Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva

Diplomová práce

Podnikání zahraničních osob Vladimír Macálka 2007/2008

Prohlašuji, že jsem diplomovou práci zpracoval samostatně a jen s využitím pramenů uvedených v seznamu literatury, které ve všech případech řádně cituji v souladu s příslušnou směrnicí děkana a citačními zvyklostmi.

V Brně dne ….................................

Podpis: …............................................

1

Děkuji JUDr. Daně Ondrejové, Ph.D. za odborné vedení při zpracování této diplomové práce.

2

Obsah 1. Úvod....................................................................................................................4 2. Základní pojmy a vývoj podnikání zahraničních osob.........................................7 2.1 Definice základních pojmů a jejich úprava v právním řádu..........................7 2.2 Historický vývoj právní úpravy podnikání zahraničních osob.....................11 3. Osobní statut společnosti a mobilita společností..............................................13 3.1 Státní příslušnost společnosti.....................................................................14 3.2 Kritéria určení osobního statutu..................................................................15 3.2.1 Princip skutečného sídla......................................................................15 3.2.2 Princip inkorporace..............................................................................17 3.2.3 Jiná kritéria určování osobního statutu................................................19 4. Svoboda usazování společností v právu ES.....................................................21 4.1 Pojem „svoboda usazování“.......................................................................22 4.1.1 Osoby oprávněné ze svobody usazování............................................22 4.1.2 Společnosti oprávněné ze svobody usazování...................................23 4.2 Obsah svobody usazování..........................................................................24 4.2.1 Primární usazování..............................................................................24 4.2.2 Sekundární svoboda usazování..........................................................25 4.3 Rozsah svobody usazování........................................................................26 4.3.1 Zákaz diskriminace..............................................................................27 4.3.2 Zákaz omezujících opatření.................................................................28 4.3.3 Výjimky ze zákazu diskriminace a omezujících opatření....................29 4.4 Judikatura ESD ovlivňující svobodu usazování..........................................29 4.4.1 Daily Mail.............................................................................................30 4.4.2 Centros................................................................................................31 4.4.3 Überseering.........................................................................................31 4.4.4 Inspire Art.............................................................................................33 5. Race to the bottom či race to the top?..............................................................37 6. Podnikání zahraničních osob v České republice..............................................39 6.1 Podnikání prostřednictvím podniku nebo organizační složky umístěné na území ČR..........................................................................................................40 6.1.1 Podnikání prostřednictvím podniku.....................................................40 6.1.2 Podnikání prostřednictvím organizační složky podniku......................41 6.2 Účast na podnikání české právnické osoby................................................42 6.3 Přemístění sídla na území České republiky ..............................................45 6.4 Ochrana majetkových zájmů zahraničních osob........................................48 6.5 Podnikání zahraničních fyzických osob v České republice........................49 7. Závěr..................................................................................................................52 8. Résumé.............................................................................................................56 9. Seznam použité literatury..................................................................................58 9.1 Knižní publikace..........................................................................................58 9.2 Odborné články...........................................................................................59 9.3 Internetové zdroje ......................................................................................60 3

1. Úvod Obchodní vztahy byly, jsou a vždy budou výrazně ovlivněny rozdělením světa na jednotlivé suverénní státy. Při bližším pohledu na obchodní vztahy lze zřetelně vidět postupný vývoj od ochrany národních trhů pomocí tzv. protekcionismu až k současné

liberalizaci. Protekcionismus uzavřením ná-

rodních ekonomik do do státních hranic zabraňuje podnikání zahraničních osob na území cizího státu, ale také zároveň přináší tuzemským obchodníkům některé výhody, neboť je chrání před zahraniční konkurencí. Mobilita subjektů nebo jejich produktů v dnešní době převažuje nad ochranářským přístupem, protože umožňuje zvýšení výkonnosti ekonomik států a zvýšení konkurenceschopnosti, což vede ke globalizaci a vzniku celosvětového trhu. Uvedené přístupy nenalézáme v čisté podobě, ale vždy půjde o jejich vzájemnou kombinaci. Významně ovlivňují poměr liberalizmu a protekcionismu faktory ekonomické a politické. Překážky, které mohou působit na podnikání zahraničních osob lze kategorizovat na opatření přijatá státem; vnitrostátní regulaci a politiku; obchodní praktiky, zvyklosti, kulturní rozdíly a překážky vycházející z ekonomické a strukturální charakteristiky země. Rozdělení na jednotlivé státy zpravidla znamená i rozdělení na právní řády, které se více či méně liší. Právní normy jednoho státu nepůsobí na území jiného státu, protože by se jednalo o zásah do svrchovanosti druhého státu. Tento nevýhodný stav je překonáván vzájemnými dvoustrannými mezinárodními smlouvami a stále více mnohostrannými smlouvami, které mohou vytvářet nadnárodní integrační seskupení (např. Evropská společenství). Při řešení problémů vznikajících v důsledku existence různých právních řádů je nezbytné zodpovědět otázku, jaké právo bude pro zahraniční osobu rozhodné, jinak řečeno, které právní normy použijeme a na které právní vztahy. Postup při kolizi právních řádů upravuje mezinárodní právo soukromé, které je součástí národních právních řádů. Kolizní normy obsahují pravidla, jenž mohou připustit použití cizího práva na vlastním území nebo naopak použití vlastního práva na území cizího státu. Cílem je určení konkrétního právního řádu, který má být na daný vztah aplikován. 4

Jelikož jsou normy mezinárodního práva soukromého součástí národních právních řádů, nemají žádnou závaznost pro jiné státy. Proto se při kolizi právních řádů uplatňují také dvoustranné a mnohostranné mezinárodní smlouvy, které upravují vztahy smluvních států při uplatňování jednotlivých právních řádů. Významný vliv na postavení některých zahraničních osob působících na území ČR má také přistoupení České republiky k Evropské unii. Od 1. 5. 2004 proniká evropské právo napříč celým českým právním řádem, obchodní právo nevyjímaje. Evropské právo se přímo či nepřímo dotýká téměř všech oblastí obchodního práva. Následující text je obsahově rozdělen na pět základních částí. V první z nich se práce zaměří na vymezení stěžejních pojmů, které jsou v práci běžně používány a na stručné nastínění vývoje právní úpravy podnikání zahraničních osob v České republice. Druhá část se zaměřuje na problematiku osobního statutu a jeho určení. Závěr druhé části obsahuje přehled a popis základních principů užívaných k určení osobního statutu společností. V třetí části je pozornost upřena na komunitární úpravu, obsahuje analýzu svobody usazování a v neposlední řadě přehled nejdůležitějších rozhodnutí ESD, které významným způsobem přispěly k výkladovému posunu pojmu svoboda usazování se. Čtvrtou část lze chápat jako dílčí závěr reagující na současný výklad pojmu svobody usazování se a jeho dopad na jednotlivé národní právní úpravy. Pátá část je deskripcí právní úpravy podnikání zahraničních osob v českém právním řádu s rozdělením na jednotlivé formy a druhy podnikání. Na konci práce nechybí ani závěr shrnující získané poznatky, cizojazyčné resumé a seznam použité literatury. Cílem této práce je identifikovat a analyzovat jednotlivé druhy a formy podnikání zahraničních osob, a to jak v českém právním řádu, tak z pohledu svobody usazování. Práce se zabývá výlučně postavením zahraničních právnických a fyzických osob- podnikatelů, neboť

pouze jim je určena příslušná právní

úprava národního právního řádu i evropského práva. K dosažení výše stanovených cílů bude použito rozličných metod. Základním pracovním postupem bude rešerše a analýza relevantních informací. Potřebné informace budou získány studiem odborné aktuální knižní a časopisecké literatury a internetových zdrojů. Nezbytné bude i studium právních

5

předpisů, k jejichž interpretaci budou požity výkladové metody (gramatická, systematická, logická, historická a teleologická).

6

2. Základní pojmy a vývoj podnikání zahraničních osob 2.1 Definice základních pojmů a jejich úprava v právním řádu Chceme-li blíže zkoumat problematiku podnikání zahraničních osob je nezbytné přesně vymezit základní pojmy, které se k danému tématu váží. Porozumění jednotlivým pojmům pomůže lépe pochopit a porozumět celému tématu. Jak samotný název páce napovídá, jde zejména o pojmy podnikání, podnikatel a zahraniční osoba. Jedním z nejdůležitějších ustanovení obchodního zákoníku a obchodního práva vůbec je vymezení pojmu podnikání. Podnikáním se rozumí soustavná činnost1 prováděná samostatně2 podnikatelem vlastním jménem3 a na vlastní odpovědnost4 za účelem dosažení zisku5 (§ 2 odst. 1 ObchZ). Výše uvedená legální definice podnikání obsahuje pět pojmových znaků, které musejí být splněny kumulativně (současně). Jedním z klíčových pojmů, s nímž operuje obchodní zákoník a jenž se úzce pojí na vymezení činnosti označené jako podnikání, je pojem podnikatel.6 1 Soustavnost neznamená, že by muselo jít o činnost nepřetržitou a trvalou, znaku soustavnosti vyhovuje i činnost prováděná sezónně nebo s přestávkami (např. podnikatel odjede na dovolenou, školení... a poté v podnikání pokračuje). Naopak soustavnosti nevyhovuje činnost nahodilá, ojedinělá vykonávaná jenom výjimečně. Soustavnost tedy znamená opakování jednotlivých činností, a to zcela záměrně, nikoli činnosti vyplývající z výjimečných, nahodilých a nepředvídaných okolností. 2 Samostatnost znamená, že o podnikání rozhoduje podnikatel sám, není nucen jednat na příkazy někoho jiného. Jinak řečeno podnikatel není ve vztahu podřízenosti k jinému subjektu. Nelze mluvit o samostatnosti absolutní, ale jak uvádí komentář k § 2 odst. 1 zák č. 513/1991 Sb. o samostatnosti relativní. V řadě podnikatelských profesí určitá smluvně podmíněná závislost na pokynech zákazníka je patrná (např. obchodní zástupci, advokáti apod. ve vztahu ke klientovi se musí řídit jeho pokyny). 3 Podnikání vlastním jménem vylučuje např. činnost společníků jménem společnosti nebo činnost zaměstnanců jménem zaměstnavatele. Takové pojetí odpovídá tomu, že samotná majetková účast ve společnosti není považována za podnikání. Ale například ve francouzském právu společník veřejné obchodní společnosti je považován za obchodníka, přestože veřejná obchodní společnost má stejně jako u nás přiznánu právní subjektivitu a podniká také vlastním jménem (srov. Pelikánová, I.: Srovnávací obchodní právo- Veřejná obchodní společnost, Orac, Praha, 2002). 4 Podnikání na vlastní riziko vylučuje možnost odpovědnosti někoho jiného než samotného podnikatele. Dopustí-li se porušení právní povinnosti, nese za takové porušení odpovědnost s tím spojenou. Jinak je tomu, jestliže se porušení právní povinnosti dopustí zaměstnanec podnikatele, který plní úkoly svého zaměstnavatele- podnikatele. Odpovědnost vůči třetím osobám vzniká samotnému podnikateli a zaměstnanec nanejvýš odpovídá zaměstnavateli, protiprávní jednání je tedy přičteno jeho zaměstnavatelipodnikateli. Jednání podnikatele nelze přičíst jinému subjektu. 5 Podnikáním za účelem zisku rozumíme získání majetkového prospěchu. Pro naplnění pojmu podnikání v konkrétním případě není nezbytné, aby zisk byl skutečně vyprodukován. Výsledkem může být i ztráta. V praxi vyvstává otázka, zda zisk může mít nepeněžitou povahu. Literatura nepeněžitý zisk připouští jako určitou formu zisku. 6 Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. str. 80

7

Podle § 2 odst. 2 ObchZ je podnikatelem: −

osoba zapsaná v obchodním rejstříku,

−

osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění,

−

osoba, která podniká na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů,

−

osoba, která provozuje zemědělskou výrobu a je zapsána do evidence podle zvláštního předpisu.7 V žádném případě nejde o vědeckou definici, ale o pragmatický výčet

subjektů. Takto stanovený výčet subjektů má určité obecné znaky. Především je zřejmé, že základní kritérium pro posouzení otázky, zda určitá osoba je či není podnikatelem, netkví v soukromém právu, ale v právu veřejném. Rozhodujícím kritériem je, zda tato osoba má určité oprávnění, které vzniká na základě veřejnoprávních skutečností, a jen v druhé řadě a ne u všech skupin podnikatelů může hrát roli i (kumulativně) skutečně vyvíjená činnost, podnikání. Negativním důsledkem toho, že pojem podnikatel je odvozován především z veřejného práva (jinak řečeno: nemůže být podnikatel ten, kdo třeba podniká, ale nemá k tomu oprávnění), spočívá v tom, že neoprávnění podnikatelé budou mít odlišný právní režim (režim pouze občanského zákoníku) než oprávnění podnikatelé, a to se bude citelně dotýkat třetích osob, které nemohou být schopny rozlišit ve všech případech oprávněné podnikatele od neoprávněných. V tomto směru je náš „podnikatel“ užším pojmem než západoevropský „obchodník“. K vyrovnání tohoto nepřijatelného důsledku byl doplněn § 3a ObchZ s účinností od 1. ledna 2001.8 Podle ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) ObchZ je podnikatelem každá osoba zapsaná v obchodním rejstříku. Nerozhoduje, zda je zapsaná na základě právní povinnosti nebo na základě oprávnění zapsat se. V současné době se do obchodního rejstříku povinně zapisují všechny obchodní společnosti a družstva, a rovněž zahraniční osoby, které mají na území našeho státu podnik nebo jeho organizační složku. Jiné právnické osoby se zapisují, jestliže jim takovou 7 V souvislosti s pojmem podnikání a podnikatel lze odkázat na některá rozhodnutí českých soudů. Např.: Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. 9. 1999, sp. zn. 29 Cdo 3/1998, Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 9. 2007, sp. zn. 5 Afs 148/2006, Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. 32 Odo 314/2003. 8 Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. str. 33

8

povinnost ukládá zvláštní právní předpis. Jde-li o podnikatele fyzické osoby, tak obchodní zákoník v § 34 odst. 1 pís. c) stanoví, že na žádost lze zapsat ty fyzické osoby, které jsou podnikateli a zároveň jsou občany České republiky nebo některého z členských států Evropské unie nebo jiného státu tvořící Evropský hospodářský prostor9 (včetně občanů Švýcarské konfederace). Podmínky stanovené v předchozí větě platí i pro fyzické osoby, které jsou podnikateli a zároveň mají trvalý pobyt v některém z členských států Evropské unie nebo jiném státě tvořící Evropský hospodářský prostor (viz. § 21 odst. 5 ObchZ). Povinně se zapisují fyzické osoby, jestliže tak stanoví zvláštní právní předpis nebo splní některou z podmínek pro zápis uvedenou v § 34 odst. 2 ObchZ: a) výše jejich výnosů nebo příjmů snížených o daň z přidané hodnoty, jeli součástí výnosů nebo příjmů, dosáhla nebo přesáhla za dvě po sobě bezprostředně následující účetní období v průměru částku 120 000 000 Kč10, nebo b) provozuje živnost průmyslovým způsobem.11

Osoba, která není zapsána do obchodního rejstříku avšak podniká na základě živnostenského oprávnění je rovněž podnikatelem. Kumulativně musí být splněny dvě podmínky: vznik živnostenského oprávnění a skutečné provozování živnosti.12 Do skupiny podle § 2 odst. 2 pís. b) ObchZ mohou patřit jak osoby fyzické, tak osoby právnické. K osobám, které podnikají na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů patří zejména příslušníci svobodných povolání (např. advokáti, lékaři...) ale i osoby zabývající se dalšími činnostmi. 9 Evropský hospodářský prostor (EHP) zahrnuje členské země EU a tři ze čtyř zemí Evropského sdružení volného obchodu (ESVO)- Island, Norsko, Lichtenštejnsko. Čtvrtý člen ESVO- Švýcarsko nepřistoupilo k EHP na základě referenda občanů. Fakticky začal EHP fungovat od 1. 1. 1994. Více informací na: http://ec.europa.eu/external_relations/eea/index.htm . 10 Z ustanovení vyplývá, že podmínkou vzniku povinnosti zápisu fyzické osoby do obchodního rejstříku není dosažení stanovené hranice výnosů nebo příjmů v obou po sobě bezprostředně následujících účetních obdobích. Postačí, když hranice výnosu nebo příjmu v jednom roce přesáhla celkovou výši o takovou částku, že v průměru za obě období dosahuje či přesahuje zákonný limit. 11 Živnost je provozována průmyslovým způsobem, jestliže jde o činnost zahrnující v rámci jednoho pracovního procesu více činností, které samy o sobě naplňují znaky živnosti, nebo jde-li o činnost využívající organizačního oddělení výkonu dílčích prací, postupů nebo úkonů, zejména od řídících a obchodních prací, a členění těchto prací, postupů nebo úkonů podle jednotlivých profesí (§ 7a odst. 1 zák. č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání). 12 Podle §58 odst. 3 zák. č. 455/1991 Sb. může živnostenský úřad zrušit podnikateli živnostenské oprávnění, jestliže podnikatel neprovozuje živnost po dobu delší než 4 roky.

9

Konkrétně se jedná o všechny činnosti podle § 3 zák. č. 455/1991 Sb., který obsahuje tzv. negativní definici živnosti. Výčet obsahuje převážně činnosti, které jsou upraveny zvláštními předpisy. To odpovídá obecné povaze živnostenského zákona, který by měl krýt všechny oblasti podnikání, které jinde nejsou upraveny.13 Poslední skupinou podnikatelů jsou fyzické nebo právnické osoby, které provozují zemědělskou výrobu a jsou zapsány do evidence podle zvláštních předpisů.14 Zahraniční osobou se podle § 21 odst. 2 ObchZ rozumí fyzická osoba s bydlištěm, nebo právnická osoba se sídlem mimo území České republiky. Kritériem rozlišujícím mezi českou a zahraniční osobou je podle obchodního zákoníku sídlo15 právnické, resp. bydliště fyzické osoby. Uvedená definice nezahrnuje takové zahraniční subjekty, které nejsou ani fyzickými ani právnickými osobami, přesto podle cizího právního řádu mají právní subjektivitu a jsou způsobilí k právním úkonům a mohou vyvíjet podnikatelskou aktivitu za účelem dosažení zisku. Jako příklad uvádí Kaňka tzv. spolek podle rakouského práva (zákon Rakouské republiky o spolcích, BGB1 66/2002)16. Takové situace upravuje český obchodní zákoník v § 22 ObchZ, který přiznává právní způsobilost (tj. způsobilost k právům a povinnostem a způsobilost k právním úkonům) i jiným než fyzickým zahraničním osobám, které byly založeny podle cizího právního řádu, který jim poskytuje právní způsobilost. Uvedené ustanovení má na mysli veškeré právní subjekty mimo fyzické zahraniční osoby, jinak řečeno nemá na mysli jen zahraniční právnické osoby. Z předchozích odstavců vyplývá, že můžeme rozlišovat tři různé skupiny zahraničních osob: −

fyzické osoby s bydlištěm mimo území České republiky,

13 Lze najít výjimky jako například prodej nezpracovaných rostlinných a živočišných výrobků z vlastní pěstitelské a chovatelské činnosti. Uvedené platí jen pro fyzické osoby, jejichž činnost v tomto případě je tak malého hospodářského významu, že není vhodné na ni vztahovat režim profesionálního podnikání. 14 Podle zák. č. 85/2004 Sb., kterým se mění zákon č. 252/1997 Sb., o zemědělství, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony. 15 Pojem sídlo upravuje § 19c zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, jako adresu, kde právnická osoba skutečně sídlí. Takovým místem je adresa, kde je umístěna správa právnické osoby a kde se může veřejnost s právnickou osobou stýkat. 16 Kaňka, J. Organizační složka podniku zahraniční právnické osoby. Praha, 2005, str. 11

10

−

právnické osoby se sídlem mimo území České republiky,

−

jiné zahraniční subjekty práva založené podle cizího právního řádu. Podle § 23 ObchZ se zahraniční osoba, která je oprávněna podnikat v

zahraničí, pokládá za podnikatele i podle obchodního zákoníku. Uvedené ještě neznamená, že zahraniční osoba, která má oprávnění podnikat na území cizího státu, může podnikat i na území České republiky. Je však za podnikatele označována, jinak řečeno je jí přiznáno postavení podnikatele. Obchodní zákoník uvedeným ustanovením rozšiřuje výčet osob, které jsou považovány za podnikatele podle § 2 odst. 2 ObchZ. Interpretací § 23 ObchZ dojdeme k závěru, že právní vztahy mezi českou osobou (tj. osobou se sídlem/bydlištěm na území České republiky) a zahraniční osobou, která je oprávněna podnikat v zahraničí, nikoliv však v České republice, je obchodním závazkovým vztahem mezi podnikateli, jestliže při jeho vzniku podle § 261 odst. 1 je s přihlédnutím ke všem okolnostem zřejmé, že se týká jejich podnikatelské aktivity. Předchozí věta platí za podmínky, že bude možné na konkrétní právní vztah aplikovat české právo. Na takové závazkové vztahy budou aplikovány příslušná ustanovení obchodního zákoníku bez nutnosti dohody podle § 262 ObchZ.

2.2 Historický vývoj právní úpravy podnikání zahraničních osob Dnešní právní úprava podnikání zahraničních osob v ObchZ nahradila podstatnou část zák. č. 42/1980 Sb., o hospodářských stycích se zahraničím, ve znění pozdějších předpisů. Tento zákon nabyl účinnosti dne 1. 6. 1980 a precizoval pozici státu v mezinárodním obchodu a vymezil přesně oblasti, ve kterých stát vykonává správu a jakým způsobem se provádí zahraniční obchod. Postavení zahraničních osob upravovala část III. s názvem „Obchodní zastupitelství zahraničních osob“. Obchodním zastupitelstvím byla organizační složka zahraniční osoby zřízená na našem území za účelem hospodářské činnosti nebo pro podporu takové činnosti. Pro zřízení obchodního zastupitelství bylo vyžadováno povolení, nestanovil-li zákon výjimku. Povolení, jeho změny a odnímání bylo vydáváno v součinnosti federálního ministerstva zahraničního obchodu, federálního ministerstva financí federálního ministerstva dopravy a Státní banky československé. 11

ObchZ rovněž nahradil zák. č. 173/1988 Sb., o podniku se zahraniční majetkovou účastí, který nabyl účinnosti dne 1. 1. 1989. Účelem zákona bylo upravit podmínky pro zakládání podniku, na němž se majetkově účastní zahraniční osoba a jeho postavení při hospodářské činnosti na našem území. Zákon platil jen do 1. 1. 1992, kdy byl zrušen a nahrazen ObchZ. Stejně tak byl 1. 1. 1992 ObchZ zrušen zák. č. 101/1963 Sb., o právních vztazích v mezinárodních obchodních stycích (zákoník mezinárodního obchodu), který komplexním způsobem upravoval majetkové vztahy v mezinárodním obchodním styku a v § 1 dokonce uváděl zásadu právní rovnosti a zákaz diskriminace kteréhokoliv z účastníků mezinárodního obchodu.

12

3. Osobní statut společnosti a mobilita společností Osobní statut společnosti17 lze chápat jako právní řád, který je rozhodný pro posouzení právních otázek spojených s určitou osobou. Jinak řečeno jde o právní řád, kterým se budou řídit klíčové právní skutečnosti související se vznikem, existencí a zánikem společnosti. V zásadě se jedná o otázky vnitřní povahy (internal affairs rule), ty se však v řadě případů odrážejí ve vztazích navenek a mohou mít důsledky pro osoby stojící mimo společnost.18 Osobní statut vymezuje formy, které může společnost podle rozhodného právního řádu nabýt. V rámci těchto forem se pak osobním statutem řídí okamžik vzniku a nutné předpoklady pro vznik společnosti, včetně náležitostí zakladatelských dokumentů, postavení společnosti před vznikem (tedy od založení do vzniku), nabytí právní subjektivity, popř. způsobilost k právním úkonům a to, kdo je oprávněn za společnost jednat. Osobní statut vymezuje i organizační strukturu společnosti, náležitosti a změny stanov, vztahy mezi společníky a společností, vztahy mezi společníky navzájem, složení a působnost orgánů společnosti, účast zaměstnanců na řízení společnosti. Osobním statutem se tak budou řídit nejen práva a povinnosti společníků vůči společnosti, ale také např. otázky účinnosti a věcněprávních náležitostí převodu obchodních podílů. Dále řeší osobní statut také kapitálovou vybavenost společnosti a odpovědnost či ručení zakladatelů, společníků anebo orgánů společnosti či jejich členů za závazky vůči třetím osobám. Podřízena osobnímu statutu je i oblast zrušení společnosti, její likvidace a zánik.19 Kolizní úpravy států nejsou, při určování osobního statutu společností, v jednotlivých státech shodné. V členských státech EU a v jiných vyspělých státech postupně vykrystalizovaly dva základní přístupy. Do první skupiny řadíme státy, které vychází z teorie inkorporace. Druhou skupinu reprezentují ty sáty, jenž se přiklonily k teorii sídla. Tato dvě kritéria se postupně prosadila na úkor jiných dnes 17 Někteří autoři pro osobní statut používají termín lex personalis (např. Pauknerová) naopak jiní doporučují používat jako vhodnější pojem lex societatis (např. Dědič). Obou pojmů lze používat jako synonym, přičemž pojem osobní statut má v naší právní nauce delší tradici na rozdíl od pojmu společenského statutu. Občas se lze setkat, jak uvádí Pauknerová, i s pojmem statut national 18 Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 31. 19 Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 33.

13

již opuštěných kritérií. Uvedený dvojí přístup států při určování osobního statutu společnosti vychází z duality smluvního a institucionálního pohledu na společnosti. Inkorporační teorie respektuje hledisko smluvní, teorie sídla naopak aspekt institucionální. Určující jsou pro společnost a nadále také budou obě hlediska. Nelze ani prohlásit, že by jedno převažovalo nad druhým. Pauknerová k tomu navíc dodává, že to nelze ani připustit v časové souslednosti (jak tvrdí někteří odborníci), protože i poté, co společnost vznikne a stává se osobou, může mít v konkrétní situaci značnou váhu smluvní aspekt.20

3.1 Státní příslušnost společnosti Na rozdíl od vcelku jasného a bezproblémového pojmu státní příslušnosti fyzických osob, je vymezení pojmu státní příslušnosti společnosti obtížnější. V literatuře se můžeme setkat s pojmem státní příslušnosti společnosti ve dvojím smyslu (často zaměňovaném). Ve smyslu práva kolizního a práva cizineckého. Kolizněprávní pojem státní příslušnosti označuje příslušnost ke státu, jehož právní řád je pro danou společnost rozhodným. Jinak řečeno jde o právní řád, který je osobním statutem takové společnosti. České právo určuje v kolizněprávním smyslu jako rozhodný právní řád, podle něhož byla jiná než fyzická osoba založena (§ 22 ObchZ).21 Většina právních řádů, ale obsahuje i pojmy zahraniční a tuzemská společnost. Tak české obchodní právo stanoví, že zahraniční osobou se rozumí právnická osoba se sídlem mimo území České republiky a českou (tuzemskou) osobou se rozumí právnická osoba se sídlem na území České republiky. Takové ustanovení je považováno za normu cizineckého práva. Jde tedy o hledání odpovědi na otázku, zda určitá osoba je tuzemskou či zahraniční. Pro zahraniční osobu je v některých otázkách předvídán zvláštní tzv. cizinecký režim.22 20 Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém, Praha: Karolinum, 1998, str. 31. 21 Např.: Společnost založená v Anglii podle anglického práva, která má sídlo v Londýně je společností anglickou, neboť byla založena podle anglického práva. Anglickou zůstane i v případě, že své sídlo přemístí do Prahy či do jakéhokoliv jiného státu, jehož právní řád vychází z teorie inkorporace. 22 Např.: Společnost založená v Anglii podle anglického práva, která má sídlo v Londýně je společností anglickou, neboť má sídlo v Anglii. Pokud tato společnost přemístí své sídlo do Prahy stává se z

14

Na rozdíl od pojmu státní příslušnosti ve smyslu cizineckého práva, pojem státní příslušnosti ve smyslu kolizním nemá podle Pauknerové v českém právu oporu, protože je vhodnější a českému právnímu prostředí bližší hovořit o osobním statutu.23

3.2 Kritéria určení osobního statutu V dnešní době se setkáváme s dvěma základními principy určování osobního statutu společnosti. Oba se uplatňují již od dob, kdy společnosti začaly poprvé pronikat mimo území státu, v jehož rámci vznikly (tedy více než sto let). Jde o princip skutečného sídla a princip inkorporační. Vedle těchto dvou stěžejních principů se v historii a ve specifických situacích objevovaly i principy jiné (např. princip kontroly, kombinované teorie aj.). 3.2.1 Princip skutečného sídla Princip skutečného sídla navazuje osobní statut společnosti podle kritéria jejího skutečného sídla. Pojem sídlo, jakožto kolizní kritérium, nebývá vykládán zcela identicky.24 Zpravidla se jim míní místo, z něhož je společnost reálně řízena (hlavní správa)25 či vedení společnosti, jindy se jim myslí středisko provozu nebo místo, kde jsou přijímána základní rozhodnutí vedení společnosti nebo, kde se nachází hlavní místo podnikání. Pro společnost tak nemusí být vůbec důležité místo, které je uvedené ve stanovách. Účelem navázání osobního statutu na skutečné sídlo je podřízení vnitřní struktury společnosti právnímu řádu státu, ve kterém se nachází těžiště ekonomické činnosti společnosti (faktická činnost společnosti). Výše uvedené znamená, že společnost, která je založena platně v jednom státě, ale faktické sídlo má ve státě jiném, není v tomto druhém státě uznána. Pokud by se chtěla společnost usadit v jiném státě pomocí přemístění sídla, je potřebné ji zřídit znovu podle právních předpisů státu nového sídla. K právní způsobilosti společnosti nestačí její platné založení ve státu své registrace, ale je nezbytné, aby v tomto státě měla i své správní sídlo. Takové hlediska cizineckého práva společností českou, přestože byla založena podle anglického práva, neboť rozhodujícím je, že má sídlo v Praze. 23 Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém, Praha: Karolinum, 1998, str. 34. 24 Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém, Praha: Karolinum, 1998, str. 80. 25 Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 35.

15

navázání chrání zájem nejvíce dotčeného státu, který si může sám rozhodnout, které formy společností připustí na svém území. Princip sídla má své kořeny v Německu a ve Francii, kde se začal prosazovat již v polovině 19. st. K zemím, kde se princip uplatnil patří kromě výše uvedených také Belgie, Lucembursko, Portugalsko, Rakousko, Řecko, Španělsko, Polsko, Litva, Rumunsko. Nutno poznamenat, že princip neexistuje ve své čisté podobě, protože v řadě případů je různě korigován. Výhody principu skutečného sídla: 1. Vždy bude použit jako rozhodný ten právní řád, který má k regulovaným otázkám faktický a tedy dostatečný vztah. 2. Princip sídla zabraňuje Delaware efektu (viz. kap. 4.4.4). Jestliže se statutární sídlo odlišuje od místa, kde společnost fakticky vykonává činnost, nastupuje sankce automaticky. V takových situacích není zapotřebí žádného zákonného, administrativního či soudního aktu. Teorie skutečného sídla tak má preventivní samoregulační účinek. 3. Princip skutečného sídla je ochranným principem. Poskytuje ochranu společníkům, věřitelům i zaměstnancům, protože rozhodným bude domácí právní řád, který tyto osoby jistě znají lépe než právo zahraniční. Nevýhody principu skutečného sídla: 1. Může být poměrně těžké stanovit skutečné sídlo společnosti. Příkladem je situace, kdy se konají zasedání představenstva nebo správní rady v jiném státě, než kde se nachází sídlo vedení společnosti. Tato nevýhoda principu sídla podle mého názoru nabývá na aktuálnosti také díky rozvoji informačních technologií, které umožňují efektivní komunikaci a řízení společností z jakéhokoliv místa naší planety. 2. Princip skutečného sídla neumožňuje přemístit sídlo společnosti. Jestliže společnost chce přemístit své sídlo do státu, který vychází z teorie sídla, bude třeba danou společnost téměř vždy v takovém státě zřídit znovu a v původním státě ji zrušit a zlikvidovat.26 Bránění přemístění sídla 26 Úskalí nemožnosti přemístit sídlo společnosti jasně demonstrují spory společností VEB Carl Zeiss, Carl Zeiss Stiftung, Zeiss Ikon AG, které souvisí se zachováním identity společnosti při přemístění sídla a s

16

společnosti, při kterém by byla zachována společnost ve státě původním bylo již v 90. letech minulého století podrobováno ostré kritice. Takový postoj totiž v praxi zamezuje integraci a je protikladem vůči zásadě volného pohybu osob, která patří k základním zásadám Evropského společenství. Zastánci principu sídla na jeho obranu naopak uvádějí, že je legitimním zájmem každého státu, aby bránil obcházení právních předpisů, které slouží k ochraně společníků, zaměstnanců, věřitelů a dalších.

Tím

dochází k zvýraznění obranné funkce principu sídla.27 3. Jako další námitku proti principu skutečného sídla, jak uvádí odborná literatura, je právní nejistota společnosti, která by vyvíjela činnost ve státě, v němž nemá své statutární sídlo. V důsledku může dojít k situaci, kdy faktické působení společnosti na území jiného státu bude stíháno neplatností nebo neexistencí takové společnosti, což může mít negativní vliv nejen na společnost samotnou, ale také na její věřitele.28 4. U velkých mezinárodních společností či nadnárodních je velice obtížené určit jejich sídlo. Podle Pauknerové není tato námitka nejzávažnější, protože již existují určitá vodítka, jak v takových situacích postupovat.29 3.2.2 Princip inkorporace Podle principu inkorporace je rozhodným právním řádem (osobním statutem) společnosti, právní řád státu v němž byla společnost založena. Platně zřízená společnost může přemístit své sídlo do jiného státu, aniž při tom ztrácí právem k užívání obchodního jména a ochranné známky. V tomto případě šlo o obchodní jméno a ochranou známku Carl Zeiss. 27 K absurdním závěrům dospěly německé soudy při dodržování principu sídla. Vrchní zemský soud dne 27. 6. 1990 (3 W 43/90) zamítl návrh na registraci přemístění sídla akciové společnosti v Německu. Společnost byla založena podle lucemburského práva a v Lucembursku měla své sídlo. Paradox je v tom, že tato společnost provedla vnitřní reorganizaci a změnila vnitřní předpisy tak, aby její forma plně odpovídala německému akciovému zákonu. 28 Tuto nevýhodu principu skutečného sídla jasně ukazuje známý případ Moulin Rouge. Soud rozhodoval o žalobě na náhradu škody proti společnosti Moulin Rouge, Attraction Limited, což byla anglická společnost založená podle anglického práva v Londýně. Londýn byl pouze statutárním sídlem, skutečná činnost byla vyvíjena výhradně v Paříži (Boulvard de Clichy). Zde působila i správní rada, tvořena osobami bydlícími v Paříži nebo francouzské národnosti. Kapitál společnosti byl výhradně francouzský, účetnictví bylo vedeno ve francouzštině. Soud došel k závěru, že zakladatelé přijali formu anglické společnosti s cílem uniknou přísnější francouzské úpravě. Žalobu zamítl, protože společnost nebyla pasivně legitimována (podle francouzského práva nebyla způsobilá k právům), tedy nemohla být účastníkem řízení. Jinak řečeno osoba, která utrpěla škodu se nedomůže nápravy, tedy dochází zde k újmě. 29 Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém, Praha: Karolinum, 1998, str. 92.

17

svou identitu. U společností zapsaných do obchodního rejstříku nebo jiného obdobného veřejného seznamu je hraničním určovatelem zapsané sídlo. Není-li nutná pro platné založení společnosti registrace bude se vycházet ze sídla uvedeného v zakladatelském dokumentu. Původ inkorporačního principu lze vysledovat v anglo-americké právní oblasti. Anglie jako koloniální velmoc potřebovala poskytovat dostatečnou ochranu a pomoc vlastním společnostem, které vyvíjely činnost v ovládaných koloniích. Common law vychází z toho, že fyzická či právnická osoba je se svým právním řádem nerozlučitelně spjata. Právě inkorporační princip umožňoval, aby společnosti nadále podléhaly anglickému právu bez ohledu na to, kde fakticky působily. Z Anglie se inkorporační princip rozšířil do Ameriky, zejména USA a některých států Střední a Jižní Ameriky. Dnes je také rozšířen kromě České republiky také na Slovensku, v Irsku, Dánsku, Itálii, Nizozemí, Švýcarsku, Bulharsku, Maďarsku, Rusku, Slovinsku. Výhody inkorporačního principu: 1. Jde o princip, který uznává autonomní vůli stran. 2. Lze rychle a bezproblémově určit rozhodný právní řád společnosti, který je neměnný. Takové řešení posiluje právní jistotu osob vstupujících do právních vztahů s konkrétní společností. 3. V případě přemístění sídla společnosti do jiného státu je zachována její právní subjektivita. Vztahy mezi společníky i vztahy společníků ke společnosti se budou stále řídit právním řádem státu, kde byla společnost založena. 4. Panuje všeobecná shoda nad tím, že tento princip pomáhá rozvoji volného pohybu osob a vede k rozvoji mezinárodních obchodních vztahů. Nevýhody inkorporačního principu: 1. Lze se setkat s tvrzením, že inkorporační princip není vhodný pro případy, kdy se liší právní řád státu, kde společnost je založena a právo, kde společnost fakticky působí. Může dojít k tomu, že rozhodný právní řád 18

nemá žádný vztah k regulované materii. 2. Inkorporační princip umožňuje tzv. Delawarský efekt (viz. kap. 4.4.4). Společnost může využít právního řádu toho státu, jehož úprava zakládání společností stanový mírnější požadavky, celý proces je jednodušší a rychlejší. 3. Některé státy se snaží Delawarský efekt eliminovat. Takové zásahy jsou považovány za možný zdroj právní nejistoty pro osoby vstupující do právních vztahů se společnostmi.30 4. V případě přemístění sídla společnosti do jiného státu může dojít ke štěpení osobního statutu. Jinak řečeno, společnost se tak bude řídit dvěma právními řády současně. Některé otázky budou posuzovány podle práva státu založení společnosti a naopak jiné bude nutné posoudit podle skutečného místa podnikání. 3.2.3 Jiná kritéria určování osobního statutu Princip kontroly Osobní statut společnosti se určuje zcela jiným způsobem než u výše uvedených principů. Hraničním určovatelem je státní příslušnost osob (a jejich počet), které společnost založily nebo jsou členy společnosti nebo členy vedení. Počet osob jedné státní příslušnosti bývá uváděn v procentech, obvykle 50% a více. Například společnost založená podle českého práva se sídlem v Brně třemi zakladateli, z nichž dva jsou Rakušané, by podle principu kontroly byla považována za rakouskou společnost. V konkrétních právních předpisech se lze setkat s formulací „...společnost je kontrolována příslušníky určitého státu....“. Určujícím často bývá politicky laděný moment a kritérium kontroly se

30 Příkladem je praxe v USA, kde se objevují různé způsoby omezení inkorporačního principu ve prospěch principu skutečného sídla. Poprvé se takový způsob objevil v případě Western Airlines Inc. v. Sobieski, kdy byl poprvé použit termín „pseudo-foregin corporation“. Western Airlines byla založena ve státě Delaware, zde měla i statutární sídlo, ale veškerou činnost vyvíjela ve státě Kalifornie. Sporem se stal výkon hlasovacích práv menšinových akcionářů, kteří použili tzv. kumulované hlasování. Postup, který použily byl přípustný podle stanov i podle práva státu Delaware. Ovšem kalifornský komisař pro dohled nad společnostmi nesouhlasil s tímto postupem, protože právní řád státu Kalifornie neumožňuje změny v právech vztahujících se k akciím bez předchozího povolení, které by posoudilo zda je postup fair podle kalifornského práva. Předpisy tohoto typu se nazývají „blue-sky laws“.

19

uplatňovalo v politicky citlivých situacích.31 Kritérium kontroly se uplatňuje v době mezinárodních konfliktů32 a v době válečných konfliktů. Pro každý stát je v takové situaci důležité, kdo za společností stojí, kdo ji ovládá a rozhoduje o její činnosti. Zejména jde o to, aby to nebyli příslušníci nepřátelského státu. Diferenciační teorie Autorem této teorie je Günther Grassmann, který rozlišuje mezi vnitřním a vnějším statutem společnosti. Vnitřní statut se vztahuje na založení společnosti, stanovy a jejich změny a na postavení jednotlivých společníků. Vnitřní statutu funguje dle obdobných zásad jako princip inkorporační. Vnější statut je určován podle samostatných určovatelů blížících se principu skutečného sídla (např. lex causae- právní řád, kterým se řídí existující právní vztah mezi společností a třetí osobou; lex loci actus- právní řád místa , kde došlo k právnímu jednání). Proti této teorii stojí zejména možnost použití více právních řádů (rozštěpení resp. kumulace právních řádů) a velká právní nejistota účastníků právního vztahu, která je větší než u principu skutečného sídla. Teorie překrývání (převrstvení) Své kořeny má tato teorie v USA, významně ji rozvinul německý doktrinalista Otto Sandrock. Jde o kompromis mezi principem inkorporace a skutečného sídla. Při určení osobního statutu se plně vychází z principu inkorporace, ale je možné, aby na společnosti se skutečným sídlem v jiném státě než ve státě inkorporace bylo použito kogentních norem hostitelského státu. Jde zejména o normy chránící zájmy společníků, věřitelů a dalších osob. Takové normy pak „překrývají“ či „převrstvují“ normy, které by jinak byly použity podle principu inkorporace. Námitkou může být to, že dochází ke spojení norem dvou států („roubování norem jednoho právního řádu na odlišné koncepce práva společností státu inkorporace“33).

31 Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém, Praha: Karolinum, 1998, str. 95. 32 Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 33. 33 Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 38.

20

4. Svoboda usazování společností v právu ES Svoboda usazování (right to establishment) je jednou ze čtyř základních svobod, které tvoří základ vnitřního trhu ES. Tato svoboda je svobodou podnikatelů, která dává možnost zvolit si místo svého podnikání a vykonávat činnost tam, kde jsou hospodářské podmínky nejpříznivější. Svobodný a nekomplikovaný pohyb společností v rámci Evropské unie je důležitým předpokladem rozvoje vnitřního trhu. Základní právní úpravou svobody usazování je Smlouva o založení Evropského společenství (dál jen „SES“), zejména články 43 a 48 SES. Uvedené prameny jsou dále významným způsobem rozvíjeny judikaturou Evropského soudního dvora (dále jen „ESD“). Z hlediska právního představuje tato tématika oblast, kde se stýkají především obchodní právo a mezinárodní právo soukromé. Obchodní právo a mezinárodní právo soukromé jsou dva různé obory, v nichž působí různí odborníci. To jo okolnost, která- s ohledem na dnes již potřebnou vysokou specializaci v každém právním oboru- může vést k určitým nedorozuměním; na druhé straně je však určitě v obou směrech přínosná. Koneckonců, ke komplexnějšímu pohledu očima více právních oborů nás nutí evropské právo prakticky na každém kroku a nezbývá nic jiného, než se tomuto tlaku přizpůsobit.34 Základním ustanovením upravujícím svobodu usazování je čl. 43 SES, který říká:“... jsou zakázána omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území státu druhého. Stejně tak jsou zakázána omezení při zřizování zastoupení, poboček nebo dceřiných společností státními příslušníky jednoho členského státu na území druhého státu. Svoboda

usazování

zahrnuje

přístup

k

samostatně

výdělečným

činnostem a jejich výkon, jakož i zřizování a řízení podniků, zejména společností ve smyslu čl. 48 druhého pododstavce, za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky právem země usazení, nestanoví-li kapitola o pohybu kapitálu jinak.“ 34 Pauknerová, M. Svoboda usazování obchodních společností a mezinárodní právo soukromé ve světle novějších rozhodnutí Evropského soudního dvora, in Právník, 2004, č. 12, str. 1161.

21

4.1 Pojem „svoboda usazování“ Definici pojmu usazování bychom v SES hledali marně, proto je nezbytné vyvodit ji z judikatury ESD. Usazováním se rozumí „výkon hospodářské činnosti prostřednictvím stálého zařízení (podniku) v jiném členském státě na neurčitou dobu.“35 Z výše uvedené definice vyplývá, ž usazování zahrnuje nejen zahájení podnikání v jiném členském státě (např. založení podniku nebo pobočky), ale i samotný výkon výdělečné činnosti na území jiného členského státu. Koncept usazování umožňuje oprávněným osobám participovat na ekonomickém životě členského státu odlišného od státu původu. Jak uvádí Stavinohová, je základním znakem usazování, který ji odlišuje od volného pohybu služeb, stálá a kontinuální báze, tj. začlenění osoby využívající této svobody do hospodářského života státu usazení.36 4.1.1 Osoby oprávněné ze svobody usazování Profitovat a dovolávat se ustanovení SES o svobodě usazování mohou jen osoby, kterým je tato svoboda adresována. Právo usazování adresuje SES nejen fyzickým osobám, ale také právnickým osobám (viz. čl 48 SES). Ze znění čl. 43 SES jasně vyplývá podmínka pro fyzické osoby, které se chtějí dovolávat svobody usazování. Taková fyzická osoba musí být státním příslušníkem některé členské země Evropského společenství. Podle čl. 48 SES se se společnostmi (právnickými osobami) založenými podle práva některého členského státu, jež mají své sídlo, svou ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř Společenství, zachází stejně jako s fyzickými osobami, které jsou státními příslušníky členských států. Působnost ustanovení o svobodě usazování je tak rozšířena i na právnické osoby. Komunitární právní pojem „společnost“ ve smyslu čl. 48 odst. 2 SES zahrnuje hospodářsky činné subjekty založené podle občanského nebo obchodního práva včetně družstev a také jiné právnické osoby veřejného nebo soukromého práva, které jsou společnostmi výdělečnými. Není důležité, zda ve skutečnosti generují zisk, rozho35 Rozhodnutí ESD C-221/89 (The Queen v. Secretary of state for Transport, ex prate Factortame Ltd. and others). 36 Stavinohová, P. Svoboda usazování společností, in Právní rádce, 2006, č. 9, str. 22.

22

dující je, že výdělečná činnost je jejich cílem. Doslovný výklad čl. 48 SES vzbuzuje dojem, že společnostmi se rozumí jen právnické osoby. Nicméně takový výklad musí ustoupit smyslu SES a ustanovením týkajících se práva usazování, z nichž vyplývá, že se liberalizace musí aplikovat na největší možný počet hospodářských činností, aniž by byla omezována formálními požadavky. V právu některých členských států existují společnosti, které nedisponují právní subjektivitou ve vlastním slova smyslu, ale mají nicméně určité její atributy. Jako příklad se uvádějí německé „Gesellschaft des bürgrlichen Rechts“, „Offene Handelsgesellschaft“, nebo nizozemská „Vennootschap onder Firma“. Vzhledem k tomu, že vykonávají hospodářskou činnost, bylo by v rozporu se smyslem SES, kdyby jim byla odepřena svoboda usazování. Pojem „společnost“ podle čl 48 SES tedy zahrnuje všechny subjekty odlišné od fyzických osob, které jsou dle právního řádu, podle kterého byly založeny, nositeli práv a povinností a které sledují výdělečný účel. 4.1.2 Společnosti oprávněné ze svobody usazování Při rozhodování, zda konkrétní společnost lze podřadit pod právní řád některého z členských států, je nezbytné vycházet z kritérií obsažených v SES. Svoboda usazování se totiž nevztahuje na všechny subjekty sledující výdělečný účel, nýbrž pouze na ty, které splňují podmínky stanovené v čl. 48 odst. 1 SES. Taková společnost musí: −

být založená podle práva některého členského státu a zároveň má uvnitř Společenství:

−

své „sídlo“ (místo formálně uvedené ve stanovách, zakládací listině, společenské smlouvě společnosti) nebo

−

svou „ústřední správu“ (místo, kde přijímají orgány společnosti podstatná rozhodnutí) nebo

−

„hlavní provozovnu“ (místo, kde se nachází hlavní personální a věcné prostředky společnosti.

23

Všechna uvedená kritéria jsou si rovna.

4.2 Obsah svobody usazování Podle čl. 43 SES zahrnuje svoboda usazování právo zahajovat a vykonávat samostatnou výdělečnou činnost v jiném členském státě, právo zřizovat podniky, pobočky nebo dceřiné společnosti na území jiného členského státu za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky. Jinak řečeno obsahem svobody usazování je právo subjektu zvolit si místo svého podnikání. Podle toho, jakou formu usazení oprávněný subjekt zvolí, můžeme rozlišovat: −

primární usazování nebo

−

sekundární usazování.

4.2.1 Primární usazování Primární svoboda usazování zahrnuje případy, kdy příslušník jednoho členského státu zřídí nebo přemístí centrum své činnosti na území jiného členského státu. Primární usazování upravuje čl. 43 odst. 2 SES. Při primárním usazení je přesídlení spojeno s novou činností, nebo má za následek to, že v zemi původu osoby vyvíjející předmětnou činnost nezůstává žádná provozovna, nebo pouze taková, která je přímo spojena s hlavním závodem. Jinak řečeno, výdělečná činnost je nově zahájena v jiném členském státě nebo je tam přesídleno rozhodovací centrum podniku. Předmětem diskuzí je zejména svoboda přemístění těžiště podnikatelské činnosti z jednoho členského státu na území jiného členského státu, tj. přemístění sídla či fúze. 37 Stavinohová u fyzických osob rozlišuje dvě podoby primárního usazení:38 −

zřízení sídla v určitém členském státě a

−

přeložení (přemístění) sídla do jiného členského státu, což jednoduše řečeno znamená, že je ponecháno na vůli fyzické osoby,

ve kterém z členských států zřídí svou provozovnu a v případě zájmu může toto 37 Pauknerová, M. Svoboda usazování obchodních společností a mezinárodní právo soukromé ve světle novějších rozhodnutí Evropského soudního dvora, in Právník, 2004, č. 12, str. 1163. 38 Stavinohová, P. Svoboda usazování společností, in Právní rádce, 2006, č. 9, str. 23.

24

místo svého podnikání přemístit do kteréhokoliv jiného členského státu. Stejné ovšem neplatí pro společnosti. Varianta zřízení sídla v určitém členském státě je u společností už z jejich podstaty vyloučena. Společnosti totiž vznikají většinou až zápisem do určených národních rejstříků (v ČR je to podle ObZ obchodní rejstřík) a zároveň s tímto zápisem nabývají právní subjektivitu. Ale sídlo společnosti je již určeno v základních dokumentech. Nejsou to tedy společnosti samy, které určují místo svého sídla. Tím, kdo určuje sídlo společnosti jsou zakladatelé, kteří jsou právními subjekty odlišnými od zakládané společnosti a kteří tak realizují vlastní práva vyplývající ze základních svobod, zejména ze svobody usazování. Z toho vyplývá, že společnost sama o sobě nemá primární svobodu usazování v tom smyslu, že by mohla sama zřídit své sídlo. Druhá podoba primárního usazení u společností, tedy přesunutí sídla společnosti v rámci vnitřního trhu ES prošla dlouhým vývojem. Vedle restriktivního výkladu čl. 48 SES se postupně prosadil extenzivní výklad dovozující závěr, že primární usazování zahrnuje i právo společnosti přesunout sídlo z jednoho členského státu do jiného, aniž by přitom došlo ke změně právního statutu (v podrobnostech kap. 3.). Přesunutí sídla společnosti do jiného členského státu nevyplývá pro právnické osoby výslovně ani z čl. 43 ani z čl. 48 SES. Možnost přeshraničního přemístění sídla společnosti je proto dovozována zejména z obecného principu svobody usazování a z logického argumentačního principu, že je-li umožněno svobodné zřizování poboček a dceřiných společností, je přípustné i přeshraniční přemístění sídla, a konečně i z čl. 293 SES , který ukládá členským státům zajistit ve prospěch státních příslušníků vzájemné uznávání společností ve smyslu čl 48 SES odst. 2 a zachování jejich právní subjektivity v případě přenesení sídla z jedné země do druhé. Vedle teoretické argumentace zásadní roli v prosazování extenzivního výkladu hraje i judikatura ESD (v podrobnostech kap. 4.4). 4.2.2 Sekundární svoboda usazování Sekundární svoboda usazování představuje situace, kdy osoba (fyzická či právnická), která má své primární sídlo na území jednoho členského státu si ve 25

smyslu čl. 43 odst. 1 SES zřídí: −

zastoupení, pobočku nebo

−

dceřinou společnost. Dceřinou společností rozumíme samostatný právní subjekt, který však je

určitým způsobem řízen mateřskou (v našem případě zahraniční) společností. Z pohledu národního práva je vždy vlastní společností státu, ve kterém má dcera sídlo. Dceřiná společnost podléhá místním předpisům upravujícím založení a zápis do příslušného rejstříku. V této oblasti se problémy s realizací práva usazování vyskytují jen minimálně. Pobočky jsou právně nesamostatné subjekty, tedy nemají právní subjektivitu, ale disponují určitou místní samostatností, navenek mají samostatné vedení a vlastní účetnictví. Tato oblast na rozdíl od dceřiných společností je zdrojem řady problémů. Některé z členských států ES se snažily omezovat zakládání tzv. formálních zahraničních společností. Asi nejznámějším případem je „Centros“ (viz. kap. 4.4.2).

4.3 Rozsah svobody usazování Jak je řečeno výše, dává svoboda usazování společnostem možnost vybrat si místo podnikání nebo založit ve vybraném členském státě pobočku či dceřinou společnost. Nelze ovšem svobodu usazování chápat jako absolutní a neomezenou. Jinak řečeno, ne všechna omezení svobody usazování lze automaticky chápat jako porušení komunitárního práva. Některá omezení jsou povolená přímo SES, za podmínek upřesněných sekundárním právem. Další omezení a jeho užití formuje poměrně stálá judikatura ESD. Při usazování v kterémkoliv členském státě je třeba respektovat právní předpisy tohoto státu (např. předpisy týkající se založení dceřiných společností, poboček, podmínky pro získání živnostenských oprávnění atd.). Státy musí při tvorbě národních právních předpisů respektovat komunitární právo a v této souvislosti i zákaz diskriminace a zákaz omezujících opatření. V případě, že by národní právní úprava

nerespektovala

(porušovala)

komunitární,

komunitárního práva. 26

došlo

by

k

porušení

4.3.1 Zákaz diskriminace Zákaz diskriminace je zakotven v čl. 43 SES, který přikazuje stejné zacházení se státními příslušníky jiných států jako se svými vlastními státními příslušníky. V praxi lze rozlišovat diskriminaci zjevnou a skrytou. Zjevná diskriminace je absolutně zakázaná, výjimku tvoří jen ustanovení čl. 45 a čl. 46 SES. O zjevné diskriminaci mluvíme tehdy, když vnitrostátní právní úprava výslovně odkazuje na státní příslušnost. Skrytá diskriminace se objevuje tam, kde vnitrostátní právní úprava sice výslovně neodkazuje na státní příslušnost a formálně se uplatní stejné podmínky pro všechny. Ale ve skutečnosti se dotčená vnitrostátní úprava použije jen na skupinu vnitrostátních nebo cizích společností. Jako příklad uvádí Stavinohová39 odkaz na bydliště nebo jazykovou znalost či jinou skutečnost, kdy takovou skutečnost splňují pouze příslušníci určitého členského státu nebo příslušníci jiného členského státu. S vlastními státními příslušníky a s cizími státními příslušníky je zacházeno formálně stejně, ale podmínky vnitrostátní úpravy ve skutečnosti splňuje jen jedna skupina. Skrytá diskriminace je také zakázaná, ale je nezbytné nejdříve posoudit, zda odlišné zacházení s jednou skupinou osob není opodstatněné věcnými důvody a zároveň zda je přiměřené (např. jako opodstatněné může být vyžadování jazykových znalostí pro výkon určitých činností, kde je určitá jazyková vybavenost nezbytná). Diskriminací není jednání, které je ve veřejném zájmu, je přiměřené a smysluplné. Naopak o diskriminaci půjde v případě svévolného rozdílného zacházení. Zákaz diskriminace nemá prozatím horizontální účinek, tedy lze se diskriminace dovolávat jen vůči diskriminačnímu chování členského státu a nikoliv vůči jednotlivci. Uvedené pravidlo bylo částečně prolomeno judikaturou ESD, která dovodila přímý horizontální účinek vůči spolkům a profesním organizacím. S ohledem na znění čl. 10 SES je možné, že při diskriminaci ze strany soukromoprávního subjektu vznikne diskriminovanému právo domáhat se náhrady škody na státu, který nepřijal všechna potřebná obecná i zvláštní opatření k tomu, 39 Stavinohová, P. Svoboda usazování společností, in Právní rádce, 2006, č. 9, str. 26.

27

aby nedocházelo k porušením SES. 4.3.2 Zákaz omezujících opatření Judikatura ESD dříve interpretovala čl. 43 jen jako zákaz diskriminačního jednání40. Postupně, ale šel ESD dál v duchu své judikatury v oblasti volného pohybu zboží a služeb a deklaroval, že rovněž nediskriminační překážky svobody usazování mohou být za určitých okolností zakázány. Rozhodnutím v případě Klopp41 formuloval ESD zákaz omezujících opatření nejprve pro oblast zakládání poboček v jiném členském státě. ESD svou interpretaci čl. 43 SES postupně rozšiřoval ve smyslu všeobecného zákazu omezujících opatření. Příkladem jsou rozhodnutí ve věcech Wolf42 a Stanton43. V dalších rozhodnutích ESD také potvrdil právo jednotlivých členských států vydávat právní předpisy upravující jednotlivé činnosti. Ovšem opatření, která mají zabránit, aby osoby pod záminkou výkonu práv přiznaných SES obcházeli vnitrostátní úpravu, nebo která mají zabránit nepoctivému či podvodnému čerpání výhod poskytovaných komunitárním právem, musí vycházet ze zvážení zavedeného opatření ve světle účelu, který je omezovanými pravidly sledován. A zároveň musí být splněny tyto podmínky: −

opatření je použito nerozlišujícím způsobem,

−

je zdůvodněno imperativními požadavky vyplývajícími z obecného zájmu,

−

musí být vhodná pro dosažení sledovaného cíle a

−

nejdou nad rámec toho, co je pro sledovaný cíl důležité.44 Z judikatury ESD tedy vyplývá, že jsou zakázaná nejen opatření, která

jsou diskriminační, ale i veškerá opatření způsobilá svobodu usazování omezit či ji učinit méně atraktivní, s výjimkou opatření, které splňuje požadavky uvedené v 40 Rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 12. 2. 1987, ve věci 221/85 (Komise v. Belgie) 41 Rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 12. 7. 1984, ve věci 107/83 (Ordre des avocatus au Barreau de Paris v. Onno Klopp) 42 Rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 7. 7. 1988, ve věci 154-155/88 (Rijksinstituut voor de sociale verzekeringen der zelfstandingen v. H. Wolf a další) 43 Rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 7. 7. 1998, ve věci 143/87 (Chrispopher Stanton and SA belge d'assurance „L'Étoile 1905“ v. Institut national d'assurance sociales pour travailleurs indépendans) 44 Chobola, T. Svoboda usazování v právu ES: Existují ještě bariéry pohybu společností přes hranice členských států?, in EMP, 2004, č. 7-8, str. 3.

28

předchozím odstavci. 4.3.3 Výjimky ze zákazu diskriminace a omezujících opatření Ustanovení čl. 45 a 46 SES povoluje výjimky ze svobody usazování odůvodněné fundamentálními zájmy členských států. Výkon veřejné moci Podle čl. 45 SES se ustanovení kapitoly o svobodě usazování „nevztahují na činnosti, které jsou v příslušném členském státě spjaty, i když jen příležitostně, s výkonem veřejné moci“. Toto ustanovení je nutné vykládat restriktivně a ve smyslu práva ES, nikoliv podle vnitrostátního práva. Výkonem veřejné moci se rozumí činnosti, které vyplývají ze suverenity státu a pro toho, kdo je vykonává, znamenají možnost využívat výsad a privilegií oficiální moci a donucovací pravomoci nad občany. Veřejný pořádek a bezpečnost Ustanovení čl. 46 dovoluje členskému státu, aby na svém území omezil svobodu usazování na základě státní příslušnosti či sídla společnosti. Taková opatření lze za určitých podmínek ospravedlnit veřejnou bezpečností, veřejným pořádkem a ochranou zdraví. Uvedené pojmy je nutné vykládat úzce a jako pojmy komunitárního práva. Výhrady lze užít jen v případech skutečného a závažného ohrožení výše uvedených chráněných zájmů. Zároveň je nepřípustné, aby stát učinil výhradu s odvoláním na některý z chráněných zájmů a v obdobných případech by nezasahoval proti vlastním státním příslušníků.

4.4 Judikatura ESD ovlivňující svobodu usazování K nejvýznamnějším rozhodnutím ESD v této oblasti patří Daily Mail45, Centros46, Überseering47 a Inspire Art48. Těmto rozhodnutím předcházela zejména 45 Rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 27. 9. 1988, ve věci C-81/87 (the Queen v. H.M.Treasury and Commissioneres of Inland Revenue, ex parte Dail Mail and General Trust plc) 46 Rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 9. 3. 1999, ve věci C-212/97 (Centros Ltd. v. Erhvervsog Selskabsstyrelsen) 47 Rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 5. 11. 2002, ve věci C-208/00 (Überseering BV v. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH) 48 Rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 30. 9. 2003, ve věci C-167/01 (Kamer van Koophandel en Fabriken voor Amsterdam v. Inspire Art Ltd.)

29

rozhodnutí Fearon49, Komise v. Francie50 a Segers51, která se zaměřila na výklad čl. 43 a 48 SES z hlediska slučitelnosti svobody usazování s použitelným vnitrostátním právem52. K relativně novějším patří rozhodnutí ESD ze dne 11. března 200453, který se bezprostředně netýká svobody usazování právnických osob, ale jeho dopad může být významný zvláště na otázky mobility společností ve vnitřním trhu. 4.4.1 Daily Mail V tomto sporu byla ESD mimo jiné předložena předběžná otázka, zda je společnost podle britských daňových předpisů povinna obdržet souhlas k ukončení daňového domicilu na území Spojeného království, aby jej mohla přemístit do Nizozemí. Přestože je britské právo založeno na inkorporačním principu, daňový režim je řešen odchylně a je spojen s umístěním skutečného sídla. Za daňové rezidenty považovaly jen společnosti, které měly ve Spojeném království hlavní správu a byly z tohoto území řízeny. Změna daňového domicilu podléhala povolení ministerstva financí. Po neúspěšných jednáních s ministerstvem podala společnost v roce 1986 žalobu. Domáhala se bezprostřední aplikace čl. 43 a 48 SES, z něhož dovozovala právo na přemístění sídla. Rozhodnutí ESD je hodnoceno literaturou jako výhra zastánců teorie sídla a jako vystřízlivění pro zastánce inkorporačního principu. Soudní dvůr konstatoval, že otázky přemístění sídla nejsou řešeny komunitárním právem a jejich řešení je ponecháno pro budoucí úpravu. Dokud taková úprava chybí nelze dojít k závěru, že společnost založená v jednom členském státě má možnost přemístit svou hlavní správu do jiného členského státu a přitom si zachovat statut 49 Rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 6. 12. 1984, ve věci C-182/83 (Robert Fearon & Company Limited v. Irish Land Commision) 50 Rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 28. 1. 1986, ve věci C-270/83 (Komise v. Francie) 51 Rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 10. 7. 1986, ve věci C-79/85 (D.H.M. Segers v. Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bnak- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen) 52 Pauknerová, M. Svoboda usazování obchodních společností a mezinárodní právo soukromé ve světle novějších rozhodnutí Evropského soudního dvora, in Právník, 2004, č. 12, str. 1170, srov. rovněž Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 38-48. Pelikánová, I. Obchodní právo, Praha: ASPI a.s., 2005, str. 408-412. 53 Rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 11. 3. 2004, ve věci C-9/02. ESD konstatoval:“... za nepřípustnou překážku svobodě usazování se lze považovat daňové předpisy členského státu...“. Rozsudek dopadá jen na fyzické osoby vykonávající primární svobodu usazování. Na společnosti je nepoužitelný, přesto by se společnosti některých obecně formulovaných závěrů mohly dovolávat při výkonu sekundární svobody usazování, neboť i tu lze omezovat daňovými předpisy.

30

společnosti založené podle práva původního členského státu. Takové právo by bylo primární svobodou usazování (viz. kap. 4.2.1), která je ovšem (v době rozhodnutí) přiznána pouze fyzickým osobám. Společnosti podle čl. 48 požívají výlučně sekundární svobody usazování. Primární svobody usazování mohou využít pouze nadnárodní formy společností54. 4.4.2 Centros Společnost Centros Ltd. byla založena ve Velké Británii dánskými občany bydlícími v Dánsku. Zapsané sídlo sloužilo pouze jako formální adresa (letter-box company), která však společnosti zajistila britský korporátní status. Cílem založení společnosti podle britského práva bylo obejití dánských předpisů o minimálním základním kapitálu55. Společnost poté požádala o zápis organizační složky podniku v Dánsku, ale dánský rejstříkový orgán ji nevyhověl. ESD dospěl k závěru, na rozdíl od Daily Mail, že ustanovení čl. 43 a 48 SES odporuje vnitrostátní úprava, podle níž lze odmítnout zapsat do obchodního rejstříku jednoho členského státu pobočku společnosti založené podle práva jiného členského státu, ve kterém se nachází její zapsané sídlo, v němž společnosti nevykonává žádnou činnost. Fakt, že společnost využila méně restriktivní právní úpravy, aby se vyhnula přísnější úpravě není podle ESD zneužitím svobody usazování. Na uvedeném nemění nic ani to, že se jedná o využití rozdílů v právní úpravě, kde nebyla provedena harmonizace, protože v případě potřeby odstranění takových rozdílů je možno harmonizaci dokončit. Nebyl přijat ani argument dánského rejstříkového orgánu, že důvodem odmítnutí byl zájem na ochraně věřitelů. Tento argument ESD odmítl s odůvodněním, že kdyby společnost vykonávala alespoň nějakou činnost ve Velké Británii, byla by v Dánsku zapsána, ačkoliv by se na ochraně věřitelů nic nezměnilo. 4.4.3 Überseering Tímto rozhodnutím dochází k významnému posunu. Společnost Über54 Těmi podle platného práva ES jsou: Evropské hospodářské zájmové sdružení, Evropská akciová společnost a Evropské družstvo. 55 V době založení společnosti vyžadovalo dánské právo, aby společnost s ručením omezeným vytvářela základní kapitál v minimální výši 200 tis. dánských korun. Později byla tato částka snížena na 125 tis. dánských korun. Velká Británie neaplikovala druhou směrnici na společnosti odpovídající společnostem s ručením omezeným. Proto Company Ltd. mohla vytvářet zcela minimální základní kapitál (100 liber).

31

seering BV56 byla jako společnost nizozemského práva v roce 1990 registrována v Nizozemí, v roce 1995 však získaly veškeré společné podíly dvě soukromé osoby v Německu, došlo k přemístění faktického sídla do Německa. V této souvislosti Pauknerová uvádí, že přísně vzato nejde o přemístění sídla, neboť na základě prodeje všech obchodních podílů došlo pouze k ovládnutí společnosti společníky, kteří nejsou usazeni ve státě založení společnosti.57 Společnost uplatňovala před soudem v Německu nároky na náhradu škody a odstranění vad na základě smlouvy o dílo z roku 1992 proti zhotoviteli díla. V daném sporu šlo o otázku aktivní legitimace společnosti Überseering BV. Soud žalobu zamítl s konstatováním, že žalobkyně není způsobilá být účastníkem daného řízení. Jelikož skutečné sídlo leželo na území Německa, konstatoval soud německý statut společnosti.58 Podle německého práva však spolčenost platně nevznikla, neboť nedošlo na území Německa ke splnění formálních předpokladů pro založení a vznik společnosti. Spor se dostal až ke Spolkovému soudnímu dvoru (BGH), který se na ESD obrátil s otázkou, zda uvedené důsledky teorie sídla neodporují čl. 43 a 48 SES. Současně vznesl otázku, zda je svobodu usazování nutno posuzovat tak široce, aby z ní plynula povinnost členských států posuzovat způsobilost společnosti k právům a povinnostem podle práva jiného členského státu, podle něhož byla taková společnost založena. ESD rozhodl, že cit. ustanovením SES odporuje, je-li společnosti, která byla založena podle práva členského státu A, v němž má své zapsané sídlo, a která přeložila sídlo vedení do členského státu B, ve státě B odepřena právní subjektivita a způsobilost být účastníkem řízení před soudem. Podle ESD, využije-li společnost založená podle práva jednoho členského státu, v němž má své zapsané sídlo, v jiném členském státě práva plynoucí ze svobody usazování se, plyne z čl. 43 a 48 SES státu povinnost respektovat způsobilost k právům a povinnostem a způsobilost být účastníkem řízení, kterou společnosti přiznává právní řád státu, podle kterého byla založena. Rozhodnutí tedy lze interpretovat 56 Überseering BV (Besolten Vennootschap)- přibližně spolčenost s ručením omezeným 57 Pauknerová, M. Svoboda usazování obchodních společností a mezinárodní právo soukromé ve světle novějších rozhodnutí Evropského soudního dvora, in Právník, 2004, č. 12, str. 1173. 58 Německé právo založené na principu skutečného sídla posuzuje statut podle práva země skutečného sídla.

32

jako jasný příklon k inkorporačnímu principu. V otázce uznání společností rozsudek nepřipouští žádná omezení založená na důvodech ospravedlňujících zásah do základních svobod (viz. kap. 4.3.3). I v tomto rozhodnutí ESD formuloval závěr o rovnocennosti právních řádů členských států, ze kterého vyplývá, že není možno odpírat uznání společností s argumentem, že byla založena podle práva jiného členského státu, přestože důvodem tohoto jednání bylo vyhnout se přísnější úpravě hostitelského státu. Ve vztahu k rozsudku Daily Mail ESD omezil jeho závěry pouze na vztah mezi členským státem a společností řídící se jeho právem, která zamýšlí přesunout své sídlo do jiného státu. Netýká se otázky uznání společnosti jiným (hostitelským) státem.59 Soud také musel zaujmout stanovisko k dalšímu ze závěrů vyslovených v Daily Mail, kde uvedl, že dokud nebude otázka přednosti některých z hraničních určovatelů vymezených v čl. 48 SES vyřešena legislativně, je třeba všechny považovat za rovnocenné. Soud připustil, že legislativní aktivita založená na čl. 293 SES by mohla urychlit realizaci svobody usazování se, ale výkon této svobody nelze činit závislým na tom, zda a kdy bude příslušná úmluva přijata. Výkon svobody usazování se neobejde bez toho, aby byly společnosti uznány ve státě, ve které hodlají tuto svobodu uplatnit. Toto je argument ESD, který vede k závěru, že není nutné, aby členské státy přijímaly úmluvu o usazování společností a tím teprve umožnily využití takové svobody. Povinnost uznat společnost lze dovodit přímo z čl. 43 a 48 SES, neboť tvoří zcela nezbytný předpoklad její existence. V daném případě soud konstatoval, že nedostatkem výslovného legislativního ošetření kolizní problematiky v úmluvě přijaté na podle čl. 293 SES není možné odůvodnit opatření, která brání plné aplikaci čl. 43 a 48 SES.60 4.4.4 Inspire Art V tomto případě vedly strany spor o to, nakolik je s čl. 43 a 48 SES slučitelné, ukládá-li hostitelský členský stát pseudozahraničním společnostem 59 Pelikánová, I. Obchodní právo, Praha: ASPI a.s., 2005, str. 412; rovněž Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 44; Chobola, T. Svoboda usazování v právu ES: Existují ještě bariéry pohybu společností přes hranice členských států?, in EMP, 2004, č. 7-8, str. 5. 60 Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 44-45.

33

povinnosti, jež v konečném důsledku stírají důvody jejich jejich založení podle zahraničního práva a stavějí je naroveň domácím obchodním společnostem. Společnost Inspire Art Ltd.61 byla založena podle anglického práva jediným jednatelem s bydlištěm v Nizozemí a oprávněným samostatně zavazovat společnost. Předmětem podnikání bylo obchodování s uměním a za tímto účelem společnost založila organizační složku v Nizozemí a požádala o zápis do obchodního rejstříku vedeného obchodní komorou v Amsterodamu. Zde je nutné upozornit, že v Nizozemí platí zákon o formálně zahraničních společnostech (Wet od de formel buitenlandse vennootschappen, WFBV).62 Žádost o zápis byla podána bez firemního dodatku, který by v souladu s WFBV uváděl, že jde o formálně zahraniční společnost. Obchodní komora, která odhalila po čase, že jde o formálně zahraniční společnost, podala proti společnosti žalobu. Tímto se domáhala nápravy protiprávního stavu, společnost namítala, že nesplňuje předpoklady čl. 1 WFBV a tedy zápis do rejstříku je úplný. V opačném případě by podle společnosti šlo o porušení čl. 43 a 48 SES. Nizozemský soud předložil ESD široce formulovanou předběžnou otázku, do které zahrnul všechna klíčová ustanovení WFBV. Rozsudkem ESD podstatně postoupil v dotváření svobody usazování obchodních společností. Soud se v prvé řadě opřel o jedenáctou směrnici o publicitě organizačních složek zřizovaných v jiných členských státech63 a uvedl, že členské státy nejsou oprávněny ukládat další povinnosti nad rámec uvedené směrnice. Jinak řečeno jsou povinnosti uložené ve WFBV v rozporu s jedenáctou směrnicí a ESD dále konstatoval, že ani čl. 43 a 48 SES nepřipouštějí, aby stát 61 Ltd.- private company limited by shares je forma podobná české společnosti s ručením omezeným. 62 WFBV v čl. 1 definuje formálně zahraniční společnosti jako kapitálové společnosti založené podle jiného práva než holandského, které vykonávají činnosti zcela nebo téměř zcela v Holandsku, aniž mají jakoukoliv reálnou vazbu na stát, jehož právem se řídí. Podle čl. 2 jsou takové společnosti povinny zapsat do obchodního rejstříku text jejich zakládacího aktu v holandštině, angličtině, němčině nebo francouzštině a kromě toho řadu dalších údajů a dokumentů. Dokud nejsou takové povinnosti společností splněny odpovídají její jednatelé vedle ní za veškeré závazky, které společnosti vzniknou po dobu prodlení. Ustanovení čl. 3 ukládá formálně zahraničním společnostem povinnost uvádět na všech obchodních listinách, že jde o formálně zahraniční společnost, a další údaje, které mají chránit třetí osoby. Mimo to, musí, bez ohledu na právní úpravu státu založení, splacený základní kapitál společnosti činit alespoň částku předepsanou pro nizozemské společnosti s ručením omezeným (18 tis. euro). Další povinnosti pro společnosti vyplývají z čl. 5, jako například povinnost každoročně doložit, že jsou stále zapsány u rejstříku ve státě, jehož právem se řídí. 63 Jedenáctá směrnice Rady č. 89/666/ES ze dne 21. 12. 1989 v oblasti práva obchodních společností, o publicitě poboček zřizovaných v členském státě společnostmi určitých právních forem, které podléhají právu jiného státu.

34

učinil výkon práva usadit se závislým na splnění dalších podmínek. Pokud jde o obcházení ustanovení o základním kapitálu a jeho splacení, uvedl ESD, že je přípustné založení společnosti v jednom členském státě a následné využití svobody usazování v jiném členském státě tak, aby byla v tomto hostitelském státě výlučně či podstatně vykonávána podnikatelská aktivita takové společnosti. Nejde o obcházení ani zneužití práva na svobodu usazování. Stručně řečeno to znamená, že společnosti, které chtějí vykonávat činnost pomocí organizační složky v jiném členském státě, si mohou bez dalšího ponechat své statutární sídlo v členském státě inkorporace. V tomto ESD navazuje na rozhodnutí ve věci Centros. ESD také řešil otázku, zda lze nějakým způsobem ospravedlnit existenci WFBV. Uvedl, že věřitelé či třetí osoby jsou chráněni obdobným způsobem, ať je společnost založena podle kteréhokoliv práva členského státu. Třetí osoby se mohou odvolávat na ustanovení čtvrté64 a jedenácté směrnice, která poskytují dostatečnou ochranu. Svobodu usazování organizačních složek nelze negovat konstatováním, že v případě společností, které vykonávají výlučně či podstatně svou podnikatelskou činnost na území hostitelského státu a nikoliv na území státu inkorporace, představuje zneužívání, obcházení či podvodné jednání vůči hostitelskému státu. Soud rovněž odmítl argument, že by existence WFBV mohla být ospravedlněna daňovými důvody.65 Tímto rozsudkem ESD postavil najisto, že svoboda usazování, primární i sekundární, nemá význam jen jako zákaz diskriminace zahraničních osob na území hostitelského státu, nýbrž jako zákaz jakkoliv bránit volnému pohybu zahraničních podnikatelů směrem do členského státu, i kdyby zvolená omezení byla v podobě předpisů, které stát aplikuje na vlastní podnikatele. Tato zásada je postavena i nad princip zákazu diskriminace, protože její aplikace povede k diskriminaci domácích podnikatelů. Jinak řečeno na území státu bude docházet ke zvýhodnění zahraničních subjektů oproti domácím subjektům. Rozsudek je také vítězstvím inkorporační teorie v právu ES. Hostitelský stát je povinen uznat jak 64 Čtvrtá směrnice Rady č. 78/660/EHS ze dne 25. 7. 1987 v oblasti práva obchodních společností, o ročních účetních závěrkách některých forem společnosti. 65 Salač, J. Evropský soudní dvůr dotváří svobodu usazování (podnikání) obchodních společností- k rozsudku Inspire Art, in Právní rozhledy, 2004, č. 4, str. 149.

35

samotný subjekt, tak podstatnou část jeho osobního statutu, aniž má možnost tento korigovat vlastními kogentními předpisy, třebaže jinak běžně aplikovanými na domácí společnosti. Možnost výjimek připadá jen na velmi omezený okruh otázek a navíc za splnění přísných požadavků, které jsou na takové výjimky kladeny (viz. kap. 4.3.3).66 Salač společně s Doležilem docházejí k závěr, že se otevírá cesta k soutěži mezi jednotlivými právními řády členských států. Rozhodnutí, kde bude společnost založena bude do značné míry podmíněna „atraktivností“ právního řádu členského státu. Tedy čím přísnější bude úprava, tím menší bude počet založených společností. Odpůrci rozhodnutí ESD mohou naopak namítat, že se otevírá prostor pro tzv. prázdné společnosti fungující na základě pouhých poštovních schránek (letter- box company) nevyvíjejících ve státě inkorporace žádnou činnost. Kritizována může být i možnost tzv. delawarského efektu.67 Závěrem je nutné upozornit, jak píší Dědič a Čech, na skutečnost, že uváděné závěry platí jen ve vztahu k pohybu společností směrem na území určitého státu. Vztah právního řádu určitého státu k domácím subjektům zůstává současnou interpretací nedotčen. Členský stát je nadále oprávněn aplikovat na společnosti založené podle jeho práva kterýkoliv z hraničních určovatelů vymezených v čl. 48 SES a bránit jejich pohybu směrem ven z této jurisdikce, není-li zvolené kritérium naplněno.

66 Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 48. 67 Delawarský efekt je stav, kdy podstatná část obchodních společností je založena podle práva státu s nejmenší regulací, aniž by jejich podnikatelská aktivita měla ke státu inkorporace bezprostřední či vůbec nějaký vztah. Název Delaware efekt je odvozen podle amerického státu Delaware, známého liberální úpravou práva společností (Delaware Corporation Act, 1920). Prvním výrazně liberálním předpisem byl však zákon o společnostech ve státě New Jersey z roku 1896. Dnes ke státům, které jsou oblíbené díky volné úpravě společností patří kromě Delaware a New Jersey také Andorra, Bahamy, Bermudy, Gibraltar, Hongkong, Kostarika, Libérie, Lichtenštejnsko, Panama, Švýcarsko a další.

36

5. Race to the bottom či race to the top? Díky výše zmíněným rozhodnutím ESD dochází k odstraňování bariér, které blokovaly mobilitu zahraničních společností. Dalším důsledkem je propuknutí soutěže jednotlivých právních řádů. Jestliže není zakladatel společnosti spokojen s právní úpravou společností v členském státě svého původu, může libovolně zvolit jiný evropský právní řád (založený na principu inkorporace), který bude nejlépe vyhovovat podnikatelskému záměru. Takový postup teorie nazývá jako forum shopping („nákup právního řádu“). Právní věda hovoří v souvislosti s výše uvedeným o tzv. masové pluralizaci práva společností.68 Volná soutěž právních řádů a proces pluralizace práv společností vedou k zásadním změnám hmotněprávních úprav. Zákonodárce musí při změnách vždy přihlížet i k jiným právním řádům tak, aby vytvářel pokud možno konkurenceschopnou právní úpravu atraktivní pro zakladatele společností. Rovněž orgány aplikující takovou právní úpravu musí být schopny rozhodovat rychle v souladu s ekonomickou realitou. Při jiném postupu hrozí, že osoby „utečou“ z právního řádu do právního řádu, který bude splňovat jejich představy. V současné době existují dva přístupy k celému procesu zvyšování konkurenceschopnosti právních řádů resp. soutěžení právních řádů. První koncepce prosazuje urychlenou harmonizaci. Soutěž právních řádů považuje za škodlivou, neboť jde prý o závod s cílem dosáhnout silnějšího postavení zakladatelů na úkor jiných zájmových skupin. Tím vzniká tlak na jiné státy, aby přijaly v rámci zatraktivnění národního právního řádu ještě laxnější úpravu. Jinak řečeno jde o race to the bottom (závod ke dnu). V literatuře lze najít tvrzení, že k takové situaci došlo ve státě Delaware. Naopak Hodál uvádí, že předností práva Delaware není laxní přístup k ochraně věřitelů, ale propracované právo, důkladná judikatura a kvalitní soudnictví ve věcech obchodních společností.69 Poslední věta předchozího odstavce tak nasvědčuje spíše druhé koncepci- race to the top („závod k vrcholu“). Koncepce vychází z liberálních představ o pozitivním vlivu volného trhu a volné soutěže. K harmonizaci se staví 68 Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 50. 69 Hodál, P., Alexander, J. Evropské právo obchodních společností, Praha: Linde Praha, a.s., 2005, str. 82.

37

značně skepticky vzhledem k rozdílným koncepcím jednotlivých národních úprav. Ústřední myšlenkou je představa, že volná soutěž právních řádů povede k jejich postupnému a přirozenému sbližování, k tzv. harmonizaci zdola (na rozdíl od harmonizace shora, která by byla umělá a nepřirozená). Dědič70 i Hodál71 shodně docházejí k závěru, že probíhá soutěž o nejkvalitnější, a ne o nejlaxnější, právo obchodních společností. Soutěž právních řádů proto můžeme označit jako competition for excellence (soutěž o výtečnost).

70 Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 54. 71 Hodál, P., Alexander, J. Evropské právo obchodních společností, Praha: Linde Praha, a.s., 2005, str. 83.

38

6. Podnikání zahraničních osob v České republice Podnikání zahraničních osob na území České republiky je upraveno v §21 až §26 ObchZ. Zahraniční osoby můžou podnikat na našem území následujícími způsoby: a) prostřednictvím podniku nebo organizační složky podniku umístěné na území ČR (§ 21 odst. 3 ObchZ); b) účastí na podnikání české právnické osoby (§ 24 ObchZ); c) přemístěním sídla na území ČR (§ 26 ObchZ). Ustanovení o podnikání zahraničních osob v obchodním zákoníku je rozděleno na čtyři díly. Pravidla, která vznikla ještě před přistoupením České republiky k Evropské unii, jsou postupně novelizovány tak, aby nebyly v rozporu s komunitárním právem. Původní úprava nerozlišovala mezi příslušníky členských států EU a třetích zemí. Dnes již existují ustanovení, které reagují na členství České republiky v EU.72 Při popisování podnikání zahraničních osob v České republice (ale i v jiných členských státech EU) nesmíme zapomínat na skutečnost, že princip volného pohybu osob se uplatní jenom ve vztahu ke státním příslušníkům členských států EU. Možnost státních příslušníků a společností založených v jednom státě libovolně přesouvat bydliště či sídlo do jiného členského státu je privilegiem vyhrazeným pouze pro členské státy EU. Princip volného pohybu osob neplatí univerzálně.73 Problematika podnikání zahraničních osob se tak rozpadá do dvou částí. První část řeší podnikání zahraničních osob z členských států EU (EHP a Švýcarské konfederace). Druhá oblast upravuje vztah k osobám ze třetích zemí. Právní úprava se musí tomuto faktu přizpůsobit. Primární komunitární úprava má aplikační přednost před národním právním řádem a je bezprostředně použitelná. Obchodní zákoník je zároveň subsidiární předpis, který se použije v případě, že neexistuje speciální předpis upravující podmínky podnikání. 72 Např. § 21 odst. 5 ObchZ nebo § 26 odst. 4 ObchZ. 73 Okruh osob, kterým je určena svoboda volného pohybu rozšiřuje mezinárodní smlouva zakládající Evropský hospodářský prostor a bilaterální dohody se Švýcarskou konfederací.

39

6.1 Podnikání prostřednictvím podniku nebo organizační složky umístěné na území ČR 6.1.1 Podnikání prostřednictvím podniku Pojem podnik zahraniční osoby je třeba interpretovat podle § 5 ObchZ. Jinak řečeno podnikem musíme rozumět soubor hmotných (věci movité nebo nemovité), jakož i nehmotných (např. pohledávky, obchodní jméno, ochranná známka, průmyslová práva) a osobních složek („management“) podnikání. K podniku náleží věci, práva a jiné majetkové hodnoty (např. umístění podniku, prodejnost výrobků a služeb, rozsah „klientely“ a celkový „good will“ podniku, neboli jeho obchodní pověst), které patří podnikateli a slouží k provozování podniku nebo vzhledem k své povaze mají tomuto účelu sloužit. Na rozdíl od dříve platného hospodářského zákoníku, kde podnik byl chápán jako subjekt právních vztahů, je podnik v současném pojetí podle ObchZ předmětem (objektem) právních vztahů. Podnik tedy lze charakterizovat jako určitý celek sloužící podnikatelské činnosti, a to jako soubor (souhrn) věcí, práv a jiných majetkových hodnot74. Podle novely č. 370/2001 Sb. s účinností od 1. 1. 2001 je podnik považován za věc hromadnou75 a na jeho poměry se použijí ustanovení o věcech v právním smyslu. Podnikání prostřednictvím podniku lze vyložit dvěma způsoby, rozhodující bude, zda vyjdeme z teorie jednoho podniku76 nebo více podniků.77 Podle teorie jednoho podniku bude tento způsob podnikání možný jen v případě zahraniční fyzické osoby, která nebude podnikatelem podle zahraničního právního řádu, ale bude splňovat podmínky podle českých právních předpisů78 a stane se tak podnikatelem podle práva České republiky a na našem území zároveň umístí svůj podnik. U zahraničních osob (právnických i fyzických)- podnikatelů podle za74 Faldyna, F. Obchodní právo, str. 13 75 Rouček, F. a Sedláček, J. ve svém komentáři z roku 1935 popisují hromadnou věc takto:“ … jde o souhrn takových jednotlivých věcí, „které se za věc jednu považují a bývají označovány společným jménem“, nazýváme ji věc hromadná (universitas rerum). Tím jsme také rozlišili věc hromadnou od věci jednotlivé (a zejména od věci kusové) a od plurality věcí.“ 76 V odborné literatuře existují různé názory na to, zda jeden podnikatel může mít více podniků. Právní předpisy tuto otázku výslovně neřeší, neboť pro praxi není důležité, zda je správná teorie jednoho či teorie více podniků. 77 Bartošíková, M. Srovnání současné a budoucí právní úpravy podnikání zahraničních právnických osob na území ČR, in Obchodní právo, 2000, č. 12, str. 2 78 Např. podle zákona č. Sb., o živnostenském podnikání

40

hraničního právního řádu nepřichází tento způsob podnikání na území České republiky při koncepci jednoho podniku v úvahu, protože takové zahraniční osoby musí mít svůj jediný podnik umístěn na území státu, podle jehož práva jsou podnikateli. Připustíme-li druhou možnost, tedy existenci více podniků vlastněných jednou osobou, pak je možné, aby fyzická i právnická zahraniční osoba umístila jeden z podniků na území našeho státu a za současného splnění dalších podmínek se stala podnikatelem na území České republiky. Podnikání zahraniční právnické osoby prostřednictvím podniku umístěného na území České republiky je v praxi výjimečné.79 Jedním z důvodů může být i nevyjasněná možnost mít jeden či více podniků. Ve většině případů chtějí zahraniční právnické osoby rozšířit podnikatelskou aktivitu na naše území a nikoliv ji sem zcela přesunout. Ovšem jak vyplývá z výše uvedené teorie jednoho podniku je taková možnost v praxi nerealizovatelná, a proto je dávána přednost způsobu podnikání prostřednictvím organizační složky podniku. 6.1.2 Podnikání prostřednictvím organizační složky podniku Organizační složkou podniku zahraniční osoby se rozumí taková složka podniku, která má obdobné postavení jako odštěpný závod80 tuzemské osoby podnikatele a zapisuje se do obchodního rejstříku. Půjde tedy o relativně stabilní útvar s ucelenou vnitřní strukturou, relativně oddělený a schopný určité funkce. 81 Významná je konstrukce organizační složky podniku jako části podniku a nikoliv osoby. Jde o opuštění personifikace organizační složky, která je v důsledku toho představitelná i jako složka podniku fyzické osoby. Odštěpným závodem se rozumí organizační složka podniku, která je jako odštěpný závod zapsána v obchodním rejstříku. Obdobné postavení má podle § 7 odst. 2 ObchZ také jiná organizační složka podniku, jestliže zákon vyžaduje její zápis do obchodního rejstříku. Organizační složku podniku zahraniční osoby řadíme právě pod ustanovení o jiné organizační složce, protože je vyžadován její zápis do obchodního 79 Kaňka, J. Organizační složka podniku zahraniční právnické osoby, Praha: Linde s.r.o., 2005, str. 16 80 Viz. § 7 ObchZ 81 Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku, Praha: Aspi Publishing, 2004, str. 239

41

rejstříku. Z výše uvedeného je patrná podobnost mezi odštěpným závodem a organizační složkou podniku zahraniční osoby. Jak odštěpný závod tak organizační složka zahraniční osoby se zapisují do obchodního rejstříku a odštěpný závod je též organizační složkou podniku. Podobnost vyplývá ze stejné podstaty odštěpného závodu a organizační složky- jde o administrativnětechnickou, majetkově oddělenou část podniku podnikatele.82 Podobnost není absolutní, protože existují některé rozdíly. Odštěpným závodem označujeme organizační složku podnikatele se sídlem (bydlištěm) v České republice. U organizační složky podniku zahraniční osoby se jedná o organizační složku podniku zahraničního subjektu (osoby se sídlem či bydlištěm mimo území České republiky). Také se liší skutečnosti, které jsou zapisovány do obchodního rejstříku. Důvodem je, že v případě odštěpného závodu je podnikatel již zapsán v obchodním rejstříku, v případě organizační složky zahraniční osoby jde o zápis důležitých skutečností o samotné zahraniční právnické osobě do českého obchodního rejstříku. O definici organizační složky podniku se pokusil Kaňka, který uvádí: „Organizační složku podniku zahraniční osoby lze vymezit jako ucelenou, organizovanou, samostatnou část právnické osoby se sídlem mimo území České republiky, která je složena z vedoucího a dalších zaměstnanců a pracovníků, části hmotných a nehmotných složek podniku, která je zahraniční právnickou osobou zřízena za účelem rozvoje podnikatelské činnosti a je umístěna na území České republiky. Podmínkou je její zápis do obchodního rejstříku.“83

6.2 Účast na podnikání české právnické osoby Každé zahraniční osobě je podle české právní úpravy dovoleno podílet se na založení české právnické osoby nebo se účastnit jako společník nebo člen v české právnické osobě již založené. Zahraniční osoba může sama právnickou osobu založit nebo se stát jediným společníkem české právnické osoby. Ustanovení § 24 ObchZ upravuje další formu podnikání v širším smyslu zahraničních osob na našem území. Když se zahraniční osoba účastní majetkově 82 Kaňka, J. Organizační složka podniku zahraniční právnické osoby, Praha: Linde s.r.o., 2005, str. 17 83 Kaňka, J. Organizační složka podniku zahraniční právnické osoby, Praha: Linde s.r.o., 2005, str. 18

42

v české osobě, nebude v předmětu podnikání české osoby podnikat zahraniční osoba, ale osoba tuzemská. Zahraniční osoba bude vystupovat pouze jako společník. Z § 2 odst. 1 ObchZ vyplývá, že účast v obchodní společnosti ve smyslu obchodního zákoníku není považováno za podnikání, jelikož svým jménem a na vlastní odpovědnost podniká právnická osoba, jejímž společníkem či členem se stala zahraniční osoba. Účast zahraniční osoby na české právnické osobě je nutno považovat za investici a nelze hovořit o podnikání. Pelikánová k tomu uvádí, že zahraniční osoba sama a svým vlastním jménem vnáší vklad do české právnické osoby a svými dalšími úkony působí ke vzniku takového nového subjektu.84 V případě vlastní činnosti české právnické osoby již mizí osoby společníků, které jsou tak pohlceny právní osobností společnosti.85 Zahraniční osoba vstupující do české společnosti uzavírá smlouvu, kterou označujeme jako smlouva s cizím prvkem. Právní režim takové smlouvy bude nutné posuzovat podle mezinárodního práva soukromého. Zahraničním osobám je garantováno zákonodárcem rovné postavení s osobami českými při vytváření či účasti v českých právnických osobách. Pro jednodušší představu můžeme vymezit čtyři podoby majetkové účasti zahraniční osoby v české společnosti: 1. zahraniční osoba je spolu s dalšími spoluzakladatelem české společnosti; 2. zahraniční osoba je jediným zakladatelem české jednočlenné společnosti; 3. zahraniční osoba přistoupí jako společník či člen do již založené společnosti k dalším společníkům či členům; 4. zahraniční osoba se stane jediným společníkem české společnosti (veškeré podíly se soustředí v rukou zahraniční osoby nebo zahraniční osoba převezme podíl jediného předcházejícího společníka). Kvantitativně není účast zahraniční osoby v české společnosti omezena, což znamená, že zahraniční osoba, která poskytne vklad do společnosti se 84 Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku 1. díl, Praha: ASPI Publishing, a.s., 2004, str. 250 85 Situaci dobře ilustruje tento příklad: Jednotlivec může podnikat individuálně, nebo ve společnosti s jinými. Ve společnosti však podnikatelskou aktivitu uskutečňuje společnost, nikoli jednotlivec (zahraniční osoba) a účast ve společnosti v přísném slova smyslu podnikáním není.

43

sídlem na našem území a při dostatečně velké majetkové účasti může pomocí vkladu plně ovládnout českou společnost a rozhodovat o jejím dalším směřování. Takový přístup je odborníky hodnocen jako pozitivní a vstřícný vůči zahraničním investicím a plně odpovídá trendu reforem právních úprav v jednotlivých státech Evropské unie. Česká právní úprava odmítá užití principu kontroly (viz. kap. 3.1.3), jako kritéria rozhodného pro určování osobního statutu společnosti. Zahraniční osoba se může stát jediným společníkem jen v případě společnosti s ručením omezeným86 a nebo v případě akciové společnosti87- zde pod podmínkou, že jediným zakladatelem bude právnická osoba. Soustředění akcií v rukou jediné osoby (lhostejno zda české nebo zahraniční, fyzické nebo právnické) během existence společnosti je možné a podmínka uvedená v předchozí větě se neuplatní. Práva zahraničních osob v § 24 ObchZ se vztahují nejen na obchodní společnosti, ale také na družstva a další právnické osoby, které mohou vznikat za účelem podnikání.88 S účinností od 1. 1. 2001 není na základě zák. č. 370/2000 Sb. možné zakládat

právnické osoby podle jiného než české práva. Dřívější úprava vy-

cházela ze snahy zákonodárce o rozšíření možností podnikání zahraničních osob. Úprava, která umožňovala založení i podle jiného právního řádu než českého se v praxi neosvědčila. Dnes je jednoznačně zakázáno založení právnické osoby podle cizího práva. Jedním z důvodů je ochrana postavení třetích osoba a vůbec všech subjektů, které budou vstupovat do právních vztahů s danou právnickou osobou. Jako zpřesnění § 21 odst. 1 a § 24 odst. 1 ObchZ a deklarování rovných podmínek lze chápat § 24 odst. 3 ObchZ, který zaručuje rovné postavení zahraničích osob a českých osob. Jde o tzv. princip formální reciprocity, který znamená stejné postavení zahraniční osoby a tuzemské osoby při zakládání obchodních společností, družstev a jiných právnických osob, popř. získávání majetkové účasti v nich. § 21 odst. 1 ObchZ zakotvuje princip formální reciprocity pro právo podni86 Viz. § 105 a násl. ObchZ 87 Viz. § 162 a násl. ObchZ 88 Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku 1. díl, Praha: ASPI Publishing, a.s., 2004, str. 252

44

kat, § 24 odst. 3 ObchZ tak činí pro účast v českých právnických osobách. Nutno dodat, že postavení zahraniční a české osoby nebude při obou jednáních absolutně stejné v důsledku některých speciálních úprav.89

6.3 Přemístění sídla na území České republiky Obchodní zákoník v současné podobě počítá s možností přesunu sídla oběma směry, tedy do i z tuzemska, ale přesun je vázán na existenci mezinárodní smlouvy, která byla vyhlášená ve Sbírce zákonů nebo ve Sbírce mezinárodních smluv. Jak bylo uvedeno v kap. 3.1.2 vychází naše právní úprava v otázce uznávání právní i procesní způsobilosti a při určování osobního statutu právnických osob z principu inkorporace. Důsledky inkorporačního principu jsou korigovány v § 26 odst. 1 ObchZ podmínkou existence mezinárodní smlouvy a v § 26 odst. 3 ObchZ podmínkou, která stanoví, že ručení společníků nebo členů zahraniční osoby se řídí právním řádem státu podle něhož byla společnost založena, ale takové ručení nemůže být nižší, než stanoví české právo pro tutéž nebo obdobnou formu společnosti. Požadavek existence mezinárodní smlouvy je odborníky shodně hodnocen jako nejasný, nevhodný, přinášející řadu problémů. Pauknerová90 považuje požadavek na existenci mezinárodní smlouvy za nepromyšlený. Dnes existuje několik mezinárodních smluv, které se zabývají uznáváním právnických osob jiného smluvního státu91. K takovým smlouvám řadíme hlavně smlouvy o usazování a smlouvy o podpoře a ochraně investic. Ty řeší pouze otázky uznání společností a nikoliv otázky přemístění sídla. Dědič92 uvádí, že za takové smlouvy lze považovat některé bilaterální mezinárodní smlouvy o podpoře a ochraně investic. Hodál93 jednoduše konstatuje, že žádná mezinárodní smlouva umožňující přemístění sídla dosud uzavřena nebyla, tedy je ustanovení § 26 ObchZ obso89 Např.: § 38h ObchZ 90 Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém- k novému vývoji v českém právu a v právu Evropských společenství, in Právník, č. 3, 2002, str. 330. 91 Např.: Bruselská úmluva EHS o vzájemném uznávání společností a právnických osob ze dne 29. 2. 1968 (nebyla však ratifikována Nizozemím, čímž byla zablokována); Haagská úmluva o uznání právní subjektivity zahraničních společností, sdružení osob a nadací ze dne 1. 6. 1956; Štrasburská evropská úmluva o usazování společností ze dne 20. 1. 1966. 92 Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 62. 93 Hodál, P., Alexander, J. Evropské právo obchodních společností, Praha: Linde Praha, a.s., 2005, str. 114.

45

lentní. Neexistenci takové mezinárodní smlouvy potvrzuje i Pelikánová, když v komentáři k ObchZ uvádí: “...I kdyby existovala mezinárodní smlouva a dva právní předpisy dovolovaly přesun, praktická realizace by přinesla řadu navazujících otázek...“.94 Jelikož je pojem „sídlo“ v české úpravě chápán formálně je praktická využitelnost § 26 ObchZ nízká.95 Mohou-li společnosti přesunout na naše území své skutečné sídlo, aniž by tím byla zpochybněna jejich právní a procesní způsobilost (§ 21 odst. 2 a § 22 ObchZ) či osobní statut, nebudou usilovat o přesunutí zapsaného sídla podle § 26 ObchZ do České republiky. § 26 ObchZ bude nutné změnit v souvislosti s předpokládaným přijetím čtrnácté směrnice, která bude upravovat přemístění zapsaného sídla. Pravděpodobně bude využito stejného modelu, jako u nadnárodních společností.96 K otázce ručení společníků nebo členů společnosti za závazky společnosti, která přemístí zapsané sídlo na naše území, aniž změní svůj osobní statut, lze najít několik postojů. § 26 odst. 3 ObchZ lze interpretovat jako skrytý požadavek na minimální výši základního kapitálu.97 Je zřejmé, že zmíněné ustanovení má chránit tuzemské věřitele, ale výklad o minimálním kapitálu je příliš extenzivní.98 Ustanovení § 26 odst. 3 ObchZ bude mít význam pouze u osobních společností a u společnosti s ručením omezeným. Společníci zahraniční společnosti svou formou srovnatelné s českou společností s ručením 94 Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku 1. díl, Praha: ASPI Publishing, a.s., 2004, str. 262. 95 „Právně je možné sídlo konstruovat jednak v materiálním, jednak ve formálním pojetí. Chápeme-li sídlo ve smyslu materiálním, pak je pro určení sídla rozhodující, odkud je právnická osoba řízena a spravována. Pojmeme-li sídlo ve smyslu formálním, rozhodujícím je sídlo uvedené v zakladatelském dokumentu, resp. zapsané jako adresa v příslušné veřejnoprávní registratuře. Česká úprava sídla preferuje druhou z variant.„ (Knapp, V. Občanské právo hmotné, Svazek I., 3. vyd., Praha: Aspi Publishing, 2002, str. 182.); „Právnická osoba však v průběhu své existence může sídlo změnit. Nemůže se tak ale stát např. jen faktickým přemístěním jejího vedení. K právně relevantní změně sídla právnických osob se především vyžaduje změna jejich zakládacího aktu (společenské smlouvy nebo zakladatelské či zřizovací listiny apod.), popřípadě- jak je tomu např. u akciových společností, družstev či občanských sdruženíjejich stanov“ (Jehlička, O. a kol. Občanský zákoník, Komentář, 7. vyd., Praha: C. H. Beck, 2002, str. 129.); Problematiku sídla řeší i Nováková, P. Několik poznámek k pojmu sídlo a k pojmu bydliště v obchodněprávních vztazích, in Obchodní právo, č. 11, 2006, str. 9- 18. 96 Nařízení o nadnárodních formách společností (Nařízení Rady (EHS) č. 2137/85 ze dne 25. července 1985, o evropském hospodářském zájmovém sdružení; Nařízení Rady (ES) č. 2157/2001 ze dne 8. října 2001, o statutu evropské společnosti; Nařízení Rady (ES) č. 1435/2003 ze dne 22. července 2003, o statutu Evropské družstevní společnosti) komplexně řeší přesun zapsaného sídla z jednoho členského státu do druhého. U jednotlivých forem nadnárodních společností je zachována kontinuita právní osobnosti společnosti a je založena nová státní příslušnost, dochází také ke změně osobního statutu společnosti. 97 Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém- k novému vývoji v českém právu a v právu Evropských společenství, in Právník, č. 3, 2002, str. 326. 98 Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str. 63.

46

omezeným, budou ručit za závazky společnosti podle § 105 odst. 1 ObchZ. Otázka povinnosti tvorby základního kapitálu a jeho výše bude řešena podle osobního statutu zahraniční osoby. Může dojít i k situaci, že základní kapitál podle cizího práva bude požadován jen v malé (symbolické) výši. Lze přemístit zapsané sídlo společnosti ve směru opačném? Otázka přemístění zapsaného sídla z České republiky do jiného státu je řešena také v § 26 ObchZ. Společnosti založené podle tuzemského práva musejí respektovat ustanovení § 19c odst. 2 ObčZ. Jinak řečeno musejí umístit zapsané sídlo do místa, kde právnická osoba skutečně sídlí. Případný rozpor mezi formálním a materiálním sídlem může mít za následek až zrušení společnosti a její likvidaci.99 V praxi to znamená, že když rejstříkový soud zjistí rozpor (např. společnost byla v České republice založena pouze formálně a její skutečné sídlo leží v zahraničí) musí vyzvat podnikatele k zjednání nápravy. Česká právní úprava v současné podobě neumožňuje přemístění zapsaného sídla do jiného státu. V § 26 ObchZ se vůči tuzemským společnostem uplatní princip skutečného sídla (viz. kap. 3.2.1). Nemožnost přenesení zapsaného sídla tuzemské společnosti do jiného státu by se mohla na první pohled jevit v rozporu s komunitárním právem (jako překážka, která brání volnému pohybu osob tím, že stanoví podmínku jednoty zapsaného a skutečného sídla). Rozsudek ESD ve věci Daily Mail (viz. kap. 4.4.1) ovšem uvedl, že možnosti zákonodárce jsou v tomto ohledu takřka neomezené. Současná úprava bránící přenesení zapsaného sídla z České republiky je tedy v souladu s komunitárním právem, ale o účelnosti takové úpravy můžeme pochybovat. Dochází zde k bránění rozvoje a konkurenceschopnosti tuzemských společností vůči společnostem z jiných států. Neúčelnost ještě více umocňuje fakt, že národní zákonodárce nemůže (nesmí) bránit vstupu zahraničním společnostem, které často přinášejí nižší standardy ochrany, na naše území, protože by tím porušil svobodu usazování se. České společnosti jsou tak v nevýhodné pozici jak ve vztahu k zahraničnímu trhu, tak ve vztahu k českému trhu.

99 Viz. § 29 odst. 6 ObchZ

47

6.4 Ochrana majetkových zájmů zahraničních osob Ochranu majetkových zájmů zahraničních osob podnikajících v České republice upravuje § 25 ObchZ. Ustanovení upravuje možnost vyvlastnění majetku zahraniční osoby, který má na našem území a který je určen k podnikání. Předmět úpravy je podstatně užší než než předmět dohod o vzájemné podpoře a ochraně investic.100 Majetek zahraničních osob a majetek osob se zahraniční účastí lze vyvlastnit nebo vlastnické právo omezit při současném splnění těchto podmínek: −

existence zákona umožňujícího vyvlastnění či omezení vlastnického práva;

−

vyvlastnění či omezení vlastnického práva bude ve veřejném zájmu;

−

veřejný zájem není možno uspokojit jiným způsobem.101 Zahraniční osobě při odnětí nebo omezení vlastnického práva vždy

náleží náhrada odpovídající hodnotě dotčeného majetku. Poskytnutá náhrada je volně převoditelná do zahraničí v cizí měně, což znamená, že oprávněné osobě musí být poskytnuta buď v korunách, nebo ve volně směnitelné měně, pokud si osoba přeje náhradu převést do zahraničí.102 Poslední odstavec zmiňovaného ustanovení upravuje vztah k mezinárodním smlouvám, a to tak, že stanoví-li smlouva něco jiného než § 25 ObchZ má přednost tato smlouva. Přednost mezinárodní smlouvy před zákonem navíc vyplývá již z čl. 10 Ústavy. Mezinárodními smlouvami budou většinou bilaterální dohody o ochraně investic, jejichž předmět bývá širší.103 Lze tedy konstatovat, že § 25 ObchZ je minimálním standardem ochrany a použije se v situacích, kdy neexistuje vzájemná dohoda. Většina případných sporů, která vzniknou mezi státem a zahraniční osobou, je řešena na základě rozhodčí doložky Mezinárodním

100Bělohlávek, A., Hótová, R., Pojem investice z pohledu jejich mezinárodně-právní ochrany, in Právo pro podnikání a zaměstnání, 2006, č. 4, str. 5. 101Zákon. č. 184/2006 Sb., o odnětí nebo omezení vlastnického práva k pozemku nebo ke stavbě (zákon o vyvlastnění) 102Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku 1. díl, Praha: ASPI Publishing, a.s., 2004, str. 256. 103Bilaterální dohody o ochraně investic většinou zahrnují: povinnost stran vytvářet příznivé podmínky pro investory z druhé země, doložku nejvyšších výhod, náhradu škody způsobené válkou, ozbrojeným konfliktem, výjimečným stavem, nepokoji, vyvlastněním, převody plateb spojených s investicemi, převody výnosů a rozhodčí doložku.

48

střediskem pro řešení sporů z investic.104

6.5 Podnikání zahraničních fyzických osob v České republice Z § 21 ObchZ vyplývá možnost zahraničních osob podnikat na našem území za stejných podmínek a ve stejném rozsahu jako tuzemské osoby, mají-li podnik nebo jeho organizační složku umístěnou na území České republiky. Oprávnění podnikat na našem území vzniká ke dni zápisu této osoby, popřípadě organizační složky jejího podniku do obchodního rejstříku. Zákonem č. 370/2000 Sb., který novelizoval obchodní zákoník, byl do § 21 ObchZ přidán 5. odstavec, který zrušil povinnost zápisu fyzických osob s bydlištěm v některém z členských států Evropské unie nebo ve státě tvořícím Evropský hospodářský prostor, které podnikají na našem území. Toto ustanovení reflektuje rovné postavení občanů Evropské unie. Dnes se povinnost zápisu do obchodního rejstříku nevztahuje na fyzické osoby105, které jsou: 

státními příslušníky členského státu Evropské unie, jiného státu tvořícího Evropský hospodářský prostor nebo Švýcarské konfederace;



rodinnými příslušníky osoby podle předchozího bodu, kteří mají v České republice právo pobytu106;



státními příslušníky třetího státu, kterým bylo v členském státě Evropské unie přiznáno právní postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta107;

104Jde o mezinárodní organizaci s plnou mezinárodněprávní subjektivitou. Sídlo je v hlavní úřadovně Mezinárodní banky pro obnovu a rozvoj. Pravomoc střediska se vztahuje na spory mezi státem a občanem jiného smluvního státu vznikající přímo z investic. Občanem jiného smluvního státu se rozumí i právnická osoba. Rozhodčí nálezy této organizace jsou vykonatelné ve smluvních státech jako konečná soudní rozhodnutí. Česká republika je smluvním státem od 23. 3. 1993 (s účinností od 22. 4. 1993). (vice informací na http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp ). Česká republika do současné doby prohrála spory za cca. 12miliard Kč. Asi nejznámější prohraný spor byl veden americkou společností CME, v současné době probíhá řada sporů (např.: Peter Franz Vöcklinghaus o 620mil. Kč, Nepolský o 180mil. Kč, Czechoslonor o 180mil. Kč, Investmart o 6,25miliard Kč) a představitelé ČR již deklarovali změnu od pasivní obrany k větší aktivitě, protože řada sporů je vedena spekulativně se snahou získat v arbitráži snadno a rychle značné finanční obnosy. 105Jde o současný stav podle zák. č. 344/2007 Sb., který novelizoval obchodní zákoník s účinností od 1. 3. 2008. 106Transpozice směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES o právu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států. 107Transpozice směrnice Rady 2003/109/ES o právním postavení státních příslušníků třetích zemí, kteří jsou dlouhodobě pobývajícími rezidenty.

49



rodinnými příslušníky osoby podle předchozího bodu. Evropské právo vyžaduje, aby byl právní režim vztahující se na české

fyzické osoby vztažen nejen na občany členských států Evropské unie, občany jiného státu tvořícího Evropský hospodářský prostor a občany Švýcarské konfederace, ale rovněž za podmínek stanovených v evropském právu na osoby, které mají v České republice právo pobytu, které mají postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta108 a na rodinné příslušníky dlouhodobě pobývajícího rezidenta, kteří mají v České republice právo dlouhodobého pobytu. Zmíněné požadavky byly do českého práva implementovány zejména zákonem č. 161/2006 Sb., kterým se mění zák. č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky. Podmínky podnikání zahraniční fyzické osoby upravuje také zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenské podnikání), který deklaruje zahraničním osobám rovné podmínky a možnost podnikat ve stejném rozsahu jako tuzemské osoby. Platná právní úprava stanoví režim předkládání dokladů prokazujících určité skutečnosti. Zahraniční osoby jsou nuceny předkládat doklady, které jsou opatřeny překladem do českého jazyka provedeným tlumočníkem zapsaným do seznamu znalců a tlumočníků. Pravost podpisu a otisku razítka na originálech dokladů vydaných v zahraničí vyžaduje legalizaci. Uvedené povinnosti platí jen pro osoby ze třetích zemí. Zahraniční osoby ze třetích zemí také potřebují mít povolení k pobytu na našem území za účelem podnikání. Toto povolení se předkládá již k ohlášení živnosti nebo k žádosti o koncesi. Za stejných podmínek a ve stejném rozsahu jako tuzemské osoby mohou živnost provozovat osoby, kterým byl udělen azyl nebo doplňková ochrana.109 Vláda může s ohledem na situaci na trhu práce vydat nařízením seznam živností, které nemohou vykonávat fyzické osoby pokud nemají bydliště v České 108Pojem „dlouhodobě pobývající rezident“ definuje zák. č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky v § 18 pís. d) bodě 7 (pozn. důvodová zpráva chybně odkazuje na bod 8) jako držitele povolení k trvalému pobytu s přiznaným právním postavením dlouhodobě pobývajícího rezidenta v Evropském společenství na území členského státu Evropské unie. 109Pojem azyl a doplňková ochrana vymezuje zákon č. 325/1999 Sb., o azylu.

50

republice nebo v jiném členském státě Evropské unie nebo nejsou rodinnými příslušníky občana České republiky nebo jiného členského státu Evropské unie.

51

7. Závěr Cílem předkládané diplomové práce bylo zejména analyzovat jednotlivé druhy a formy podnikání zahraničních osob, relevantní právní úpravu v České republice a také komunitární úpravu, vztah českých a evropských právních předpisů k osobám pocházejícím z členských států Evropské unie a rozdíl oproti osobám ze třetích států. V úvodu práce definuji patřičný pojmový aparát, který je běžně používán. Jde o definice pojmů podnikatel, podnikání a zahraniční osoba. Lze konstatovat, že uvedené pojmy nepůsobí v teorii ani v praxi vážnější problémy a jejich interpretaci hodnotím jako ustálenou a konzistentní. Snad jen na okraj poznamenám, že pojem podnikání jak je uveden v § 2 odst. 1 ObchZ je podnikáním v užším slova smyslu (sensu stricto) a § 24 ObchZ rozšiřuje pojem podnikání. Pak lze hovořit o podnikání v širším smyslu (sensu largo). Chceme-li nějakým způsobem analyzovat konkrétní společnost, je nutné nejdříve zodpovědět otázku, zda jde o společnost tuzemskou nebo zahraniční a jaký právní řád bude nutné použít pro posouzení všech okolností. Právní řád, který je rozhodný pro posouzení některých otázek souvisejících s konkrétní osobou, se nazývá osobní statut společnosti. Podle osobního statutu se budou řídit klíčové právní skutečnosti související se vznikem, existencí a zánikem společnosti. Přístup států k otázkám určení osobního statutu není jednotný, v současné době existují dva základní přístupy. Prvním z nich je princip inkorporace (rozšířen je např.: v České republice, na Slovensku, v Irsku, Dánsku, Itálii, Nizozemí, Švýcarsku, Bulharsku, Maďarsku, Rusku, Slovinsku). Druhým je princip skutečného sídla (rozšířen je např.: v Německu, v Belgii, v Lucembursku, Portugalsku, Rakousku). Každý z uvedených principů má své výhody i nevýhody a v žádném státě se nevyskytuje ve své čisté podobě. Tak například česká úprava

založená

na

principu

inkorporace

uplatňuje

vůči

tuzemským

společnostem princip skutečného sídla, což potvrzuje dikce § 19c odst. 2 ObčZ, který vyžaduje shodu mezi zapsaným sídlem a místem, kde právnická osoba skutečně sídlí. Případný rozpor mezi formálním a materiálním sídlem může mít za následek až zrušení společnosti a její likvidaci. V teorii existují i jiná kritéria podle nichž lze určit osobní statut, ale jsou uplatňována jen ve specifických 52

situacích. Vzhledem k tomu, že Česká republika je členským státem Evropské unie, nesmíme zapomínat na komunitární právo, které významným způsobem ovlivňuje českou úpravu podnikání zahraničních osob. V první řadě je nutné konstatovat, že existují dva specifické režimy pro zahraniční osoby podle státu původu. Rozhodujícím kritériem je státní příslušnost. Pro státní příslušníky z členských států Evropské unie (a některých dalších) platí evropská úprava a je nezbytné plně respektovat základní svobody. S tématem práce souvisí zejména svoboda usazování se, která je zakotvena v čl. 43 a násl. SES. Pro státní příslušníky ze třetích zemí (nečlenů Evropské unie) platí vždy pouze příslušná národní úprava. Svobodu usazování můžeme chápat jako právo osoby zvolit si místo svého podnikání v libovolném členském státě. Pochopitelně uvedené neplatí absolutně a existují situace, kdy lze svobodu usazování omezit (jen za přesně stanovených podmínek). Existuje tzv. primární usazování a sekundární usazování. Primárním usazováním rozumíme zřízení sídla v určitém členském státě a přemístění (přesunutí) sídla do jiného členského státu. Je ponecháno na vůli fyzické osoby, ve kterém z členských států zřídí svou provozovnu a v případě zájmu může toto místo svého podnikání přemístit do kteréhokoliv jiného členského státu. První způsob primárního usazení neplatí pro právnické osoby (společnosti), ty mohou využít jen druhého způsobu. I ten ovšem neplatil pro společnosti vždy a bezvýhradně. Možnost přemístění sídla prošla dlouhým vývojem, kde stěžejní roli sehrál názor ESD, který sérií rozhodnutí postupně rozšiřoval interpretaci svobody usazování až do dnešní podoby. Opět musím poznamenat, že možnost přemístění sídla neplatí absolutně a ve vztahu k tuzemským společnostem zamýšlejícím „emigrovat“ se použije čistě národní úpravy, která v našich podmínkách vystavených na principu sídla neumožňuje přesunutí. Z uvedeného je možné nabýt dojem, že jde o omezení mobility společností. Rozsudek ESD Daily Mail ovšem takový přístup umožňuje a je nutné konstatovat, že vše je v souladu s komunitárním právem. Těžší je najít smysl a opodstatnění takového přístupu. Literatura se shoduje, že jde o úpravu nešťastnou a zbytečnou. Budoucí vývoj pravděpodobně povede k odstranění této

53

překážky v mobilitě společností. K takovému závěru mě vede i skutečnost, že v dnešní době již existují supranárodní společnosti, které v této otázce nejsou limitovány. Sekundární usazení zahrnuje zřízení dceřiné společnosti či zastoupení. Dceřiné společnosti budou považovány za tuzemské osoby se samostatnou právní subjektivitou ovládané zahraniční osobou. Zastoupení nemají právní subjektivitu a disponují jen určitou mírou samostatnosti. Zahraniční osoby mohou na našem území podnikat (ve smyslu sensu largo) buď prostřednictvím podniku či organizační složky; majetkovou účastí na tuzemské společnosti či přemístěním sídla na naše území. Poslední z uvedených způsobů se v praxi nevyužívá, protože zahraničním společnostem je umožněno zřízení organizační složky na našem území, aniž by tím byla zpochybněna jejich právní a procesní způsobilost. Většina investic zahraničních osob v jiném státě podléhá zvláštní ochraně, kterou stanoví bilaterální mezinárodní smlouva či národní právní předpis (jako minimální ochranu). Zajisté se jedná o zajímavé a aktuální téma, které by svým rozsahem vystačilo na samostatnou odbornou práci. Asi nejzajímavější a dle mého názoru i nejaktuálnější oblastí, kterou jsem se zabýval je vliv současné interpretace svobody usazování na úpravy právních řádů členských států. Dříve samostatně a na rozličných koncepcích budované úpravy společností se v dnešní době nacházejí vedle sebe v konkurenčním boji, který ať máme jakýkoliv názor na soutěžení právních řádů vede k postupnému sbližování těchto úprav a k odstraňování překážek v mobilitě a usazování osob. Rozhodně nesouhlasím s názory, které soutěžení považují za škodlivé, vedoucí k čím dál tím laxnějším právním úpravám a ke snižování ochrany subjektů vstupujících do právních vztahů se společnostmi.

Představitelé tohoto

názorového proudu volají po urychlené harmonizaci (tzv. „shora“). Naopak zastánci soutěže argumentují tím, že soutěží dochází k postupnému a přirozenému sbližování právních úprav (harmonizace tzv. „zdola“). Zákonodárci si daleko více všímají cizích úprav a přebírají to, co se v praxi jiných států osvědčilo a zvětšilo atraktivitu takové právní úpravy. Jde o tzv. „soutěž o výtečnost“.

54

Mám-li na základě zjištěných skutečností učinit pokus o návrh de lege ferenda, musím konstatovat, že pravděpodobně v budoucnu dojde k odstranění nemožnosti přesunout sídlo z tuzemska do zahraničí. Také bude docházet k postupnému sbližování právních úprav, budou

se prosazovat oba způsoby

harmonizace. V obecné rovině bude nezbytné, aby změny v právním řádu reagovaly dostatečně rychle na dynamiku dnešní společnosti (např.: rozvoj komunikačních a informačních technologií a proti tomu stojící požadavek zveřejňovat pozvánku na valnou hromadu v denním tisku nebo její zasílání poštou). Zákonodárce musí být schopen dostatečně rychle identifikovat potřeby společností a učinit právní úpravu dostatečně atraktivní. Ovšem samotná atraktivita bude nedostatečná, když na ni nenaváží i další oblasti. Zejména kvalitní a fungující soudnictví. Probíhající vývoj na komunitární úrovni a také v jednotlivých členských státech je třeba pozorně sledovat a dostatečně jej reflektovat.

55

8. Résumé This final thesis considers business carried out by foreign persons. The thesis is divided into five essential parts. First part contains definitions of crucial institutions which are commonly used. There is also a short adumbration of history of progression in the field of business carried out by foreign persons in the Czech Republic. Second part focuses on questions of a personal status and its determination. The end of the second part involves a list and a characterization of basic principles used to establish the personal statute. In the third part the attention is paid to European law; it includes analyses of freedom of establishment and last but not the least an outline of the most important decisions of The Court of Justice. Fourth part can be characterized as a sectional conclusion of the contemporary interpretation of the freedom of establishment and its impact on particular national legal orders. Fifth part is a description of legal regulation of business carried out by foreign persons in the Czech Republic with a list of particular forms and kinds. There is also a conclusion summarizing all gained knowledge and a list of used bibliography. Personal statute can be understood as a legal order that is applicable to examination of legal questions linked to a certain person. Personal statute is a legal order which is applicable to crucial legal facts associated with establishment, existence and termination of a company. There are two fundamental principles used to appoint personal statute of a company nowadays. Both of them have been used since private companies started to expand into foreign countries. One principle is called the principle of real office [domicile] and the second is called the principle of incorporation. Aside from these, we can register other principles usually used in some specific situation. Principle of incorporation spread for example in the Czech Republic, in Slovakia, Ireland, Denmark, Italy, Netherlands, Switzerland, Bulgaria, Hungary, Russia and Slovenia. The principle of real domicile is spread for example in Germany, Belgium, Luxembourg, Portugal and Austria. Both principles have advantages and disadvantages. We can not sea any principle in its pure form in any state. As the Czech Republic is a member state of the Europe Union, we can 56

not forget the question of the European law that forms Czech legal order of business carried out by foreign persons. Primarily, it is necessary to mention that there are two specific regimes for foreign persons in accordance with their origin. Nationality is the crucial criterion. There is the European law for nationals from member states of the European Union [and some others] and it is necessary to respect all freedoms. Especially, the freedom of establishment has a connection with my thesis. For nationals from non-member states it is just a national legal order. Foreign persons can make business in the Czech Republic in three different ways: 1) enterprise or structural component of a foreign entity, 2) capital participation on Czech legal entity, 3) to transfer domicile to the Czech Republic. The last of the mentioned ways is not used in practice because foreign entity can constitute structural component in our country without being afraid of its capability. Most of investments in foreign countries are protected by bilateral treaty or by national legal order. This part of my thesis is very interesting and it is a very actual topic which could be, in more details, discussed in a separate work. The question of competition of nationals’ legal orders is also up-to-date. There are two opinions. One of them does not accept the competition of national legal orders and suggests rapid harmonization at the level of the European law. The

second

opinion

advocates

competition

and

emphasizes

natural

harmonization of European legal orders. These two ways are sometimes called race to the bottom and race to the top. Fundamental gaps can be seen in the idea of results of competition of national legal orders. Race to the bottom supports the idea that national legal orders, through the competition, get worse with feebler protection of third parts. Race to the top supports the idea that national legal orders, through the competition, get better because of using institutes which prove to be competent in practice of others states. Sometimes it is called competition for excellence.

57

9. Seznam použité literatury 9.1 Knižní publikace 1) Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha : C. H. Beck, 2007, 652 s. 2) Pelikánová, I. Obchodní právo. I. díl. 1. vydání. Praha : ASPI, a. s., 2005, 460 s. 3) Faldyna, F. a kol. Obchodní právo. 1. vydání. Praha : ASPI, a. s., 2005, 1345 s. 4) Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém. 1. vydání. Praha : KAROLINUM, 1998, 219 s. 5) Dědič, J., Čech. P. Obchodní právo po vstupu ČR do EU. 2. vydání. Praha : BOVA POLYGON, 2005, 496 s. 6) Dědič, J., Čech. P. Evropské právo společností. 1. vydání. Praha : BOVA POLYGON, 2004, 536 s. 7) Hodál, P., Alexander. J. Evropské právo obchodních společností. Praha : Linde, a. s., 2005, 267 s. 8) Tichý, L., Arnold, R., Svoboda, P., Zemánek, J., Král, R. Evropské právo. 3. vydání. Praha : C. H. Beck, 2006, 928 s. 9) Eliáš, K., Dvořák, T. Obchodní zákoník. 5. vydání. Praha : Linde, a. s., 2006, 975 s. 10) Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 10. vydání. Praha : C. H. Beck, 2005, 1532 s. 11) Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl, 4. vyd., Praha : ASPI Publishing, 2004, 608 s. 12) Kaňka, J. Organizační složka podniku zahraniční právnické osoby. 1. vyd., Praha : LINDE nakladatelství s.r.o., 2005, 80 s. 13) Hrozinková, E., Urban, V. Živnostenský zákon a předpisy související s komentářem a příklady. 11. aktualizované a doplněné vyd., Praha: Linde Praha a.s., 2006, 484 s. 14) Poillot-Peruzzetto, S., Luby, M., Svoboda, P. Evropské právo a podnik. 1.

58

dotisk, Praha: Linde Praha, a.s., 2003, 769 s.

9.2 Odborné články 15) Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém- k novému vývoji v českém právu a v právu evropských společenství. Právník, 2002, č. 3, s. 321-342. 16) Doležil, J. Evropský soudní dvůr dotváří svobodu usazování (podnikání) obchodních společností- k rozsudku Inspire art. Právní rozhledy, 2004, č. 4, s. 147-149. 17) Nováková, P. Několik poznámek k pojmu sídlo a k pojmu bydliště v obchodně právních vztazích. Obchodní právo, 2006, č. 11, s. 9- 18. 18) Bejček, J. Pět letmých pozastavení nad poslední loňskou novelou obchodního zákoníku. Právní rozhledy, 2005, č. 11, s. 397- 401. 19) Pauknerová, M. Kolizněprávní úprava obchodních společností. Právní rozhledy, 2005, č. 7, s. 244- 250. 20) Pauknerová, M. Svoboda usazování obchodních společností a mezinárodní právo soukromé ve světle novějších rozhodnutí Evropského soudního dvora. Právník, 2004, č. 12, s. 1161- 1184. 21) Dědič, J., Čech, P. Nový pohled na kolizní normy a reflexe kolizně relevantní

judikatury Evropského

soudního

dvora v

českém právu

společností. Soudní rozhledy, 2004, č. 10, s. 361-367. 22) Chobola, T. Svoboda usazování společností v právu ES: Existují ještě bariéry pohybu společností přes hranice členských států?. EMP, 2004, č. 7- 8, s. 3- 10. 23) Chobola, T. Svoboda usazování zahraničních společností v právu ČR. Právní rozhledy, 2004, č. 16, s. 599- 605. 24) Bartošíková, M. Vzor s komentářem: Návrh na zápis organizační složky podniku zahraniční právnické osoby do obchodního rejstříku. Právní rádce, 2003, č. 10, s. 82- 84. 25) Stavinohová, P. Svoboda usazování společností. Právní rádce, 2006, č. 9, s. 22- 30. 59

26) Doležil, T., Salač, J. Aktuální otázky svobody usazování (podnikání) obchodních společností. Právní rozhledy, 2003, č. 5, s. 224- 229. 27) Bartošíková, M. Podnikání zahraničních osob prostřednictvím jejich podniku a organizační složky podniku v České republice. Právní rádce, 2005, č. 12, s. 21- 28. 28) Bartošíková,

M.

K

podnikání

zahraničních

osob

prostřednictvím

organizačních složek jejich podniku na území České republiky. Obchodní právo, 1993, č. 11, s. 2- 10. 29) Bělohlávek, A., Hótová, R. Pojem investice z pohledu jejich mezinárodněprávní ochrany. Právo pro podnikání a zaměstnání, 2006, č. 4, s. 3- 12.

9.3 Internetové zdroje 30) European Commission. Web: The European Econmic Area [citováno 20. 3. 2008]. Dostupný z: http://ec.europa.eu/external_relations/eea/index.htm . 31) International Centre for Settlement of Invesment Disputes. Web: ICSID [citováno 17. 3. 2008]. Dostupný z: http://icsid.worldbank.org . 32) Evropská unie. Web: Europa- Portál Evropské unie [citováno 20. 3. 2008]. Dostupný z: http://europa.eu/index_cs.htm . 33) EUR-Lex. Web: EUR- Lex Přístup k právu Evropské unie [citováno 24. 3. 2008]. Dostupný z: http://eur-lex.europa.eu/cs/index.htm . 34) CVRIA. Web: Rozhodnutí Soudního dvora Evropských společnenství [citováno 24. 3. 2008]. Dostupný z: http://curia.europa.eu/index.htm . 35) Ministerstvo průmyslu a obchodu. Web: EU a vnitřní trh [citováno 24. 3. 2008]. Dostupný z: http://www.mpo.cz/cz/eu-a-vnitrni-trh/ .

60