Právnická fakulta Masarykovy univerzity Právo a právní věda
Katedra obchodního práva
Diplomová práce
SMLUVNÍ ŘEŠENÍ VÝHRADNÍ DISTRIBUCE V KONTEXTU KARTELOVÉHO PRÁVA Matěj Konečný
2015/2016
„Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma ‚Smluvní řešení výhradní distribuce v kontextu kartelového práva‘ zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.“
V Brně dne 25. března 2016
Matěj Konečný
2
Rád bych poděkoval zejména vedoucímu práce JUDr. Ing. Josefu Šilhánovi, Ph.D. za jeho rady, ochotu a vstřícnost při zpracovávání této práce.
3
Abstrakt Cílem této práce je analýza vhodného řešení distribuce na bázi výhradnosti vztahu s ohledem na soutěžněprávní limity kladené na vertikální dohody, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské unie a jejich účelem nebo důsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu. Práce spojuje soutěžněprávní a závazkověprávní pohled na tuto problematiku s
praktickými
obchodněprávními poznatky.
Abstract The aim of this thesis is to analyze the appropriate distribution possibilities on exclusive basis with respect to the antitrust limits imposed on vertical agreements which may affect trade between member states of the European Union and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market. This thesis combines antitrust and contractual perspective on this issue with practical commercial-law knowledge.
Klíčová slova distribuce, výhradnost, soutěžní právo, ochrana hospodářské soutěže, vertikální omezení, blokové výjimky, vertikální dohody
Key words distribution, exclusivity, antitrust law, protection of competition, vertical restraints, block exemptions, vertical agreements
4
OBSAH PRÁCE ÚVOD ........................................................................................................................................... 6 1.
DISTRIBUCE JAKO SOUČÁST MARKETINGOVÉHO MIXU ...................................... 8
2.
MOŽNÉ ZPŮSOBY ZABEZPEČENÍ DISTRIBUCE, VÝHRADNOST ........................... 9 2.1.
Vertikální integrace ..................................................................................................... 10
2.2.
Dohody o zastoupení................................................................................................... 11
2.3.
Distribuce s využitím služeb nezávislého obchodníka................................................ 12
2.3.1.
Distributorská smlouva ....................................................................................... 12
2.3.2.
Franchisingová smlouva ..................................................................................... 13
2.4.
Spolupráce na bázi výhradnosti vztahu ....................................................................... 14
3. OBECNÝ ZÁKAZ VERTIKÁLNÍCH DOHOD NARUŠUJÍCÍCH SOUTĚŽ A VÝJIMKY Z NĚJ .......................................................................................................................................... 17 3.1.
Obecný zákaz vertikálních dohod narušujících soutěž ............................................... 17
3.2.
Ex lege výjimka........................................................................................................... 18
3.2.1.
Pravidlo de minimis ............................................................................................ 19
3.2.2.
Legální výjimka - čl. 101 odst. SFEU, resp. § 3 odst. 4 ZOHS .......................... 22
3.3.
Bloková výjimka ......................................................................................................... 22
3.3.1.
Možnost odnětí blokové výjimky ....................................................................... 25
4. SOUTĚŽNĚPRÁVNÍ POSUZOVÁNÍ KONKRÉTNÍCH TYPŮ VERTIKÁLNÍCH DOHOD ...................................................................................................................................... 27 4.1.
Dohody o zastoupení................................................................................................... 27
4.2.
Nákup jedné značky a výhradní nákup ....................................................................... 29
4.3.
Výhradní distribuce ..................................................................................................... 32
4.4.
Výhradní přidělování zákazníků ................................................................................. 35
4.5.
Výhradní dodávka ....................................................................................................... 36
4.6.
Selektivní distribuce.................................................................................................... 37
4.7.
Omezení cen pro další prodej...................................................................................... 43
4.8.
Franchising.................................................................................................................. 45
4.9.
Platby předem za přístup ............................................................................................. 47
4.10. Dohody o správě určité kategorie ............................................................................... 49 4.11. Junktimy ...................................................................................................................... 50 4.12. Subdodávky................................................................................................................. 51 5.
DOPORUČENÉ ŘEŠENÍ V KONKRÉTNÍCH PŘÍPADECH .......................................... 53
ZÁVĚR ....................................................................................................................................... 55 ZDROJE...................................................................................................................................... 57 SEZNAM PŘÍLOH ..................................................................................................................... 61
5
ÚVOD V dnešní době jen málo výrobců používá přímé prodejní cesty, kdy zboží dodává zákazníkovi bez mezičlánků. Tato forma je využívaná u lokálně působících podniků nebo při dodávkách velkých investičních celků. Je naopak patrný trend k nepřímé formě distribuce, kdy distribuční mezičlánek je zdrojem přidané hodnoty ve formě času, místa a vlastnictví.1 Volba vhodné distribuční cesty záleží na celé řadě faktorů, zejména na povaze výrobku a charakteru cílového trhu. Existuje velké množství distribučních řetězců, kdy každý z nich je jedinečný. Právě volba vhodného řetězce, který je unikátní pro daný výrobek, je jedním z faktorů určujících úspěch a konkurenceschopnost na trhu.2 Výhradní distribuce, která je typická omezeným počtem distributorů, je jednou z nepřímých forem distribuce, kdy mezi výrobcem a zákazníkem existuje jeden či více mezičlánků. Výrobce si pečlivě volí své partnery pro distribuci, a těm pak poskytuje výhradnost na vymezeném území.3 Smluvní svoboda při zajišťování vertikálních marketingových systémů však u této formy distribuční strategie může narážet na omezení dané soutěžním právem. Výhradní distribuční smlouvy, které jsou objektem zájmu této práce, se tak dotýkají dvou oblastí práva, které tato práce kombinuje. Jde o smluvní závazkové vztahy, které mohou narážet na soutěžní právo. Z hlediska systematiky práva na ochranu hospodářské soutěže jsou tzv. vertikálními dohodami. Již více než 50 let se unijní právo takovými dohodami zabývá a stanovuje podmínky, jejichž dodržení vyjímá určité kategorie dohod, rozhodnutí a jednání ve vzájemné shodě z obecného zákazu protisoutěžních dohod mezi (ne)soutěžiteli. Práce se zaměřuje na vybrané aspekty vertikálních dohod a kombinuje závazkověprávní a soutěžněprávní pohled na výhradní distribuci sjednávanou v rámci distributorských smluv. Cílem práce je čtenáři poskytnout návod k sjednávání smluv obsahujících mimo jiné ujednání ohledně výhradní distribuce a rozebrat možnosti 1
LAMBERT, Douglas et al. Logistika. 2. vyd. Praha: Computer Press, 2000. 589 s. ISBN 8072262211. S. 507. 2 KOTLER, Philip et al. Moderní marketing. 4. evropské vyd. Praha: Grada Publishing, 2007. 1041 s. ISBN 9788024715452. S. 957. 3 BLAŽKOVÁ, Martina. Marketingové řízení a plánování pro malé a střední firmy. Praha: Grada Publishing, 2007. 278 s. ISBN 9788024715353. S. 124.
6
smluvního řešení, které jsou ještě přijatelné z hlediska soutěžního práva, které balancují na hraně, či které jsou již za pomyslnou hranou přijatelnosti. Tento návod není učiněn pouze v teoretické rovině. Práce nabízí i konkrétní praktické návrhy vhodných smluvních řešení, a to zejména z pohledu výrobce. Práce se zabývá zejména výhradní distribucí na vymezeném území, nicméně z důvodu celistvosti a jejich vzájemné provázanosti představí také nákup jedné značky (single branding), dohody spočívající v zákazu soutěžit, v množstevních povinnostech, ve výhradních dodávkách a další typy vertikálních dohod. Práce se naopak z důvodu omezeného rozsahu nezabývá právním režimem jednotlivých smluvních typů, ale pouze z obchodněprávního hlediska vymezuje hlavní odlišnosti a jejich výhody a nevýhody. V úvodních dvou kapitolách se práce rozebírá volbu, kterou musí podnik učinit z hlediska vhodného zabezpečení distribuce zboží či služeb. V následujících dvou obsáhlejších kapitolách práce řeší soutěžněprávní aspekty vertikálních dohod a obsahuje také stručné návody pro soutěžitele ke kontraktaci. Cílem této části je upozornit čtenáře na limity, které soutěžní právo stanovuje a poskytnout návod k vhodnému praktickému řešení, které tyto limity respektuje. V poslední kapitole, kdy je čtenář již seznámen se soutěžněprávními aspekty předmětné problematiky, práce ukazuje možná řešení výhradní distribuce v konkrétních případech. Jsem si vědom důležitosti obchodního aspektu při možnosti prosazení určitých smluvních konstrukcí. Předmětem této práce tedy není spekulovat nad jejich prosaditelností. Ta do značné míry závisí na „silové“ pozici stran kontraktačního procesu či na kontraktačních dovednostech jednotlivých kontraktorů. Cílem je nabídnout soutěžněprávně přijatelné varianty. Mým záměrem je, aby tyto varianty byly použitelné pro co nejširší škálu subjektů majících zájem na této formě distribuční strategie.
7
1. DISTRIBUCE JAKO SOUČÁST MARKETINGOVÉHO MIXU Distribuční politika je považována za nejméně pružný nástroj marketingového mixu. Marketingový mix můžeme zjednodušeně chápat jako všechno to, co podnik dělá nebo může dělat pro zvýšení poptávky po svých produktech. Změna distribuční politiky, která je často velmi nákladná a riskantní, se projeví až za poměrně dlouho dobu.4 Způsob, jakým jsou výrobky a služby distribuovány, však může značně ovlivnit vnímání konečných zákazníků. Včasnost dodání, záruka kvality, dobrá dostupnost či komfort mohou velmi výrazně zvýšit spokojenost zákazníka. Distribuční cesty představují tu část dodavatelského řetězce, která směřuje právě ke konečnému zákazníkovi, a zahrnují ty činnosti, které pro něj činí zboží dostupným. Jejich význam je obrovský. Kotler dokonce tvrdí, že: „Úspěch samotné firmy nezávisí na tom, jak dobře dělá svou práci, ale na tom, jak dobře dokáže celý dodavatelský řetězec a marketingové cesty konkurovat ostatním firmám.“5 Jednou ze základních otázek, kterou si musí položit každý výrobní podnik, jenž chce uvést zboží na konkrétní trh, je ta, jakou cestou tak má učinit. Volba té nejlepší struktury distribuční cesty pro podnik představuje jedno z vůbec nejtěžších rozhodnutí. Neexistuje univerzální návod použitelný pro všechny případy. Pro každý konkrétní produkt je nutno hledat to nejlepší řešení. Ani sebelepší produkt výrobce nemusí zabezpečit dobré hospodářské výsledky, pokud správně nezvolí své distribuční partnery a nevytvoří vhodné řízení partnerských vztahů.6 Dokonce ani pro podniky vyrábějící substituovatelné výrobky nejde jednoznačně stanovit nejlepší strukturu distribuční cesty, která by byla oběma podnikům společná.7
MACHKOVÁ, Hana. Mezinárodní marketing. 4. vyd. Praha: Grada Publishing, 2015. 194 s. ISBN 9788024753669. S. 150. 5 KOTLER op. cit., s. 957. 6 ibid. 7 LAMBERT op. cit., s. 507. 4
8
2. MOŽNÉ ZPŮSOBY ZABEZPEČENÍ DISTRIBUCE, VÝHRADNOST Vhodný způsob řešení distribuce ovlivňuje velké množství faktorů. Těmi mohou být: –
povaha zboží;
–
povaha trhu, pro který je zboží určeno; o Výrobce by měl zvažovat faktory jako velikost trhu, růst trhu, či potencionální tržní podíl na trhu. Dále je třeba zkoumat takové charakteristiky jako jeho infrastrukturu, kulturu samotného trhu i jeho zákazníků a jejich odlišnosti.8
–
velikost, síla a možnosti samotného dodavatele;
–
různé daňové a právní aspekty, mezi které můžeme zařadit právě pravidla pro hospodářskou soutěž. Výrobce má na výběr z mnoha možností zpracování konkrétního trhu, nicméně
v zásadě vybírá mezi třemi hlavními.9 První možností je vertikální integrace, či přímé prodejní cesty, kdy výrobce zboží dodává zákazníkovi bez mezičlánků s využitím vlastní podnikové struktury. U dodávek velkých investičních celků, složitých průmyslových strojů a podobných komplikovaných produktů v menších objemech je typickým způsobem přímý vývoz, neboť je nutná vysoká odbornost a tudíž fyzická přítomnost výrobce. Přímá obchodní metoda je také typická pro zboží, které je v dané oblasti již „zavedeno“ a není nutné trh dále zpracovávat.10 Ve značném množství případů se však výrobce rozhodne přenechat distribuci subjektům, které s tím mají zkušenosti, znají cílový trh i zákazníky. Proto využívají služeb obchodního zprostředkovatele nebo zástupce a v neposlední řadě pak uzavírají smlouvu se zcela nezávislým obchodníkem. Tento způsob je typický u většiny spotřebního zboží.11 Mezi výhodami nepřímých distribučních cest bych zmínil zjednodušení tím, že výrobce přenechá část úkonů spojených s prodejem mezičlánkům, využije jejich znalostí a zkušeností a taktéž jde o způsob méně kapitálově náročný (např. v tom, že není potřeba skladování). Nevýhodami jsou ztráta kontroly nad produktem, nezbytný neustálý monitoring a motivování mezičlánků, někdy též závislost velikosti odbytu na marketingovém úsilí a strategii mezičlánků. Nepřímé distribuční cesty výrobci na 8
DAVID, Pierre. International Logistics: The Management of International Trade Operations. 4th ed. Berea, OH: Cicero books, 2013. 693 s. ISBN 97809894906. S. 115. 9 KINDL, Jiří In: MUNKOVÁ, Jindřiška et al. Soutěžní právo. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012. 645 s. ISBN 9788074004247. S. 248. 10 JANATKA, František. In: JANATKA, František et al. Obchod v rámci Evropské unie a obchodní operace mimo členské země EU. Praha: ASPI Publishing, 2004. 296 s. ISBN 8073570068. S. 66. 11 ibid. s. 65.
9
úspěšných trzích často nahrazují vertikální integrací. Ze strany odběratelů je tak dobré pamatovat na riziko „přípravy“ trhu pro vstup výrobce samotného a ve smlouvě sjednat kompenzační mechanismy k pokrytí nákladů. Soutěžněprávní posuzování vertikálních dohod souvisí s posledními dvěma možnostmi.12 Za klíčové v oblasti distribuční politiky je tedy považováno rozhodnutí o tom, zda používat vlastní zdroje pro distribuci (in-house operations) nebo tuto oblast outsourcovat na logistiku třetích stran (3PL).13
2.1. Vertikální integrace Způsob distribuce ve formě vertikální integrace volí takový výrobce, který chce mít maximální kontrolu nad svým zbožím.14 Z hlediska nejen potřeby kapitálu se ale jedná o tu nejnáročnější variantu, která je pro něj vhodná v případě jedné nebo více z následujících situací:15 –
Odhaduje, že tržní potenciál je značný (více než 25 % prodejů na domácím trhu) či se očekává jeho významný růst nebo dosažení velkých zisků.
–
Produkt představuje technologický pokrok a je na něm vázáno množství práv duševního vlastnictví.
–
Produkt je spíše složitější prodat.
–
Očekává, že v budoucnu na produkt naváže další, později představené produkty.
–
Produkt vyžaduje komplikovaný poprodejní servis a náhradní díly.
–
Předpokládá, že se stane hlavním hráčem na daném trhu.
–
Zavádí prémiové ceny pro své produkty. Tzv. market-skimming strategie. Možný rozmach tohoto způsobu distribuce u některých produktů souvisí i
s rostoucí oblibou internetových obchodů, kdy není třeba služeb subjektů zajišťujících distribuci. Hovoříme pak o „procesu vynechávání prostředníka“ (disintermediation).16 Dodavatel může vertikální integraci uskutečnit v podobě tzv. distribuční paže (distribution arm), kdy založí afilaci v příslušném teritoriu (vnitřní růst), nebo může formou akvizice získat kontrolu nad již existujícím subjektem (vnější růst).17 Zřízení
KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s. 248. RUSHTON, Alan et al. The Handbook of Logistics and Distribution Management: Understanding the Supply Chain. 5th ed. London: Kogan Page, 2014. 689 s. ISBN 9780749466275. S. 61. 14 JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law: text, cases and materials.4th ed. Oxford: Oxford University Press, 2011.1287 s. ISBN 9780199575731. S. 630. 15 DAVID op. cit., s. 125. 16 WHISH, Richard. Competition Law. 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. 1006 s. ISBN 9780199289387. S. 607. 17 JONES, SUFRIN op. cit., s. 631. 12 13
10
zahraniční afilace je však často omezeno veřejnoprávní úpravou některých zemí, ve kterých se nesmí zahraniční kapitál podílet na zahraničním podniku z více než 49 %.18 Jak už je výše uvedeno, soutěžněprávní posuzování vertikálních dohod se netýká vertikální integrace. Ta může být předmětem jiné části soutěžního práva – kontroly koncentrací mezi podniky, resp. v české terminologii jde o spojování soutěžitelů.19
2.2. Dohody o zastoupení Další možností distribuce je využití služeb obchodního zprostředkovatele, resp. zástupce. Smlouva o obchodním zastoupení i smlouva o zprostředkování jsou smluvní podtypy obecnější smlouvy příkazní.20 Podstatou zastupitelské činnosti (commercial agency) je vyvíjení aktivit, které vedou k uzavírání různých typů smluv. Jedná se o zajištění příležitosti k uzavření smlouvy (smlouva o zprostředkování) nebo o sjednávání a uzavírání smluv jménem a na účet zastoupeného (smlouva o obchodním zastoupení).21 Dohody o zastoupení se od prostřednických vztahů (distribuce s využitím služeb nezávislého obchodníka) odlišují tím, že odměnou zástupci je provize, zatímco distributoři, prodejci či dealeři generují zisk na rozdílu mezi nákupní a prodejní cenou. Problémem obchodního zastoupení v mezinárodním obchodě je neexistence jednotné právní úpravy. Úprava tohoto smluvního typu vykazuje v jednotlivých zemích značné rozdíly, a je tak třeba se pečlivě věnovat smluvnímu řešení a volbě vhodného rozhodného práva, které toto řešení umožňuje. Smluvní volnost je totiž často omezena rigidností jednotlivých právních úprav s množstvím kogentních norem směřujících k ochraně zástupce jako slabší smluvní strany. V některých právních řádech je obchodnímu zástupci dokonce přiznáván statut zaměstnance. Pro mezinárodní obchod je proto v četných situacích vhodnější využití distribuční smlouvy, jenž poskytuje stranám vyšší míru volnosti. V dohodách o obchodním zastoupení je třeba řešit i vztah ke konkurentům. Zástupce by měl být omezen v možnosti zprostředkovávat a distribuovat produkty, které konkurují produktům zastoupeného. Pokud přímo nekonkurují, i tak je vhodné ve smlouvě zavést informační povinnost ohledně veškerých činností zástupce, které by 18
JANATKA In: JANATKA et al. op. cit., s. 65. KINDL, Jiří. Kartelové a distribuční dohody. Teorie a praxe. Praha: C. H. Beck, 2009. 323 s. ISBN 9788074001369. S. 238. 20 BEJČEK, Josef In: BEJČEK, Josef; ŠILHÁN, Josef et al. Obchodní smlouvy: závazky v podnikání. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2015. 507 s. ISBN 9788074005749. S. 355. 21 MACHKOVÁ, Hana. In: MACHKOVÁ, Hana et al. Mezinárodní obchodní operace. 6. vyd. Praha: Grada Publishing, 2014. 256 s. ISBN 9788024748740. S. 17. 19
11
mohly být v souvislosti s předmětem smlouvy. Proto je velmi důležité předmět smlouvy detailně vymezit a stejně tak v preambuli vyjasnit o jaký typ spolupráce se jedná. Ze soutěžněprávního pohledu je důležité zkoumat finanční a obchodní riziko, které zástupce nese. Soutěžní orgány prosazují benevolentnější přístup k takovým dohodám o obchodním zastoupení, kde výrobce nese převážnou část těchto rizik. Soutěžněprávní aspekty jsou podrobně řešeny v kapitole 4.1.
2.3. Distribuce s využitím služeb nezávislého obchodníka 2.3.1. Distributorská smlouva Distributorské smlouvy jsou vedle dohod o zastoupení patrně nejpoužívanějším řešením nepřímé formy distribuce. Jsou vymezeny jako smlouvy, v souladu s nimiž se odběratel (distributor) zavazuje organizovat distribuci výrobků dodavatele ve stanoveném teritoriu.22 Oproti právem rigidně řešeným aspektům smluv o obchodním zastoupení, však úprava distributorských smluv chybí, jde o institut práva sui generis. Nekodifikovaná je nejen úprava „vnitrostátních“ distributorských smluv, ale také těch „mezinárodních“. Je tak dán velký prostor smluvním stranám ke sjednání originálního smluvního řešení, které je „šité na míru“ jejich požadavkům. Distributorská smlouva je základním rámcovým smluvním dokumentem pro spolupráci distribučního řetězce, přičemž úprava uzavírání následných kupních smluv tvoří pouze jednu z jejich častí. Těmi dalšími jsou například ujednání ohledně práv a povinností obou smluvních stran, úprava dodání výrobků, platebních podmínek nebo právě ujednání týkající se organizace prodeje, vytváření obchodní sítě, prezentace zboží či podpora prodeje. Výrobce uzavíráním distributorských smluv s nezávislými obchodníky v různých teritoriích vytváří mnohdy velmi sofistikovanou a složitou prodejní síť. Součástí distributorských smluv totiž bývá i závazek distributora tuto síť dále rozvíjet na „nižší“ úrovni distribučního řetězce, například prostřednictvím navazujících dealerských smluv nebo i s různým právním postavením distributorů.23 Distributor jedná vlastním jménem, na vlastní odpovědnost a jeho zisk zpravidla představuje rozdíl mezi nákupní cenou a cenou, za kterou zboží následně dál prodává (ať už konečným zákazníkům nebo svým dealerům v rámci budované obchodní sítě). U distributorského vztahu tedy na rozdíl od dohod o zastoupení dochází k převodu vlastnického práva na distributora. Pro výrobce ROZEHNALOVÁ, Naděžda. Právo mezinárodního obchodu. 3. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2010. 552 s. ISBN 9788073575625. S. 530. 23 ibid. s. 531. 22
12
představuje relativně nenáročnou formu vstupu na nový trh, kde může využít distribuční sítě distributora, jeho znalostí a často i dobrého jména, které by sám výrobce v tak krátkém čase nemusel získat. Výrobci bych také doporučil ujednat, právě s ohledem na znalosti konkrétního trhu, že to je právě distributor, kdo má povinnost zajistit dodržování veřejnoprávních předpisů platných v teritoriu. Může se jednat o bezpečnostní zkoušky výrobku nebo o technické či hygienické požadavky na výrobek. Výrobce by pak měl být zavázán poskytovat distributorovi součinnost. 2.3.2. Franchisingová smlouva Další možnost distribuce s využitím služeb nezávislého obchodníka představuje franchising. Franšízing byl do šedesátých let minulého století v Evropě poměrně neznámým. Rychle se však rozšířil ze Spojených států amerických a dnes jej můžeme řadit mezi běžné způsoby distribuce zboží a služeb na unijním společném trhu.24 Tzv. distribuční franšízing představuje vedle franšízingu služeb a výrobního franšízingu25 třetí formu franšízových smluv, ve které nabyvatel franšízy (franchisant, the franchisee) prodává určené produkty v obchodě, který nese jméno nebo značku poskytovatele franšízy (franchisor).26 Další formu, která by se však dala zařadit vedle distribuční, může představovat velkoobchodní franšízing, který spočívá v obchodování na velkoobchodní úrovni, tj. s vyloučením prodejů konečným zákazníkům.27 U všech forem se vlastně jedná o podnikání pod cizím jménem s využitím cizího know-how, byť na svou odpovědnost. S ohledem na zaměření této práce bude nadále uvedené použitelné na distribuční franšízing (ve vztahu mezi distributorem a jeho dealery), případně velkoobchodní, který bude typický pro vztahy mezi výrobcem a franchisanty, kteří mají za úkol rozvíjet prodejní síť. V tomto případě můžeme hovořit o tzv. master franchisingu, který je charakteristický subfranšízou, tedy oprávněním daným nabyvateli franšízy poskytovat franšízy dále dalším nabyvatelům.28
24
KORAH, Valentine. An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice. 8th ed. Oxford: Hart Publishing, 2004. 460 s. ISBN 1841133973. S. 274. 25 Srov. bod 13. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 28. 1. 1986, ve věci C-161/84, Pronuptia. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 2. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 26 EZRACHI, Ariel. EC CompetitionLaw: Ananalytical Guide to the Leading Cases. Oxford: Hart Publishing, 2008. 284 s. ISBN 9781841136745. S. 113. 27 ROTH, Peter; ROSE, Vivien et al. Bellamy & Child: European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2008. 1644 s. ISBN 9780199286522. S. 517. 28 ŘEZNÍČKOVÁ, Martina. Franchising. Podnikání pod cizím jménem. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009. 190 s. ISBN 9788074001741. S. 12.
13
Franchising můžeme chápat nejen jako metodu distribuce, nýbrž i jako systém, který umožňuje společnosti, která vymyslela určitý systém prodeje, rozšířit tento koncept bez použití velkého množství vlastního kapitálu.29 V již citovaném rozhodnutí Pronuptia Evropský soudní dvůr (dále též jako „ESD“) vymezil mnoho typů ujednání, která mohou zavazovat nabyvatele franšízy. Jsou jimi například závazek prodávat jen z míst schválených poskytovatelem, tedy i nepřemisťovat provozovnu bez předchozího souhlasu, prodávat jen podle instrukcí poskytovatele, následovat obchodní metody poskytovatele a další. Franšízové dohody obsahují licence na práva duševního vlastnictví, jež se týkají používání ochranných známek, značek a know-how. Kromě toho
však
poskytovatel
obvykle
poskytuje
obchodní
a
technickou
pomoc
(zprostředkovatelské služby, školení atd.).30 Z pohledu franchisora se jedná o poměrně nenáročný a rychlý způsob rozšíření fungující marketingové a prodejní koncepce s využitím znalostí konkrétního trhu ze strany franchisanta. Franchising je proto vhodným způsobem řešení distribuce tehdy, pokud je úspěch dán originálním „receptem“ distribuce nebo prodeje, jenž je postaven na know-how výrobce. Ten chce co nejrychleji využít potenciálu trhu, dříve než zareaguje konkurence. Tímto způsobem lze proniknout na trhy, které by byly výrobci jinak obtížně dostupné. Odpovědnost za výběr lokality, školení personálu, místní reklamu a další administrativní věci je primárně na straně franchisanta s tím, že franchisor funguje jako poradce.31 Jedná se o rychlé uplatnění jedné myšlenky s malými náklady.32 Dle Kotlera je prostřednictvím franchisingu umožněno konkurovat podnikovým strukturám (vertikální integrace), neboť většina koncových zákazníků nedokáže odlišit, kdy se jedná o podnikovou strukturu a kdy o smluvní systém.33
2.4. Spolupráce na bázi výhradnosti vztahu Ujednáním o výhradnosti se dodavatel zavazuje, že v konkrétním teritoriu bude předmětné zboží dodávat pouze a jen jednomu smluvnímu partnerovi. Jedná se o distributora (někdy též označovaný jako importér), který dále zboží prodává v rámci své
29
KORAH op. cit., s. 274. bod 43. Sdělení Komise 2010/C-130 ze dne 19. 5. 2010. Pokyny k vertikálním omezením. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 10. 11. 2015]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ 31 SHERMAN, Andrew. Franchising and Licensing: two powerful ways to grow your business in any economy. 4th ed. New York: Amacom, 2011. 451 s. ISBN 9780814415566. S. 15. 32 ŘEZNÍČKOVÁ op. cit., s. 15. 33 KOTLER op. cit., s. 957 a násl. 30
14
sítě dealerům, popřípadě přímo koncovým zákazníkům, pokud dealerskou síť nevytváří. V obchodě se často vyskytuje spolupráce oboustranně výhradní, kdy se současně zavazuje i distributor, že nebude svoji činnost vykonávat pro jiné dodavatele. Výhradní spolupráce je typická pro ty vztahy, u kterých je zájem o dlouhodobou spolupráci. Pro odběratele je velmi důležité spočítat si návratnost vstupních investic s ohledem na očekávané zisky a délku předpokládané spolupráce. Ve smlouvě by strany měly věnovat velkou pozornost částem věnujícím se ukončení smlouvy, typicky uplynutím času (v této oblasti jsou časté i kontrakty na dobu neurčitou), odstoupením od smlouvy a výpovědí. Samozřejmě existují i další způsoby zániku smlouvy. Z hlediska smlouvy o obchodním zastoupení (s českým rozhodným právem) musí strany dodržet minimální délky výpovědní doby dle občanského zákoníku a zároveň v případě delší výpovědní doby nesmí být tato na straně obchodního zástupce delší než u zastoupeného. V případě franchisingu a distributorské smlouvy, jakožto nepojmenovaných smluv, je dána smluvním stranám volnost úplná. Výpovědní dobu je třeba přizpůsobit i charakteru výrobku a nutnosti vypořádání skladových zásob. Setkal jsem se i s povinností zpětného odkupu za nákupní cenu. To může představovat pro odběratele zajímavou možnost eliminace tohoto rizika. Odběratelé často prosazují delší výpovědní dobu, případně smlouvy na dobu určitou s automatickou prolongací bez možnosti výpovědi. Argumentují tím, že potřebují své investice (marketing, prodejní síť) plánovat v delším horizontu a chtějí tak mít jistotu, že po určitou dobu jim nebude smlouva vypovězena. Dále doporučuji velmi pečlivě pamatovat na přesné vymezení povinností, jejichž porušení má za následek možnost okamžitého ukončení smluvního vztahu. Setkal jsem se s distribuční smlouvou, kde byl distributor omezen v aktivních prodejích mimo svoje teritorium a stejně tak musel zavázat členy své dealerské sítě. Na nedodržení těchto povinností byly ale špatně navázány sankce v podobě smluvní pokuty a možnosti odstoupení od smlouvy. Docházelo tak k tomu, že distributor nezakázal svým dealerům působit aktivně mimo svoje teritorium, což po tlaku sousedních dealerů vedlo k rozpadu celé pečlivě budované dealerské sítě. Výhodou výhradní distribuce může být relativně efektivní a bezproblémový vstup na nový cílový trh, kdy výhradní distributor, který má renomé, je v teritoriu zavedený a zná místní společenské, právní i obchodní zvyklosti, může představovat konkurenční výhodu. Často je touto smlouvou řešena i otázka záručního a pozáručního servisu a oprav. Dále tato forma distribuce představuje omezení rizika spočívajícího 15
v platební neschopnosti či nevůli konečných zákazníků.34 Nevýhodou je zejména riziko špatné volby smluvního partnera, které v kombinaci s „mírně“ nastavenými povinnostmi a následným nelehkým vyvázáním se ze smluvního vztahu, může resultovat v nevyužití celého potenciálu příslušného teritoria, nebo v krajním případě i v jeho úplné zablokování. Tomuto riziku se dá předejít vhodným ujednáním ohledně určování minimálního odběrového závazku v průběhu trvání spolupráce a předem jasně definovanými možnostmi pro ukončení takto neefektivní spolupráce. Další nevýhodu představuje odstup od koncového zákazníka a tudíž špatná informovanost o situaci v teritoriu. Řešením je opět vhodně nastavená smlouva, konkrétně v oblasti reportingu. Výhradní distribuce bývá často na úspěšných trzích nebo na trzích s velkým potenciálem nahrazována zřizováním vlastních dceřiných společností. Dohoda, která spočívá na výhradnosti spolupráce, může být ujednána kromě distributorských smluv také v dohodách o zastoupení nebo u franchisingu. Výrobci bych při sjednávání výhradnosti doporučoval pamatovat i na možnost „duálního“ systému distribuce, kdy v určitých případech by mohl přímo dodávat do jinak výhradního teritoria. Aktuální je to v případě, kdy tam již má určité kupující nebo kdy je zde možnost nějaké větší (například státní) zakázky, o kterou by se měl přímo ucházet. Výhradnost by pak bylo možné omezit tím, že se na určité subjekty nevztahuje nebo že se výrobce sám může účastnit výběrových řízení nad určitou hodnotu. U výhradního obchodního zastoupení se lze setkat s vyloučením nebo omezením provize za takto (ne)sjednaný obchod. Toto řešení mi přijde vhodné, pokud se koncový zákazník sám obrátí přímo na výrobce. V následujících dvou kapitolách se budu zabývat soutěžněprávním posuzováním dohod, které bývají obsaženy ve smlouvách, jejichž předmětem je distribuce zboží. Ve třetí kapitole se budu zabývat obecnými způsoby posuzování dovolenosti těchto dohod, tedy výjimkami z obecného zákazu protisoutěžních dohod. Ve čtvrté kapitole poté detailněji rozeberu konkrétní typy vertikálních dohod z pohledu soutěžního práva.
34
MACHKOVÁ In: MACHKOVÁ et al. op. cit., s. 16.
16
3. OBECNÝ ZÁKAZ VERTIKÁLNÍCH DOHOD NARUŠUJÍCÍCH SOUTĚŽ A VÝJIMKY Z NĚJ 3.1. Obecný zákaz vertikálních dohod narušujících soutěž Vertikální dohody jsou, vedle horizontálních, druhou skupinou dohod, které mohou spadat do působností čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie35 (dále jen „SFEU“). Zákon na ochranu hospodářské soutěže36 (dále jen „ZOHS“) je v § 5 odst. 2 definuje jako: „Dohody soutěžitelů, kteří působí na různých úrovních trhu zboží.“37 Ze soutěžněprávního pohledu jde o dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zpravidla menší, než je tomu u dohod horizontálních. Jedním z argumentů, že tomu tak skutečně je, představuje i rozdílná hodnota prahových podílů pro posuzování v rámci de minimis u těchto dvou skupin dohod. Bloková výjimka, které se použije jen na dohody vertikální, je dalším důkazem benevolentnějšího posuzování. Další důvod spatřuji v tom, že v případě příliš přísného posuzování vertikálních dohod by docházelo k těžce ospravedlnitelnému zasahování do rozhodování podniků o volbě formy distribuční strategie, kdy by podniky byly tlačeny do vertikální integrace. Potřeba efektivních dohod zabezpečujících distribuci vzrostla s aplikací informačních technologií a „just-in-time“ metody dodání,38 kdy se preferují nízké skladové zásoby a rychlý transfer zboží na trhy, na kterých je po něm aktuální poptávky. Vertikální dohody jsou taktéž důležité pro potlačování free-rider problému, kdy mohou pomoci k snížení strachu z investování. Velmi názorný příklad ekonomického opodstatnění této vyšší benevolentnosti dává také Kindl.39 Vertikální dohody, na rozdíl od horizontálních, se netýkají substitutů, ale komplementárních produktů. U substitutů s rostoucí poptávkou po produktu A roste poptávka po produktu B a naopak. U komplementů je tomu naopak, což způsobuje tlak na členy distribučního (v širším pojetí i dodavatelského) systému k snižování konečné ceny pro spotřebitele, čímž roste spotřebitelský blahobyt. Spotřebitel tedy (tak jak říká čl. 101 odst. 3 SFEU) má přiměřený podíl na výhodách plynoucích z vertikální dohody.
čl. 101 odst. 1. Konsolidované znění Smlouvy o fungování Evropské unie ze dne 26. 10. 2012. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 10. 11. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 36 Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 26. 11. 2015]. 37 Přitom dle §5 odst. 3 ZOHS: „…v pochybnostech se má za to, že se jedná o horizontální dohodu.“ 38 ROTH, ROSE op. cit., s. 406. 39 KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s. 249. 35
17
Nová institucionální ekonomie tuto odlišnost vysvětluje tím, že existují různé formy koordinace, kdy jedním extrémem je volný trh (nezávislá směna) a opačným pólem je hierarchie (vertikální integrace, nezávislá směna neprobíhá). Mezi těmito extrémy jsou právě tzv. sítě jako hybridní formy koordinace. Soutěžní právo by tedy s ohledem na výše uvedené mělo respektovat odlišnosti mezi horizontálními a vertikálními dohodami a rovněž mezi odlišnými skupinami dohod vertikálních.40 V současné době existují v zásadě tři způsoby, jak dostat vertikální dohodu ze zákazu veškerých dohod mezi podniky, rozhodnutími sdružení podniků a jednání ve vzájemné shodě, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy a jejich účelem nebo důsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu (dále též „obecný zákaz“).41 Toto právě citované ustanovení čl. 101 odst. 1 SFEU dopadá paralelně s národní úpravou na jednání podniků na českém trhu za předpokladu, že dohoda může ovlivnit obchod mezi členskými státy.42 První možností vyjmutí je výjimka ze zákona zakotvená přímo v primárním právu Evropské unie v čl. 101 odst. 3 SFEU, dále jde o tzv. bagatelní dohody v rámci doktríny de minimis43 a v neposlední řadě o tzv. blokové výjimky zavedené již v roce 1965,44 jejichž úprava od té doby zaznamenala signifikantní vývoj a byla mnohokrát měněna. V následujících podkapitolách budou tyto možnosti rozebrány jednotlivě i ve vzájemných souvislostech.
3.2. Ex lege výjimka Legální výjimkou je taková výjimka, která je zakotvena přímo v právním předpisu. Takovým právním předpisem je na unijní úrovni SFEU a v českém právu ZOHS. Ex lege výjimka tedy pro možnost aplikace nepotřebuje prováděcího předpisu. Splňují-li vertikální dohody stanovené podmínky, obecný zákaz na dohodu automaticky nedopadá. Stricto sensu se za legální výjimku považuje pouze automatické vynětí dle § 3 odst. 4 ZOHS a čl. 101 odst. 3 SFEU. Largo sensu však za legální výjimku můžeme KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s. 250 - 251. čl. 101 odst. 1. Smlouva o fungování Evropské unie. 42 NERUDA, Robert. Pravidlo de minimis a jeho novelizace 2014. EPRAVO.CZ [online]. epravo, a.s., 2014 [cit. 25. 11. 2015]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/pravidlo-de-minimis-a-jehonovelizace-2014-95166.html 43 Sdělení Komise 2014/C-291 ze dne 30. 8. 2014 o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (sdělení de minimis). In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 26. 11. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 44 Nařízení Rady č. 19/65/EHS ze dne 2. března 1965 o použití čl. 85 odst. 3 Smlouvy na určité kategorie dohod a jednání ve vzájemné shodě. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 26. 11. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 40 41
18
považovat i pravidlo de minimis a to zejména z historických důvodů, kdy doktrína de minimis byla zakotvena v původním § 6 ZOHS. I přesto, že v unijním právu (a dnes i v našem právním prostředí) je de minimis pojímáno spíše jako negativní znak skutkové podstaty kartelu,45 je v této práci zařazeno jako podkapitola výjimek ex lege. 3.2.1. Pravidlo de minimis Jednou z možností jak vyjmout dohodu z obecného zákazu představují dohody zanedbatelného významu. Toto pravidlo bývá označováno jako de minimis. Dohody, na něž se pravidlo vztahuje a nejsou tak považovány za zakázané, jsou tzv. bagatelní dohody či dohody de minimis. Doktrína není výslovně normativně zakotvena v unijním právu, nicméně byla rozvinuta v rozhodovací praxi Komise a SDEU. Pravidlo de minimis předpokládá, že s ohledem na obsah dohody a nízký podíl smluvních stran jsou dopady na hospodářskou soutěž zanedbatelné, a proto dohoda pod čl. 101 odst. 1 SFEU vůbec nespadá.46 To představuje základní rozdíl mezi tímto pravidlem a blokovými výjimkami. De minimis v tuzemské úpravě ZOHS v § 3 odst. 1 věta první zakazuje „dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže“. V následující větě tohoto odstavce však stanoví, že „dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané“. Výše uvedené vyplývá i z unijního soutěžního práva, kdy prvním rozhodnutím je rozsudek Evropského soudního dvora ve věci Völk v. Vervaecke,47 který uvádí, že dohoda nespadá pod zákaz čl. 101 SFEU, pokud díky slabému postavení jejich účastníků nemůže mít negativní efekt na trh.48 Rozsudek NSS ve věci T-Mobile říká, že ZOHS musí být vykládán konformně s právem unijním.49
45
KINDL 2009 op. cit., s. 179. NERUDA 2014, op. cit. 47 Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 9. 6. 1969, věc C - 5/69, Völk v. Vervaecke. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 26. 11. 2015]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ 48 JONES, SUFRIN op. cit., s. 171. 49 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 31. 1. 2007, sp. zn. 7 As 50/2006, T-Mobile. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 26. 11. 2015]. 46
19
Před novelou účinnou od 1. 9. 200950 obsahoval ZOHS explicitní vymezení těchto bagatelních dohod. Novelou zrušené ustanovení § 6 však bylo obsahově velmi podobně přeneseno do oznámení o dohodách zanedbatelného významu,51 které Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „ÚOHS“) publikoval na svých internetových stránkách jako soft-law. Dohoda může využívat výhodu bezpečného přístavu za kumulativního splnění dvou podmínek. První z nich říká, že za dohody de minimis se považují dohody v případech, kdy společný podíl soutěžitelů, kteří jsou účastníkem vertikální dohody, nepřesahuje 15 % na kterémkoli dohodou dotčeném relevantním trhu.52 Pokud je na trhu uzavřeno více takových dohod, jedná se o narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu jejich kumulativním účinkem a prahová hodnota podílů na trhu se potom snižuje na 5 %. Přitom pravděpodobně neexistuje kumulativní uzavření trhu, pokud tyto dohody nepokrývají v souhrnu alespoň 30 % příslušného trhu.53 Druhá podmínka pak stanoví, co je přípustným obsahem dohody. Doktrínu de minimis je zakázáno aplikovat na tzv. tvrdá omezení (viz kapitola 3.3) neboť: „Úřad nahlíží na tvrdá omezení vertikálních dohod v souladu s blokovou výjimkou o vertikálních dohodách a jednání ve vzájemné shodě.“54 De minimis v unijní úpravě Článek 101 SFEU na rozdíl od ZOHS neobsahuje ustanovení o bagatelních dohodách. To, že mohou využívat výhod bezpečného přístavu, vyplývá, jak už bylo výše naznačeno, z rozhodovací praxe Komise a SDEU. Komise proto vydává oznámení, kde opět ve formě soft-law formuluje doktrínu de minimis. Komise vydala nová pravidla,55 která novelizovala pravidla obsažená v původním oznámení ze dne 22. 12. 2001.56 To představovalo poměrně starý dokument vydaný ještě před tím, než Komise přistoupila k rozsáhlým reformám evropského soutěžního práva.57 Impulzem pro Komisi byl Zákon č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 26. 11. 2015]. 51 Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný ze dne 8. 9. 2009. In: ÚOHS.CZ. Úřad na ochranu hospodářské soutěže [cit. 27. 11 2015]. Dostupné z: https://www.uohs.cz/download/Legislativa/HS/SoftLaw/Oznameni_De_Minimis.pdf 52 ibid. bod 10. 53 ibid. bod 11. 54 ibid. bod 15. 55 Sdělení Komise de minimis 2014. 56 Sdělení Komise 2001/C-368 ze dne 22 12. 2001 o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (de minimis). In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 11. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 57 NERUDA 2014 op. cit. 50
20
zejména rozsudek SDEU ve věci Expedia,58 který si však nevyložila správně, co se tzv. cílových dohod týče,59 a ani se nevypořádala s předchozí judikaturou zabývající se významným efektem na soutěž. Takovými rozhodnutími jsou například výše zmíněné rozhodnutí ESD ve věci Völk v. Vervaecke, rozhodnutí ESD ve věci Béguelin Import v. GL Import Export,60 rozhodnutí Soudu prvního stupně (po Lisabonské smlouvě Tribunál) ve věci Langnese-Inglo v. Commision61 nebo rozhodnutí ESD ve věci European Night Services a další v. Commission.62 Výsledkem je potom situace, kdy Komise výslovně (s odkazem právě na rozsudek Expedia) uvádí, že dohody s účelem narušit hospodářskou soutěž (cílové dohody), které mají vliv na obchod mezi členskými státy, představují vždy výrazné omezení hospodářské soutěže, a tudíž se na ně mj. nikdy nemůže uplatnit „bezpečný přístav“ (tj. ani při nevýznamném účinku na trh).63 Uvedená změna způsobuje nesoulad mezi oznámením ÚOHS a oznámením Komise. Praktické řešení nabízí Kindl, který navrhuje, že ÚOHS by měl případnou bagatelnost posoudit i u cílových dohod, byť tak může činit méně striktně než u tzv. efektových dohod (dohod, jejichž výsledkem je narušení hospodářské soutěže).64 To, že si může ÚOHS dovolit aplikaci § 3 odst. 1 ZOHS v rozporu s oznámením Komise plyne z nezávaznosti tohoto oznámení ve formě soft-law pro národní soutěžní úřady.65 I přes jejich povahu soft-law, a tedy toho, že je nelze považovat za pramen práva, bych je nebral na lehkou váhu. Nejsou sice vynutitelné, ale určité právní účinky
Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 13. 12. 2012, ve věci C-226/11, Expedia. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 11. 2015]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ 59 blíže viz: KINDL Jiří. Protisoutěžní cíl a účinek ve světle poslední judikatury Soudního dvora EU. Antitrust – revue soutěžního práva. 2014, č. 4, s. 135. ISSN 1804-1183. 60 Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 25. 11. 1971, ve věci C - 22/71, Béguelin Import. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 11. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 61 Rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 8. 6. 1995, ve věci T – 7/93. Langnese Iglo. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 11. 2015]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ 62 Rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 15. 9. 1998, ve spojených věcech T - 374/94, T - 375/97, T 384/94 a T - 388/94. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 11. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 63 Oznámení Komise de minimis 2014 64 KINDL, Jiří. I Komise se může mýlit – ke kauze Expedia. In: Svatomartinská konference, 2015. Powerpointová prezentace [online]. ÚOHS.CZ [cit. 30. 11. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/download/Konference_a_seminare/Svatomartinska_konf_2015/prednasejici/KindlJiri.ppt 65 KINDL 2014 op. cit., s. 135. 58
21
mají.66 Jejich význam je nepopíratelný, neboť napomáhají ke správné interpretaci pojmů používaných Komisí v nařízeních. Mohou tak představovat vodítko pro racionální soutěžitele, kteří, budou-li se oznámeními i Pokyny řídit, mohou legitimně očekávat, že jejich jednání nebudou předmětem sankcí ze strany soutěžních orgánů. S ohledem na právní jistotu soutěžitelů bych tedy doporučoval se jimi řídit, byť jsem si vědom možných odklonů od rozhodovací praxe zejména soudních orgánů. 3.2.2. Legální výjimka - čl. 101 odst. SFEU, resp. § 3 odst. 4 ZOHS Vertikální dohody, které porušují čl. 101 odst. 1 SFEU, a které jsou nezpůsobilé pro blokovou výjimku (viz následující podkapitola), mohou i přesto vyhovovat požadavkům čl. 101 odst. 3 SFEU na individuálním základě.67 Dnes je tato výjimka označovaná jako výjimka dle obsahu dohody, neboť už není udělovaná na základě řízení o udělení individuální výjimky.68 Je třeba trvale splnit kumulativně všechny čtyři podmínky stanovené v § 3 odst. 4 ZOHS, resp. obdobně v čl. 101 odst. 3 SFEU. Těmito podmínkami jsou: 1. racionalizační efekt dohody; 2. spravedlivý podíl spotřebitele na výhodách plynoucích z racionalizačního efektu dohody; 3. dohoda
neukládá
spotřebitelům
omezení,
která
nejsou
pro
dosažení
racionalizačního efektu nezbytná a 4. nevyloučení soutěže na podstatné části relevantního trhu. Je nepravděpodobné, že dohody obsahující tvrdá omezení (viz následující podkapitola)
budou
shledány
vyhovující
jako
čl. 101
odst. 3
SFEU.69
Pravděpodobnějším se zdá být využití této výjimky v situaci, kdy je překročena prahová hodnota podílů na trhu 30 %.
3.3. Bloková výjimka Článek 103 odst. 1 SFEU zmocňuje Radu Evropského hospodářského společenství (dnes Rada Evropské unie) k vydávání nařízení nebo směrnic potřebných k provedení
ŠEMORA, Vítězslav. K některým aspektům právně nevynutitelných nástrojů (soft law) vydávaných správními orgány. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví. Praha: C. H. Beck, 2011, č. 2. ISSN 1210-6410. 67 WHISH op. cit., s. 662. 68 REUS, David; ORŠULOVÁ, Andrea. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2014. 680 s. ISBN 9788074784705. S. 130. 69 bod 47. Pokyny k vertikálním omezením. 66
22
zásad stanovených v čl. 101 a 102 SFEU. Jde tak vlastně o konkretizaci legálních výjimek upravených v čl. 101 odst. 3 SFEU.70 Rada následně v nařízení č. 19/65/EHS71 mimo jiné zmocnila Komisi k vydávání nařízení, kterými by ve smyslu dnešního čl. 101 odst. 3 SFEU obecným způsobem vyňala určité kategorie dohod z obecného zákazu. Komise tak v souladu s tímto zmocněním již více než 50 let činí. Bylo přijato několik nařízení vždy s omezenou časovou účinností za účelem usnadnění postupu, kdy z pragmatických důvodů Komise chtěla předejít množství žádostí o udělení individuálních výjimek. Komise tak vypracovala shrnutí povolených, nepovolených a hraničních podmínek pro určité skupiny dohod, které mají představovat soubor vodítek pro soutěžitele, kteří pak posoudí své dohody.72 Postupem času přestal vyhovovat systém černých, šedých a bílých klauzulí. Komise začala prosazovat novou strategii více ekonomického přístupu v posuzování narušení soutěže.73 Bílé klauzule byly nahrazeny stanovením procentuálního tržního podílu a dále byly zavedeny černé (tzv. tvrdá omezení) a šedé klauzule (tzv. vyloučená omezení). Posledním přijatým obecným nařízením je nařízení č. 330/2010, o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohoda jednání ve vzájemné shodě74 (dále jen nařízení č. 330/2010), které převzalo i působnost v oblasti distribuce nových automobilových vozidel, které bylo dříve předmětem úpravy speciálního sektorového nařízení.75 Současný princip udělování obecných výjimek v českém právu novátorsky prolomil dříve používanou zásadu aplikovatelnosti obecných výjimek vydaných Komisí jen na vztahy s komunitárním (unijním) prvkem.76 Dnešní stav je tedy takový, že se obecné výjimky vydané podle čl. 101 odst. 3 SFEU použijí i na dohody zakázané dle § 3 odst. 1 ZOHS, tedy na dohody bez unijního prvku. ZOHS v § 4 odst. 1 zavádí pojem „unijní blokové výjimky“ jako zkratku pro ty blokové výjimky vydané na unijní úrovni MUNKOVÁ, KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s. 205. Nařízení Rady č. 19/65/EHS. 72 MUNKOVÁ, KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s. 205. 73 MUNKOVÁ, Jindřiška. In: MUNKOVÁ, Jindřiška; KIDL, Jiří. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009. 695 s. ISBN 9788074001734. S. 72. 74 Nařízení Komise č. 330/2010 ze dne 20. 4. 2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 16. 11. 2015]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ 75 Nařízení Komise č. 461/2010 ze dne 27. 5. 2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě v odvětví motorových vozidel. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské Unie [cit. 2. 12. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 76 REUS, ORŠULOVÁ op. cit., s. 141. 70 71
23
s přímou aplikovatelností na vztahy bez unijního prvku (tj. na dohody zakázané podle § 3 odst. 1 ZOHS a nikoliv podle čl. 101 SFEU). Tímto se pojem blokové výjimky, který je sice ustáleným pojmem v unijní praxi, ale nikoliv explicitně normativně použitým, dostal do českého soutěžního práva, kde se stal legálním pojmem.77 Blokové výjimky představují výjimky ze zákazu uzavírání dohod spadajících pod čl. 101 odst. 1 SFEU. Při splnění v nich stanovených podmínek se předpokládá převážení výhod nad negativními důsledky spojenými s omezením hospodářské soutěže.78 Jde tudíž o výjimku, kdežto u pravidla de minimis dohoda nespadá pod obecný zákaz vůbec. Nařízení o blokových výjimkách obsahuje požadavky, které je nutno splnit, aby se dala dohoda považovat za takovou, že při poměřování výhod a nevýhod jejich dopadů na hospodářskou soutěž dopady příznivé převažují. První požadavek spočívá v nutnosti absence tzv. tvrdých omezení. Nařízení jich vymezuje všehovšudy pět. Absence byť jediného z nich má však za následek nemožnost aplikace výjimky na celou dohodu. U tvrdých omezení se tak neuplatní tzv. pravidlo dělitelnosti ujednání dohody.79 Na tento následek nemá vliv ani to, že je splněn druhý požadavek – velikost tržních podílů soutěžitelů. Ten spočívá v nedosažení prahové hodnoty 30 % podílu na relevantním trhu. Nebylo tomu tak vždy, ale dnes je zapotřebí zkoumat tržní podíl jak u dodavatele, tak u odběratele. V případě dodavatele se zkoumá jeho podíl na trhu dodávek a v případě odběratele se zkoumá jeho podíl na trhu nákupu. Jedná se tedy o dvojí kontrolu prahové hodnoty 30 %. Pravděpodobnost toho, že dohoda obsahující tvrdá omezení bude, i přes nemožnost využití blokových výjimek, splňovat podmínky čl. 101 odst. 3 SFEU pro ex lege vynětí je velmi malá. Tvrdými omezeními jsou:80 1. dohody o určování cen pro další prodej (resale price maintenance - RPM); 2. omezení území nebo okruhu zákazníků, kterým kupující může prodávat smluvní zboží nebo služby, aniž je dotčeno omezení ohledně místa usazení, s určitými výjimkami, které umožňují využívat systém výhradní distribuce nebo selektivní distribuce; MUNKOVÁ In: MUNKOVÁ, KINDL 2009 op. cit., s. 73. NERUDA 2014 op. cit. 79 NERUDA, Robert; GACHOVÁ, Lenka. Nová pravidla pro vertikální dohody: Stále stejně a přitom online.Antitrust – revue soutěžního práva. 2010, č. 2, s. 3. ISSN1804-1183. 80 čl. 4. Nařízení č. 330/2010. 77 78
24
3. omezení aktivních nebo pasivních prodejů konečným uživatelům členy systému selektivní distribuce, aniž je dotčena možnost zakázat působení z neschváleného místa usazení; 4. omezení křížových dodávek mezi distributory uvnitř systému selektivní distribuce, včetně distributorů působících na různých úrovních prodeje, tj. musí být volnost v prodejích a nákupech od jiných distributorů v rámci systému selektivní distribuce; 5. omezení možnosti dodavatele prodávat komponenty jako náhradní díly konečným uživatelům nebo servisním pracovníkům anebo poskytovatelům jiných služeb, kterým kupující nesvěřil opravy nebo provádění servisu svého zboží. Nařízení č. 330/2010 se vztahuje na všechna vertikální omezení s výjimkou výše uvedených tvrdých omezení. Specifická je situace ohledně tzv. vyloučených omezení. Obsahuje-li dohoda vyloučená omezení, jsou tato vertikální omezení vyloučena z výjimky, nicméně ta se nadále může uplatnit na zbývající část dohody, je-li od vyloučeného ujednání oddělitelná. Zde se tedy oproti tvrdým omezením pravidlo dělitelnosti ujednání dohody uplatní. Vyloučenými omezeními jsou:81 1. zákaz soutěžit během trvání smlouvy; 2. zákaz soutěžit po skončení smlouvy; 3. vyloučení určitých značek soutěžících dodavatelů ze systému selektivní distribuce. Jak je vidět z výčtu vyloučených omezení, všechna se týkají těch, jejichž cílem nebo výsledkem je to, že odběratel nakupuje pouze a jen značku dodavatele (single branding) nebo tuto značku nakupuje pouze od dodavatele (výhradní nákup). 3.3.1. Možnost odnětí blokové výjimky Blokové výjimky představují možnost pro vyjmutí vertikální dohody, neboť tato, pokud splňuje podmínky pro její udělení, obecně nedává důvod k obavám o narušení konkurence. Komisi i národním soutěžním úřadům je však ponechána možnost k dodatečnému odejmutí těchto výhod. Mohou tak učinit tehdy, když dospějí k závěru, že v konkrétním případě dohoda není v souladu s čl. 103 odst. 3 SFEU. Je zde dána možnost odnětí výhod blokové výjimky, ale jen v tomto individuálním případě.
81
čl. 5. Nařízení č. 330/2010.
25
Zmocnění Komisi dává čl. 29 odst. 1 nařízení Rady č. 1/2003.82 Komise tak může na základě stížnosti nebo i ex offo odejmout výhodu plynoucí z blokové výjimky. Národní úřady tak mohou učinit tehdy, když dopady této dohody jsou omezené na území členského státu nebo jeho části.83 Komise však využila této pravomoci v rámci skupinových blokových výjimek jen jednou.84 V rozhodnutí Tetra Pak I85 Komise pohrozila možným odejmutím výjimky s tím, že záměrem bylo zatlačit na strany, aby upravily svou dohodu tak, aby se dostala do souladu s dnešním čl. 103 odst. 3 SFEU. Z rozhodnutí Langese-Iglo86 vyplývá, že Komise je oprávněna k individuálnímu odnětí pouze ve vztahu k dohodám již uzavřeným. Nelze tak tedy učinit pro futuro ani vyjmout určité podniky z možnosti uplatnění výhod blokové výjimky. Ustanovení § 4 odst. 3 ZOHS dává Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže možnost individuálního odnětí blokové výjimky v případě, kdy dohoda nesplňuje požadavky § 3 odst. 4 ZOHS. Další možnost odnětí výhod blokové výjimky má Komise formou nařízení. Národní soutěžní úřady tuto pravomoc ale nemají. Takto může Komise prohlásit, že bloková výjimka pro vertikální dohody se nevztahuje na určitá omezení uplatňovaná na trhu, kde paralelní sítě podobných vertikálních omezení pokrývají více než 50 % relevantního trhu.87 Toto nařízení se pak vztahuje na všechny podniky, jejichž dohody jsou v nařízení vymezené. Dopad je tedy takový, že jsou odvolány výhody použití nařízení o blokových výjimkách a Komise pak může vydat rozhodnutí o porušení obecného zákazu. Dle Pokynů k vertikálním omezením však Komise předtím než takto použije čl. 6 nařízení č. 330/2010 nejprve posoudí, zda by individuální odnětí výjimky nebylo vhodnějším nápravným prostředkem. Přitom vezme v úvahu zejména počet konkurenčních podniků přispívajících ke kumulativnímu účinku dohody na daném trhu a počet dotčených zeměpisných trhů.88
Nařízení Rady č. 1/2003 ze dne 16. 12. 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské Unie [cit. 2. 12. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 83 ibid. čl. 29 odst. 2 84 KORAH op. cit., s. 87. 85 Rozhodnutí Komise ze dne 26. 7. 1988, ve věci 88/501/EEC, Tetra Pak I. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 11. 2015]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ 86 body 208 a 209. Rozsudek T – 7/93, Langese-Iglo GmbH v. Commission. 87 čl. 6. Nařízení č. 330/2010. 88 bod 82. Pokyny k vertikálním omezením. 82
26
4. SOUTĚŽNĚPRÁVNÍ POSUZOVÁNÍ KONKRÉTNÍCH TYPŮ VERTIKÁLNÍCH DOHOD Vertikální dohody je možné členit několika způsoby. Na tomto místě se nechci pouštět do hledání toho nejideálnějšího řešení, a proto v následujících kapitolách budou jednotlivé typy vertikálních dohod rozebrány dle třídění Bejčka, 89 vycházejícího z členění v Pokynech Komise. To mi přijde úplné, přehledné a ilustrativní. Členění je podobné i v jedné z nejvýznamnějších publikací týkajících se soutěžního práva – Bellamy & Child – European Community Law of Competition,90 s tím, že jej doplním o junktimy a dohody o správě určité kategorie a platby předem za přístup, které jsou rozebírány až v posledním vydání Pokynů.
4.1.Dohody o zastoupení Soutěžněprávní posuzování smluv o zastoupení je poměrně benevolentní. I sama Evropská Komise ve svých Pokynech zařazuje dohody o obchodním zastoupení (agency agreements) mezi dohody, na něž se obecný zákaz nevztahuje. Je nutno ale bedlivě zkoumat, co je myšleno onou dohodou o obchodním zastoupení. Obchodním zástupcem se nemyslí distributor, který prodává zboží nebo služby výrobce na vlastní účet a vlastní odpovědnost.91 Jde o dohody, kdy fyzické nebo právnické osobě je uděleno právo jednat anebo uzavírat smlouvy ve prospěch jiné osoby – zmocnitele (zastoupeného, the principal), nehledě na to, zda tak zmocněnec (zástupce, the agent) činí vlastním jménem nebo jménem zmocnitele.92 Dle Komise je rozhodujícím faktorem pro podřazení nebo nepodřazení dohody do oblasti působnosti čl. 101 odst. 1 SFEU finanční a obchodní riziko, které zástupce nese ve vztahu k činnostem, ke kterým byl zmocněn.93 Výslovně se taktéž v Pokynech uvádí, že není podstatné, jak je tato dohoda kvalifikována smluvními stranami či vnitrostátními právními předpisy, ani zda zástupce jedná za jednoho či více principálů. Pokud se jedná o tzv. pravého obchodního zástupce, který obchody nečiní na vlastní účet, ale na účet a jméno zastoupeného,94 jde o situaci, kdy zástupce nenese žádná finanční a obchodní
BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op. cit., s. 354. ROTH, ROSE et. al. op. cit., kapitola 6. 91 BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op. cit., s. 355. 92 bod 12. Pokyny k vertikálním omezením. 93 ibid. bod 13 94 BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op. cit., s. 355. 89 90
27
rizika, a která tudíž z hlediska soutěžního práva nevzbuzuje podezření na porušení soutěže.95 Argumentem a contrario potom pokud taková rizika či náklady obchodní zástupce nese (postačuje pouze jedno z demonstrativního výčtu v Pokynech96), zákaz čl. 101 odst. 1 SFEU na něj dopadá stejně jako při jiných vertikálních dohodách narušujících soutěž. V tomto případě se jedná o tzv. nepravého obchodního zástupce. Pro potřeby aplikování blokových výjimek dle nařízení č. 330/2010, se o takovém nepravém obchodním zástupci, byť jednajícím jménem anebo na účet jiného soutěžitele (dodavatele), dá hovořit jako o odběrateli.97 Výše uvedené vyplývá z definice kupujícího (odběratele) ve smyslu čl. 1, odst. 1, písm. h) nařízení č. 330/2010. Důsledkem je tedy to, že nařízení je aplikovatelné i na nepravého obchodního zástupce. Za součást pravé dohody o obchodním zastoupení se dle Komise považují následující povinnosti uložené pravému obchodnímu zástupci, neboť jsou považovány za nezbytné pro nesení obchodních a finančních rizik ze strany zmocnitele a schopnost stanovit obchodní strategii:98 –
omezení teritoria;
–
omezení okruhu zákazníků;
–
ceny a podmínky, které musí dodržovat.
I v případě, kdy se jedná o pravého obchodního zástupce, ale Pokyny nepovolují všechny aspekty pro dohodu mezi zástupcem a zastoupeným k vyhnutí se aplikaci čl. 101 odst. 1 SFEU. Podmínky jako územní nebo zákaznická exklusivita nebo zákaz jednat jako zástupce i pro konkurenční subjekty mohou v zásadě podléhat čl. 101 odst. 1 SFEU. Prvně jmenované však obecně nemají protisoutěžní efekty, kdyžto nákup jedné značky, včetně ustanovení o zákazu soutěžit po skončení smlouvy, mohou porušovat obecný zákaz, pokud vedou nebo přispívají ke kumulativnímu uzavření trhu.99 Pokyny se v tomto odklánějí od rozhodnutí ESD, které říkají, že všechny pravé dohody o zastoupení nespadají pod čl. 101 odst. 1 SFEU.100 Pokyny jsou v tomto kritizovány i mnohými autory, kteří poukazují na to, že jejich přístup jde proti vstřícnějšímu přístupu k pravým dohodám o zastoupení, který je postaven na teorii jedné hospodářské Srov. více In: LIANOS, Ioannis. Commercial Agency Agreements, Vertical Restraints and the Limits of Art. 81(1) EC: Between Hierarchies and Networks. Journal of Competition Law and Economics. 2007. Vol. 3, No. 4, s. 625 a násl. ISSN1744-6422. Dostupné např. z: Oxfordjournals [internetová databáze]. 96 bod 14 až 16. Pokyny k vertikálním omezením. 97 KINDL 2009 op. cit., s. 247. 98 bod 18. Pokyny k vertikálním omezením. 99 ibid. bod 19 100 GOYDER, D. G. et al. EC Competition Law. 5th ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. 697 s. ISBN 9780199232307. S. 202 a násl. 95
28
jednotky.101 Na celou pravou dohodu o obchodním zastoupení by proto neměl být aplikován obecný zákaz, jelikož jde vlastně o obdobu vnitřní alokace v rámci jednoho podniku, podobně jako by tomu bylo ve vztahu mateřské a dceřiné společnosti, kdy by se o této aplikaci vůbec neuvažovalo. Jednalo by se tak ve své podstatě o aplikaci dvou odlišných právních režimů na situace, které jsou si ve svém jádru velmi podobné, a co do důsledků ohledně potencionálního narušení hospodářské soutěže téměř identické. S touto kritikou se zcela ztotožňuji, byť s ohledem na postoj Komise bych doporučil soutěžitelům větší obezřetnost při sjednávání dohod spočívajících v zákazu soutěžit. I přes uvedenou kritiku je dobře, že Komise chápe dohody o zastoupení (agency agreements) široce a soustředí se zejména na zachycení ekonomické podstaty vztahu. Můžeme sem tedy zařadit různé kategorie smluv příkazního typu dle občanského zákoníku
jako
smlouvu
zprostředkovatelskou,
o
obchodním
zastoupení
či
komisionářkou.
4.2.Nákup jedné značky a výhradní nákup Dohoda ohledně výhradního nákupu (exclusive purchasing) představuje povinnost odběratele činit objednávky jedné konkrétní značky pouze u jednoho dodavatele. Ve vztahu výrobce – distributor tak distributor nesmí produkty výrobce odebírat od nikoho jiného než od výrobce samotného. Tuto vertikální dohodu je nutno odlišovat od dohody týkající se nákupu jedné značky (single branding), která představuje omezení ohledně možnosti nákupu produktů jiných značek než výrobce. Tento rozdíl je zcela zásadní, a proto ho pro názornost vysvětlím na příkladu z praxe. Výrobce traktorů Z dodává traktory T do celého světa, mimo jiné i distributorovi Y. V případě závazku distributora Y k výhradnímu odběru by distributor nesměl traktory T kupovat od nikoho jiného, než od výrobce Z. Mohl by však nakupovat traktory jiných výrobců. U závazku k nákupu jedné značky by distributor Y naopak směl traktory T poptávat kdekoliv na trhu (tj. například u distributorů v jiných teritoriích), ale nesměl by nakupovat traktory jiné značky než T. Kombinací výhradního nákupu a nákupu jedné značky je pak distributor Y zavázán k nákupu pouze traktorů T a to pouze od výrobce Z. Distributor Y by měl být opatrný, co se uzavírání toho závazku týče, neboť v případě kombinace obou dohod, by jeho podnikatelské výsledky zcela závisely na ochotě výrobce Z dodávat právě jemu a ne jiným konkurujícím 101
LIANOS 2009 op. cit., s. 648.
29
distributorům. Vhodný nástroj distributora k eliminaci tohoto rizika představuje dohoda o výhradních dodávkách a systém oboustranně výhradní distribuce s tím, že je ve smlouvě vhodné ujasnit způsoby ukončení v situaci, kdy spolupráce přestane fungovat. O těchto vertikálních dohodách je pojednáno níže. Jak je patrno z výše uvedeného, dohody o výhradním nákupu mají dopad na soutěž v rámci jedné značky tím, že redukují možnosti nákupu této konkrétní značky pouze na jeden distribuční kanál (v příkladu ten od výrobce Z). Dohody o nákupu jedné značky naopak mají dopad na soutěž mezi jednotlivými značkami tím, že uzavřou jiným výrobcům možnost využití služeb odběratele. Tzn., že se jim sníží možnosti odbytišť pro své produkty. Pokud má výrobce významnou tržní sílu nebo je na trhu více výrobců fungujících stejným způsobem, může tím spíše dojít k uzavření trhu a v případě finálních produktů k redukci soutěže v rámci konkurenčních značek.102 V praxi se používají různé způsoby jak dosáhnout prakticky stejného efektu jako u dohody o nákupu jedné značky či dohody o výhradním odběru. Těmito možnostmi jsou například: 1. minimální odběrový závazek; 2. povinnost vytváření skladových zásob; 3. rabaty ve formě množstevních nebo věrnostních slev; 4. anglická doložka. Anglická doložka představuje způsob, který odrazuje odběratele od získávání produktů u jiných zdrojů než u dodavatele tím, že ho nutí k oznámení lepších nabídek konkurence. Odběratel ji smí přijmout jen tehdy, pokud dodavatel není schopen učinit srovnatelnou nabídku. Komise se posuzování této praktiky věnovala v rozhodnutí ve věci BP Kemi v DDSF103 a následně v Pokynech říká, že toto ujednání má stejný efekt jako dohoda o zákazu soutěžit. Toto ujednání představuje dohodu o zákazu soutěžit tím spíše, pokud současně musí odběratel nahlásit, kdo tuto lepší nabídku učinil.104 Dodavatel tak získává konkurenční výhodu, kterou by normálně nedisponoval, což může dokonce napomáhat tajným dohodám o spolupráci mezi dodavateli.105
102
ROTH, ROSE et al. op. cit., s. 496. Rozhodnutí Komise ze dne 5. 9. 1979, ve věci 79/934/EEC, BP Kemi v DDSF. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 4. 1. 2016]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ 104 bod 129. Pokyny k vertikálním omezením. 105 ROTH, ROSE et al. op. cit., s. 511. 103
30
Tyto a podobné dohody ve své podstatě nutí odběratele k většímu objemu nakoupeného zboží. Dají se tak kvalifikovat jako vyloučená ujednání ve smyslu nařízení č. 330/2010 a je tak třeba závazek blíže posoudit. Základní pravidla jsou dvě. Prvním je přímá úměra mezi rizikem uzavření trhu konkurence a dobou trvání smlouvy a druhým je, že čím vyšší je podíl celkového odběru od dodavatele na celkových odběrech, tím vyšší je riziko uzavření trhu konkurenci. Ohledně prvního pravidla se na tyto dohody uplatní bloková výjimka, pokud trvání dohody je kratší než 5 let, přičemž dohoda na dobu neurčitou se považuje za dobu na dobu delší než 5 let, stejně tak jako dohoda s automatickou prolongací po 5 letech.106 O druhém pravidlu se zmiňují Pokyny v tom smyslu, že pokud ujednání nenutí kupujícího nakupovat více než 80 % požadovaného zboží a služeb pro daný trh od jednoho dodavatele, nejedná se o vyloučené omezení ani v případě nedodržení první podmínky. Pokud ano, a současně není splněna ani první podmínka (maximálně 5 let), je toto omezení vyloučeno z nařízení č. 330/2010, nicméně na zbylou část dohody (je-li od tohoto ujednání oddělitelná) se nařízení vztahuje. I nadále je však nutno pro možnost aplikace blokových výjimek pamatovat na 30% hodnotu prahového podílu na trhu u obou účastníků dohody. Nicméně i v případě, že nebudou splněny výše uvedené podmínky pro použitelnost vynětí dle nařízení č. 330/2010, je i tak možné, že dohoda bude naplňovat podmínky pro ex lege výjimku dle čl. 101 odst. 3 SFEU, či § 3 odst. 4 ZOHS. U tohoto typu závazku je to v mnoha případech ospravedlnitelné tím, že takové ujednání umožňuje dodavateli lépe organizovat výrobu, plánovat prodeje či efektivněji distribuovat, popřípadě je odůvodněno ochranou nenávratných investic dodavatele do prohloubení vztahu s příslušným odběratelem.107 I Komise v tzv. Green Paper říká, že tyto dohody mohou přinést pozitiva pro distribuci. Umožní stranám plánovat výrobu a prodej s větší precizností a pro delší období, eliminovat jejich rizika v proměnlivosti tržních podmínek a dále snížit náklady výroby, skladování a marketingu.108 Zde můžeme pozorovat prosazení změny v posuzování těchto dohod Komisí a aplikaci více ekonomického přístupu. Tento přístup se nejvíce projevuje v tzv. Delimitis testu, který své jméno dostal od rozhodnutí, kde byl poprvé představen – Delimitis v. Henninger
čl. 5/1. Nařízení č. 330/2010. KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s. 264. 108 bod 125. Green Paper on Vertical Restraints in EC Competition Policy of 22. January 1997, COM/96/0721. ISSN 02541475. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 5. 1. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 106 107
31
Brau.109 Šlo o dohodu mezi frankfurtskou kavárnou a lokálním pivovarem, kde se kavárna zavázala odebírat pivo a lehce alkoholické nápoje pouze od jednoho dodavatele a od s ním propojených osob. Směla však odebírat od jiných dodavatelů mimo Německo. Podobně uzavřených dohod měl pivovar celou řadu a jednalo se tak vlastně o síť dohod obsahujících zákaz soutěžit. Rozhodnutí mj. opakuje, že primárním účelem těchto dohod není narušit soutěž. Je tedy nutno zjistit jejich negativní dopady. Samotný test stanovuje, že jedině v případě, že relativní trh je uzavřen jiným zahraničním nebo domácím výrobcům, a současně jsou to právě tyto posuzované dohody, které významně přispívají k tomuto uzavření trhu,110 mohou být tyto shledány jako dohody mající za důsledek narušení hospodářské soutěže ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, resp. § 3 odst. 1 ZOHS. Delimitis test byl dále rozváděn rozhodovací praxí ESD i Komise a odraz nalezl jak v Pokynech, tak v oznámení de minimis.111 Z vlastní zkušenosti mohu říci, že prosazení těchto typů vertikálních dohod je velmi složité. Vše se odvíjí od síly dodavatele a toho, co může odběrateli nabídnout „na oplátku“. I tak je ale zapotřebí dobrých kontraktačních dovedností při snaze vysvětlit odběrateli případné výhody pro něj z toho plynoucí. Ještě složitější je pak na porušení těchto ujednání navázat sankce. Obecně tedy lze říci, že tyto dohody jsou přítěží spíše pro odběratele, a proto je jejich prosazení dodavatelem často problematické.
4.3.Výhradní distribuce Přestože je výhradnost využívána zejména výrobci produktů, které vyžadují prodejní servis, je možné je používat pro většinu zboží a služeb.112 Vzhledem k tomu, že Komise v Pokynech odlišuje mezi výhradní distribucí (stricto sensu) a výhradním přidělováním zákazníků,113 budu i já tyto dvě dohody odlišovat a specifika výhradního přidělování zákazníků rozeberu v následující podkapitole. Dohody o výhradní distribuci představují závazek dodavatele, že do určitého geograficky smluvně vymezeného teritoria bude své produkty dodávat pouze a jen jednomu výlučnému distributorovi. Zároveň je distributor omezen v aktivních prodejích (k tomu níže) mimo svoje výhradně přidělené Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 25. 2. 1991, ve věci C-234/89, Stergios Delimitis v Henninger Bräu AG. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 10. 1. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 110 ROTH, ROSE et al. op. cit., s. 501. 111 KINDL In: MUNKOVÁ et. al. 2012 op. cit., s. 263. 112 SOLOMON, Louis; JOFFE, Robert. Exclusive Distribution and Antitrust. Fordham Law Review. 1985, vol. 53, s. 491. ISSN 0015704X. Dostupné např. z: Heinonline [internetová databáze]. 113 bod 151 a násl. (výhradní distribuce) a bod 168 a násl. (výhradní přidělování zákazníků). Pokyny k vertikálním omezením. 109
32
teritorium.114 Dalším typickým ujednáním v dohodě o výhradní distribuci je závazek dodavatele zavázat své ostatní distributory v jiných teritoriích, že nebudou aktivně vyhledávat zákazníky v tomto výhradním teritoriu distributora (častěji, při celém systému výhradních dohod o distribuci, že nebude docházet aktivnímu vyhledávání zákazníků mimo svoje teritorium obecně). Obvykle je taktéž dodavatel zavázán, že v tomto výhradním teritoriu nebude vykonávat své vlastní prodeje. Pokud tomu tak není, je terminologicky správnější hovořit o „jediném distributorství“ (sole distributorship).115 V praxi se však oba pojmy směšují.116 Před rozborem faktorů, které je nutno zvažovat při posuzování zakázanosti těchto dohod, je nutné zmínit rozhodnutí ESD ve věci Société Technique Minière v. Maschinenbau Ulm,117 kde soud konstatoval, že dohoda o výhradní distribuci nemá za svůj účel narušit soutěž, ale musí být v tržním kontextu posuzováno, zda to není jejím důsledkem.118 Tato dohoda může narušit soutěž v rámci značky, nicméně tam, kde jsou silní konkurenti je tento nedostatek vyvážen konkurencí mezi jednotlivými značkami. Tyto dohody pomáhají eliminovat problém free-ridingu, kdy dávají distributorovi záruku, že na jeho investicích do rozvoje svěřeného území v podobě marketingu, budování dobrého jména značky atp. nebude „parazitovat“ někdo jiný, v ekonomii označovaný jako černý pasažér.119 Dále tyto dohody obecně vedou ke zlepšení v distribuci tím, že dodavatel nemusí udržovat velké množství obchodních vztahů s velkým počtem dealerů a distributorů. Jednáním pouze s jedním distributorem lze předejít jazykovým, právním či dalším obtížnostem v mezinárodním obchodě, které mohou nastat.120 Dalším pozitivem mohou být úspory z rozsahu v dopravě a distribuci, které mohou vytvořit prostor pro konečnou nižší cenu121 a tedy podíl spotřebitele na výhodách z této dohody plynoucích. Více ohledně aspektů, které je třeba brát v potaz a
BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op.cit., s. 357. ROTH, ROSE et al. op. cit., s. 429. 116 BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op.cit., s. 357. 117 Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 30. 6. 1966, ve věci C-56/65 235, Société Technique Minière v Maschinenbau Ulm. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 10. 1. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 118 WHISH op. cit., s. 629. 119 Ohledně jednoduchého vysvětlení problému černého pasažéra (byť na veřejných statcích) odkazuji na základní učebnici ekonomie: MANKIW, Gregory. Zásady ekonomie. Praha: Grada Publishing, 1999. 763 s. ISBN 9788071698913. S. 233-237. 120 FAULL, Jonathan; NIKPAY Ali et al. The EC Law of Competition. Oxford: Oxford University Press, 1999. 961 s. ISBN 019876538X. S. 474. 121 BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op.cit., s. 357. 114 115
33
argumentů ve prospěch této dohody i proti ní obsahují Pokyny. 122 Pravidla pro hodnocení vertikální dohody dle Pokynů shrnuje Bejček,123 a proto pro na něj v tomto případě odkazuji. Bloková výjimka se na dohody o výhradní distribuci vztahuje při splnění 30% hranice tržních podílů na relevantním trhu u obou stran dohody a současně pokud dohoda neobsahuje tvrdá omezení. V tomto případě je třeba brát v potaz zejména to uvedené v čl. 4 písm. b),124 tedy omezení pasivních prodejů mimo vymezené území. Zákaz aktivních prodejů mimo exklusivní teritorium tedy není problematický. To však neplatí při dohodě o výhradní distribuci sjednané v rámci dohody o selektivní distribuci (viz kapitola 4. 6.). V systému selektivní distribuce se totiž aplikují i tvrdá omezení v čl. 4 písm. c) a d),125 která vylučují aplikaci blokové výjimky u dohod obsahujících zákaz jak aktivních, tak pasivních prodejů konečným uživatelům členy tohoto systému, stejně tak pro dohody ohledně křížových dodávek mezi distributory uvnitř tohoto systému. Aktivní vs. pasivní prodeje: „Aktivním prodejem se rozumí aktivní přístup k jednotlivým zákazníkům, například prostřednictvím přímé poštovní reklamy, včetně nevyžádaných e-mailů, nebo návštěv; nebo aktivní přístup k určité skupině zákazníků či zákazníkům na určitém území prostřednictvím reklamy v médiích či na internetu nebo jiné propagační činnosti konkrétně zaměřené na tuto skupinu zákazníků či zákazníky na tomto území. Za aktivní prodej skupině zákazníků nebo zákazníkům na určitém území je považována i reklama nebo propagační činnost, která je přitažlivá pouze pro kupujícího, pokud oslovuje (také) tuto skupinu zákazníků nebo zákazníky na daném území. Pasivním prodejem se rozumí reagování na nevyžádané požadavky jednotlivých zákazníků včetně dodávky zboží nebo služeb těmto zákazníkům.“126 Příkladem omezování pasivního prodeje je omezení využívání internetových stránek distributorem, kdy distributor nesmí bránit zákazníkům v přístupu na ně. Dalším příkladem je dohoda, aby distributor omezil podíl e-prodejů. Stejně tak možnost daná zákazníkovi ohledně volby jazyka webu při e-prodeji nemění nic na charakteru prodeje jako pasivního. Nejtypičtějším příkladem je však dohoda, která nutí distributora odmítnout zákazníka,
bod 153 a násl. Pokyny k vertikálním omezením. BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op.cit., s. 358. 124 čl. 4 písm. b). Nařízení č. 330/2010. 125 ibid. čl. 4 písm. c), d). 126 bod 51. Pokyny k vertikálním omezením. 122 123
34
jakmile z jeho osobních údajů zjistí, že patří mimo jeho výhradní území s tím, že je často dokonce povinen jej odkázat na příslušného distributora. Pokyny poskytují návod pro individuální posuzování případů, pro něž není bloková výjimka aplikovatelná.127 Je totiž nutno opět připomenout, že i v případě, kdy vertikální dohoda nesplňuje požadavky pro aplikaci nařízení o blokových výjimkách, nemusí být nutně neplatná.128 Čím výraznější budou dopady příslušných vertikálních omezení na soutěž mezi značkami, tím spíše bude porušení čl. 101 odst. 1 SFEU, resp. § 3 odst. 1 ZOHS pravděpodobné. Pokud naopak bude ovlivněna pouze soutěž uvnitř značky, nemělo by k citelnému narušení hospodářské soutěže zpravidla docházet.129 Ze strany dodavatele odkazuji na možné výhody a nevýhody tohoto typu vertikální dohody na kapitolu 2. 4. této práce. Z pohledu distributora je nutné zvažovat zejména velikost a potenciál trhu, ke kterému se má výhradnost vztahovat. V případě malého trhu se slabou poptávkou by omezení aktivních prodejů mimo výhradní teritorium mohlo představovat překážku rozvoje a využívání potenciálu, který nabízí teritoria sousední. V praxi je totiž možné, že síť dohod o výhradní distribuci nepokrývá všechna teritoria, kde je po produktech dodavatele existující či potencionální poptávka, a že tedy existuje odbytiště, které není „zasmluvněno“ žádnou dohodou o výhradní distribuci ohledně výrobků dodavatele. Pokud si je distributor vědom takové možnosti expanze a současně je v jeho možnostech, doporučuji, aby si vyjednal s dodavatelem možnost dodávat aktivně i do tohoto teritoria, byť třeba ne na bázi exklusivity. Dále bych doporučil v dohodě pamatovat na vyloučení možnosti dodavatele dodávat na vybrané území přímo koncovým zákazníkům. Jinými slovy je třeba si pohlídat, aby se opravdu jednalo o dohodu o exklusivní distribuci a nikoli o dohodu o jediném (sole) distributorovi (rozdíl je popsán výše).
4.4.Výhradní přidělování zákazníků Dohoda o výhradním přidělování zákazníků je velmi podobná dohodě o výhradní distribuci. V této kapitole tak zmíním jen její odlišnosti. Ve zbytku proto odkazuji na předchozí kapitolu 4. 3. této práce.
127
WHISH op. cit., s. 629. EZRACHI op. cit., s. 108. 129 KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s. 250-251. 128
35
Tato dohoda představuje závazek dodavatele, že bude své produkty dodávat pouze jednomu distributorovi ve vztahu k určité skupině zákazníků. Stejně tak jako u výhradní distribuce (stricto sensu) i tady je tento závazek doplněn o zákaz daný distributorovi ohledně aktivních prodejů jiným skupinám výhradně přidělených zákazníků (tj. exklusivních zákazníků jiného distributora). To, jakým způsobem je tato skupina stanovena, je z pohledu soutěžního práva irelevantní. Dokážu si představit, že součástí dohody bude seznam takto výhradně přidělených zákazníků, který bude současně přenesen do určitého „registru“ všech výhradně přidělených zákazníků. Každý distributor by pak věděl, který zákazník je „neexklusivní“, a který je exklusivně přidělen některému distributorovi. Obdobně by šlo skupinu potencionálních zákazníků rozdělit dle konkrétních objektivních kritérií, např. povolání. Co se vhodného řešení z hlediska marketingu týče, přijde mi o poznání praktičtější řešení na základě dohod o teritoriální výhradní distribuci. Cílení marketingové kampaně na určité teritorium je jednodušší než na určitou skupinu zákazníků. Navíc shledávám velmi složité v případě větších kampaní odlišit, kdy už jde o porušení zákazu aktivních prodejů a kdy ještě nikoliv. Dalším argumentem je, že v případě exklusivního teritoria, je zde možnost pro distributora lépe rozvíjet dealerskou síť. Samozřejmě si však lze představit situace, kdy jsou dohody o výhradním přidělování zákazníků tou správnou cestou. Mohlo by tomu tak být například u meziproduktů, jakožto produktů primárně určeným profesionálním zákazníkům, nebo u finálních produktů, kde je reálně možné určit různé skupiny zákazníků se specifickými požadavky na produkt. Většinou ale výhradní přidělování konečných zákazníků nepřináší kýžený účinek.130
4.5.Výhradní dodávka Dohody o výhradní dodávce zavazují nebo podněcují dodavatele prodávat určité zboží nebo služby za účelem konkrétního použití nebo dalšího prodeje pouze nebo zejména jednomu kupujícímu.131 Dle předchozího nařízení č. 2790/1999132 se závazkem výhradních dodávek „rozumí jakýkoli přímý nebo nepřímý závazek nutící dodavatele bod 171. Pokyny k vertikálním omezením. Pravidla hospodářské soutěže pro dodavatelské a distribuční dohody [online]. Lucembursko: Úřad pro publikace Evropské unie, 2012 [cit. 20. 1. 2016]. ISBN 978-92-79-22112-5. Dostupné z: http://bookshop.europa.eu/ 132 čl. 1 písm. c). Nařízení Rady č. 2790/1999 ze dne 22. 12. 1999 o použití čl. 81 odst. 3 Smlouvy na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 26. 1. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 130 131
36
prodávat zboží nebo služby uvedené v dohodě pouze kupujícímu v rámci Společenství za účelem určitého použití nebo dalšího prodeje“. Nařízení účinné k dnešnímu dni však tuto definici nepřevzalo. Na první pohled obdobná definice v Pokynech 133 však přináší dle Kindla134 podstatný rozdíl v tom, že se nemusí jednat jen o jednoho kupujícího v rámci celého unijního trhu, ale i jednoho kupujícího v rámci relevantního trhu. Bylo by tak možno vidět podobnost se závazkem dodavatele, který plyne z dohody o výhradní distribuci, kde by výhradní dodávka tvořila část této dohody. Exklusivní dodávka se však dle mého názoru týká pouze relevantního trhu (určeného jeho zeměpisnou, věcnou a časovou stránkou), kdežto u výhradní distribuce spatřuji rozdíl. Je zde taktéž sjednán závazek dodavatele nedodávat nikomu jinému do stanoveného teritoria, avšak toto teritorium se stanovuje čistě smluvně tak, aby bylo uspořádání jednotlivých teritorií v souladu s jejich obchodním potenciálem. Pokud je potenciál malý, může být teritorium velké a tvořit i několik zemí. U velkých zemí s velkým potenciálem může být naopak země „rozdělena“ na několik teritorií. Na dohody o výhradních dodávkách se aplikuje bloková výjimka při splnění jejích základních předpokladů. Při nemožnosti její aplikace Komise vidí soutěžní riziko v možném uzavření trhu pro ostatní kupující. To je podobné i u výhradní distribuce, a to zejména tehdy, pokud se výhradní distributor stane výhradním kupujícím na celém relevantním trhu. Při zkoumání negativních dopadů takové dohody se neklade důraz jen na postavení kupujícího, ale i na rozsah a délku trvání takové dohody, přičemž ujednání přesahující pět let (nebo na dobu neurčitou) jsou problematické, zejména u finálních produktů. „V souvislosti s uzavřením trhu hraje důležitou roli i obchodní úroveň a povaha výrobku. Protisoutěžní uzavření je méně pravděpodobné v souvislosti s meziproduktem nebo v případě homogenního výrobku.“135
4.6.Selektivní distribuce Selektivní distribuce představuje další z forem distribuce. Od výhradní distribuce se liší zpravidla tím, že zatímco neexistuje konkrétně určené území, které je přiděleno dealerovi (na vyšší úrovni distribučního řetězce distributorovi), jsou členové tohoto systému omezeni v prodejích smluvních produktů (aktivních i pasivních) jiným
bod 192. Pokyny k vertikálním omezením. KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s. 258. 135 bod 199. Pokyny k vertikálním omezením. 133 134
37
dealerům, kteří se nacházejí mimo systém selektivní distribuce.136 Prodávat tak smějí jen ostatním členům a konečným zákazníkům. V tomto systému tak není přítomný prvek teritoriality ani se nepřidělují zákazníci podle určitých kritérií.137 Nařízení č. 330/2010 vymezuje selektivní distribuční systém jako „distribuční systém, ve kterém se dodavatel zavazuje přímo nebo nepřímo k prodeji smluvního zboží nebo služeb pouze distributorům vybraným na základě stanovených kritérií, a ve kterém se tito distributoři zavazují, že nebudou prodávat toto zboží nebo tyto služby neschváleným distributorům na území, které je dodavatelem vyhrazeno pro provoz systému“.138 Tento systém se používá tehdy, pokud chce dodavatel omezit subjekty (dealery či distributory), kterým mohou být jeho produkty prodávány.139 Typicky tomu tak je u složitějších či luxusnějších finálních produktů. Dodavatel chce zaručit vysokou kvalitu a profesionálnost distribuce a souvisejících služeb či se snaží právě budovat produkt luxusního image. Aby se subjekt mohl dostat „dovnitř“ tohoto systému, musí splnit určitá kvalitativní, případně kvantitativní kritéria. Pokud jsou subjekty vybírány čistě na základě kvalitativních kritérií (kvalifikovanost personálu, odpovídající prodejní prostory, velikost obratu, vhodný název obchodu, řádný poprodejní servis atd.), tak obecně řečeno tyto dohody nespadají pod obecný zákaz čl. 101 odst. 1 SFEU, resp. § 3 odst. 1 ZOHS.140 Problematické se stávají tehdy, pokud jsou stanovena současně i kritéria kvantitativní (omezení celkového počtu distributorů, minimální odběrový závazek atd.).141 Kvalitativní kritéria musí být dle Evropského soudního dvora stanovena
objektivně,
jednotně
pro
všechny
potencionální
prodejce
a
na
nediskriminační bázi. ESD si je vědom důležitosti cenové konkurence, nicméně připustil i existenci jiných efektivních forem konkurence.142 V následné judikatuře ESD více rozvinul tuto tzv. Metro doktrínu a stanovil kritéria pro posuzování systému, tedy
136
GOYDER et. al. op. cit, s. 231. BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op. cit., s. 359. 138 čl. 1 odst. 1 písm. e). Nařízení č. 330/2010. 139 ROTH, ROSE et. al. op. cit., s. 449. 140 ROTH, ROSE et. al. op. cit., s. 449. 141 BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op. cit., s. 359. 142 Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 25. 10. 1977, ve věci C 26/76, Metro SB-Großmärkte. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 30. 1. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 137
38
kdy jej lze považovat jako založený na čistě kvalitativních kritériích, a tudíž mimo obecný zákaz. Tato kritéria jsou tři.143 Prvním z nich je, že dotyčný produkt musí být povahy, která vyžaduje systém selektivní distribuce, tj. kdy potlačení cenové konkurence, k čemuž selektivní distribuce vede, ve prospěch zavedení necenové konkurence (spočívající ve splnění kvalitativních kritérií) je objektivně zdůvodnitelné. Je možno dále identifikovat tři kategorie produktů, která toto splňují:
nejjasnější je kategorie produktů, které jsou technicky složité natolik, že vyžadují kvalifikovaný personál a odpovídající poprodejní služby, jsou to například automobily, kamery, elektronika, hodinky aj.;
dále to jsou produkty, u kterých je image značky tím nejdůležitějším aspektem, jako např. parfémy, luxusní kosmetika, zlaté či stříbrné šperky aj.;
poslední skupinou jsou noviny, jelikož ty pro svou extrémně krátkou životnost vyžadují opatrnost v distribuci. Druhým požadavkem je, že kritéria musí být čistě kvalitativní, jednotně
stanovena pro všechny potencionální prodejce a na nediskriminační bázi. Každý prodejce by tak měl být schopný splnit stanovené požadavky. Problémem je často to, že není jednoduché určit, zda je určité kritérium kvalitativní povahy, či nikoliv. Tak například požadavek na držení minimální skladové zásoby produktů, minimální procento obratu týkajícího se daného produktu nebo propagace produktu jsou často shledány i jako kritéria kvantitativní povahy, byť splňující kritéria čl. 101 odst. 3 SFEU. Třetím kritériem Metro doktríny je to, že kritéria jsou omezena jen na ty objektivně nutná omezení k ochraně kvality daného produktu. Jedná se vlastně o určitou proporcionalitu. Například garance určitého zisku dealerovi tuto proporcionalitu nenaplňuje.144 Na tomto místě je však nutno upozornit, že i v případě nenaplnění výše uvedených kritérií Metro doktríny, může dohoda požívat výhod blokové výjimky, pokud splní stanovené požadavky na nepřekročení prahové hodnoty podílu obou stran dohody a na absenci některých tvrdých či vyloučených omezení. Pro aplikaci blokové
143
WHISH op. cit., s. 631. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 25. 10. 1983, ve věci C 107/82, AEG-Telefunken. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 2. 2. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 144
39
výjimky se totiž neprovádí žádný test zkoumající povahu výrobku ani jiné aspekty. Pokud však povaha výrobku nevyžaduje selektivní distribuci, nevýhody omezení soutěže v rámci značky převáží, a je tak pravděpodobné, že budou výhody blokové výjimky odejmuty.145,146 Při hodnocení škodlivých účinků na soutěž je velmi důležité se zabývat postavením dodavatele na trhu a současně též postavením konkurenčních podniků. Omezení soutěže v rámci jedné značky může být vyvažováno silnou konkurencí mezi značkami. Dalším důležitým faktorem je počet dodavatelů využívajících systém selektivní distribuce na jednom trhu.147 Kumulativní účinek selektivních distribučních sítí je však málo pravděpodobný pokud se podíl na trhu, kde se selektivní distribuce využívá, je nižší než 50 %.148 Pro možnost aplikace blokové výjimky dodavatel nesmí zakázat křížové dodávky mezi členy systému,149 nesmí ukládat členům zákaz pasivních ani aktivních prodejů konečným uživatelům150 ani určovat pevnou či minimální prodejní cenu odběratele.151 Tato ujednání jsou považována za tvrdá se všemi důsledky z toho vyplývajícími. Je však možno omezit distributora v tom, že smí prodávat jen ze schválených prodejních prostor. Oproti jiným formám distribuce se, jak vidno, u selektivní zakazuje i omezení ohledně aktivních prodejů a křížové dodávky. Důvodem je posílení konkurenčního prostředí mezi členy systému navzájem. Vyloučeným ujednáním je pak „jakýkoli přímý nebo nepřímý závazek ukládající členům systému selektivní distribuce neprodávat značky určitých soutěžících dodavatelů“.152 Cílem této podmínky je zabránění nekalým praktikám na horizontální úrovni, které se zaměřují na vytvoření určitého selektivního klubu značek hlavních dodavatelů s tím, že určité značky jsou z něj vyloučeny.153 Internetové prodeje (e-commerce) Ke smluvnímu ujednání v rámci systému selektivní distribuce, které zakazuje jeho členům internetové prodeje, se unijní soudy staví velmi negativně. Spatřují v něm ujednání, jehož cílem je omezení soutěže, které je ospravedlnitelné jen tam, kde jsou BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op. cit., s. 360. bod 186 Pokyny k vertikálním omezením. 147 bod 177. Pokyny k vertikálním omezením. 148 ibid. bod 179. 149 čl. 4 písm. d). Nařízení č. 330/2010. 150 ibid. čl. 4 písm. c). 151 ibid. čl. 4 písm. a). 152 ibid. čl. 5 písm c). 153 BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op. cit., s. 360. 145 146
40
dány objektivní
důvody spočívající
ve
vlastnostech
daného
výrobku
nebo
ekonomickými přínosy, z nichž alespoň část těží spotřebitel.154 Využívání internetových stránek je obecně považováno za pasivní formu prodeje, protože se jedná o přiměřený způsob, jakým mohou zákazníci oslovit distributora.155 To implikuje závěr, že obecný zákaz online prodejů je tvrdým omezení, který tedy vylučuje možnost aplikace nařízení č. 330/2010. Důležitým rozhodnutím, co se této problematiky týče, je rozsudek SDEU Pierre Fabre Demo-Cosmétique SAS.156 Soud zde posuzoval ujednání, které fakticky omezovalo
e-prodeje
tím,
že
distributorům
ukládalo
povinnost
přítomnosti
diplomovaného farmaceuta při prodeji kosmetických výrobků a výrobků osobní hygieny. Dodavatel argumentoval tím, že jeho přítomnost je nutná pro odbornou radu a přímé prohlédnutí pokožky, hlavy, vlasů atd. Soud zde neshledal, že povaha výrobků či ekonomické přínosy tento zákaz objektivně ospravedlňují. Zajímavé jsou také závěry francouzského soutěžního úřadu ohledně toho, kde povaha výrobku zákaz e-prodejů ospravedlňuje. Jeho rozhodovací praxe k internetovým obchodům je v porovnání se soutěžními úřady jiných členských států nejbohatší,157 a proto je vhodné provést analýzu této problematiky právě na těchto rozhodnutích. V rozhodnutích z roku 2006 shledal, že zákaz internetového prodeje parfumerie158 a hi-fi souprav159 je ospravedlnitelný, jelikož jde o výrobky, jejichž charakteristika nemůže být zprostředkována na dálku. Totožnou argumentaci však odmítl, co se prodeje luxusních hodinek týče.160 Toto posuzování je zajímavé zejména v kontrastu s rozhodnutím SDEU ve věci Ker Optika bt, kde soud odmítl omezení prodeje kontaktních čoček prostřednictvím internetu v zájmu ochrany zdraví zákazníků, neboť dle něj je k ochraně
NERUDA, Robert et al. Paralelní dovozy v právu EU [online]. EU LegalNews. 2015, č. 6, s. 7 [cit. 5. 2. 2015]. Dostupné z: http://www.havelholasek.cz/images/stories/publikace/eu_legal_news_cz_2015_06.pdf 155 bod 52. Pokyny k vertikálním omezením. 156 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 13. 10. 2011, ve věci C 439/09,Pierre Fabre DermoCosmétique. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 2. 2. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ 157 SAINT-ESTEBAN, Robert et al. On-line reselling and selective distribution networks: What can be learnt from the French experience? Journal of European Competition Law & Practice. 2010, Vol. 1, No. 3, s. 246. ISSN 2041-7772. 158 Rozsudek francouzského soutěžního úřadu ze dne 13. 3. 2006, ve věci n°06-D-04 bis*, parfémy. Dostupné z: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/06d04.pdf 159 Rozsudek francouzského soutěžního úřadu ze dne 5. 10. 2006, ve věci n°06-D-28, Hi-fi a domácí kina. Dostupné z: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/06d28.pdf 160 Rozsudek francouzského soutěžního úřadu ze dne 24. 7. 2006, ve věci n°06-D-24, Festina hodinky. Dostupné z: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/06d24.pdf 154
41
tohoto cíle možno využít méně omezující alternativy.161,162 Je proto potřeba tyto odlišnosti objasnit. Soutěžní autority a soudy se musely vypořádat se značným počtem vertikálních omezení na internetové prodeje v rámci selektivních distribučních systémů. Z nich lze vyvodit tři stupně závažnosti těchto omezení.163 1. Mírná regulace internetových prodejů, která je obecně považovaná za souladnou se soutěžním právem. Jedná se o legitimně uložené povinnosti ohledně standardů pro ecommerce (grafický a textový obsah stránek, doba dodání, možnost vracení výrobků, poskytování rad a informací zákazníkovi). Tak tomu bylo v případě citovaného rozhodnutí ohledně Hi-fi soustav. V případě rozhodnutí Festina France usiloval o vstup do systému distributor, který měl zájem prodávat pouze online. Výrobce jej však odmítl, aniž by smlouva obsahovala ujednání limitující online prodeje. To dle francouzského soutěžního úřadu nebylo ospravedlnitelné. Festina se tedy zavázala změnit distribuční smlouvu tak, aby byl internetový prodej umožněn jen maloobchodníkům s kamennou prodejnou, což soutěžní úřad přijal. 2. Silná regulace internetových prodejů Omezení e-commerce na ty prodejce, kteří mají kamennou prodejnu, může být doprovázeno dalšími podmínkami, které závažnost tohoto omezení zesilují. Jde o stanovení minimálního obratu prodejů z kamenných prodejen, jejich existence po určitou minimální dobu atd. Ačkoliv Komise stanovení minimálního podílu offline prodejů nepovažuje za nezbytné, některé soutěžní úřady to vidí odlišně s tím, že to může vést k udržení nezbytné reputace značky.164 Další nejasnou věc představuje odlišná cenotvorba pro online a offline prodávané zboží. Komise tuto praktiku
Ty mohou spočívat ve využití výsledků zkoušek, které zákazník podstoupil nedávno, tj. lze tyto zkoušky podstoupit oddělitelně od samotného nákupu kontaktních čoček. Dále může zákazník využít interaktivních prostředků ohledně poradenství, které jsou přístupné na dotyčné internetové stránce. 162 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 2. 12. 2010, ve věci C 108/09, Ker-Optika. In: EURlex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 5. 3. 2016]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ 163 BUCCIROSSI, Paolo. Vertical restraints on e-commerce and selective distribution. Journal of Competition Law & Economics. 2011, Vol. 11, No. 3, s.747–773. ISSN 1744642. 164 VOGEL, Louis. EU Competition Law Applicable to Distribution Agreements: Review of 2011 and Outlook for 2012. Journal of European Competition Law & Practice. 2012, Vol. 3, No. 3, s. 279-280. ISSN 1744642. 161
42
shledává za tvrdé omezení pasivního prodeje,165 kdežto německý soud ji posoudil jako legitimní vzhledem k přidané hodnotě pro zákazníka při offline prodeji.166 3. Totální zákaz internetových prodejů představuje tvrdé omezení, pokud není objektivně ospravedlnitelný. Uvedené vychází z konzistentní judikatury, např. z rozhodnutí Pierre Fabre Dermo-Cosmétique. Dodavatel uvažující o tomto systému by měl zvážit, zda jeho produkt splňuje kritéria Metro doktríny, případně požadavky na možnost aplikace blokové výjimky. Měl by mít na paměti, že v rámci tohoto systému (na rozdíl od výhradní distribuce) nemůže odběratelům zakázat aktivní prodeje konečným zákazníkům mimo určité území, což může být limitující pro cenotvorbu na jednotlivých trzích. Jen výjimečně je možné, že kombinace selektivní distribuce a výhradnosti splní požadavky čl. 101 odst. 3 SFEU. Je tomu tak tehdy, kdy je to nezbytné k ochraně významných investic do příslušného teritoria.167 Při snaze o redukci počtu odběratelů by měl dodavatel zvolit cestu stanovováním přísnějších kritérií kvalitativní povahy. Příkladem může být sektor nových automobilů, kde je distributor zavázán dokonce i co do velikosti showroomu vzhledem k velikosti města. Vhodné se mi jeví stanovení kritérií, které musí distributor splňovat, a jejich hodnocení způsobem ano/ne. Samozřejmě v situaci, kdy je to z pozice dodavatele prosaditelné. Pokud distributor jednou nesplní, bude vyřazen ze sítě. Jak již bylo naznačeno výše, tuto distribuční strategii bych doporučoval využívat u finálních produktů dlouhodobé spotřeby, jako technicky náročné stroje, elektronika nebo např. motorová vozidla. Dále tam, kde je důležitým aspektem prodeje odborně zajištěný poprodejní servis. Tato strategie je náročnou z důvodu obtížnosti komunikace uvnitř distribučního kanálu, ale umožňuje dodavateli lépe kontrolovat způsob prodeje, prezentaci produktů i komunikaci s koncovými zákazníky.168
4.7. Omezení cen pro další prodej Dohody obsahující ujednání ohledně přímého nebo nepřímého stanovení pevné nebo minimální ceny, kterou musí odběratelé dodržet, patří mezi tvrdá omezení. Taková bod 52 písm. d). Pokyny k vertikálním omezením. Response to the Consultation on the Review of the Vertical Restraints Block Exemption Regulation and Guidelines [online]. European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations [cit. 6. 3. 2016]. Dostupné z: http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/europeanfederationpharmaceutic alindustriesassoc_en.pdf 167 ROTH, ROSE et al. op. cit., s. 474. 168 MACHKOVÁ op. cit., s. 160. 165 166
43
dohoda dle převládající rozhodovací praxe nesplňuje podmínky pro aplikaci zákonné, jakožto i blokové výjimky.169 Společně s omezováním exportu jsou dohody o určování minimální (pře)prodejní ceny považovány za dohody, jejichž účelem je narušení soutěže (the object box), což má za následek jejich faktickou zakázanost.170 Komise v Pokynech však jejich hypotetickou dovolenost připouští, a to zejména při zavádění nového výrobku během zaváděcího období, pro účinnou krátkodobou marketingovou kampaň s nízkou cenou nebo pro poskytování předprodejních služeb.171 Historicky tyto dohody byly často iniciovány odběrateli, kteří chtěli po svých dodavatelích stanovení minimálních cen,172 což by jim při vhodném nastavení a případné „spolupráci“ s jinými odběrateli zajistilo „zaručený“ profit a omezilo konkurenci na tu necenovou. Dohody stanovující minimální nebo pevnou cenu je však nutno odlišovat od dohod, jejichž podstatou je určení maximální nebo doporučené ceny pro další prodej, jež obecně nejsou považovány za soutěžně nebezpečné.173 Ty při splnění požadavku nepřekročení prahové hodnoty 30 % na každé straně dohody spadají do působnosti nařízení č. 303/2010. Bloková výjimka se však aplikuje jen tehdy, pokud takto stanovené ceny nemají de facto stejný charakter jako minimální nebo pevné ceny. K narušení může dojít například tehdy, pokud se doporučená cena stane jednostranně (přímo i nepřímo) vynucovanou, třeba s ohledem na poskytování určitých slev či bonusů nebo jiných forem výhod. Při překročení hranice 30 % se posoudí rizika pro hospodářskou soutěž. Jde-li skutečně o nezávazné doporučení či o určení maximální ceny, nejsou takové dohody zakázány tehdy, pokud na trhu fakticky nezpůsobily vytvoření jednotné hladiny cen,174 a nemají tedy obdobný účinek jako stanovení ceny pevné. Negativní účinek může nastat také tím, že maximální nebo doporučené ceny povedou k nekalým praktikám mezi dodavateli.175 Důležitým faktorem hodnocení je i postavení dodavatele na trhu, neboť „odlišit se od ceny navržené významným dodavatelem na trhu a jimi považované ‚nejlepší‘ ceny pro další prodej může být obtížné“.176 Nelze tedy vyloučit, že i doporučená či maximální cena výrazně poškozují soutěž, a tudíž se na ně neaplikuje bloková výjimka. Stále však zůstává možnost BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op. cit., s. 363. WHISH op. cit., s. 116 a násl. 171 bod 225. Pokyny k vertikálním omezením. 172 KORAH op. cit., s. 283. 173 PETR, Michal. Zakázané dohody a zneužívání dominantního postavení. Praha: C. H. Beck, 2010. 607 s. ISBN 9788074003073. S 233. 174 RAUS In: REUS, ORŠULOVÁ op. cit., s. 109. 175 bod 227. Pokyny k vertikálním omezením. 176 ibid. bod 228. 169 170
44
poslední záchrany v podobě legální výjimky. U maximální ceny je to představitelné při snaze o zamezení dvojité marginalizace, která škodí konečnému zákazníkovi nebo může napomoci při soutěži s ostatními značkami.177 Z pohledu dodavatele je smysluplné stanovování maximální ceny, za kterou může odběratel prodávat. Dodavatel tak v případě dohod na bázi výhradnosti vztahu může jednodušeji určovat svou cenovou strategii pro jednotlivé trhy. Odběratel naopak na sjednání takovéhoto ujednání nemá zájem, neboť ve své podstatě limituje možnost dosažení vyššího zisku na jednotku. Toho by mohl dosáhnout například i tím, že by produkt prodával do jiného teritoria, kde se tržní cena pohybuje nad touto jeho maximální (samozřejmě pokud není zavázán exklusivitou). Při stanovení minimální nebo pevné ceny bych doporučoval být opatrný, a činil tak pouze na dobu nezbytně nutnou pro ochranu počátečních investic do nového produktu. Jak již bylo výše uvedeno, stanovení minimální ceny je v zájmu odběratele. Z pohledu dodavatele není samo o sobě výhodné.
4.8.Franchising Nařízení o blokových výjimkách se na franšízovou dohodu vztahuje tehdy, pokud dohoda splňuje vymezení pojmu vertikální dohoda. Jeho aplikace je problematická tehdy, pokud se dohoda týká hlavně či výhradně udělování licencí na práva duševního vlastnictví.178 Musí jít tedy o dohodu, jejímž primárním účelem je sjednání podmínek prodeje a další distribuce zboží nebo služeb. V opačném případě se tedy nařízení o blokových výjimkách na dohodu neaplikuje, byť obecně platí, že ji Komise posoudí podle zásad stanovených v nařízení.179 Kindl180 pak vyjmenovává rozhodnutí ÚOHS, ve kterých bylo rozhodnuto obdobně, z čehož lze usuzovat stejný přístup v posuzování, jaký by měla dle Pokynů zaujmout Komise. Ujednání obsažená ve franšízové smlouvě mají být posuzována v kontextu celé franšízové dohody, což je projevem více ekonomického přístupu v posuzování vertikálních dohod obecně. Izolovaně posuzované ujednání ohledně výhradní distribuce, selektivní distribuce nebo zákazu soutěžit má zcela jiný význam, než pokud je
177
ibid. bod 229. KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s. 266. 179 bod 44. Pokyny k vertikálním omezením. 180 KINDL 2009 op. cit., s. 260. 178
45
posouzeno v kontextu celé dohody.181 Proto Komise v Pokynech uvádí, že ohledně těchto omezení sjednaných v rámci franšízových smluv, je třeba tento obecný přístup doplnit dvěma poznámkami:182 1. čím důležitější je převod know-how v rámci franšízové dohody, tím je pravděpodobnější, že omezení povedou ke zvýšení hospodářské účinnosti a/nebo jsou nezbytná k ochraně know-how, a je tedy pravděpodobnější, že splňují požadavky pro aplikaci legální výjimky; 2. zákaz soutěžit nespadá pod obecný zákaz, pokud je nutný k zachování jednotné identity a pověsti sítě, a proto není důležité, pokud délka trvání tohoto zákazu přesáhne 5 let (viz podkapitola 4. 2.), nicméně nesmí přesáhnout dobu platnosti samotné franšízové dohody. Komise navíc v bodu 45 Pokynů uvádí další ujednání ve franšízové dohodě, která jsou nezbytná k ochraně práv duševního vlastnictví (zejména know-how) s tím, že pokud spadají pod obecný zákaz, použije se i na ně bloková výjimka. Uvedené vyplývá taktéž ze základního rozhodnutí Pronuptia, které vymezilo dva klíčové předpoklady pro funkčnost franšízového systému:183 1. poskytovatel franšízy musí být schopen nabyvateli poskytnout svoje know-how a obchodní znalosti bez obav, že tyto informace získá, byť nepřímo, konkurence; 2. poskytovatel musí mít dostačující kontrolu nad operacemi při prodeji, která mu umožní ochraňovat reputaci jeho jména a obchodní image. Jsou-li tedy daná omezení nutná pro základní naplnění charakteristik franšízového vztahu, nespadají pod obecný zákaz, pokud však jde o jiná omezení, ty pod zákaz spadat mohou.184 Většina franšízových dohod obsahuje určitou formu výhradnosti v tom, že poskytovatel nebude na určitém území operovat sám a ani k tomu neoprávní jiné nabyvatele. Nabyvatel se naproti tomu zavazuje, že nebude narušovat území jiných nabyvatelů.185 V rozhodnutí Pronuptia ESD řekl, že takové dělení trhu je v rozporu s čl. 101 odst. 1 SFEU, ale může být relevantní pro aplikaci legální výjimky. Naproti
KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s. 265. bod 190. Pokyny k vertikálním omezením. 183 ROTH, ROSE et al. op. cit., s. 518. 184 KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s 266. 185 ROTH, ROSE et al. op. cit., s. 521. 181 182
46
tomu v rozhodnutích Technique Minière186 a Nungesser187 ESD řekl, že tato ujednání o výhradnosti nespadají pod čl. 101 odst. 1 SFEU vůbec. Judikatura tak není zcela konzistentní. Nicméně s ohledem na to, že v posledních dvou citovaných rozhodnutích byl sice dodavatel zavázán nedodávat jiným dealerům na dané teritorium a nepůsobit tam sám, ale nebylo zabráněno možnosti dodávek do vymezeného území jinými,188 lze vyvodit určitý rozdíl v intenzitě možných dopadů těchto ujednání. V Pronuptia totiž dle ESD docházelo k rozdělení trhu mezi nabyvatele franšízy a tím k ovlivnění konkurence mezi nimi. Z výše uvedeného výkladu je patrný více liberální přístup v posuzování franšíz. Ten si vysvětluji tím, že Komise si je vědoma charakteru těchto dohod, který je více přibližuje metodě hierarchického řízení ve vztazích mezi matkou a dcerou, které není touto oblastí soutěžního práva postihováno. Navíc je nutno podotknout, že správným fungováním tohoto systému je zaručen podíl spotřebitele na výhodách z něj plynoucích v tom, že je dobře fungující koncept poskytovatele snadněji rozšiřován, než jak by tomu bylo s využitím vlastního kapitálu. Tento způsob distribuce bych pak doporučil těm dodavatelům, jejichž úspěch je postaven právě na dobrém know-how a jiných právech duševního vlastnictví, které si je potřeba chránit, a jejichž kapitálové možnosti nebo jiné aspekty neodůvodňují expanzi s použitím vlastního kapitálu. Z hlediska odběratele může tato forma distribuce představovat poměrně snadný způsob „podílení se na úspěchu“ strategie, která už existuje a je ověřená. Je však třeba pamatovat na poplatky, které nabyvatel franšízy poskytovateli platí.
4.9.Platby předem za přístup Platby předem za přístup (up-front access payment) jsou pevně stanovené poplatky, které dodavatelé platí distributorům v rámci vertikálního vztahu na začátku určitého období, aby získali přístup k jejich distribuční síti a uhradili služby, které dodavatelům poskytují maloobchodníci. Tato kategorie zahrnuje různé praktiky, jako jsou například poplatky za zařazení zboží do nabídky (tzv. slotting allowances, jež platí výrobci maloobchodníkům, aby bylo jejich zboží umístěno do regálů), poplatky za udržení zboží Rozsudek ve věci C-56/65. Société Technique Minière v Maschinenbau Ulm. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 8. 6. 1982, ve věci C-258/78. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 29. 2. 2016]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ 188 ROTH, ROSE et al. op. cit., s. 522. 186 187
47
(tzv. pay-to-stay, což jsou jednorázové platby s cílem zajistit stálou přítomnost existujícího výrobku na regálech po další období) nebo platby za přístup k reklamním kampaním distributora.189 Tato kategorie představuje nový typ dohod, kterým se Komise v dřívějších Pokynech190 nevěnuje. Komise uvádí, že tato ujednání mohou vést až k protisoutěžnímu uzavření trhu tím, že:191 1. výše těchto poplatků motivuje dodavatele k tomu, aby své výrobky prodával prostřednictvím jednoho či omezeného počtu distributorů, toto ujednání pak je posuzováno obdobně jako povinnost výhradní dodávky; 2. rozsáhlé využívání těchto plateb zhoršuje bariéry vstupu na trh ostatním dodavatelům, zejména malým subjektům, toto ujednání se pak hodnotí podobně jako povinnost nákupu jedné značky; 3. mohou usnadňovat vznik nekalých praktik mezi distributory, pokud je distribuční trh vysoce koncentrován. Na tyto dohody se taktéž vztahuje bloková výjimka v případě nepřekročení podílu na trhu dodavatele ani odběratele ve výši 30 %. V případě překročení je nutné provést náležité ekonomicko-právní posouzení případných negativních vlivů na hospodářskou soutěž.192 Je tomu tak proto, že tyto dohody mohou vést také k pozitivním dopadům. Mohou přispívat k efektivnímu rozdělení místa na regálech pro nové výrobky či ke zmenšení informační asymetrie tím, že distributor dostane signál o tom, které výrobky budou nejpravděpodobněji úspěšné. K tomu Bejček193 skepticky uvádí, že mnohdy mají naopak distributoři informací více. Dále k tomu dodává, že pokud „dodavatel obvykle souhlasí s platbou předem za přístup jen tehdy, pokud považuje za nízkou pravděpodobnost, že zavedení výrobku nebude úspěšné“,194 tak tento souhlas bývá často vynucen ekonomickou závislostí dodavatele na distributorovi. Jako výhodu lze pak považovat i to, že používání plateb předem za přístup může zabránit parazitování dodavatele na propagačním úsilí distributora tím, že částečně přenese rizika neúspěchu výrobku zpět na dodavatele. Tato dohoda tak přispěje k bod 203. Pokyny k vertikálním omezením. Sdělení Komise 2000/C-291 ze dne 13. 10. 2000. Pokyny k vertikálním omezením. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 1. 3. 2016]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ 191 bod 204-206. Pokyny k vertikálním omezením. 192 KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s 268. 193 BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op. cit., s. 366-367. 194 bod 207. Pokyny k vertikálním omezením. 189 190
48
optimální míře zavádění výrobku na trh,195 protože výrobce bude dobře zvažovat dodávky výrobku, pokud ponese část nákladů na jeho neúspěch.196 Aktuálním tématem v České republice jsou poplatky, které vyžadují obchodní řetězce. Ty inkasují vysoké poplatky za umístění výrobků na lepším místě v regálu (nejdražší jsou ve výšce 95 až 155 cm), poplatek za zařazení zboží do nabídky (hovorově označované jako tzv. listovné) či dokonce za umístění zboží na akční leták (na přední straně na 14 dní i více než 500.000 Kč).197 Tato problematika se může vedle vertikálních dohod týkat i zneužívání tržní síly, za což už dostala pokutu společnost Kaufland Česká republika v.o.s.198 Sjednání této dohody bych doporučil prodejci, který do propagace výrobků dodavatele investuje velké prostředky a má zájem na tom, aby se i dodavatel na těchto nákladech částečně podílel. Platby předem za přístup lze chápat i jako prostředek k diverzifikaci rizika neúspěchu uvedení produktu na trh.
4.10.
Dohody o správě určité kategorie
„Dohody o správě určité kategorie jsou takové dohody, jimiž v rámci dohody o distribuci pověřuje distributor dodavatele (tzv. ‚kapitána kategorie‘) marketingem určité kategorie výrobků, obvykle včetně výrobků nejen dodavatele, ale i výrobků konkurenčních podniků.“199 Kapitán kategorie, kterým zpravidla bývá dodavatel s největším podílem na prodeji, navrhuje například rozmístění zboží dané kategorie v obchodě.200 Tyto dohody jsou spíše známé pod anglickým označením category management, který chápeme jako proces řízení kategorií produktů jakožto samostatných obchodních jednotek (Strategic Business Unit - SBU), který přináší vyšší obchodní výsledky pomocí zvýšení spotřebitelské hodnoty.201 Klíčem k úspěšné implikaci 195
ibid. bod 208. BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op. cit., s. 367. 197 KLAVINOVÁ, Barbora; ŠVEJDOVÁ, Zuzana. Řetězce žádají poplatky za umístění zboží na regálu i v letáku, stěžují si dodavatelé. In: ROZHLAS.CZ [online].Český rozhlas, 2015 [cit. 5. 3. 2016]. Dostupné z: http://www.rozhlas.cz/zpravy/domaciekonomika/_zprava/retezce-zadaji-poplatky-za-umisteni-zbozina-regalu-i-v-letaku-stezuji-si-dodavatele--1510558 198 Rozhodnutí Úřadu na ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 10. 2013, č. j. R146/2013/TS20430/320/RJa. In: ÚOHS.CZ. [cit. 5. 3. 2016]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/hospodarskasoutez/sbirky-rozhodnuti/detail-10943.html 199 bod 209. Pokyny k vertikálním omezením. 200 ZÍMOVÁ, Martina; ŠIMEČEK, Ivo. Výjimka pro obchodníky: Evropská komise zpřesňuje pravidla určování cen mezi dodavateli a odběrateli. Ekonom. 2010, roč. 29, č. 25, s. 59. ISSN 1210-0714. 201 HESKOVÁ, Marie. Moderní metody detail managementu. Acta OeconomicaPragensia. 2007, roč. 15, č. 3, s. 46. ISSN 0572-3043. Převzato od: SINGH, Jerry. Category Management Best Practices Report. 1997. 196
49
category managementu je spolupráce. Kvalitní a úspěšná spolupráce mezi prodejcem a jeho dodavateli, kteří mají společného spotřebitele, o kterého se starají.202 Tyto dohody nejsou většinou problematické, byť někdy mohou vést k protisoutěžnímu uzavření trhu ostatním dodavatelům. Je tomu tak zejména pokud kapitán kategorie může na základě svého vlivu na marketingová rozhodnutí distributora omezit či znevýhodnit distribuci výrobků konkurenčních dodavatelů. I distributor však může (pokud prodává své privátní značky) mít zájem na vyloučení určitých dodavatelů.203 Dalším možným negativem je riziko koluze mezi distributory, pokud stejný dodavatel vystupuje jako kapitán kategorie pro všechny nebo většinu konkurenčních distributorů a riziko koluze mezi dodavateli, pokud jim příslušné dohody umožňují vyměňovat si prostřednictvím maloobchodníků citlivé informace.204 Opět je nutno připomenout možnost využití bezpečného přístavu blokových výjimek při nepřekročení prahové hodnoty podílů ve výši 30 % na relevantním trhu.
4.11.
Junktimy
Podstatou junktimů, neboli vázaných obchodů, je dle § 3 odst. 2 písm. d) ZOHS a obdobně i dle čl. 101 odst. 1 písm. e) SFEU to, že uzavření smlouvy je vázáno na přijetí dalšího plnění, které věcně ani podle obchodních zvyklostí a zásad poctivého obchodního styku s předmětem smlouvy nesouvisí. Junktimy tedy zavazují kupujícího nakoupit povinně spolu s požadovaným hlavním zbožím navíc jiné vedlejší zboží od stejného dodavatele, popř. od dodavatelem určené třetí osoby.205 Pokud se jedná o dodavatelsko-odběratelský vztah, takové ujednání může být zakázanou vertikální dohodou, což je důsledek řešený v této práci. Může však představovat také zneužití dominantního postavení a dohodnou-li se na ní dva konkurenti tak zakázanou horizontální dohodu.206 Hlavním pozitivním důsledkem junktimů je ekonomický prospěch ze společné výroby a distribuce hlavního produktu s produktem vedlejším. Jakožto vertikální omezení se vzhledem k vedlejšímu produktu vázané obchody řadí mezi povinnosti typu nákup jedné značky, tedy dohody s možným negativním
SINGH, Jerry. Category management je jako manželství. In: STRATEGIE.CZ [online]. Mladá fronta, a.s., 2009 [cit. 5. 3. 2016]. ISSN 1210-3756. Dostupné z: http://strategie.e15.cz/rozhovor/jerrysingh-category-management-je-jako-manzelstvi-410465 203 bod 210. Pokyny k vertikálním omezením. 204 KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s 268. 205 BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op.cit., s. 362. 206 PETR op. cit., s. 232. 202
50
dopadem na soutěž s tímto vedlejším produktem.207 K otázce produktové diferenciace (toho, zda spolu produkty souvisí či nikoliv) odkazuji na bod 215 Pokynů. Při nepřekročení 30% hranice na žádném z dotčených trhů lze tuto junktimační praktiku bez problémů kombinovat s jinými vertikálními omezeními (se zřetelem na tvrdá omezení). Při překročení podílu lze vycházet z pravidel v bodech 214 až 222 Pokynů (tedy se zřetelem k postavení dodavatele, pozici konkurentů, charakteru vedlejšího produktu208 i síly kupujícího, neboť čím silnější je druhá smluvní strana, tím obtížněji si dodavatel může jednostranně vymiňovat výhodné smluvní podmínky209) s tím, že lze přihlížet i k pravidlům směřujícím k nákupu jedné značky.
4.12.
Subdodávky
Jedná se o dohody, v nichž dodavatel svěří, ať už na základě předchozí objednávky třetí strany či nikoli, jinému podniku označenému jako „subdodavatel“ výrobu zboží, dodávku služeb nebo realizaci díla, které mají být uskutečněny podle pokynů dodavatele a dodány přímo jemu či uskutečněny jeho jménem.210 Jsou projevem svobodného podnikatelského rozhodnutí o tom, zda a v jakém rozsahu si svoje produkty nechá zhotovit, nebo určité služby poskytovat, nezávislou třetí osobou.211 Obsahují často jak horizontální, tak vertikální prvky, neboť jde zpravidla o dohody mezi konkurenty, kteří však pro účely předmětné dohody vystupují ve vertikále, kdy jeden objednává zboží nebo služby druhého.212 Pro možnost aplikace blokové výjimky je nutno splnit požadavky na vertikální dohody uzavřené mezi soutěžícími podniky dle čl. 2 odst. 4 nařízení č. 330/2010, jinak je třeba dohody posuzovat jako horizontální. Pokud dodavatel učiní subdodavateli dostupným například vybavení nebo technologie či poskytne práva duševního vlastnictví nebo know-how za účelem výroby vstupního produktu pro své potřeby, může být toto považováno za zvláštní formu dohody, o které pojednává Sdělení Komise o subdodavatelských smlouvách.213 Dle něj se zákaz takových dohod nevztahuje na ty ujednání, v nichž je stanoveno že: bod 214 a 216. Pokyny k vertikálním omezením. ROTH, ROSE et al. op. cit., s. 512. 209 PETR op. cit., s. 233. 210 Sdělení Komise ze dne 18. prosince 1978 o jejím hodnocení určitých subdodavatelských smluv ve vztahu k čl. 85 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského hospodářského společenství. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 10. 3. 2016]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ 211 BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op. cit., s. 368. 212 KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s 267. 213 ROTH, ROSE et al. op. cit., s. 529. 207 208
51
–
technologie či zařízení poskytnuté dodavatelem smí být použity výhradně pro potřeby plnění subdodavatelské smlouvy,
–
technologie či zařízení poskytnuté dodavatelem nesmí být dále poskytnuty třetím stranám,
–
zboží, služby nebo dílo, které jsou výsledkem použití takové technologie či zařízení, mohou být dodávány výhradně pro dodavatele či uskutečněny pouze jeho jménem,
za předpokladu, že jsou takové technologie či zařízení jsou pro subdodavatele nezbytné.214 Jde o velmi benevolentní přístup, jehož účelem je podpora malých a středních podniků, u nichž tvoří subdodávky značný podíl rozpočtu.215 Podmínka nezbytnosti je splněna tehdy, pokud subdodavatel musí využít dodavatelova práva duševního vlastnictví, know-how nebo studie, plány či dokumenty, které doplňují dodavatelem poskytnuté informace, a které jím byly vyhotoveny. Stejně tak je splněna tehdy, pokud subdodavatel musí využít dodavatelovy formy, vzory či nástroje a doplňkové vybavení, které i přesto, že se na ně nevztahují práva průmyslového vlastnictví a neobsahují žádné tajné prvky, umožňují výrobu zboží odlišného formou, funkcí či složením od jiného vyráběného zboží či zboží dodávaného na trh.216 Tyto informace však nesmí být všeobecně známého charakteru. Bod 3 tohoto sdělení potom obsahuje omezení, která mohou subdodavatelské smlouvy dovoleně obsahovat. Zákaz dohod se může vztahovat na závazky omezující subdodavatele v tom, že nesmí provádět vlastní výzkum a vývoj, nepoužívat jeho výsledky či nevyrábět pro jiné dodavatele vůbec.217 Pokud Sdělení Komise o subdodávkách není aplikovatelné a podmínky nařízení č. 330/2010 nejsou splněny, dohoda může i přesto být v pořádku, pokud splní kritéria pro aplikaci legální výjimky.
bod 2. Sdělení Komise o hodnocení subdodavatelských smluv. KINDL In: MUNKOVÁ et al. 2012 op. cit., s 267. 216 bod 2. Sdělení Komise o hodnocení subdodavatelských smluv. 217 BEJČEK In: BEJČEK, ŠILHÁN et al. op.cit., s. 368. 214 215
52
5. DOPORUČENÉ ŘEŠENÍ V KONKRÉTNÍCH PŘÍPADECH Příklad č. 1: Tuzemský výrobce luxusní kosmetiky prorazil díky propracovanému marketingu a systému prodeje na území České a Slovenské republiky. Jeho zboží je žádané i na dalších trzích Evropské unie i mimo ni. Toho využívají různé subjekty a tyto produkty tam dovážejí. Ziskem jim je vysoká marže, neboť jde o produkty, po kterých je na těchto trzích obrovská poptávka, ale neuspokojivá nabídka. Výrobce zvažuje jakou formou vstoupit na tyto trhy a uspokojit na nich poptávku. Veškeré současné zisky z „domácího“ trhu investuje do rozvoje a rozšíření produktového portfolia. Hledá tak způsob, který je méně finančně náročný, a který mu zajistí co nejrychlejší příjem k urychlení další expanze. Vhodným řešením je využití systému výhradního franchisingu. Výrobce (franchisor) nabídne zahraničním subjektům (franchisantům) odbornou pomoc, kdy jim poskytne know-how ohledně osvědčeného způsobu distribuce. Poskytne jim další práva duševního vlastnictví k zajištění jednotné image prodejních míst. Koncový zákazník tak bude celou expanzi vnímat jako využití vlastní podnikové struktury výrobce. Franchisor stanoví jasně daná kritéria pro výběr franchisanta v jednotlivých teritoriích. Jsou jimi například existence prodejních prostor ve větším městě o velikosti minimálně 50.000 obyvatel, o minimální výměře 30 m2, které se nachází v rušné ulici v samotném centru nebo
ve
významném nákupním
středisku.
„Vítěznému“
franchisantovi
bude
v příslušném teritoriu garantována exklusivita. Teritorium může být vymezeno jako spádová oblast daného města. Současně je vhodné sjednat přednostní právo tohoto franchisanta na zřízení prodejního místa v sousedních teritoriích. Může se ale jednat i o jinak geograficky určené teritorium. Je možné si představit i systém master franchisingový, kdy bude franchisantovi svěřeno teritorium větší s tím, že jeho povinností bude formou subfranšíz rozvinout celý systém tak, aby pokryl poptávku na celém přiděleném teritoriu. Franchisingová smlouva by měla obsahovat teritoriální exklusivitu, zákaz soutěžit (výhradní nákup i nákup jedné značky) po celou dobu trvání smlouvy či stanovení maximálních cen (obzvlášť důležité, neboť zamezí franchisantům nepřiměřeně využívat poptávky převyšující nabídku). Dále by mohla obsahovat junktimační dohodu ohledně nových produktů výrobce, po kterých ještě není v příslušném teritoriu poptávka, ale za účelem jednotné a úplné prezentace značky je 53
třeba, aby byly v portfoliu franchisanta. Je nutné vyřešit i výši franchisových poplatků (jednorázový i průběžné) a dále to, kdo bude hradit náklady na propagaci, případně v jaké výši se budou strany na těchto nákladech podílet. Právní postavení obou stran, způsob řešení reklamace, zákaz nebo naopak povolení subfranchisingu, pojištění, vedení účetnictví, ochrana práv duševního vlastnictví, školení, sankční a kontrolní mechanismy, způsob skončení spolupráce, to jsou jen některé z dalších aspektů, na které by měla smlouva pamatovat. Vzorová ujednání ohledně výhradnosti jsou Přílohou č. 1 této práce. Příklad č. 2: Velký mimoevropský výrobce traktorů plánuje expanzi na evropské trhy, na kterých doposud nebyl příliš aktivní a jeho značka není tak zavedená jako značky konkurentů. Evropské prostředí mu není známé, a tudíž zpočátku nemá zájem na vlastním kapitálovém vstupu. Potenciál tohoto trhu je ale díky dotacím na podporu nákupu zemědělské techniky velký. Vhodným řešením je využití know-how v oblasti distribuce, kterým disponují zavedení distributoři v jednotlivých teritoriích, kteří se v nich orientují a mají dobrou pověst mezi zákazníky. Pro dlouhodobou spolupráci se jeví vhodným řešení na základě výhradních distributorských smluv. Výběr vhodných distributorů může být omezen jejich závazky k jiným výrobcům traktorů ohledně zákazu soutěžit (single branding). Nalezení distributorů, kteří mají zkušenosti s prodejem zemědělské techniky a jsou u cílové skupiny zákazníků známí (zejména zemědělci a farmáři), může představovat relativně jednoduchý způsob vstupu na nové trhy. Smlouva vedle závazku teritoriální exklusivity, včetně zákazu aktivních prodejů mimo přidělené teritorium (s případnou výjimkou pro neexklusivně zasmluvněná teritoria), může obsahovat dohodu o výhradním odběru, dohodu o minimálním odběrovém závazku, dohodu ohledně doporučené či maximální ceny, případně dohodu o nákupu jedné značky. Jedná se o smlouvu rámcovou, na jejímž základě se bude odvíjet následná spolupráce. Proto by smlouva měla řešit taktéž další práva a povinností smluvních stran, způsob uzavírání následných dílčích kupních smluv, dodací a platební podmínky, způsob užití práv duševního vlastnictví distributorem (zejména ochranné známky), způsob vyřizování reklamace vč. záručních a servisních podmínek, rozhodné právo a způsob řešení sporů, sankční a kontrolní mechanismy, způsoby skončení spolupráce a další aspekty. Vzorová ujednání ohledně výhradnosti jsou Přílohou č. 2 této práce. 54
ZÁVĚR V práci jsem se věnoval smluvnímu řešení výhradní distribuce v kontextu soutěžního práva. Vhodný způsob distribuce výrobků je jedním z nejdůležitějších aspektů podnikatelské činnosti každého výrobce. Je třeba brát ohled na velké množství faktorů, které mohou hledání ideální varianty ovlivnit. Vedle povahy výrobku, charakteru cílového trhu nebo finančních možností a síly dodavatele je třeba věnovat pozornost i pravidlům hospodářské soutěže, které jinak svobodnou volbu mohou omezovat. Soutěžněprávní posuzování vertikálních dohod, mezi něž se různé dohody týkající se distribuční politiky řadí, se netýká dohod mezi vertikálně integrovanými podniky. Vertikální integrace představuje jednu z hlavních možností zpracování trhu, kdy výrobce produkty dodává zákazníkovi bez mezičlánků, s využitím vlastní podnikové struktury. Často však nejen s ohledem na neznalost konkrétního trhu využívá služeb dalších subjektů. Mezi tyto subjekty můžeme zařadit zprostředkovatele, obchodního zástupce nebo nezávislého obchodníka jako franchisanta nebo distributora. Ujednání týkající se výhradnosti vztahu je typické pro smlouvu o výhradním obchodním zastoupení, výhradní franchisingovou smlouvu a výhradní distributorskou smlouvu. Výhradnost je charakteristická pro dlouhodobé dodavatelsko-distributorské vztahy a je vhodná jen pro určité druhy výrobků, nikoliv například pro běžné spotřební zboží. Z pohledu smluvních stran vhodné a efektivní nastavení práv a povinností však může představovat dohodu, která by mohla ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské unie, jejímž účelem nebo důsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu, a tudíž zakázanou dohodu. Vzhledem k tomu, že tyto dohody jsou někdy nutné k zajištění efektivní distribuce a často v konečném důsledku vedou ke zvyšování spotřebitelského blahobytu, je třeba se jimi z ekonomicko-právního pohledu zabývat a zkoumat jejich dopady na hospodářskou soutěž, nikoliv je všechny per se zakázat jako automaticky narušující soutěž. Je tedy třeba poměřovat pozitivní a negativní dopady na soutěž. V práci byly samostatně i ve vzájemných souvislostech rozebrány tři způsoby vynětí vertikální dohody z obecného zákazu dohod narušujících soutěž. Nejprve jsem tyto tři způsoby vymezil obecně a poté jsem se zabýval soutěžněprávním posuzováním konkrétních typů vertikálních dohod včetně stručných doporučení pro subjekty figurující v distribučním řetězci. 55
S ohledem na jedinečnost každého produktu i výrobců samotných je nemožné najít nejlepší obecně použitelné řešení pro distribuci výrobku. V práci jsem tak poukázal na různé aspekty, které je třeba brát v potaz, se zaměřením na výhradnost vztahu a zejména soutěžněprávní problematiku. U každé vertikální dohody byly nastíněny způsoby, jak zajistit, aby dohoda nebyla považována za zakázanou. Cíl této části práce byl tedy naplněn. Čtenář by měl být schopen dohodu v konkrétním případě soutěžněprávně posoudit a případně ji upravit tak, aby splňovala stanovené podmínky. V poslední kapitole jsem na dvou příkladech ukázal praktické odlišnosti při volbě mezi výhradní distributorskou a výhradní franchisingovou smlouvou včetně návrhu konkrétních smluvních formulací. V práci byl kombinován soutěžněprávní a závazkověprávní přístup s obchodními aspekty volby vhodné distribuční strategie, přičemž poslední kapitola tyto přístupy ve stručnosti zkombinovala. Cílem práce nebylo zabývat se elementárními pojmoslovnými otázkami a právním režimem jednotlivých smluvních typů. Vzhledem k omezenému rozsahu práce to ani nebylo možné, a proto ohledně této problematiky odkazuji na základní knižní publikace v oblasti obchodních smluv a závazkového práva obecně. Práce tak podrobněji shrnula zejména soutěžněprávní aspekty, které je třeba brát v potaz při formování distribuční strategie, což bylo jejím cílem.
56
ZDROJE Literatura 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27.
BEJČEK, Josef In: BEJČEK, Josef; ŠILHÁN, Josef et al. Obchodní smlouvy: závazky v podnikání. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2015. 507 s. ISBN 9788074005749. BLAŽKOVÁ, Martina. Marketingové řízení a plánování pro malé a střední firmy. Praha: GradaPublishing, 2007. 278 s. ISBN 9788024715353. BUCCIROSSI, Paolo. Vertical restraints on e-commerce and selective distribution. Journal of Competition Law & Economics. 2011, Vol. 11, No. 3. ISSN 1744642. DAVID, Pierre. International Logistics: The Management of International Trade Operations. 4th ed. Berea, OH: Cicero books, 2013. 693 s. ISBN 97809894906. EZRACHI, Ariel. EC CompetitionLaw: Ananalytical Guide to the Leading Cases. Oxford: Hart Publishing, 2008. 284 s. ISBN 9781841136745. FAULL, Jonathan; NIKPAY Ali et al. The EC Law of Competition. Oxford: Oxford University Press, 1999. 961 s. ISBN 019876538X. GOYDER, D. G. et al. EC Competition Law. 5th ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. 697 s. ISBN 9780199232307. HESKOVÁ, Marie. Moderní metody detail managementu. Acta Oeconomica Pragensia. 2007, roč. 15, č. 3. ISSN 0572-3043. Převzato od: SINGH, Jerry. Category Management Best Practices Report. 1997. JANATKA, František. In: JANATKA, František et al. Obchod v rámci Evropské unie a obchodní operace mimo členské země EU. Praha: ASPI Publishing, 2004. 296 s. ISBN 8073570068. JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law: text, cases and materials. 4th ed. Oxford: Oxford University Press, 2011. 1287 s. ISBN 9780199575731. KINDL, Jiří. Kartelové a distribuční dohody. Teorie a praxe. Praha: C. H. Beck, 2009. 323 s. ISBN 9788074001369. KINDL, Jiří In: MUNKOVÁ, Jindřiška et al. Soutěžní právo. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012. 645 s. ISBN 9788074004247. KINDL, Jiří. Protisoutěžní cíl a účinek ve světle poslední judikatury Soudního dvora EU. Antitrust – revue soutěžního práva. 2014, č. 4. ISSN 1804-1183. KOTLER, Philip et al. Moderní marketing. 4. evropské vyd. Praha: Grada Publishing, 2007. 1041 s. ISBN 9788024715452. LAMBERT, Douglas et al. Logistika. 2. vyd. Praha: Computer Press, 2000. 589 s. ISBN 8072262211. LIANOS, Ioannis. Commercial Agency Agreements, Vertical Restraints and the Limits of Art. 81(1) EC: Between Hierarchies and Networks. Journal of Competition Law and Economics. 2007. Vol. 3, No. 4. ISSN 1744-6422. MACHKOVÁ, Hana. Mezinárodní marketing. 4. vyd. Praha: Grada Publishing, 2015. 194 s. ISBN 9788024753669. MACHKOVÁ, Hana. In: MACHKOVÁ, Hana et al. Mezinárodní obchodní operace. 6. vyd. Praha: Grada Publishing, 2014. 256 s. ISBN 9788024748740. MANKIW, Gregory. Zásady ekonomie. Praha: Grada Publishing, 1999. 763 s. ISBN 9788071698913. MUNKOVÁ, Jindřiška. In: MUNKOVÁ, Jindřiška; KIDL, Jiří. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009. 695 s. ISBN 9788074001734. NERUDA, Robert; GACHOVÁ, Lenka. Nová pravidla pro vertikální dohody: Stále stejně a přitom on-line. Antitrust – revue soutěžního práva. 2010, č. 2. ISSN1804-1183. PETR, Michal. Zakázané dohody a zneužívání dominantního postavení. Praha: C. H. Beck, 2010. 607 s. ISBN 9788074003073. REUS, David; ORŠULOVÁ, Andrea. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2014. 680 s. ISBN 9788074784705. ROTH, Peter; ROSE, Vivien et al. Bellamy & Child: European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2008. 1644 s. ISBN 9780199286522. ROZEHNALOVÁ, Naděžda. Právo mezinárodního obchodu. 3. vyd. Praha: WoltersKluwer ČR, 2010. 552 s. ISBN 9788073575625. RUSHTON, Alan et al. The Handbook of Logistics and Distribution Management: Understanding the Supply Chain. 5th ed. London: Kogan Page, 2014. 689 s. ISBN 9780749466275. ŘEZNÍČKOVÁ, Martina. Franchising. Podnikání pod cizím jménem. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009. 190 s. ISBN 9788074001741.
57
28. SAINT-ESTEBAN,Robert et al. On-line reselling and selective distribution networks: What can be learnt from the French experience? Journal of European Competition Law & Practice. 2010, Vol. 1, No. 3. ISSN 2041-7772. 29. SHERMAN, Andrew. Franchising and Licensing: two powerful ways to grow your business in any economy. 4th ed. New York: Amacom, 2011. 451 s. ISBN 9780814415566. 30. SOLOMON, Louis; JOFFE, Robert. Exclusive Distribution and Antitrust. Fordham Law Review. 1985, vol. 53, s. 491. ISSN 0015704X 31. ŠEMORA, Vítězslav. K některým aspektům právně nevynutitelných nástrojů (soft law) vydávaných správními orgány. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví. Praha: C. H. Beck, 2011, č. 2. ISSN 1210-6410. 32. VOGEL, Louis. EU Competition Law Applicable to Distribution Agreements: Review of 2011 and Outlook for 2012. Journal of European Competition Law & Practice. 2012, Vol. 3, No. 3. ISSN 1744642. 33. WHISH, Richard. Competition Law. 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. 1006 s. ISBN 9780199289387. 34. ZÍMOVÁ, Martina; ŠIMEČEK, Ivo. Výjimka pro obchodníky: Evropská komise zpřesňuje pravidla určování cen mezi dodavateli a odběrateli. Ekonom. 2010, roč. 29, č. 25. ISSN 1210-0714.
Internetové zdroje 1. 2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Evropský kodex etiky franchisingu [online]. Česká asociace franchisingu [cit. 24. 3. 2016]. Dostupné z: http://www.czech-franchise.cz/sites/default/files/evropsky_kodex_etiky_franchisingu.pdf Green Paper on Vertical Restraints in EC Competition Policy of 22. January 1997, COM/96/0721. ISSN 02541475. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 5. 1. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ KINDL, Jiří. I Komise se může mýlit – ke kauze Expedia. In: Svatomartinská konference, 2015. Powerpointová prezentace [online]. ÚOHS.CZ [cit. 30. 11. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/download/Konference_a_seminare/Svatomartinska_konf_2015/prednasejici/Kindl -Jiri.ppt KLAVINOVÁ, Barbora; ŠVEJDOVÁ, Zuzana. Řetězce žádají poplatky za umístění zboží na regálu i v letáku, stěžují si dodavatelé. In: ROZHLAS.CZ [online].Český rozhlas, 2015 [cit. 5. 3. 2016]. Dostupné z: http://www.rozhlas.cz/zpravy/domaciekonomika/_zprava/retezce-zadaji-poplatky-zaumisteni-zbozi-na-regalu-i-v-letaku-stezuji-si-dodavatele--1510558 NERUDA, Robert. Pravidlo de minimis a jeho novelizace 2014. EPRAVO.CZ [online]. epravo, a.s., 2014 [cit. 25. 11. 2015]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/pravidlo-de-minimis-a-jehonovelizace-2014-95166.html Pravidla hospodářské soutěže pro dodavatelské a distribuční dohody [online]. Lucembursko: Úřad pro publikace Evropské unie, 2012 [cit. 20. 1. 2016]. ISBN 978-92-79-22112-5. Dostupné z: http://bookshop.europa.eu/ NERUDA, Robert et. al. Paralelní dovozy v právu EU [online]. EU LegalNews. 2015, č. 6 [cit. 5. 2. 2015]. Dostupné z: http://www.havelholasek.cz/images/stories/publikace/eu_legal_news_cz_2015_06.pdf Response to the Consultation on the Review of the Vertical Restraints Block Exemption Regulation and Guidelines [online]. European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations [cit. 6. 3. 2016]. Dostupné z: http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/europeanfederationpharmace uticalindustriesassoc_en.pdf SINGH, Jerry. Category management je jako manželství. In: STRATEGIE.CZ [online]. Mladá fronta, a.s., 2009 [cit. 5. 3. 2016]. ISSN 1210-3756. Dostupné z: http://strategie.e15.cz/rozhovor/jerrysingh-category-management-je-jako-manzelstvi-410465
Soudní a správní rozhodnutí 1.
2.
Rozhodnutí Komise ze dne 26. 7. 1988, ve věci 88/501/EEC, Tetra Pak I. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 11. 2015]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ Rozhodnutí Komise ze dne 5. 9. 1979, ve věci 79/934/EEC, BP Kemi v DDSF. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 4. 1. 2016]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/
58
3.
4.
5. 6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16. 17. 18. 19.
Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 28. 1. 1986, ve věci C-161/84, Pronuptia. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 2. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 9. 6. 1969, věc C - 5/69, Völk v Vervaecke. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 26. 11. 2015]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 31. 1. 2007, sp. zn. 7 As 50/2006, T-Mobile. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 26. 11. 2015]. Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 13. 12. 2012, ve věci C-226/11, Expedia. In: EURlex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 11. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 25. 11. 1971, ve věci C - 22/71, Béguelin Import. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 11. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 8. 6. 1995, ve věci T – 7/93, Langnese Iglo. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 11. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 25. 2. 1991, ve věci C-234/89, Stergios Delimitis v. Henninger Bräu AG. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 10. 1. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 30. 6. 1966, ve věci C-56/65 235, Société Technique Minière v Maschinenbau Ulm. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 10. 1. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 25. 10. 1977, ve věci C 26/76, Metro SB-Großmärkte. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 30. 1. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 8. 6. 1982, ve věci C-258/78. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 29. 2. 2016]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 25. 10. 1983, ve věci C 107/82, AEG-Telefunken. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 2. 2. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 13. 10. 2011, ve věci C 439/09, Pierre Fabre DermoCosmétique. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 2. 2. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 2. 12. 2010, ve věci C 108/09, Ker-Optika. In: EURlex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 5. 3. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Rozsudek francouzského soutěžního úřadu ze dne 13. 3. 2006, ve věci n°06-D-04 bis*, Parfémy. Dostupné z: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/06d04.pdf Rozsudek francouzského soutěžního úřadu ze dne 5. 10. 2006, ve věci n°06-D-28, Hi-fi a domácí kina. Dostupné z: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/06d28.pdf Rozsudek francouzského soutěžního úřadu ze dne 24. 7. 2006, ve věci n°06-D-24, Festina hodinky. Dostupné z: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/06d24.pdf Rozhodnutí Úřadu na ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 10. 2013, č. j. R146/2013/TS20430/320/RJa. In: ÚOHS.CZ. [cit. 5. 3. 2016]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/hospodarskasoutez/sbirky-rozhodnuti/detail-10943.html
Právní předpisy a soft-law 1. 2.
3.
Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 26. 11. 2015]. Zákon č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 26. 11. 2015]. Konsolidované znění Smlouvy o fungování Evropské unie ze dne 26. 10. 2012. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 10. 11. 2015]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/
59
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
Nařízení Rady č. 19/65/EHS ze dne 2. března 1965 o použití čl. 85 odst. 3 Smlouvy na určité kategorie dohod a jednání ve vzájemné shodě. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 26. 11. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Nařízení Rady č. 1/2003 ze dne 16. 12. 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské Unie [cit. 2. 12. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Nařízení Rady č. 2790/1999 ze dne 22. 12. 1999 o použití čl. 81 odst. 3 Smlouvy na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 26. 1. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Nařízení Komise č. 330/2010 ze dne 20. 4. 2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 16. 11. 2015]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ Nařízení Komise č. 461/2010 ze dne 27. 5. 2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě v odvětví motorových vozidel. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské Unie [cit. 2. 12. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Sdělení Komise 2010/C-130 ze dne 19. 5. 2010. Pokyny k vertikálním omezením. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 10. 11. 2015]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ Sdělení Komise 2014/C-291 ze dne 30. 8. 2014 o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (sdělení de minimis). In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 26. 11. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Sdělení Komise 2001/C-368 ze dne 22 12. 2001 o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (de minimis). In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 28. 11. 2015]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Sdělení Komise 2000/C-291 ze dne 13. 10. 2000. Pokyny k vertikálním omezením. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 1. 3. 2016]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/ Sdělení Komise ze dne 18. prosince 1978 o jejím hodnocení určitých subdodavatelských smluv ve vztahu k čl. 85 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského hospodářského společenství. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 10. 3. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/ Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný ze dne 8. 9. 2009. In: ÚOHS.CZ. Úřad na ochranu hospodářské soutěže [cit. 27. 11 2015]. Dostupné z: https://www.uohs.cz/download/Legislativa/HS/SoftLaw/Oznameni_De_Minimis.pdf
60
SEZNAM PŘÍLOH Příloha č. 1 – vzorová ujednání se vztahem k výhradnosti ve výhradní franchisingové smlouvě Příloha č. 2 – vzorová ujednání se vztahem k výhradnosti ve výhradní distributorské smlouvě
61
Příloha č. 1 – VZOROVÁ UJEDNÁNÍ SE VZTAHEM K VÝHRADNOSTI VE VÝHRADNÍ FRANCHISINGOVÉ SMLOUVĚ Po vymezení smluvních stran (označme je poskytovatel a nabyvatel) je důležité náležitě vymezit předmět a účel smlouvy. V definičních ustanoveních je třeba přesně stanovit vymezené území, na které se exklusivita vztahuje. Tím bude vždy město větší než 50.000 obyvatel. Dále se uvede seznam všech práv průmyslového vlastnictví poskytovatele, ohledně nichž se smlouvou poskytuje oprávnění k jejich výkonu nabyvateli. Franchisingová smlouva se týká veškerých výrobků franchisora, a proto je výrobek třeba takto definovat. I. TERITORIÁLNÍ EXKLUSIVITA „Poskytovatel poskytuje Nabyvateli výhradní právo užívat Poskytovatelova Práva duševního vlastnictví na Vymezeném území a právo výhradní distribuce na Vymezeném území. Poskytovatel se zavazuje, že na Vymezeném území nebude sám provozovat ani třetím osobám odlišným od Nabyvatele neumožní provozovat tuto podnikatelskou činnost, tj. že na Vymezené území nebude Výrobky dodávat odlišným osobám od Nabyvatele.“
Tímto ujednáním se nabyvatel franšízy stane výhradním franchisantem na vymezeném území. Ani sám Poskytovatel nesmí na vymezeném území sám působit (samozřejmě lze zvolit jiný model). Poskytovatel je taktéž povinen zabezpečit, že na tomto území nebudou působit franchisanti z jiných teritorií. Zavazuje se tedy jim zakázat aktivní prodeje mimo svoje místa usazení (jim vymezená území).
„Nabyvatel se zavazuje, že nebude aktivně působit mimo Vymezené území bez písemného souhlasu Poskytovatele.“ „Nabyvatel není oprávněn provádět subfranchising. To znamená, že není oprávněn Práva duševního vlastnictví a další Smlouvou poskytovaná práva poskytnout dalším franchisantům.“
S ohledem na specifika vzorového příkladu bych zvolil způsob výhradního přidělování konkrétních teritorií (měst nad 50.000 obyvatel) franchisantům bez možnosti subfranšízy.
62
Lze však vymezené území určit jako území např. celého státu s oprávněním udělovat subfranšízy pro konkrétní města. S ohledem na zájem franchisora střežit si svoje know-how a další práva duševního vlastnictví je důležité ponechat si co největší kontrolu nad výběrem smluvních partnerů. Proto bych tedy volil první variantu, byť jsem si vědom, že je náročnější jak finančně, tak administrativně. Pokud by byl subfranchising povolen, je ze strany franchisora vhodné ujednat, že si ponechá „poslední slovo“ nad výběrem dalších franchisantů („subfranchisantů“). Na tyto subfranchisanty musí být nabyvatel povinen přenést stejné závazky, které pro něj vyplývají ze smlouvy. Ve vztahu k výhradnosti jde zejména o omezení aktivních prodejů či například o zákaz působit z neschválených míst usazení (vždy jen konkrétní město). „Souhlas Poskytovatele k subfranchisingu nebude udělen, pokud Nabyvatel na dalšího franchisanta nepřenese minimálně stejné závazky, jakými je ze Smlouvy sám zavázán. To se mj. týká závazku zdržet se aktivního vyhledávání zákazníků mimo Vymezení území.“
„Nabyvatel není oprávněn bez předchozího písemného souhlasu Poskytovatele svůj franchisový podnik a provozovny převést na třetí osobu. Poskytovatel má v takovém případě předkupní právo.“
Opět s ohledem na kontrolu a nutnou vzájemnou důvěru potřebuje nabyvatel k převedení svého podnikání na třetí osobu souhlas. Je dobré sjednat i předkupní právo.
II. VÝHRADNÍ NÁKUP A NÁKUP JEDNÉ ZNAČKY Je třeba zajistit oboustrannou výhradnost smlouvy po celou dobu trvání spolupráce. „Nabyvatel se zavazuje, že bude odebírat výhradně Výrobky Poskytovatele. Jakékoliv jiné výrobky, konkurenční i jiné povahy, není oprávněn prodávat, vyrábět ani jakkoliv jinak uvádět na trh bez písemného souhlasu Poskytovatele.“
Tímto ujednáním bude zajištěno, že franchisant neučiní nákup od jiného subjektu než je franchisor. Je zde zachována možnost vyžádat si v konkrétním případě souhlas franchisora. To může být představitelné například tehdy, kdy je třeba doplnit neúplnou nabídku franchisanta produktem komplementární povahy či o jiné příslušenství. 63
III. NĚKTERÁ DALŠÍ VHODNÁ UJEDNÁNÍ S ohledem na poskytnutí velmi citlivých informací by měla být součástí franchisingové smlouvy i dohoda o utajení důvěrných informací (non-disclosure agreement – NDA), jejíž účinnost neskončí s koncem účinnosti franchisingové smlouvy. „Smluvní strany se zavazují vykládat veškerá ujednání ve Smlouvě a ze Smlouvy vyplývající v maximální možné míře v souladu s podmínkami platného soutěžního práva, s jehož obsahem jsou seznámeni.“
Toto ujednání představuje jakousi pojistku pro případ posuzování této smlouvy soutěžními úřady.
Z důvodu eliminace rizika neefektivní spolupráce či zablokování trhu (což může výhradnost způsobit) doporučuji sjednat i minimální odběrový závazek (minimal takeover obligation- MTO). Navázání možnosti skončení spolupráce na jeho neplnění toto riziko zmírní. Délka trvání smlouvy by, i s ohledem na Evropský kodex etiky franchisingu218, měla být taková, aby franchisant mohl amortizovat své počáteční, specificky franchisové investice. Vzhledem k poptávce převyšující nabídku doporučuji sjednat i závazek maximální prodejní ceny. Franchisant pak nebude moci praktikovat tzv. market skimming strategii („slíznutí smetany“ v podobě velkých zisků při uvedení nového produktu na trh) a bude tak docházet k rychlejšímu proniknutí na trh, čímž půjde spíše o tzv. market penetration strategii. Smlouva by měla obsahovat i závazek řádného a včasného placení franchisových poplatků. Ohledně dalších možných ujednání, která by mohla a měla smlouva obsahovat, odkazuji na Evropský kodex etiky franchisingu, případně na knižní publikaci Řezníčkové.219
Evropský kodex etiky franchisingu [online]. Česká asociace franchisingu [cit. 24. 3. 2016]. Dostupné z: http://www.czech-franchise.cz/sites/default/files/evropsky_kodex_etiky_franchisingu.pdf 219 ŘEZNÍČKOVÁ op. cit., s. 155 a násl. 218
64
Příloha č. 2 – VZOROVÁ UJEDNÁNÍ SE VZTAHEM K VÝHRADNOSTI VE VÝHRADNÍ DISTRIBUTORSKÉ SMLOUVĚ Na úvod výhradní distributorské smlouvy v definičních ujednáních je třeba vymezit pojmy jako: Výrobek – Je třeba určit, zda se jedná o veškeré výrobky výrobce nebo pouze o některé, například s odkazem na přílohu, kde bude seznam všech výrobků, na něž smlouva dopadá. Vymezené území – Z pohledu distribuce je třeba přesně stanovit, na které geograficky určené území se smlouva uzavírá. Může se jednat o část území státu, stát jako celek, území několika států nebo dokonce o celou Evropskou unii. I. EXKLUSIVITA SMLOUVY V tomto případě připadá v úvahu spíše teritoriální exklusivita na Vymezeném území. „Distributor bude výhradním distributorem Výrobků ve Vymezeném území. Výrobce se zavazuje na Vymezené území nedodávat Výrobky třetím osobám odlišným od Distributora.“
Tímto ujednáním se stanovuje teritoriální výhradnost smlouvy. Výrobce je zavázán smluvní výrobky dodávat výhradně distributorovi. Výrobce nejen že na vymezené území nesmí dodávat jiným subjektům, ale současně nesmí v daném teritoriu sám působit. Pro vyloučení všech pochybností doporučuji ujednání doplnit o následující: „Výrobce se zavazuje, že na Vymezeném území nebude sám působit, tzn., že ohledně Výrobků nebude vyhledávat zákazníky ve Vymezeném území.“
Distributor tak získá jistotu, že jej výrobce „nevynechá“ a neosloví přímo koncové zákazníky. S tímto ujednáním se dá nadále pracovat a upřesnit ho. Lze stanovit výjimkou okruh zákazníků, kterým výrobce může dodávat přímo, stanovit minimální výši zakázky, kterou je výrobce oprávněn přijmout, či výrobce omezit pouze v aktivních prodejích atp.
„Distributor se zavazuje, že Výrobky nebude dodávat mimo Vymezené území, tzn., že ohledně Výrobků nebude docházet k aktivnímu vyhledávání zákazníků mimo Vymezené území bez písemného souhlasu Výrobce.“ 65
Tímto ujednáním se distributor omezuje v aktivních prodejích, tj. v aktivním působení mimo svoje teritorium. Zákaz pasivních prodejů představuje tvrdé omezení a dohoda by poté nemohla těžit z výhod blokové výjimky. Doporučil bych jej do smlouvy nezařazovat, nicméně v případě splnění podmínek pro aplikaci ex lege výjimky dle § 101 odst. 3 SFEU by i tento zákaz mohl být ospravedlněn, byť to není pravděpodobné. Zároveň je zde ponechána možnost vyžádat si písemný souhlas výrobce, třeba pro případy dočasné distribuce na území, kde nepůsobí žádný distributor výrobce a z hlediska geografickoekonomického je nejvýhodnějším subjektem pro distribuci na toto území právě tento distributor. Smlouva by mohla obsahovat ujednání o tom, že na konkrétně určená teritoria se exklusivita nevztahuje. To by mohlo nastat v případě, že určité teritorium výrobce nemá v plánu exklusivně „zasmluvnit“, ale přesto na něm chce zajistit distribuci.
„Výrobce se zavazuje zavázat své ostatní distributory, aby ve vztahu k Výrobkům aktivně nevyhledávali zákazníky mimo jim vymezené území.“
Z pohledu distributora je nezbytné, aby ve smlouvě bylo ujednání o tom, že výrobce stejným ujednáním zaváže i ostatní své distributory, tedy že jim zakáže aktivně působit mimo svoje teritoria. Je tomu tak proto, aby byly zajištěny rovné podmínky pro všechny distributory.
II. VÝHRADNÍ NÁKUP A NÁKUP JEDNÉ ZNAČKY Tyto vertikální dohody ohledně zákazu soutěžit směřují k uzavření oboustranně výhradní distributorské smlouvy. „Distributor není oprávněn nakupovat Výrobky od třetích osob odlišných od Výrobce bez jeho písemného souhlasu.“
Tímto závazkem výhradního nákupu se distributor zaváže, že nebude smluvní výrobky nakupovat jinou cestou než přímo od výrobce.
„Distributor není oprávněn prodávat, vyrábět ani jinak uvádět na trh ve Vymezeném území jakékoliv výrobky, které konkurují nebo by mohly konkurovat Výrobkům ani zastupovat jakoukoliv třetí osobu, která vyvíjí nebo by mohla vyvíjet činnost konkurenční povahy bez písemného souhlasu Výrobce.“ 66
Tímto ujednáním (single branding) se distributor stane prodejcem pouze jedné značky, té našeho výrobce. Opět je zde dána možnost na základě písemného souhlasu výrobce přejít k odlišnému modelu. Jak již uvádím v kapitole 4. 2., prosazení těchto ujednání ze strany výrobce je velmi obtížné, neboť značně omezují
podnikatelské
aktivity
distributora
v daném
segmentu
trhu.
V modelovém příkladu 2 je navíc záměrem výrobce získat pro své výrobce zavedené a zkušené distributory. Nedá se předpokládat, že ti budou mít zájem na ukončení svých stávajících kontraktů s jinými výrobci. Je proto vhodné stát se „jen“ další značkou v jejich distribučním portfoliu. Je však možné zavázat distributora v tom, že není oprávněn distribuovat jiné značky než ty, které již má v portfoliu. Jinými slovy se distributor zaváže, že už nadále nebude rozšiřovat okruh značek, jež prodává. Uvedené ujednání by pak mohlo být doplněno o následující: „Uvedený zákaz se nevztahuje na ty subjekty a jejich výrobky, jejichž seznam je nedílnou součástí této smlouvy jako Příloha č. __.“ Z hlediska soutěžního práva je důležité si pohlídat, aby tato ujednání nebyla účinná delší dobu než pět let. Doba neurčitá se považuje za dobu delší než pět let, a takové ujednání je proto zakázáno jako vyloučené. V případě, že není součástí smlouvy dohoda o nákupu jedné značky a distributor od našeho výrobce nakupuje méně než 80 % zboží pro daný trh, nejedná se o vyloučené omezení a lze tak smlouvu uzavřít i na dobu delší než pět let. Obdobně toto omezení není dáno v případě, že jsou splněny podmínky pro aplikaci pravidla de minimis. Tzn., že pro nízký podíl smluvních stran na kterémkoli dotčeném relevantním trhu a absenci tvrdých omezení jsou dopady na hospodářskou soutěž zanedbatelné. V případě kombinace výhradního nákupu a nákupu jedné značky se dá tato situace vyřešit dvěma způsoby tak, aby byla ponechána i možnost aplikace blokové výjimky. Prvním řešením je uzavření celé distribuční smlouvy na dobu maximálně pěti let. Druhým je pak doplnit každé ujednání směřující k zákazu soutěžit o následující: „Toto ujednání je platné a účinné po dobu 5 let od nabytí platnosti a účinnosti této Smlouvy.“ III. NĚKTERÁ DALŠÍ VHODNÁ UJEDNÁNÍ „Smluvní strany se zavazují vykládat veškerá ujednání ve Smlouvě a ze Smlouvy vyplývající v maximální možné míře v souladu s podmínkami platného soutěžního práva, s jehož obsahem jsou seznámeni.“ 67
Opět doporučuji zařadit i toto ujednání představující jakousi pojistku pro případ posuzování této smlouvy soutěžními úřady.
„Distributor jedná vlastním jménem a na vlastní odpovědnost. Distributor není oprávněn jednat jménem Výrobce.“ „Distributor se zavazeje ve Vymezeném území vytvářet a obhospodařovat síť svých prodejních míst a rozvíjet síť dealerů. Na ně je Distributor povinen, nevyplývá-li z povahy jednotlivých ujednání Smlouvy jinak, přenést závazky z této Smlouvy pro Distributora vyplývající. To se mj. týká závazku zdržet se aktivního vyhledávání zákazníků mimo Vymezení území.“
U dealerů, jakožto možných dalších mezičlánků v distribučním řetězci, je třeba zajistit, že budou zavázáni stejnými podmínkami, jakými je distributor sám zavázán. Ohledně zákazu aktivních prodejů je to obzvláště důležité, neboť by jinak distributor prostřednictvím dealerů, kteří tvoří jeho dealerskou síť, mohl tento zákaz porušovat.
„Distributor nemá nárok na provizi. Ta je zahrnuta v nižší ceně, za kterou mu Výrobce Výrobky prodává. Ziskem Distributora je tak marže, tj. rozdíl mezi nákupní a prodejní cenou Výrobků.“ Z důvodu eliminace rizika neefektivní spolupráce či zablokování trhu doporučuji opět sjednat i minimální odběrový závazek, jehož nedodržení opravňuje výrobce od smlouvy odstoupit, případně ji vypovědět s určitou výpovědní dobou. Je pravděpodobné, že zpočátku spolupráce bude MTO nižší, než by bylo později vhodné. Je tedy dobré ujednat způsob, kterým bude MTO ze strany výrobce jednostranně určován pro určité období, případně zda bude předmětem jednání mezi oběma stranami s tím, že jeho neuzavření je výpovědním důvodem. Na všechna výše uvedená ujednání je třeba navázat sankce v podobě smluvní pokuty a stanovit, že jejich porušení bude považováno za podstatné porušení smlouvy, jehož následkem je právo od smlouvy jednostranně odstoupit. Výrobce by měl taktéž zvážit, zda není vhodné ujednání závazku ohledně maximální prodejní ceny.
68
