavé, a to i přesto, že z provedeného dokazování vyplynulo, že cena cestovního pojištění nabízeného žalobcem je vyšší než cena, za kterou tento produkt nabízí žalovaný, když uvedení nesprávné ceny výrazně zvýšilo rozdíl mezi cenami obou soutěžitelů. Z uvedeného vyplývá, že žalovaný se dopustil nekalosoutěžního jednání, které je možné podřadit pod § 50a odst. 1 obchodního zákoníku s tím, že srovnávací reklama, která je klamavá, není podle § 50a odst. 2 obchodního zákoníku přípustná. Pokud jde o obecné předpoklady nekalosoutěžního jednání podle § 44 odst. 1 obchodního zákoníku, v posuzovaném případě považoval soud za zjevné, že se jednalo o jednání v hospodářské soutěži, když žalobce i žalovaný jsou podnikateli nabízejícími stejný produkt. Soud byl rovněž toho názoru, že předmětné jednání žalovaného bylo v rozporu s dobrými mravy soutěže. Soud se dále zabýval otázkou, zda toto jednání bylo způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. K otištění předmětných článků došlo v časopisech, které jsou zaměřeny především na ženy. Oba články byly přitom uveřejněny v časopisech vycházejících v poměrně vysokém celostátním nákladu. Soud se neztotožnil s názorem žalovaného, že primárním sdělením pro čtenáře byla informace o existenci rozdílů v cestovním pojištění. Soud byl toho názoru, že stejně důležitá byla pro průměrně informovaného spotřetitele informace o cenách, neboť se jednalo o jedinou konkrétní informaci obsaženou v předmětných článcích. Lze se tedy domnívat, že informace o cenách byla pro čtenáře důležitější než pouhé konstatování toho, že existují rozdíly v cenách cestovního pojištění. V otázce způsobilosti posuzovaného jednání žalovaného přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům dospěl soud k závěru, že předmětné jednání bylo způsobilé takovou újmu žalobci přivodit.
- 26 -
Pokud jde o otázku nesprávně uvedené maximální výše limitu pojistného plnění pojištění léčebných výloh, bylo v řízení prokázáno, že žalobce na svých internetových stránkách ještě nejpozději dne 22.02.2006 sám tento údaj v nesprávné výši uváděl, přičemž první článek byl otištěn v časopise „T“ ještě před tímto datem, druhý článek byl uveřejněn v časopise „K“ nedlouho po tomto datu. Z těchto důvodů nelze považovat uvedení tohoto údaje za klamavé. Soud se nakonec zabýva důvodností žalobcem požadovaného přiměřeného zadostiučinění ve výši Kč 1.000.000,-. Žalobce se domáhal zaplacení odškodnění formou přiměřeného zadostiučinění, jež spočívalo v nemajetkové újmě, která žalobci měla vzniknout zejména v souvislosti s poškozením jeho dobrého jména a pověsti. Podle § 53 obchodního zákoníku osoby, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena, mohou požadovat přiměřené zadostiučinění, které může být poskytnuto i v penězích. Po posouzení všech relevantních skutečností dospěl soud k závěru, že nebylo možno dovodit snížení žalobcovy pověsti zaviněné jednáním žalovaného. Vzhledem k tomu, že na straně žalobce nebyla zjištěna žádná újma nehmotné povahy, soud požadavek žalobce na zaplacení přiměřeného zadostiučinění ve výši Kč 1.000.000,- zamítl. Vzhledem ke snaze žalovaného co nejdříve napravit zjevné „nedopatření“, ke kterému došlo zveřejněním některých nesprávných údajů o cestovním pojištění, považoval soud žalobcem požadované přiměřené zadostiučinění v daném případě za zjevně nepřiměřené.
- 27 -
Závěr
V úvodu své bakalářské práce jsem napsal, že jsem neměl žádný zvláštní důvod pro volbu tématu „Srovnávací reklama v právní úpravě a praxi“. Nyní, když jsem na konci svého snažení, mohu konstatovat, že můj náhled a, mohu-li to tak říci, vztah k problematice srovnávací reklamy doznal značných změn. Z člověka problematikou srovnávací reklamy netknutého, stal jsem se mírně pokročilým stran problematiky srovnávací reklamy, její právní úpravy a podmínek, za nichž je z právního pohledu srovnávací reklama přípustná. Při psaní své práce jsem několikrát řešil otázku, zda se mám pustit do porovnávání dikce evropské směrnice upravující problematiku přípustnosti srovnávací reklamy a jejího odrazu v české právní úpravě. Mnozí odborníci upozorňují na skutečnost, že česká právní úprava srovnávací reklamy doslovně neodpovídá úpravě v evropské směrnici. Mám tím na mysli především tolik diskutovanou komunitární přípustnost srovnávací reklamy, pokud jde o srovnání, proti české přípustnosti srovnávací reklamy bez upřesnění „pokud jde o srovnání“. Tento stav pak může vést k různým interpretačním problémům a nepřesnostem. Nakonec jsem se rozhodl, že svou práci o srovnávací reklamě a její přípustnosti pojmu a zpracuji dle platné české právní úpravy obsažené v obchodním zákoníku, že budu hrát podle pravidel, která jsou v současnosti platná. Z mé práce je patrné, co jsem uvedl výše. V první kapitole jsem se snažil teoreticky popsat a specifikovat srovnávací reklamu. V druhé a třetí kapitole pak přišly na řadu evropská a česká právní úprava srovnávací reklamy. Ve čtvrté kapitole popisuji dva skutečné případy srovnávací reklamy, které byly prezentovány v českých médiích. V prvním případě se jednalo o případ, kterým se soud nezabýval. Druhým případem se soud zabýval a mohl jsem proto na skutečném případě posoudit, zda jsem právní úpravu přípustnosti srovnávací reklamy pochopil správně, respektive stejně jako naše soudy. Z právního hlediska nelze než souhlasit s myšlenkou, že srovnávací reklama je mocná zbraň na poli konkurenčního boje a proto je nutné stanovit závazná a jednotná pravidla pro její používání. Nicméně poté, co jsem se seznámil s problematikou srovnávací reklamy, s právní úpravou její přípustnosti
- 28 -
v rámci Evropského společenství a v rámci českého právního řádu, musím konstatovat, že právní úprava přípustnosti srovnávací reklamy je do značné míry nejednoznačná a umožňuje různé výklady. Podle mého názoru absence jednoznačného a nezpochybnitelného výkladu pravidel a podmínek přípustnosti brání tomu, aby se srovnávací reklamy využívalo ve větším měřítku, což je na škodu jak obchodníkům tak spotřebitelům.
- 29 -
Resume
I have had no specific reason to choose the „Comparative Advertisement in Law and Practice“ subject as I say in the beginning of my bachelor thesis. My experience with an advertising is on very edge - just in case when my marketing colleague asked me to check-up any ad materials at work. In my own personal life I am under attack of advertising as everybody else. Also that’s why I can say I have special relation neither to advertising nor to comparative advertising. Nevertheless the subject of my thesis pushes me to get deeper into the problem of it. My expanding knowledge of comparative advertising exert influence up the very first chapter of the my thesis which introduces the comparative advertising theory. Mentioned chapter describes the principles of the comparative advertising, how to manage the comparative advertising, which schemes or tools are specific for this kind of advertising and which approaches could be structured by legal rules. The second chapter describes legal regulations of comparative advertising within the European Communities. This part also introduces briefly the historic evolution of legal regulations and what were the significant reasons for european politics to regulate this kind of advertising. The third chapter focuces the czech legal regulations. I detailed analyse those legal conditions allowing the comparative advertising to be legaly accepted. In the fourth chapter you may find real case studies which have appeared in the Czech Republic and been highlight on air by media. Each of the case study is accompanied with an objective assessmet. If any court verdict is available I make the comparison the both conclusions, the court’s and mine. By the end I can say the dilemma of comparative advertising is more difficult and more interesting than it seems. In legal point of view we may agree the comparative advertising is a very powerful marketing tool so it has to be strictly regulated in a legal way. Nevertheless I got deeper in the problem I must state in order to legal rules in European Communities and the Czech Republic, their regulations are not very clear and could interpreted differently. I stated the missing single value and
- 30 -
unimpugnable interpretations keeps the comparative advertising from its usage expansion what is shame for businessmen and consumers.
- 31 -
Literatura Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.: Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání, Praha, C. H. Beck, 2007
Raus, D. Reklama klamavá a reklama srovnávací v komunitární a české soutěžní legislativě. Právní rozhledy, 2000, číslo 7 Kotásek, J. Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5 – 6 Hajn, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11
Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3
Ondrejová, D. Regulace reklamy v právu Evropských společenství. Právo a podnikání, 2005, číslo 6
Nováková, E., Jandová, V. Reklama a její regulace. Praha, Linde Praha, a.s., 2006 Macek, J.: Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže. Paha, C. H. Beck, 2000
Dědič, J. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. Díl I. 1. vydání. Praha, Nakladatelství Polygon, 2002
- 32 -
