Právnická fakulta Masarykovy univerzity. Právo a právní věda. Katedra obchodního práva

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Právo a právní věda Katedra obchodního práva

Rigorózní práce Zadávání dodatečných stavebních prací

Mgr. Petra Mužáková 2014/2015

Prohlášení Prohlašuji, že jsem rigorózní práci na téma Zadávání dodatečných stavebních prací zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.

2

Poděkování Ráda bych tímto poděkovala panu JUDr. Davidu Rausovi, Ph. D. za velice přínosné podněty a praktické rady při psaní práce. Dále děkuji partnerovi a rodině za jejich podporu a trpělivost.

3

Obsah Seznam použitých zkratek................................................................................................... 7 Úvod .................................................................................................................................. 10 1.

Specifika použití jednacího řízení bez uveřejnění ..................................................... 13 1.1.

Subsidiarita použití jednacího řízení bez uveřejnění ........................................ 14

1.2. Důkazní břemeno a zásada projednací ve správním řízení zahájeném z moci úřední ……………………………………………………………………………………………………………………..16 1.3.

Smysl použití jednacího řízení bez uveřejnění .................................................. 20

2. Zadávání dodatečných stavebních prací prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění ......................................................................................................................... 24 2.1.

Pojem „dodatečné stavební práce“ .................................................................. 24

2.2.

Předpokládaná hodnota dodatečných stavebních prací .................................. 25

2.3.

Zákonem stanovené požadavky ........................................................................ 27

2.3.1.

Objektivní nepředvídatelnost ................................................................... 28

2.3.2.

Celkový rozsah dodatečných stavebních prací ......................................... 31

2.4. Legislativa EU k problematice zadávání dodatečných stavebních prací v jednacím řízení bez uveřejnění .................................................................................. 33

3.

2.4.1.

Úprava dodatečných stavebních prací směrnicí 2004/18/ES ................... 34

2.4.2.

Úprava dodatečných stavebních prací směrnicí 2014/24/EU ................... 36

Zadávání dodatečných stavebních prací prostřednictvím opce ............................... 39 3.1.

3.1.1.

Limitace použití opčního práva ................................................................. 42

3.1.2.

Ustanovení § 23 odst. 7 písm. b) zákona o veřejných zakázkách ............. 45

3.2. 4.

Opční právo v zákoně o veřejných zakázkách ................................................... 39

Opční právo v zadávacích směrnicích ............................................................... 46

Změna smlouvy na veřejnou zakázku a zadávání dodatečných stavebních prací .... 48 4.1.

Zařazení do systému práva ............................................................................... 48

4.2.

Změna smlouvy na veřejnou zakázku obecně .................................................. 50

4.3.

Přípustnost změny smlouvy ve světle tuzemské rozhodovací praxe ................ 50

4.4.

Přípustnost změny smlouvy ve světle evropské judikatury .............................. 53

4.5.

Základní zásady ................................................................................................. 56

4

4.6.

Druhy změn smlouvy na veřejnou zakázku ....................................................... 58

4.6.1.

Změna v subjektu ...................................................................................... 58

4.6.1.1.

Změna v osobě zadavatele ................................................................ 59

4.6.1.2.

Změna v osobě dodavatele ............................................................... 61

4.6.1.3.

Změna v osobě subdodavatele ......................................................... 63

4.6.2.

Změna předmětu smlouvy ........................................................................ 64

4.6.2.1.

Kvantitativní změna předmětu smlouvy ........................................... 64

4.6.2.2.

Kvalitativní změna předmětu smlouvy.............................................. 67

4.6.3.

Změna obsahu smlouvy ............................................................................ 68

5. Změna smlouvy a zadávání mimořádných stavebních prací ve světle úpravy Nových zadávacích směrnic ........................................................................................................... 70

6.

5.1.

Legislativní vývoj zadávacích směrnic ............................................................... 70

5.2.

Úprava změny smlouvy v Nových zadávacích směrnicích ................................ 72

5.2.1.

Definice nepodstatné změny .................................................................... 73

5.2.2.

Definice podstatné změny ........................................................................ 74

5.2.3.

Změna dodavatele .................................................................................... 77

5.2.4.

Změna smlouvy prostřednictvím opčního práva ...................................... 78

5.2.5.

Zadávání mimořádných stavebních prací ................................................. 80

5.2.6.

Zhodnocení úpravy Nových zadávacích směrnic ...................................... 82

Úvahy nad zapracováním Nových zadávacích směrnic do vnitrostátní úpravy ........ 85 6.1.

Technická novela zákona o veřejných zakázkách ............................................. 85

6.2.

Nová podoba zákona o veřejných zakázkách .................................................... 87

Závěr ................................................................................................................................. 95 Resume ............................................................................................................................. 98 Seznam použitých pramenů............................................................................................ 101 Právní předpisy ........................................................................................................... 101 Odborná literatura ...................................................................................................... 102 Odborné články ........................................................................................................... 103 Elektronické zdroje ..................................................................................................... 103 Důvodové zprávy k zákonům ...................................................................................... 107

5

Soudní rozhodnutí a jiná rozhodnutí .......................................................................... 107

6

Seznam použitých zkratek ESD

Evropský soudní dvůr, pro zjednodušení je zkratka „ESD“ platná i pro termín Soudní dvůr Evropské unie, kterým se stal Evropský soudní dvůr po přijetí Lisabonské smlouvy

Nové zadávací směrnice

Směrnice

Evropského

parlamentu

a

Rady

2014/23/EU ze dne 26. 2. 2014 o udělování koncesí, Směrnice

Evropského

parlamentu

a Rady

2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES a

Směrnice

Evropského

parlamentu

a

Rady

2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES NSS

Nejvyšší správní soud

Občanský zákoník

zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, účinný od 1. 1. 2014

Obchodní zákoník

zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, účinný od 1. 1. 1992

Pressetext

rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 19. 6.

2008,

C-454/06,

Pressetext

Nachrichtenagentur GmbH, APA Austria Presse Agentur

registrierte

7

Genossenschaft

mit

beschrӓnkter

Haftung,

v textu

o

něm

bude

referováno jako o rozhodnutí či rozsudku Pressetext Původní zadávací směrnice Směrnice

Evropského

parlamentu

a

Rady

2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního

hospodářství,

a poštovních

služeb

energetiky,

a

směrnice

dopravy Evropského

parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci

postupů

při

zadávání

veřejných

zakázek na stavební práce, dodávky a služby Směrnice 2004/18/ES

směrnice

Evropského

parlamentu

a

Rady

2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby Směrnice 2014/24/EU

Směrnice

Evropského

parlamentu

a Rady

2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES Správní řád

zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 1. 2006

Úřad

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

Wall AG

rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 13. 4. 2010, C-91/08, Wall AG vs. Frankfurt nad Mohanem, v textu o něm bude referováno jako o rozhodnutí či rozsudku Wall AG

zákon

zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 4. 2012,

8

v textu o něm bude referováno jako o zákonu či zákonu o veřejných zakázkách

9

Úvod Problematika zadávání dodatečných stavebních prací je aktuálním tématem z hlediska proběhnuvšího přijetí Nových zadávacích směrnic, které byly ve Věstníku Evropské unie zveřejněny dne 28. 3. 2014 a následné snahy o novelizaci stávajícího tuzemského zákona o veřejných zakázkách a přijetí jeho nového znění, které by bylo v souladu se zněním uvedených zadávacích směrnic. Zadávání dodatečných stavebních prací lze uchopit třemi způsoby, přičemž každý způsob lze použít pouze pro takové dodatečné stavební práce, které splňují zákonem stanovená kritéria. Tedy dodatečné stavební práce tak lze zadávat prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, vyhrazení opčního práva v zadávacích podmínkách a následné změny smlouvy na veřejnou zakázku, přičemž za účinnosti aktuálního znění zákona o veřejných zakázkách není možné využít institut následné změny smlouvy pro zadání dodatečných stavebních prací, avšak znění Nových zadávacích směrnic takový proces již umožňuje. Lze uvést, že právě proces zadávání dodatečných stavebních prací, které jsou nepředvídatelné, doznal velké změny v souvislosti s přijetím Nových zadávacích směrnic. Takové práce se nadále nezadávají prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, nýbrž pomocí následné změny smlouvy na veřejnou zakázku. Takový proces musí splňovat striktní pravidla nastavená článkem č. 72 směrnice 2014/24/EU a lze tak hovořit o jeho zjednodušení především pro zadavatele, neboť se nejedná o samostatnou veřejnou zakázku, kterou by bylo nezbytné zadat prostřednictvím nového zadávacího řízení, avšak jedná se o „pouhou“ dodatečnou změnu smlouvy, ke které se nepojí zdlouhavý administrativní proces. Je to právě institut dodatečné změny smlouvy, na který se nové znění zadávacích směrnic zaměřuje a dále ho rozpracovává. Tato potřeba vzešla z výsledku veřejných konzultací, které se týkaly úpravy veřejných zakázek, v rámci nichž se vyjadřovaly nejen členské státy Evropské unie, ale i jednotlivci v podobě zadavatelů či profesních

10

sdružení. Výsledkem těchto konzultací bylo kodifikování nové směrnice, která rozvolnila dosavadní formální pravidla a tím zjednodušila zadávací proces. Naopak novou úpravou zadávacích směrnic zůstalo nedotčené zadávání dodatečných stavebních prací, které byly předvídatelné v době vypsání zadávacího řízení, takové práce lze zadávat prostřednictvím výhrady opčního práva v zadávacích podmínkách a jeho následné zadání probíhá prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. V souvislosti s přijetím nového znění zadávacích směrnic pak nelze nezmínit další problematiku, a sice jejich transpozice do právních řádů jednotlivých členských států. V rámci České republiky bude výsledkem této transpozice přijetí nového zákona o veřejných zakázkách, jehož věcný záměr byl předložen Ministerstvem pro místní rozvoj Vládě České republiky. Zároveň je nyní poslaneckou sněmovnou projednávána technická novela zákona o veřejných zakázkách, která má za účel odstranit nedostatky nekoncepčního charakteru stávajícího zákona. Z výše uvedeného je tak patrné, že práce bude členěna do čtyř oddílů, a sice v prvním se bude zabývat zadáváním nepředvídatelných dodatečných stavebních prací prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění a samotným popisem tohoto zadávacího řízení, druhý pak bude věnován předvídatelným dodatečným stavebním pracím a jejich zadávání vyhrazením opčního práva, následně pak bude popsán proces zadávání dodatečných stavebních prací prostřednictvím změny smlouvy. V jednotlivých oddílech budou tyto procesy popsány prostřednictvím judikatury tuzemské i evropské a rozhodnutími Úřadu, dále budou popsány jak v kontextu tuzemského zákona o veřejných zakázkách, tak v kontextu Původních a Nových zadávacích směrnic. Závěrem a zároveň cílem této práce je popis a kritické zhodnocení transpozice Nových zadávacích směrnic

11

do nového zákona o veřejných zakázkách především z hlediska právní úpravy zadávání dodatečných stavebních prací.

12

1. Specifika použití jednacího řízení bez uveřejnění Jednací řízení bez uveřejnění je výjimečný způsob zadávání veřejných zakázek. Jeho použití je možné pouze v taxativně stanovených situacích za splnění zákonem vymezených podmínek.1Jedná se o druh zadávacího řízení, kdy je zakázka zadávána podle zákona, a zároveň je jeho použitím omezena, v některých případech zcela vyloučena, hospodářská soutěž o veřejnou zakázku, neboť výsledkem jednacího řízení bez uveřejnění je převážně zadání zakázky předem vybranému dodavateli.2 Zadavatel nemá povinnost předem uveřejnit vůči neomezenému počtu potenciálních dodavatelů svůj záměr zadat veřejnou zakázku, a zároveň není vázán pravidly pro hodnocení a výběr jednotlivých soutěžních nabídek. Také fáze prokazování splnění kvalifikace jednotlivými dodavateli není obligatorní jako u jiných druhů řízení, dochází k ní pouze na základě výslovné žádosti zadavatele.3 V rámci jednacího řízení bez uveřejnění zadavatel vyzývá k jednání, na základě vlastní volby, vybraný okruh dodavatelů či pouze dodavatele jediného. Předmětem tohoto vyjednávání jsou pak smluvní podmínky mezi zadavatelem a osloveným dodavatelem či dodavateli, přičemž samotné nabídky se podávají až po vyjednání smluvních podmínek, které jsou následně obsaženy v jejich obsahu. Při takových jednáních má zadavatel možnost odchýlit se od podmínek uvedených v zadávací dokumentaci či ve výzvě k účasti v jednacím řízení, za podmínky, že s tím druhá smluvní strana souhlasí.4 Možnost kontroly hospodaření s veřejnými prostředky je tak omezena, neboť zadavatel nemá povinnost zveřejňovat výzvu k jednání v jednacím řízení bez 1

Viz § 23 zákona o veřejných zakázkách JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 171, ISBN 9788074003295. 3 RAUS, David; NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Praha: Linde, 2007, s. 261, ISBN 9788072016778. 4 Viz § 34 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách 2

13

uveřejnění, a tak se o takovém způsobu zadání zakázky nemá možnost dozvědět jak správní orgán příslušný k dohledu nad postupem při zadávání veřejných zakázek, tak jiní dodavatelé, kteří se zároveň nemají možnost takového řízení účastnit. Specifikem tohoto řízení, kterým se liší od ostatních druhů zadávacích řízení, je také možnost zadavatele kdykoli takové řízení v jeho průběhu zrušit bez udání důvodu, aniž by byl povinen si takové právo předem vyhradit. Zadavatel je tak limitován pouze momentem uzavření smlouvy s dodavatelem.5 Jednací řízení bez uveřejnění se tak svou povahou blíží klasické soukromoprávní kontraktaci, neboť se jedná o druh zadávacího řízení, který je významně méně formalizovaný než druhy jiné, na zadavatele klade nízké formální požadavky a tím je také nejméně transparentním zadávacím řízením. S tímto popisem se ztotožňuje také zahraniční literatura, která uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění umožňuje zadavateli odchýlit se od pravidel klasické otevřené soutěže a zásady transparentnosti.6 1.1.

Subsidiarita použití jednacího řízení bez uveřejnění

S ohledem na podobnost jednacího řízení bez uveřejnění s uzavíráním smluv mezi soukromými subjekty, v jehož důsledku dochází k oslabení soutěže o zakázku a popření principů nakládání s veřejnými prostředky, tak lze dovodit zásadu subsidiarity použití předmětného zadávacího řízení. Neboť cílem zákonné úpravy zadávání veřejných zakázek je zajištění hospodárného, efektivního a účelného nakládání s veřejnými prostředky, kde neodmyslitelnou součástí je i transparentnost, která chybí pří zadávání zakázky v rámci jednacího řízení bez uveřejnění.7 Konstantní rozhodovací praxe Úřadu proto dovozuje, že je nezbytné použít zadávání zakázky jeho prostřednictvím pouze v případě, kdy k uspokojení 5

PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011, s. 155, ISBN 9788073576363. 6 ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, 2005. s. 609, ISBN 0421758503. 7 Důvodová zpráva k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. In: ASPI *právní informační systém+. Wolters Kluwer ČR *cit. 14. 10. 2014].

14

potřeby zadavatele není možné dojít cestou „klasického“ zadávacího řízení, cestou soutěže o zakázku.8 S tvrzením, že předmětný druh řízení má pouze podpůrný charakter koresponduje zákonné ustanovení, a sice že jednací řízení bez uveřejnění může být použito za splnění stanovených podmínek. Tedy zadavatel nemá povinnost daný druh řízení použít. I když jsou splněny podmínky pro jeho použití, zadavatel této možnosti využít nemusí a může zakázku zadat prostřednictvím otevřeného či užšího řízení. Je tedy zcela v kompetenci zadavatele, jakou cestou se vydá a nevyužitím možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění tak nemůže dojít k porušení zákona.9 Samozřejmě takové tvrzení nemůže obstát vždy, uvažujemeli případ, kdy by nevyužitím této možnosti došlo na příklad k porušení výhradních práv a nemohl by tak zakázku realizovat jiný dodavatel, nemá zadavatel jinou možnost než zadat zakázku v předmětném zadávacím řízení. Zároveň podmínky opravňující zadavatele k použití jednacího řízení bez uveřejnění musí být splněny bezezbytku, jejich nesplnění nemůže být odůvodněno ani ekonomickými přínosy daného zadávání. V tomto smyslu se vyjádřil Krajský soud v Brně, jednalo se o případ, kdy zadavatel svojí argumentací stíral rozdíly mezi důvody, které jej vedly k použití předmětného řízení a zákonem stanovenými podmínkami jeho použití, tedy použití jednacího řízení bez uveřejnění odůvodňoval ekonomickou výhodností takového jednání. Soud judikoval, že takový přístup není možný a ani případné ekonomické přínosy nemohou odůvodnit použití nesprávného typu zadávacího řízení.10

8

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 2. 2011, č.j. ÚOHS-S336/2010/VZ15782/2010/520/Hod potvrzený rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 11. 2011, č. j. R74,75/2011/VZ-17614/2011/310-ASc, obdobně rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 8. 2012, č.j. ÚOHS-S48/2012/VZ-16023/2012/540/ZČa 9 JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 172, ISBN 9788074003295. 10 Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 5. 2014, sp. zn. 29 Af 65/2012

15

1.2.

Důkazní břemeno a zásada projednací ve správním řízení zahájeném z moci úřední

Problematika důkazního břemene a odpovědnosti za použití jednacího řízení bez uveřejnění je aktuální zejména vzhledem ke skutečnosti, že se jí rozsáhle věnuje jak judikatura ESD, tak rozhodovací praxe tuzemských správních orgánů. Pro zhodnocení závěrů rozhodovacích orgánů je pak nezbytné porovnat je se zásadami ovládajícími správní řízení. Jednací řízení bez uveřejnění je možné aplikovat pouze v zákonem stanovených případech, ty jsou taxativně stanoveny ustanovením §23 zákona a je nezbytné prokázat, že takový případ nastal a jsou splněny všechny podmínky pro jeho použití. Odpovědnost, za prokázání existence okolností, které opravňují k jeho použití, leží zcela na zadavateli, který takový druh řízení použil. V tomto smyslu se vyjádřil Evropský soudní dvůr, který judikoval, že „důkazní břemeno ohledně použití výjimečných podmínek nese ten, kdo se jich dovolává“11, dále pak ve svých rozhodnutích C-20/01 ze dne 10. 4. 2003 a C-28/01 Komise proti Německu stanovil, že umožnění takové výjimky ze soutěžních pravidel jakou je jednací řízení bez uveřejnění je nutné vykládat v úzkém smyslu, přičemž důkazní břemeno leží na zadavateli, který musí prokázat splnění všech podmínek a existenci mimořádných okolností, které použití takové výjimky umožňují. Na rozhodovací praxi ESD pak navázal Krajský soud v Brně svým rozhodnutím sp. zn. 62 Af 65/2011 ze dne 8. 2. 2013, který stanovil, že důkazní břemeno leží na zadavateli, tedy na tom, kdo se výjimky ze zákona o veřejných zakázkách dovolává. Evropský soudní dvůr také zároveň nastiňuje výkladovou problematiku ustanovení týkajících se uvedeného řízení. A sice, na základě výše uvedeného 11

Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 14. 9. 2004, C-385/02, Komise proti Itálii. In: EUR-lex *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 29. 11. 2014+. Dostupné z: .

16

a dalších rozhodnutích ESD je nezbytné taková ustanovení vykládat restriktivně.12 Takový výklad plně koresponduje s pojetím celého jednacího řízení bez uveřejnění jako výjimečného prostředku pro zadání veřejné zakázky a striktních pravidel pro jeho použití. Výše uvedené tvrzení týkající se dokazování oprávnění použít jednací řízení bez uveřejnění a nesení důkazního břemene zadavatelem nejsou samozřejmé v kontextu zásad ovládajících správní řízení zahájené z moci úřední. Především pak zásady projednací, která je specifická pro správní řízení týkající se oprávněného použití předmětného jednacího řízení. Dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek vykonává Úřad. Meze jeho činnosti jako ústředního orgánu státní správy jsou stanoveny ustanovením § 112 zákona a rámcově zákonem č. 279/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů. Tato jeho činnost je následně realizována prostřednictvím vedeného správního řízení, které je zahajováno na základě došlého návrhu či z moci úřední. Tedy byť se jedná o řízení, jehož meritem je postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky, vztahuje se na něj mimo zákona o veřejných zakázkách i správní řád a řádí se tak mezi správní řízení ovládané všemi zásadami stanovenými ustanoveními správního řádu.13 Jednou ze zásad, které se uplatňují ve správním řízení, je zásada materiální pravdy ve spojení se zásadou vyšetřovací. Předmětem principu 12

Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 13. 1. 2005, C-84/03, Komise proti Itálii. In: Curia europa *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 29. 11. 2013+. Dostupné z: . Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 17. 11. 1993, C-199/85, Komise proti Španělsku. In: EUR-lex *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 29. 11. 2013+. Dostupné z: < http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=CELEX:61992CJ0071>. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 17. 11. 1997, C71/92, Komise proti Itálii. In: EUR-lex *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 29. 11. 2013]. Dostupné z: . 13 PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011, s. 473, ISBN 9788073576363.

17

materiální pravdy, obsažené v ustanovení § 4 správního řádu, je povinnost správního orgánu zjišťovat všechny rozhodné skutečnosti, které mají pro jeho rozhodnutí význam. V rámci procesní ekonomie nelze zásadu materiální pravdy chápat jako povinnost správního orgánu zjišťovat úplný a přesný stav věci, neboť takové zjišťování je finančně i časově náročné a z objektivního hlediska nemožné. Naopak je dostačující, pokud zjistí tolik informací, které postačí k učinění jeho rozhodnutí, a to především s ohledem na účelnost a rychlost řízení.14 Toto tvrzení je možné dát do kontextu s ustanovením § 50 odst. 3 Správního řádu, ve kterém je stanovena povinnost správního orgánu zjistit všechny rozhodné skutečnosti pro ochranu veřejného zájmu a v případě správního řízení zahajovaného z moci úřední je pak správní orgán povinen zjišťovat všechny rozhodné skutečnosti svědčící ve prospěch i neprospěch účastníka řízení. Z tohoto ustanovení v souvislosti s ustanovením § 50 odst. 2 Správního řádu je možné dovodit, že správní orgán je odpovědný za zjištění všech rozhodných skutečností a opatření podkladů potřebných k rozhodnutí, je proto možné pozorovat doplnění zásady materiální pravdy (je třeba zjistit směrodatný stav věci) zásadou vyšetřovací (správní orgán je povinen tento stav zjistit). Samozřejmě účastnící správního řízení tímto nejsou zbaveni zbaveny jakékoli povinnosti, naopak jsou povinni poskytovat součinnost označit důkazy, které jsou způsobilé podpořit jejich tvrzení.15 Je tedy zcela nepochybné, že ve správním řízení zahájeném z moci úřední je klíčová zásada vyšetřovací a aktivní činnost správního orgánu, lze doplnit, že v případě správního řízení zahájeného na základě návrhu účastníka řízení se takové řízení blíží svou povahou řízení spornému upravenému ustanovením § 141 Správního řádu. V takové situaci dochází k modifikaci zásady vyšetřovací 14

JEMELKA, Luboš; PONDĚLÍČKOVÁ, Klára; BOHADLO, David. Správní řád. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 19, ISBN 9788074001574. 15 VEDRAL, Josef. Správní řád. Komentář. 2. vyd. Praha: BOVA POLYGON, 2012, s. 517, ISBN 9788072731664.

18

v zásadu projednací a důkazní břemeno prokázání směrodatného stavu pro rozhodnutí tak leží na účastnících řízení.16 V případě řízení vedeným za účelem prokázání oprávnění použití jednacího řízení bez uveřejnění z logiky věci vyplývá, že se bude nejčastěji jednat o řízení zahajované z moci úřední. K tomu, aby se jednalo o správní řízení zahajované na návrh stěžovatele, je nezbytné zohlednit okruh osob, které jsou způsobilé takový návrh podat. Dle dikce zákona a rozhodovací praxe Úřadu je nezbytné pro oprávněné podání návrhu prokázat újmu, která vznikla v důsledku porušení zákona. Taková újma z návrhu musí být zřejmá ať už „formálně tj. výslovným označením konkrétních skutečností (následků) jakožto újmy, nebo materiálně, tj. uvedením takových skutečností, které s ohledem na svoji povahu mohou představovat újmu navrhovatele, ačkoli jako újma nebyly navrhovatelem výslovně označeny“.17 A právě okruh osob, které by takový návrh mohli Úřadu podat, se poměrně zmenšuje, čím menší je transparentnost celého zadávacího řízení. Jiní dodavatelé často nemají možnost se dozvědět o takovém řízení před uzavřením smlouvy. Zároveň je nezbytné, spolu s podáním návrhu složit na účet Úřadu kauci, jejíž výše se odvíjí od předpokládané hodnoty předmětu veřejné zakázky a tak je výše takové částky často nezanedbatelná. A tak hospodárnost a ekonomická výhodnost podání takového návrhu značně klesá. Proto je výhodnější v takových případech pouze podat podnět, na základě kterého, pokud Úřad shledá pochybení zadavatele, zahájí správní řízení. Závěrem tak lze shrnout, že dle rozsáhlé judikatury evropského soudu18 a českých rozhodovacích orgánů je judikováno, že povinnost prokázat existenci

16

JEMELKA, Luboš; PONDĚLÍČKOVÁ, Klára; BOHADLO, David. Správní řád. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 194, ISBN 9788074001574. 17 Rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 4. 2013, č. j. ÚOHS-S53/2013/VZ-6768/2013/511/MGr, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. 8. 2013, č. j. ÚOHSR121/2013/VZ-16223/2013/310/Mše 18 Viz op. cit. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 17. 11. 1993, C-199/85, Komise proti Španělsku.

19

rozhodných skutečností opravňujících zadavatele použít jednací řízení bez uveřejnění leží zcela na zadavateli. Avšak toto tvrzení je v přímém kontrastu se zásadami správního řízení, a sice zásadou materiální pravdy a zásadou vyšetřovací. Jak bylo uvedeno výše, správní řízení vedené Úřadem ve věci jeho oprávněného použití budou ve většině případů řízení zahajovaná z moci úřední, a tedy povinnost zjistit rozhodný stav věci by měla být zcela na straně správního orgánu. Důvodem, proč byla zásada vyšetřovací prolomena zásadou projednací, je specifičnost uvedeného jednacího řízení. Jak je uvedeno výše, jedná se o druh zadávacího řízení natolik podobný soukromoprávní kontraktaci a natolik eliminuje vnější kontrolu a hospodářskou soutěž, že je nezbytné striktně nastavit pravidla použití takového řízení. Zároveň z judikatury a rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že odpovědnost za aplikaci takového řízení nese plně zadavatel a je povinen prokázat splnění všech zákonných podmínek. Unesení důkazního břemene tak lze chápat jako další podmínku, kterou je zadavatel povinen splnit v případě, že takový druh řízení použije. V případě, že by důkazní břemeno leželo na správním orgánu, který by tak byl povinen prokázat pochybení zadavatele a zjišťovat skutečnosti svědčící v jeho prospěch i neprospěch, došlo by tím k nepoměrnému usnadnění situace zadavatele a použití jednacího řízení bez uveřejnění. Z výše uvedeného tak vyplývá, že ve správním řízení zahájeném z moci úřední týkajícím se oprávněného použití předmětného řízení dochází k prolomení zásady vyšetřovací zásadou projednací a důkazní břemeno se tak cele přesouvá na zadavatele, který je povinen prokázat oprávněnost jeho použití. 1.3.

Smysl použití jednacího řízení bez uveřejnění

Jak vyplývá z výše uvedeného, aplikací předmětného řízení dojde k výraznému oslabení zásad, na kterých stojí zákon o veřejných zakázkách, a které jsou

Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 17. 11. 1997, C-71/92, Komise proti Itálii. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 14. 9. 2004, C-385/02, Komise proti Itálii.

20

stanoveny v jeho ustanovení § 6. Významným omezením transparentnosti dojde ke snížení kontroly rovného zacházení a zákazu diskriminace. Vyvstává tedy otázka, proč zákonodárce takový druh řízení začlenil do zákona i přestože kontraktace v jeho rámci je tolik podobná soukromoprávnímu uzavírání smluv a v takové míře se odlišuje od jinak formalizovaného zákona o veřejných zakázkách. K odpovědi na tuto otázku je nezbytné si uvědomit, že zásady stanovené v ustanovení § 6 zákona nejsou jedinými principy, které je zadavatel při zadávání veřejné zakázky povinen dodržovat. „Principy

3E“

–

Economy,

Effectiveness,

Efficiency

–

principy

hospodárného, efektivního a účelného vynakládání veřejných prostředků jsou spolu s uvedenými zásadami stěžejními pro celý proces zadávání veřejných zakázek a jejich dodržování a zohlednění při hospodaření s veřejnými prostředky zajišťuje smysluplné a ekonomicky výhodné uplatnění těchto prostředků.19 Zásady 3E jsou definovány nejen právními předpisy, které zákon o veřejných zakázkách doplňují v jiných oblastech veřejné správy20, ale dodržováním výše uvedených principů se zabývá ve své rozhodovací praxi i Úřad. Ten stanoví, že: „Zadavatel je při postupu podle zákona o veřejných zakázkách povinen vždy jednat s ohledem na dodržení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, přičemž cílem postupu zadavatele podle zákona je účelné, hospodárné a efektivní naplnění jeho potřeb. Zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti (což jsou taktéž zásady, které jsou zakotveny některými zákony, které upravují zásady hospodaření s veřejnými finančními prostředky) tak lze považovat

19

SCHELLEOVÁ, Andrea. Zásady 3E a další pravidla jednacího řízení bez uveřejnění. Veřejné zakázky v praxi. 2013, č. 3, s. 38-42. ISSN 18058523. 20 zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, ve kterém jsou jednotlivé pojmy definovány, dále se jedná o zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů a zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů Výčet uvedených zákonů není vyčerpávající, avšak jedná se o právní předpisy klíčové v dané oblasti.

21

za cíl, jehož má být postupem podle zákona dosaženo.“21 Na toto rozhodnutí pak navázal svým rozsudkem Krajský soud v Brně, který se zabýval nejen zásadami stanovenými v ustanovení § 6 zákona, ale i zásadami, které lze ze zákona dovodit. Krajský soud v Brně tak uvedl, že „Zadavatel je povinen při zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, postupovat nejen podle zásad zakotvených v § 6 tohoto zákona (tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace), ale i podle zásady hospodárnosti nakládání s veřejnými prostředky a zásady zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí.“22 Pro doplnění lze ještě uvést, že i nové zadávací směrnice odkazují na principy 3E a sice v případě posuzování ekonomicky nejvhodnější nabídky, která by tak měla být posuzována na základě nejlepšího poměru mezi kvalitou a cenou, čímž zákon aplikuje nejen hospodárné nakládání veřejných prostředků, ale i jeho efektivitu a účelnost. Vysvětlením výše uvedených principů se dostáváme k problematice smyslu začlenění jednacího řízení bez uveřejnění do zákona o veřejných zakázkách. Důvody, které opravňují zadavatele k použití předmětného řízení, jsou stanoveny za účelem zjednodušit zadavateli situaci, na příklad v případě, že existuje zákonem předvídaný zájem zadat zakázku dřívějšímu dodavateli, či je nemožné z časového hlediska zadávat klasickým způsobem tj. prostřednictvím otevřeného či užšího zadávacího řízení anebo bylo takové předcházející řízení neúspěšné a dodavatel jím nebyl vybrán apod.23 Je patrné, že takové řízení doplňuje svojí pružností formalizovaný zákon o veřejných zakázkách a je tak nástrojem pro uplatnění principů 3E, které zohledňují hospodárné a účelné nakládání s veřejnými prostředky. Smysl uvedeného jednacího řízení tak spočívá 21

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 2. 2012, č.j. ÚOHS – R185/2011/VZ-3597/2012/310/JSl 22 Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 4. 2012, sp. zn. 62 Af 61/2010 23 RAUS, David; NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Praha: Linde, 2007, s. 180, ISBN 9788072016778.

22

v případech, kdy by zadávání veřejné zakázky klasickým způsobem bylo neúčelné, neefektivní a ve své podstatě by nesplňovalo cíle předestřené zákonem.

23

2. Zadávání dodatečných stavebních prací prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění Jednou z možností jak zadat veřejnou zakázku, jejímž předmětem jsou dodatečné stavební práce, je využití jednacího řízení bez uveřejnění. Vícepráce jsou samostatnou veřejnou zakázkou, byť s předmětem původní veřejné zakázky úzce souvisí, musí být proto zadány jednou z forem zadávacích řízení předvídaných zákonem. V případě, že jsou splněny podmínky stanovené ustanovením § 23 odst. 7 písm. a) zákona je nejvhodnější možností pak využití uvedeného zadávacího řízení. Jeho výhodami jsou především jeho rychlost a administrativní nenáročnost, které jsou potřeba zejména v situaci, kdy je třeba dokončit veřejnou zakázku v dohodnutém termínu i přes nepředpokládané dodatečné práce. 2.1.

Pojem „dodatečné stavební práce“

Dodatečnými stavebními pracemi se rozumí takové práce, které nebyly zadavatelem obsaženy v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky a jedná se tak o plnění, které je dodatečné k již poskytnutému. Zákon proto předvídá souvislost plnění poskytnutého v rámci původní veřejné zakázky s požadovaným dodatečným plněním.24 K problematice definice dodatečných stavebních prací se také vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 11. 2012 sp. zn. 1 Afs 23/2012, kde uvedl, že dodatečné stavební práce jsou „ takové práce, které nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, a proto se jedná o nový předmět plnění. Ačkoli se materiálně jedná o souhrn prací, které společně směřují k naplnění původního účelu veřejné zakázky, z pohledu zákona a postupu zadávání těchto prací se jedná formálně o novou veřejnou zakázku. V takovém případě je ovšem podstatné posoudit, zda se jedná 24

RAUS, David; NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Praha: Linde, 2007, s. 192, ISBN 9788072016778.

24

o samostatnou zakázku, která s původní zakázkou bezprostředně souvisí či nikoliv a

následně,

zda

potřeba

těchto

prací

vznikla

v důsledku

objektivně

nepředvídatelných okolností.“ Dodatečné stavební práce můžeme také značit pojmem „vícepráce“, tento pojem je využíván jak praxí, tak i rozhodovací praxí Úřadu a soudů, Nejvyšší správní soud se k tomuto pojmu vyjádřil ve svém rozsudku ze dne 28. 11. 2012 sp. zn. 1 Afs 23/2012, kde k definici pojmu vícepráce uvedl, že „ ve smyslu zákona o veřejných zakázkách jsou to pouze dodatečné práce, jejichž potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností. Přestože se v případě víceprací jedná o práce, které s původní veřejnou zakázkou přímo souvisí, lze je zadat v autonomním zadávacím řízení, aniž by se jednalo o nepřípustné dělení předmětu veřejné zakázky, za účelem snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené zákonem o veřejných zakázkách. Jedná se však o výjimečnou situaci, kdy musí být splněny výše uvedené podmínky definující vícepráce.“ Uvedené rozhodnutí se tak zabývá nejen problematikou definice víceprací, ale nastiňuje také problematiku dělení předmětu veřejné zakázky, se kterou ji porovnává. 2.2.

Předpokládaná hodnota dodatečných stavebních prací

Pro posouzení způsobu zadávání dodatečných stavebních prací je nezbytné stanovit jejich předpokládanou hodnotu. K této problematice se ve svém výkladovém stanovisku vyjádřil Úřad, a to v souvislosti s úhrnem hodnot méněprací a víceprací. Toto stanovisko pak bylo potvrzeno rozhodovací praxí Úřadu.25 V průběhu realizace veřejné zakázky může dojít k situaci, kdy zadavatel zjistí, že práce, které byly předmětem veřejné zakázky, není třeba realizovat v plném rozsahu a proto se s dodavatelem, obvykle prostřednictvím dodatku ke

25

viz rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 2. 2012, č.j. S304/2011/VZ17211/2011/520/EMa

25

stávající smlouvě na veřejnou zakázku dohodne, že konkrétní práce nebudou z jeho strany plněny (tzv. „méněpráce“). Naopak v případě víceprací se jedná o práce, které se realizují nad rámec sjednaného plnění a jedná se tak o nový předmět plnění a proto novou veřejnou zakázku, kterou je třeba zadat zákonem předvídaným způsobem. Meritem uvedeného výkladového stanoviska Úřadu pak je tvrzení, že v případě, že nastane situace, kdy v rámci realizace jedné veřejné zakázky dojde jak méněpracem tak k vícepracem není možné kalkulovat hodnotu předmětu dodatečně zadávaných prací úhrnem hodnot méněprací a víceprací. Novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce.26 K problematice započítávání méněprací a víceprací se vyjádřil také Úřad ve

svých

rozhodnutích

a

opakovaně

tak

své

stanovisko

potvrdil.27

V druhostupňovém rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 10. 6. 2010, sp. zn. R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu tak uvedl, že při určování hodnoty víceprací nelze kalkulovat jejich úhrnem s méněpracemi neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, které nebyly v původní veřejné zakázce vymezeny a stejně tak nelze zadávat jakékoli další stavební práce, nepředpokládané zadávací dokumentací mimo režim zákonem stanovených postupů. V rozhodnutí předseda Úřadu zároveň uvedl, že v případě zadávání víceprací se opravdu jedná o novou veřejnou zakázku, tedy pokud v zadání původní veřejné zakázky nebylo vyhrazeno právo opce. Naopak uvažujeme-li dále o podstatě méněprací, je možné dojít k závěru, že dodatkem jehož podstatou by bylo pouze sjednání méněprací nedochází

26

Zadávání víceprací , [online]. [cit. 2014-10-08]. Výkladové stanovisko Úřadu. Úřad pro ochranu hospodářské soutěžě. Dostupné z: https://www.uohs.cz/download/Sekce_VZ/Metodiky/zadavani_vicepraci.pdf 27 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 5. 2012 č. j. S93/2010/VZ4699/2012/530/MSc, Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. 2. 2011, č.j. ÚOHSS101/2010/VZ-262/2011/PVé a na něj navazující rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. 7. 2011, č.j. ÚOHS-r46/2011/VZ-11319/2011/310/EKu

26

k uzavření veřejné zakázky. V ustanovení § 7 odst. 1 zákonem28 jsou stanoveny znaky veřejné zakázky, která je realizována na základě smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem/dodavateli a jejím předmětem je úplatné poskytnutí plnění. V případě méněprací tak nejsou stanoveny znaky veřejné zakázky, především co se týče úplatnosti takového plnění, a v případě uzavírání dodatku, jehož jsou předmětem nelze o takovém procesu jako o zadávání.29 V této souvislosti lze v souladu s rozhodovací praxí Úřadu uvést, že existují i výjimky z uvedeného zákazu odpočtu méněprací a víceprací, a sice tzv. „odpočet záměny prací“. Jedná se o situaci, kdy potřeba záměny takových prací vyvstala nezávisle na vůli zadavatele, aniž by byl schopen ji jakkoli ovlivnit. V tomto kontextu lze uvést rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 10. 6. 2010, č. j. ÚOHSR185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu, kde uvedl, že oprávněnost takového odpočtu je nutné posuzovat pouze ve vztahu ke konkrétnímu řízení a plnění, takovou výjimku nelze paušálně vztahovat na plnění odlišná. V řízení, kde takový odpočet byl předsedou Úřadu akceptován, byla předmětem sporu výše dodatečných prací v situaci, kdy zanikl výrobce kabelů a jeho dodávky byly nahrazeny jiným dodavatelem. Z uvedeného lze vyvodit, že v odůvodněných situací tak lze hodnoty víceprací a méněprací započíst. Avšak takové jednání je možné pouze ve výjimečných a odůvodněných případech. 2.3.

Zákonem stanovené požadavky

Jak bylo uvedeno již výše, použití jednacího řízení bez uveřejnění je možné pouze za splnění zákonem taxativně vymezených podmínek. Jednou ze zákonem předvídaných situací, za které lze využít předmětné zadávací řízení je realizace 28

§ 7 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách: „Veřejnou zakázkou je zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.“ 29 MAREČKOVÁ, Eva; ŘÍČNÝ, David. Aplikace přechodného ustanovení při podstatné změně smlouvy (méněpráce) [online]. [cit. 2014-10-15]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/aplikaceprechodneho-ustanoveni-pri-podstatne-zmene-smlouvy-meneprace-94964.html

27

veřejné zakázky na stavební práce a potřeba dodatečných stavebních prací, které nemohly být předem předvídány. Podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona se tak jedná o vícepráce které: -

„nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách,

-

jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností,

-

jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací.“30

Dalšími podmínkami, kterými zákon podmiňuje použití uvedeného zadávacího řízení a musí být kumulativně splněny, jsou: -

„zadání víceprací témuž dodavateli jako v případě hlavní veřejné zakázky,

-

nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky,

-

v případě veřejného zadavatele celkový rozsah víceprací nesmí překročit 20 % ceny původní veřejné zakázky.“31

2.3.1. Objektivní nepředvídatelnost Jednou z podmínek, která musí být splněna, je objektivní nepředvídatelnost takových prací. Její prokazování je poměrně složité a lze usuzovat, že se jedná o takové okolnosti, které nezpůsobil zadavatel a tato potřeba je na jeho vůli nezávislá. Zároveň takové okolnosti nebyly a nemohly být zadavateli známy v době zpracování zadávacích podmínek původní veřejné zakázky. Mělo by jít tedy o výjimečnou situaci, kdy její vznik zadavatel nemohl předvídat. Objektivní nepředvídatelnost uvedenou v ustanovení § 23 odst. 7 písm a) zákona je možné

30 31

§ 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách tamtéž

28

vysvětlit v souladu s jeho dikcí a požadavkem objektivní nepředvídatelnosti uvedené v případě zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění v krajně naléhavém případě podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona, ve kterém je popsána jako situace, „kterou zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jí nemohl předvídat.“32 Problematikou objektivní nepředvídatelnosti se také zabývá Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 28. 11. 2012, sp. zn. 1 Afs 23/2012, ve kterém bylo řešeno zadávání dodatečných stavebních prací v režimu podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Šlo o situaci, kdy zadavatel uzavřel dva dodatky ke smlouvě na původní veřejnou zakázku. Předmětem prvního dodatku bylo zabezpečení dodatečných stavebních prací, důvodem pro jeho uzavření byla změna legislativy v oblasti ochrany ovzduší a změny mapy sněhových oblastí. Předmětem druhého dodatku byly dodatečné stavební práce zahrnující např. změnu podlahových krytin, změnu obkladů stěn, změnu počtu opěrných stěn atd., důvodem těchto změn byla mimo jiné existence nových a kvalitnějších materiálů a požadavky provozovatele centra. V případě druhého dodatku ke smlouvě na původní veřejnou zakázku se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem orgánů, které rozhodovaly ve věci dříve, Úřadu i Krajského soudu v Brně.33 Ve svém rozsudku kvalifikoval dodatečné práce jako důsledek chybně zpracované projektové dokumentace a uvedl, že není možné, aby zadavatel zhojil chybně připravenou a neúplnou projektovou dokumentaci postupem, který zákon umožňuje pouze v případě víceprací. Nejvyšší správní soud také zohlednil osobu zadavatele, kterým bylo město Vsetín, a uvedl, že takový zadavatel by vzhledem k velikosti úřednického aparátu měl být schopen zajistit přípravu 32

PETŘÍK, Michal. Vícepráce a problém s objektivně nepředvídatelnými okolnostmi. Veřejné zakázky v praxi. 2014, č. 7, s. 28-33. ISSN 18058523. 33 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. 3. 2010, č. j. S318/2009/VZ4121/2010/520/DŘí, a rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 9. 2010, č. j. R56/2010/VZ-14509/2010/310/PMo, Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 1. 2012, sp. zn. 62 Af 72/2010

29

kvalitní a kompletní zadávací dokumentace a proto potřeba prací uvedených v druhém dodatku nevznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností. Vzhledem k tomu, že uvedené práce bezprostředně souvisely s původní veřejnou zakázkou, ale nevznikly v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností, zadavatel tak nebyl oprávněn je zadat prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. Dále soud uvádí, že ze spisové dokumentace je zřejmé, že potřeba dodatečných prací ujednaných v prvním a druhém dodatku, byla objektivně známa již před zadáním původní veřejné zakázky. V případě prvního dodatku, jehož důvodem uzavření byla změna legislativy, soud uvedl, že tato změna nabyla účinnosti s několika měsíčním předstihem a byla tak známa již v době tvorby zadávací dokumentace. Naopak kdyby předmětná projektová dokumentace byla bezchybná, nevznikla by nutnost uzavření zmíněných dodatků. Soud ve svém rozhodnutí dále uvedl, že není rozhodné, kdy se zadavatel o potřebě realizace víceprací fakticky dozvěděl, ale zda tato potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností. K tomu lze nad rámec doplnit, že z logiky věci vyplývá, že by se zadavatel o takové potřebě musel dozvědět nejdříve po skončení lhůty pro podání nabídek na původní veřejnou zakázku, tedy v době, kdy již dle zákonných ustanovení není možné upravovat znění zadávacích podmínek a k nápravě takového stavu může dojít pouze prostřednictví nové veřejné zakázky na zadání víceprací. V situaci, ve které se zadavatel nacházel, bylo použití takového zadávacího řízení těžko obhajitelné především z důvodu charakteru předmětného zadávacího řízení jako krajního prostředku zadávání a subsidiarity jeho použití. Z uvedeného je tak zřejmé, že v případě, kdy jsou důvody pro realizaci dodatečných prací známy již při tvorbě projektové či zadávací dokumentace, není možné při jejich zadávání postupovat podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona a odkazovat se na objektivně nepředvídatelné okolnosti, neboť tato

30

podmínka není splněna. Zadavatel o takové potřebě mohl nebo měl mít povědomí a nemůže předpokládat, že se nedostatečně zpracovaná projektová dokumentace zhojí prostřednictvím zadání víceprací. Současně se nemůže se jednat o nepředvídatelné práce, v případě, že zadavatel tyto okolnosti způsobil sám. 2.3.2. Celkový rozsah dodatečných stavebních prací Protože jsou pravidla použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovena, není překvapivé, že zadání dodatečných stavebních prací v jeho režimu je limitováno jejich výší v poměru k hodnotě původní veřejné zakázky. V ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona je stanoven limit pro výši hodnoty dodatečných stavebních prací. Z dikce zákona je zřejmé, že toto omezení platí pouze pro zadavatele veřejného (ze znění ustanovení § 2 odst. 5 zákona vyplývá, že předmětné omezení platí zároveň pro zadavatele dotovaného) a výše tohoto omezení byla stanovena na 20 % ceny původní veřejné zakázky. Z ustanovení vyplývá, že se jedná o reálnou cenu veřejné zakázky nikoli o předpokládanou hodnotu. Zároveň v zákoně není omezeno a v praxi se tak i často děje, že zadavatelé takové dodatky k původní smlouvě uzavírají opakovaně, jedná se tak o obecně přípustný postup za podmínky, že výše takového plnění v součtu jednotlivých dodatků nepřesáhne stanovenou hranici 20 %. V případě, že tato hranice bude překročena, je nezbytné zadat dodatečnou veřejnou zakázku prostřednictvím otevřeného či užšího řízení.34 Uvažujeme-li nad důsledky limitu hodnoty víceprací dojdeme k závěru, že v situaci, kdy dojde k zadání víceprací prostřednictvím otevřeného či užšího řízení, jde o zadávání stavebních prací, které navazují na původní veřejnou zakázku a s jejím předmětem bezprostředně souvisí. Je tak těžko představitelné,

34

PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011, s. 199, ISBN 9788073576363.

31

že by se takového řízení účastnil jiný dodavatel než stávající, který by byl zároveň ochoten nést odpovědnost za případné nedostatky již provedeného díla a odpovídat za funkčnost celého díla. Zároveň se zhotovení víceprací původním dodavatelem jeví jako nutně nejhospodárnější a nejrychlejší.

35

V souvislosti

s uvedeným tvrzením lze také pochybovat o dodržení základních zásad, kdy původní dodavatel bude s předmětem nové veřejné zakázky detailně obeznámen a nelze tak hovořit o férové soutěži mezi dodavateli. Avšak zároveň se domnívám, že stanovení limitu pro zadávání víceprací prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění je nezbytné, jedná se stále o hospodaření s veřejnými prostředky, a proto je nutné dodržovat pravidla a zásady pro hospodaření s nimi. Z uvedených důvodů je proto příhodné uvažovat o navýšení zákonem stanoveného limitu po vzoru Zadávacích směrnic Evropské unie, této problematice bude věnována následující kapitola. V kontextu výše hodnoty dodatečného plnění lze dále doplnit, že od hodnoty víceprací není možné odečítat hodnotu tzv. méněprací, neboť méněpráce byly obsaženy v původní veřejné zakázce a nebyly realizovány, zatímco vícepráce předpokládány nebyly a představují tak novou veřejnou zakázku. Tyto dvě hodnoty proto nelze od sebe odečítat a uměle tak snižovat hodnotu víceprací. Této problematice byl věnován prostor již výše, proto dále nebude rozváděna. V souvislosti se stanovením hodnoty víceprací je nutné dále rozlišovat, zda uvedené práce byly předmětem původní veřejné zakázky a došlo pouze k jejich kvalitativnímu či kvantitativnímu rozšíření nebo zda tyto práce nebyly předpokládány a v rozsahu původní veřejné zakázky zohledněny. V prvním

35

GRULICH, Tomáš. Zadávání víceprací v režimu tzv. „měřené“ veřejné zakázky na stavební práce. Právní rozhledy. 2013, č. 18, s. 632-635. ISSN 12106410

32

případě, se tak do hodnoty víceprací započítá pouze částka odpovídající tomuto navýšení, v druhém případě je třeba započítat plnou hodnotu všech prací.36 2.4.

Legislativa EU k problematice zadávání dodatečných stavebních prací v jednacím řízení bez uveřejnění

V následující podkapitole bude pojednáno o legislativě Evropské unie týkající sezadávání dodatečných stavebních prací formou jednacího řízení bez uveřejnění. Jedná se o porovnání úpravy Původních zadávacích směrnic, Nových zadávacích směrnic a zákona o veřejných zakázkách. Před samotným porovnáním jednotlivých právních aktů, považuji za nutné upozornit na skutečnost, že úprava zadávání veřejných zakázek v Původních i Nových zadávacích směrnicích se vztahuje pouze na nadlimitní veřejné zakázky. Korigování zadávání zakázek malého rozsahu či zakázek podlimitních je plně v kompetenci členského státu a záleží tak na jeho zákonné úpravě. V případě odhadované hodnoty veřejné zakázky je směrodatná jak pro Původní tak i pro Nové zadávací směrnice hodnota bez daně z přidané hodnoty. Ve Směrnici 2004/18/ES, která upravuje postupy pro zadávání zakázek veřejnými zadavateli,37 jsou jednotlivé limity definovány v článku 7 a 8, jejichž výše se odvíjí od skutečnosti, zda se jedná o veřejné zakázky na dodávky, služby či stavební práce a do jaké kategorie v jednotlivých přílohách směrnice takové zakázky spadají. Zároveň se výše jednotlivých limitů odvíjí od osoby zadavatele a skutečnosti, zda je taková zakázka dotovaná z více než 50 % veřejným zadavatelem. V porovnání s úpravou Směrnice 2014/24/EU, která taktéž upravuje postupy zadávání veřejných zadavatelů, došlo ke značnému zjednodušení. Výše finančních limitů veřejných zakázek je upravena v článku 4.

36

BARTŮŇKOVÁ, Anna; ZUSKA, Karel. Vícepráce ve stavebních zakázkách po novele. Veřejné zakázky. 2012, č. 10, s. 18-19. ISSN 18036724. 37 Veřejným zadavatelem je myšlen zároveň zadavatel dotovaný, pokud v práci není uvedeno jinak. Výjimkou jsou pak veřejné zakázky v oblasti obrany, jejichž úprava se na zadavatele dotovaného nevztahuje.

33

Opět se jedná o rozlišení podle druhu plnění veřejné zakázky, a sice zda se jedná o stavební práce, dodávky či služby a nově jsou odlišeny veřejné zakázky na sociální a jiné zvláštní služby. Avšak novou úpravou odpadlo odlišování, zda se jedná o zakázku dotovanou veřejným zadavatelem či nikoli. Pro zadavatele v oblasti obrany pak platí pravidla specifikovaná jednotlivými přílohami, tato úprava zůstala stejná. 2.4.1. Úprava dodatečných stavebních prací směrnicí 2004/18/ES V úpravě směrnice 2004/18/ES je jednací řízení bez uveřejnění upraveno ustanovením článku 31 a je nazýváno jako „Vyjednací řízení bez zveřejnění oznámení o zakázce“. Stejně jako v zákoně o veřejných zakázkách jsou zde taxativně stanoveny případy, kdy je možné zakázku zadat jeho prostřednictvím. Jedním z nich je zadávání dodatečných stavebních prací upraveným v článku 31. odst. 4 písm. a), kde je uvedeno, že veřejní zadavatelé mohou zadávat veřejné zakázky prostřednictvím uvedeného řízení, když se jedná o: dodatečné stavební práce nebo služby, které nejsou zahrnuty v původně zvažovaném projektu nebo v původní zakázce, ale které se v důsledku nepředvídaných okolností stanou nezbytné pro provedení stavebních prací nebo služeb v nich popsaných, za podmínky, že je zakázka zadána hospodářskému subjektu, který tyto stavební práce nebo služby provádí, -

jestliže tyto dodatečné stavební práce nebo služby nemohou být technicky nebo hospodářsky odděleny od původní zakázky bez velkých obtíží pro veřejné zadavatele, nebo

34

-

jestliže tyto stavební práce nebo služby, ačkoli jsou oddělitelné od plnění původní zakázky, jsou nezbytně nutné pro její dokončení.

Souhrnná hodnota zakázek zadaných na dodatečné stavební práce nebo služby však nesmí překročit 50 % částky původní zakázky.“ Úprava vyjednacího řízení upraveného směrnicí 2004/18/ES je ve svých hlavních bodech shodná s úpravou zákona o veřejných zakázkách. Jak je zřejmé z dikce předmětné směrnice i zákona, použití uvedeného řízení je pouhá možnost zadavatele, která nemusí být využita v případě, že se zadavatel rozhodne dodatečné stavební práce zadat prostřednictvím jiného typu zadávacího řízení. Dále okolnosti, které zakládají oprávněnost jeho použití, musí být objektivní a nepředvídatelné, zakázka musí být zadána subjektu, který práce obsažené v původní veřejné zakázce provádí. Samotné dodatečné stavební práce pak nemohou být bez obtíží pro zadavatele odděleny od původní zakázky, anebo jsou nezbytně nutné k jejímu dokončení.

Poslední dvě zmíněné podmínky jsou

směrnicí stanoveny tak, že musí být splněna alespoň jedna z nich, zatímco zákon o veřejných zakázkách jejich splnění staví kumulativně. Velkým rozdílem v podmínkách použití vyjednacího řízení a jednacího řízení bez uveřejnění je výše hodnoty dodatečných stavebních prací k poměru s hodnotou původní veřejné zakázky. Zatímco zákon o veřejných zakázkách tuto hranici stanoví ve výši 20 %, úprava směrnice je mírnější a její výše je stanovena 50 %. Tento limit tak nesmí překročit souhrnná hodnota zakázek zadaných na dodatečné stavební práce. Jinými slovy, dodatečné stavební práce je možné zadávat prostřednictvím vyjednacího řízení opakovaně, ale do procentuálního limitu se započítává podle obou právních úprav jejich součet. Přestože jsou si jednotlivé úpravy podobné, je možné z výše uvedeného vyvodit, že tuzemské podmínky použití daného řízení jsou přísnější než podmínky

35

Evropské unie. Z charakteru legislativy Evropské unie vyplývá, že směrnice problematiku upravují rámcově a členské státy si pak jednotlivé podmínky mohou zpřísnit a upravit tak dle povahy svých zákonů. Proto takový závěr zapadá plně do povahy legislativy Evropské unie a jednotlivých členských států. 2.4.2. Úprava dodatečných stavebních prací směrnicí 2014/24/EU Považuji za nezbytné představit v této kapitole úpravu zadávání dodatečných stavebních prací ve směrnici 2014/24/EU, neboť se jedná o novou zadávací směrnici, která byla ve Věstníku Evropské unie zveřejněna dne 28. 3. 2014 spolu s dalšími zadávacími směrnicemi. Jednalo se tak o: -

Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. 2. 2014 o udělování koncesí

-

Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES

-

Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES

Lhůta pro jejich transpozici do vnitrostátního práva byla stanovena na datum 17. 4. 2016, neboť směrnice stanovují lhůtu pro jejich převzetí v délce dvou let. Avšak z informací uváděných Ministerstvem pro místní rozvoj je zřejmé, že existuje snaha o přizpůsobení tuzemské zákonné úpravy v co nejkratším čase, a to ve formě nového zákona o veřejných zakázkách, nikoli novelizací toho stávajícího.38 Za účelem přípravy nového návrhu zákona o veřejných zakázkách sestavilo Ministerstvo pro místní rozvoj expertní skupinu, která se jeho podobou

38

DVOŘÁK, David. Nové zadávací směrnice EU schváleny. Jaký bude nový ZVZ?. Stavební právo. 2014, roč. 2014/XVIII, č. 1, s. 15-24. ISSN 1211-6386.

36

má zabývat.39 Dalším subjektem, který se bude zabývat novým zákonem, a otázkami veřejného investování je kolegium ministryně Věry Jourové, které je sestavené ze zástupců odborné veřejnosti, zástupců některých samospráv i neziskového sektoru. Dle vyjádření ministryně je úkolem kolegia diskuze týkající se obsahu nových zadávacích směrnic

a způsobu jejich transpozice

do vnitrostátního právního řádu.40 S ohledem na délku legislativního procesu a plány Ministerstva lze předpokládat schválení nového zákona o veřejném zadávání v průběhu roku 2016. Vraťme se ale zpět k dodatečným stavebním pracím upravených směrnicí 2014/24/EU. Jejich úprava v souvislosti s přijetím nových směrnic doznala velké změny. Nově se tak nezadávají formou jednacího řízení bez předchozího zveřejnění, ale prostřednictvím změny již uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku. Lze tak uvést, že není nutné vypisovat samostatné zadávací řízení pro zadání dodatečných stavebních prací, ale směrnicí je umožněna pouhá změna výsledné smlouvy, která je nepoměrně administrativně jednodušší. Problematice změny uzavřené smlouvy bude věnována jedna z následujících kapitol, proto bude její úprava evropskou legislativou probrána níže. Jednací řízení obecně je upraveno článkem 32 směrnice 2014/24/EU, který výslovně stanovuje výjimečné postavení mezi ostatními zadávacími řízeními. Zadávat jeho prostřednictvím tak lze pouze ve výjimečných případech, taxativně vymezených zákonem a navíc je ponecháno v kompetenci členských států, zda takový způsob zadávání vůbec umožní.41 K charakteru jednacího řízení bez

39

Expertní skupina MMR k ZVZ, [online]. [cit. 2014-11-08]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Dostupné z: . 40 Zákon o veřejných zakázkách připravuje široké kolegium, [online]. [cit. 2014-11-08]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Dostupné z: . 41 Čl. 32 odst. 1 Směrnice 2014/24/EU „Ve zvláštních případech a za okolností uvedených v odstavcích 2 až 5 mohou členské státy stanovit, že veřejní zadavatelé mohou zadávat veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.“

37

uveřejnění se blíže vyjadřuje recitál Směrnice 2014/24/EU, konkrétně se jedná o bod č. 50. Ten označuje účinky působení předmětného řízení na hospodářskou soutěž za škodlivé, a proto by mělo být používáno pouze ve výjimečných případech. Uvedené pojetí navazuje na jeho dosavadní koncept subsidiarity. Zároveň důvody pro jeho použití musí být dány objektivně a zadavatel je nesmí sám uměle vytvářet. Recitál se dále vyjadřuje i k problematice důkazního břemene,

které

zcela

v souladu

s judikaturou

evropského

soudu

leží

na zadavateli, který je tak povinen odůvodnit jeho použití. Z výše uvedeného je tak zřejmé, že v ní není uvedeno nic nového, pouze shrnuto to, co bylo soudy mnohokrát judikováno. Osobně to považuji za dobrý způsob oficiálního shrnutí charakteru předmětného jednacího řízení, které může poskytnout návod budoucím zadavatelům jak v daném případě postupovat a jaká rizika na sebe jeho použitím berou. Porovnáme-li pojetí jednacího řízení bez předchozího zveřejnění v evropské legislativě a pojetí jednacího řízení bez uveřejnění v zákoně o veřejných zakázkách dojdeme k závěru, že jeho koncept je totožný. Z logiky věci vyplývá, že k jinému závěru ani není možné dojít především kvůli nutnosti souladu tuzemské právní úpravy a legislativy Evropské unie.

38

3. Zadávání dodatečných stavebních prací prostřednictvím opce V následující kapitole bude popsán další způsob zadávání dodatečných stavebních prací, a sice prostřednictvím opčního práva. Jedná se o další způsob použití jednacího řízení bez uveřejnění, který je upravený ustanovením § 23 odst. 7 písm. b) zákona v návaznosti na ustanovení § 99 zákona. Nicméně charakter a především okolnosti vzniku takových stavebních prací jsou diametrálně odlišné od okolností uvedených v ustanovení upravujícím zadávání objektivně nepředvídatelných dodatečných stavebních prací, a proto je třeba důsledně rozlišovat zadávání stavebních prací využitím opčního práva a v návaznosti na to jednacího řízení bez uveřejnění a využitím jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu vzniku víceprací. 3.1.

Opční právo v zákoně o veřejných zakázkách

Jak je uvedeno výše, dodatečné stavební práce je možné zadávat také prostřednictvím opčního práva, upraveným ustanovením § 99 zákona. Jedná se o situaci, kdy je zadavateli předem známo, že bude potřebovat dodatečné plnění k plnění, jež je předmětem původní veřejné zakázky. Tímto způsobem lze také řešit otázku financování, kdy si zadavatel není jistý zda, či v jaké výši získá finanční prostředky. K charakteru opčního práva se vyjádřil také Úřad ve svém rozhodnutí, kde popisuje, že „opční právo využije zadavatel v případech, kdy předpokládá, že v budoucnu bude zadávat další konkrétní plnění, navazující na zadávanou veřejnou zakázku, ale současně nemá úplnou jistotou, zda je bude skutečně

realizovat

(např.

otázka financování).

V takových

případech

předpokládá zákon existenci základního plnění veřejné zakázky a existenci navazujících plnění, která budou realizována v budoucnu na základě výhrady opčního práva. Případná aplikace opčního práva pak musí být provedena v souladu se zákonem (viz § 1 písm. a) a návazně § 99 odst. 2 zákona), tj. v příslušném zadávacím řízení. V případě „opce“ na poskytnutí dalších (nových)

39

stavebních prací, tak jako v šetřené veřejné zakázce, v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. b) zákona.“42 Vztah jednotlivých ustanovení (§ 99 zákona a § 23 odst. 7 písm. b) zákona) můžeme chápat jako obecné ustanovení vymezující použití opčního práva, které je dále konkretizováno pravidly pro jeho realizaci prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. Zároveň je však nezbytné zohlednit obě tyto ustanovení, neboť jsou na sebe nevyhnutelně

navázána

z

důvodu

povinné

realizace

opčního

práva

prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. Hlavním rozdílem využití opčního práva oproti zadávání mimořádných stavebních prací v rámci jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona je především jejich předvídatelnost. Tedy stavební práce zadávané v jednacím řízení podle výše uvedeného ustanovení jsou takové práce, které nebylo možno objektivně předvídat, a nebyly, ani nemohly, být obsaženy v původních zadávacích podmínkách. Stavební práce zadávané využitím opčního práva, jsou naopak zadavatelem předvídané, a proto obsažené v zadávací dokumentaci na původní veřejnou zakázku. K jejich rozdílu se vyjádřil ve svém rozhodnutí také Úřad: „Práce, o kterých „nemůže zadavatel z objektivních důvodů při zahájení zadávacího řízení vědět a tedy ani vymezit jejich „základní předmět“, jsou jednoznačně dodatečné práce („vícepráce“) ve smyslu ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, jejichž zadávání nelze využitím institutu opčního práva upraveného v zákoně řešit. Takto chápané pojetí „opce“ by bylo pouze jen jakousi další „rezervou“, uplatněnou zadavatelem v konstrukci předpokládané ceny veřejné zakázky a zadávacích podmínkách, umožňující

42

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 12. 2007, č.j. S250/2007/VZ20674/2007/510-če

40

zadavateli v případě výskytu dodatečných prací vyhnout se při jejich zadání postupu podle zákona.“43 Aby zadavatel mohl opční právo dle ustanovení § 99 zákona použít, musí splnit zákonem taxativně vymezené podmínky: -

Zadavatel si toto právo musí vyhradit předem v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky

-

Původní

zakázka

musí

být

zadávána

v otevřeném,

užším

či

zjednodušeném podlimitním řízení44 -

Dodavatel plnění, jež je předmětem opce musí být shodný s dodavatelem původní veřejné zakázky

-

Hodnota plnění v rámci opce musí být zahrnuta do předpokládané hodnoty původní veřejné zakázky45

Opční právo tak lze využít, pouze pokud si jej zadavatel vyhradil již v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky, která musí být zadána v otevřeném, užším či zjednodušeném podlimitním řízení, v případě zakázky v oblasti obrany či bezpečnosti může být zadána i v soutěžním dialogu. Jak bylo uvedeno již výše, jedná se o právo, které spočívá v možnosti zadavatele požadovat po dodavateli původní veřejné zakázky dodatečné plnění, nad rámec původně sjednané veřejné zakázky. Smysl takového postupu spočívá především v předpokladu zadavatele, že v budoucnu vznikne potřeba plnění navazujícího na původní veřejnou zakázku, avšak současně si není jistý, zda tato potřeba skutečně vznikne.46 Přestože si však zadavatel není jistý budoucí potřebou

43

tamtéž V případě veřejné zakázky v oblasti obrany či bezpečnosti může být původní veřejná zakázka zadávána také v soutěžním dialogu. 45 Viz § 13 odst. 6 zákona o veřejných zaázkách 46 PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011, s. 428 ISBN 9788073576363. 44

41

dalšího plnění je povinen zahrnout předpokládanou hodnotu opčního plnění do celkové předpokládané hodnoty celé původní zakázky. Oproti tomu uchazeč pak ve své nabídce uvádí cenu plnění bez hodnoty opčního práva, pokud zadavatel nestanoví jinak.47 K této problematice se vyjádřil Úřad v již zmiňovaném rozhodnutí následovně: „S ohledem na pouze „základní vymezení předmětu opce“, proto dodavatel v nabídce neuvádí nabídkovou cenu na tu část plnění, na které se opční právo vztahuje (pokud zadavatel nestanoví jinak, viz § 99 odst. 4 zákona). Zadavatel naproti tomu, pokud si v zadávacích podmínkách opční právo vyhradil, má povinnost předpokládanou hodnotu základního předmětu plnění, týkajícího se opčního práva, do celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrnout, a to zejména z důvodu stanovení postupu v zadávacím řízení (viz § 13 zákona). Proto veškerá zadavatelem uvažovaná další plnění, která mají být realizována na základě opčního práva, musí být – alespoň základním způsobem – v zadávacích podmínkách vymezena a zadavatel tedy musí mít v době zahájení zadávacího řízení o předmětu „opce“ jasno natolik, aby mohl jeho předpokládanou hodnotu relevantně stanovit (viz § 13 odst. 2 zákona) a do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrnout.“48 3.1.1. Limitace použití opčního práva Další zákonnou podmínkou, kterou je limitováno použití opčního práva, je finanční hodnota dodatečného plnění. Tu upravuje ustanovení § 99 odst. 3 zákona jehož účelem je zamezit situaci, kdy by hodnota dodatečného plnění byla v hrubém nepoměru s hodnotou původní veřejné zakázky. Proto je zákonem stanovena hranice 30 % a dva případy, kdy je tuto hranici povinnost dodržet. Jedná se o situaci, kdy oslovený dodavatel nabídne cenu plnění požadovaného na základě opčního práva a tato cena nesmí přesahovat o více než 30 % cenu 47

Viz § 99 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 12. 2007, č.j. S250/2007/VZ20674/2007/510-če 48

42

zadavatelem v zadávací dokumentaci předpokládanou. V druhém případě pak nesmí být cena plnění odpovídající opčnímu právu vyšší než hodnota odpovídající 30 % ceny původní veřejné zakázky.49 K problematice výše hodnoty plnění pořizovaného v rámci opce se vyjádřil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 15. 5. 2012, sp. zn. 2 afs 1/2012 a potvrdil tak stanovisko Úřadu a následně i Krajského soudu v Hradci Králové.50 Byť se jedná o aplikaci zákona o veřejných zakázkách ve svém znění do 14. 9. 2010, domnívám se, že i přesto jsou úvahy Nejvyššího správního soudu aktuální. Skutkově se jednalo o výstavbu nového justičního areálu v Brně, kdy zadavatel zadával původní veřejnou zakázku v době působnosti zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů (dále jen „předchozí zákon o veřejných zakázkách“). V rámci této původní zakázky byla sjednána možnost využití opčního práva, přičemž jeho odhadovaná výše byla stanovena částkou 111 645 000,- Kč. Skutečná cena zakázek uzavřených na základě opčního práva však dosáhla výše 233 035 263,- Kč. Zadavatel tak porušil ustanovení zákona, podle něhož „není oprávněn opčního práva využít, pokud cena, kterou by byl povinen uhradit za plnění předmětu veřejné zakázky při využití opčního práva, je ve zjevném nepoměru k části předpokládané hodnoty plnění odpovídajícího opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení.“

51

Zadavatelovu námitku, že nemohl porušit

ustanovení § 99 odst. 3 zákona, neboť v době zadávání původní veřejné zakázky byla účinná mírnější úprava předchozího zákona o veřejných zakázkách, soud 49

KRČ, Robert. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a judikaturou. 3. vyd. Praha: Linde, 2013, s. 871 ISBN 9788072018888. 50 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. 1. 2009, č.j. S291/2008/VZ23912/2008/510/če potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 5. 2010, č.j. R5/2009/VZ-1861/2010/310/Eku, potvrzené rozhodnutím Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 6. 10. 2011, sp. zn. 30 Af 27/2010-96 51 Jedná se o ustanovení § 99 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách účinného do 14. 9. 2010, současná úprava zákona nahrazuje toto výkladově široké ustanovení, přesně stanovenou hranicí výše dodatečného plnění - 30 %.

43

odmítl s poukazem na smysl celého institutu. Uvedl, že opční právo je možnost poskytnutá zákonem zadavateli jak snížit náklady spojené s vyjednáním nového kontraktu a celý proces zjednodušit. Tedy rozhodnutí zadavatele, zda tohoto práva využije či nikoli je plně na jeho úvaze, ovšem i přesto jeho volba musí směřovat a plnit cíl daný celým zákonem, a sice hospodárnost, efektivnost a účelnost nakládání s veřejnými prostředky. Proto nelze na zahájení zadávání v rámci opčního práva pohlížet z časového hlediska jako na zahájené již zadáním původní veřejné zakázky, nýbrž je zahájeno dnem zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, tedy zadáváním v rámci opčního práva. Zadavatel dále namítal, že nárůst hodnoty plnění zadávaného v rámci opčního práva o 108 % byl způsoben vlivem tržních a ekonomických faktorů, avšak ani jeden z rozhodujících orgánů nenaznal, že bylo zadavatelem prokázáno, že cenový nárůst byl způsoben pouze jejich vlivem. Soud vzal také v potaz zadavatelovu argumentaci příznivější pozdější úpravou, kdy byla zákonem o veřejných zakázkách stanovena hranice 30 % v poměru k hodnotě plnění původní veřejné zakázky, avšak protože se jedná o nárůst ceny plnění v rámci opčního práva o plných 108 %, považuje soud tento argument za irelevantní. Závěrem tak soud zamítl kasační stížnost zadavatele a potvrdil tak názor Krajského soudu v Hradci Králové i Úřadu. Z výše uvedeného rozsudku tak je zřejmá nejen povaha opčního práva, ale i jeho zákonný vývoj. Novou úpravu, v níž je stanovena přesná hranice 30 % považuji za vítanou především z hlediska právní jistoty jednotlivých subjektů účastnících se veřejného zadávání. Díky procentuálně stanovené hranici je tak na první pohled zřejmé a jednoduše změřitelné, zda k porušení zákona došlo. Předchozí úprava dávala nepoměrně velký výkladový prostor rozhodovacím orgánům svým ustanovením „zjevného nepoměru“.

44

3.1.2. Ustanovení § 23 odst. 7 písm. b) zákona o veřejných zakázkách Výše uvedený výčet zákonných podmínek pro použití opčního práva je stanoven ustanovením § 99 zákona, které představuje generální ustanovení pro celý institut opčního práva. Jak bylo naznačeno již výše, jeho aplikaci je nezbytné provést prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, které má svá další pravidla uvedená v ustanovení § 23 odst. 7 písm. b). Celé ustanovení § 23 zákona je možné chápat jako výčet situací, za kterých je zadavatel oprávněn zadávat prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění a jednou takovou je zadávání nových stavebních prací, které jsou obdobné původní veřejné zakázce, na kterou navazují. Z logiky věci vyplývá, že ustanovení 23 odst. 7 písm. b) zákona si klade obdobné podmínky na své použití jako ustanovení týkající se opčního práva, a sice zadávání nových prací stejnému dodavateli jako v případě původní veřejné zakázky, zadávání původní veřejné zakázky specifickým typem řízení, vyhrazení si práva zadávat nové práce již v původních zadávacích podmínkách a zahrnutí hodnoty nových prací již do hodnoty původní veřejné zakázky. Jediná podmínka, která je uvedena nad rámec ustanovení § 99 zákona, je časové hledisko zadávání v jednacím řízení bez uveřejnění ode dne uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku. Zákonem byla stanovena hranice tří let (v případě veřejné zakázky v oblasti obrany či bezpečnosti pěti let), kdy je zadavatel oprávněn zadat zakázku na nové stavební práce jeho prostřednictvím. Srovnáme-li znění ustanovení § 99 odst. 5 zákona, ve kterém zákon ukládá povinnost zadavateli stanovit přibližnou dobu využití opčního práva při zahájení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku, můžeme pak hranici tří let chápat jako konkretizující k uvedenému znění zákona. Toto tvrzení pak koresponduje s tvrzením již předešlým, že ustanovení týkající se podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění je třeba vnímat jako doplňující k obecnému ustanovení týkajícího se charakteru a podmínek aplikace opčního práva jako takového.

45

3.2.

Opční právo v zadávacích směrnicích

Možnost zadávat dodatečné stavební práce prostřednictvím opčního práva je upravena také ve směrnicích Evropské unie, a to jak v těch původních, tak i v nově přijatých52. Jeho úprava se změnou zadávacích směrnic nijak nezměnila a i nadále tak zůstává v souladu s tuzemským zákonem o veřejných zakázkách. Shodně jako zákon o veřejných zakázkách předvídají zadávací směrnice zadávání opčního plnění prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, a proto je tato možnost uvedena ve výčtu případů, kdy lze takový typ zadávacího řízení využít. Opci je nezbytné vyhradit již v projektu na původní veřejnou zakázku, kdy je vymezen její plánovaný rozsah a podmínky. Stejně jako v tuzemské úpravě musí být dodatečné plnění zadáno témuž hospodářskému subjektu, který plnil již původní veřejnou zakázku a charakter těchto prací musí být obdobný jako již proběhlé plnění. Možnost využití opčního práva je nezbytné uvést již v oznámení o původní veřejné zakázce. Povinnost zahrnout hodnotu opčního plnění do hodnoty původní veřejné zakázky je upravena nejen ustanovením týkajícím se přímo zadávání opčního plnění, ale i ustanovením upravujícím metody výpočtu odhadované hodnoty veřejných zakázek.53 V těchto ustanoveních je tak explicitně stanoveno, že výpočet předpokládané hodnoty veřejné zakázky musí reflektovat odhadovanou hodnotu opčního plnění stejně jako případná prodloužení smluv na veřejné zakázky, která jsou stanovena již v zadávací dokumentaci. V případě, že se jedná o stavební práce, pak je nezbytné do odhadované hodnoty započíst nejen hodnotu stavebních prací, ale i hodnotu dodávek a služeb, které dává zadavatel zhotoviteli k dispozici, za předpokladu, že jsou nezbytné pro výkon stavebních prací. Výše uvedený výčet pravidel, stanovených zadávacími směrnicemi, pro použití opčního práva na dodatečné stavební práce se tak shoduje s pravidly stanovenými tuzemskými zákony. 52 53

Čl. 31 odst. 4 písm. a) směrnice 2004/18/ES, čl. 32 odst. 5 směrnice 2014/24/EU Článek 9 odst. 1 a odst. 4 směrnice 2004/18/ES, článek 5 odst. 1 a odst. 7 směrnice 2014/24/EU

46

V souvislosti s úpravou opčního práva a zadávací směrnicí 2014/24/EU je nezbytné upozornit na jeho nové využití v souvislosti se změnou smlouvy na veřejnou zakázku. A sice článek 72 odst. 1 písm. a) předmětné směrnice uvádí jako jednu z možností provedení následné změny smlouvy na veřejnou zakázku vyhrazením opčního práva. Změna smlouvy prostřednictvím opčního práva pak bude probrána níže, v kapitole týkající se problematiky změny smlouvy v zadávacích směrnicích.

47

4. Změna smlouvy na veřejnou zakázku a zadávání dodatečných stavebních prací V následující kapitole bude věnován prostor zadávání mimořádných stavebních prací prostřednictvím změny smlouvy. Tato problematika bude rozebrána především ve světle legislativy Evropské unie, neboť podle českých právních předpisů takový způsob zadávání mimořádných prací není umožněn. Toto téma považuji za aktuální, především z důvodu proběhlých změn, které byly zakotveny v Nových

zadávacích

směrnicích,

které

máme

povinnost

transponovat

do českého právního řádu. Samotný institut změny smlouvy na veřejnou zakázku doznal značných změn, jejichž nutnost vychází zejména z praxe. Proto bude v následující kapitole rozebrána jak změna smlouvy na veřejnou zakázku obecně, tak změna smlouvy na veřejnou zakázku jako prostředek pro zadávání dodatečných stavebních prací tak, jak je upravena Novými zadávacími směrnicemi. 4.1.

Zařazení do systému práva

Uvažujeme-li nad změnou smlouvy na veřejnou zakázku, je nezbytné si nejprve uvědomit, že se jedná o specifický proces, odlišný od klasické soukromoprávní změny smlouvy. Ač můžeme celý proces kontraktace a i výslednou smlouvu na veřejnou zakázku zařadit jako soukromoprávní úkon, neboť jako lex generalis se vůči zákonu o veřejných zakázkách uplatní Občanský zákoník, je nezbytné zohlednit vliv zákona o veřejných zakázkách jakožto zákona smíšené povahy, tedy na pomezí práva veřejného a soukromého.54 Východisko otázky zařazení smlouvy na veřejnou zakázku a celého procesu kontraktace do soukromého či veřejného práva nabízí rozhodovací praxe Krajského soudu v Brně a NSS, konkrétně rozhodnutí ze dne 7. 4. 2009, 54

Znakem veřejnoprávní povahy je především možnost přezkumu úkonů zadavatele správním orgánem, a sice Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

48

sp. zn. 62 Ca 28/2008 ve spojení s rozhodnutím NSS ze dne 27. 1. 2010, sp. zn. 2 Afs 64/2009. Těmito rozhodnutími byla kontraktace v rámci veřejného zadávání označena jako soukromoprávní, byť silně formalizovaná.55 Na uvedená rozhodnutí navázal svojí rozhodovací praxí Úřad, který v otázce postavení kontraktačního procesu a zadavatelem učiněných úkonů v systému práva uvedl: „Co se týče postavení zadavatele v zadávacím řízení, považuje Úřad za nutné poznamenat, že úkony zadavatele v zadávacím řízení mají soukromoprávní povahu. Zadavatel ve vztahu k dodavateli vystupuje v zadávacím řízení jako subjekt soukromého práva, oba subjekty – jak dodavatel, tak zadavatel (ač jindy může vystupovat v postavení orgánu veřejné moci) – tedy mají při uzavírání smlouvy rovné postavení.“56 Z výše uvedeného tak je možné chápat kontraktaci v rámci zadávacího řízení i následnou změnu uzavřené smlouvy jako soukromoprávní proces, který je ovlivněn specifickými pravidly, která se pojí s charakterem celého zadávání veřejných zakázek. Stejně tak povahu samotné smlouvy na veřejnou zakázku je nutné chápat jako soukromoprávní akt, který, s výjimkou rámcové smlouvy, není výslovně právními předpisy týkajícími se zadávání upraven. Její obsahové náležitosti jsou tak ponechány na úpravě obecné.57

55

„ZVZ totiž popisuje zvláštní způsob kontraktačního jednání, ke kterému dochází mezi zadavatelem na straně jedné a dodavateli jednotlivých plnění, která mají být hrazena z veřejných prostředků, na straně druhé. Hlavním účelem takové významně formalizované, jinak však stále soukromoprávní kontraktace, nad níž je uskutečňován dohled v režimu práva veřejného, je efektivnost vynakládání veřejných prostředků a jejich přímá či zprostředkovaná úspora a zajištění účinné konkurence.“ 56 Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 31. 10. 2011, č.j. S296/2011/VZ15088/2011/510/KČe, navazující na rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. 8. 2011, č.j. R116/2011/VZ-13445/2011/310/JS 57 KRENK, Michal. Neplatnost smlouvy na veřejnou zakázku. K problémům aplikace institutu civilními soudy (1. část) *on line+. Denní zpravodajství o veřejných zakázkách, vyd. 4. 10.2010 [cit. 2014-11-01+. Dostupné z .

49

4.2.

Změna smlouvy na veřejnou zakázku obecně

Cílem změny jakékoli soukromoprávní smlouvy je upravit vztah smluvních subjektů tak, aby odpovídal jejich přání a změněným podmínkám.58 Protože na smlouvu na veřejnou zakázku dopadá také úprava zákona o veřejných zakázkách, může mít taková změna dva důsledky, a sice vypsání nového zadávacího řízení, tedy nový proces kontraktace a výběr smluvního partnera, či doplnění původní smlouvy dodatkem. Opakování celého kontraktačního řízení, které v podobě zadávacího řízení představuje formalizovaný postup zadavatele za účelem výběru smluvního partnera, je zdlouhavé a neekonomické. Zadavatelé proto volí na prvním místě možnost změny smlouvy prostřednictvím dodatku. Z tohoto hlediska pak lze změny dělit na přípustné a nepřípustné, tedy takové, kdy je možná jejich aplikace prostřednictvím dodatku, aniž by vznikla povinnost opakovat celé zadávací řízení. Přípustné jsou tak změny, které smlouvu nemění v jejich podstatných náležitostech a jejich dopad na zásady hospodářské soutěže je minimální.59 4.3.

Přípustnost změny smlouvy ve světle tuzemské rozhodovací

praxe Přípustnost změny smlouvy je upravena ustanovením § 82 odst. 7 zákona, ve kterém je stanovena povinnost zadavateli neumožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývající z výsledné smlouvy na veřejnou zakázku. Zároveň jsou tímto ustanovením definovány znaky podstatné, tedy nepřípustné změny, tedy jedná se o takovou změnu, která by: -

„rozšířila předmět veřejné zakázky,

58

DAVIS, K. E. The Demand for Immutable Contracts: Another Look at the Law and Economics of Contract Modifications [online]. New York University Law Review, 2006, sv. 81, č. 2, st r. 505 *cit. 15. 11. 2014+. Dostupné z . 59 SIMOVART, M. A. Amendments to Procurement Cont rac ts: Estonian Law in the Light of the Pressetext Ruling [online]. Juridica International: law review, 2010, č . XVI I , st r. 151 - 160 [c it . 15. 11. 2014] . Dostupné z .

50

-

za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,

-

za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,

-

nebo měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.“60

Předmětné ustanovení se dostalo do právního řádu transparentní novelou, zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 4. 2012. Do doby jeho účinnosti byla problematika změny smlouvy na veřejnou zakázku řešena rozhodovací praxí Úřadu a soudů, a to jak tuzemských, tak evropských. Zároveň z těchto rozhodnutí pak obsah uvedeného ustanovení vychází a z hlediska výkladového jsou tato rozhodnutí stále aktuální. Rozdělení změny smlouvy na veřejnou zakázku na změny podstatné a nepodstatné se věnoval Úřad ve svém rozhodnutí ze dne 17. 12. 2008, č. j. S287/2008/VZ-21603/2008/510/MO, který považuje za podstatné takové změny, které mohou mít vliv na okruh potenciálních dodavatelů, avšak je také nezbytné zkoumat vliv na hodnocení nabídek v zadávacím řízení, tedy zda změna původních podmínek nemohla ovlivnit proces hodnocení nebo možnosti uchazečů splnit nové podmínky.61 V dalším rozhodnutí Úřadu, které se zabývá rozdělením změn na přípustné a nepřípustné, Úřad uvádí, že „je zapotřebí rozlišit dva případy podstatné změny smluvních podmínek. Prvním případem je změna těch náležitostí smlouvy, které byly předmětem hodnotících kritérií v zadávacím

60

§ 82 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách „Za podstatné změny je přitom třeba v první řadě považovat všechny změny, které mohly mít vliv na okruh potencionálních dodavatelů. Výše uvedené týkající se okruhu potenciálních uchazečů o zakázku však neodpovídá vyčerpávajícím způsobem o možném ovlivnění hodnocení nabídek v zadávacím řízení. Je nutné ještě zkoumat také to, zda změna původních podmínek nemohla ovlivnit samotný průběh zadávacího řízení. Jinými slovy, podstatnými změnami podmínek je nutné rozumět i takové změny, jejichž zahrnutí do původních podmínek by mohlo ovlivnit samotný proces hodnocení (zejm. týkají-li se přímo hodnotících kritérií) nebo možnosti uchazečů splnit nové podmínky.“ 61

51

řízení, event. podmínek účasti dodavatelů, pokud by tyto změny mohly ovlivnit průběh zadávacího řízení. V druhém případě je nutné za podstatné změny považovat i takové změny obsažené v původním zadání, které by mohly ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. To platí tehdy, jestliže by v případě existence podmínek v již původním zadání nebylo možné vyloučit, že by se předchozího zadávacího řízení zúčastnilo více uchazečů.“62 Výše uvedená rozhodnutí tak mají shodné především to, že nepřípustná změna je taková, která by za použití v původním zadávacím řízení ovlivnila okruh v zadávacím řízení zúčastněných dodavatelů. Dalším rozhodnutím, které hodnotí změnu smlouvy na veřejnou zakázku z jiného pohledu než rozhodnutí uvedená výše, je rozhodnutí Úřadu ze dne 22. 11. 2006. To uvádí, že zadavatel má povinnost uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v souladu se zadávacími podmínkami a nabídka vybraného uchazeče má tyto podmínky beze zbytku splňovat. Nelze proto použít institut dodatečné změny smlouvy jako prostředek k dodatečné nápravě nesouladu uzavřené smlouvy a zadávacích podmínek. Naopak dodatečné změny smlouvy je třeba chápat jako obecně nepřípustné.63 Názor, že dodatečné změny smlouvy jsou obecně nepřípustné, je možné považovat za překonaný, z výslovné kodifikace přípustných změn smlouvy vyplývá vůle zákonodárce takové změny umožnit a stanovit jim pevné hranice. Na toto rozhodnutí pak navázal Úřad rozhodnutím, ve kterém potvrdil, že ke smlouvě o veřejné zakázce je možné uzavřít dodatek, avšak ten musí být v souladu se zadáním a vybranou nabídkou.64

62

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 10. 2008, č. j. S219/2008/VZ17885/2008/530/JW 63 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. 11. 2006, č. j. S294/200620038/2006/540-Der 64 Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 8. 2007, č. j. R087/2007/0214942/2007/310-Hr

52

4.4.

Přípustnost změny smlouvy ve světle evropské judikatury

Dne 5. 10. 2000 se rozhodnutím ESD vyjádřil k nepřípustnosti následné změny smlouvy na veřejnou zakázku. V rozsudku Komise v. Francie, kde uvedl, že v případě, že jsou po uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vítězným uchazečem vedena taková jednání, jejichž povaha je podstatně odlišná od jednání před uzavřením smlouvy a mění smlouvu v jejich podstatných náležitostech, poukazuje takové konání na vůli jednotlivých stran uzavřít smlouvu odlišného znění a taková změna je nepřípustná.65 Avšak první ucelený názor přinesl rozsudek ESD, ve věci Pressetext, ze kterého všechna následující rozhodnutí soudu či Úřadu vycházejí a mnohdy na něj odkazují. V tomto rozhodnutí byla výslovně vymezena povinnost realizovat podstatné změny pouze za vypsání nového zadávacího řízení, zatímco realizace nepodstatných změn je přípustná prostřednictvím dodatku bez dalšího. „Rozhodnutí Pressetext, se zabývalo jednotlivými změnami smlouvy a jejich klasifikace jako podstatných či nepodstatných. Zároveň ve Stanovisku generální advokátky, ze kterého ESD při svém rozhodnutí vycházel, bylo definováno, co podstatná změna znamená. K tomu došlo v bodech 48 a 49, kdy znakem podstatné změny byla stanovena její schopnost zkreslit soutěžní prostředí, zvýhodnit jednoho dodavatele oproti ostatním či umožnit přístup dalších uchazečů za použití v původním řízení.66 Na základě těchto kritérií pak došlo k hodnocení jednotlivých změn.

65

Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 5. 10. 2000, C-337/98, Komise proti Francii. In: EUR-lex *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 29. 11. 2013+. Dostupné z: . 66 čl. 48 rozhodnutí Pressetext.“… Pouze podstatné změny smlouvy, které mohou konkrétně zkreslit hospodářskou soutěž na dotyčném trhu a zvýhodnit smluvního partnera zadavatele oproti jiným možným poskytovatelům služeb, odůvodňují opětovné provedení postupu zadávání.“ Čl. 49 „Podstatnou změnu je třeba předpokládat vždy zejména tehdy, když nelze vyloučit, že jiným poskytovatelům služeb bylo původními, méně výhodnými podmínkami zabráněno v ucházení se o veřejnou zakázku nebo že by měli vzhledem k novým smluvním podmínkám nyní zájem ucházet se o veřejnou zakázku nebo že nabídka svého času neúspěšného uchazeče by mohla být vzhledem k novým podmínkám smlouvy úspěšná.“

53

Předmětem rozsudku ve věci Pressetext bylo řešení předběžných otázek. Z hlediska skutkového stavu se jednalo o situaci, kdy přední tisková agentura v Rakousku (dále jen „APA“) uzavřela smlouvu s Rakouskou republikou o poskytování služeb na dobu neurčitou, přičemž bylo sjednáno vzdání se práva výpovědi po dobu přibližně 4 let a cenová ustanovení týkající se růstu cen a jejich valorizací. V následujících letech byla smlouva několikráte změněna. Ve věci dodavatele, kdy bylo poskytování části služeb převedeno na dceřinou společnost APA-OTS, vlastněnou zcela APA a zároveň odpovědnou za její hospodaření. Ve věci odměny, jejímž předmětem bylo stanovení přepočtu rakouských šilinků na euro, stanovení maximální výše odměny a aktualizace valorizační doložky. Poslední změnou smlouvy pak byl zvýšen rabat za poskytování informací a zároveň bylo obnoveno ustanovení o vzdání se práva výpovědi. Tyto změny smlouvy a jejich právní přípustnost byly napadeny společností Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (dále jen „PN“). Soudní dvůr se pak zabýval těmito předběžnými otázkami: určení, zda výše uvedené změny ve smlouvě mohly být provedeny bez nového zadávacího řízení, či jednáním smluvních stran došlo k pochybení. Soudní dvůr se vyjádřil následovně: Ke změně dodavatele: v případě, že se jedná o změny čistě organizačního rázu vnitřní povahy, kdy dojde k zapojení dceřiné společnosti do provádění smlouvy, nelze tuto změnu posuzovat jako podstatnou. Jestliže je tato společnost ovládána mateřskou společností jako její součást. K obnovení vzdání se práva výpovědi: soudní dvůr především zkoumal, zda je dodatečné ujednání způsobilé zkreslit hospodářskou soutěž. V případě, že existují důvodné domněnky, že jedna ze smluvních stran zamýšlela vypovědět smlouvu, byl by tím dán prostor jiným soutěžitelům, a tak by bylo předmětné ujednání

54

schopné zkreslit soutěžní prostředí. Avšak pokud tyto domněnky neexistují, není ujednání o vzdání se práva výpovědi podstatnou změnou smlouvy. K ujednání o zvýšení cenových rabatů: za podstatnou změnu smlouvy lze považovat jen takovou změnu ceny, která je schopná zvýhodnit dodavatele oproti jiným soutěžitelům, a zkreslit tak hospodářskou soutěž. Je třeba vzít v úvahu, zda mohl v dané době nabídnout zadavateli jiný soutěžitel výhodnější cenu za srovnatelnou službu. V případě, že nikoli, není důvod považovat změnu ceny za podstatnou. K měnové konverzi, odměnám a valorizačnímu indexu: technické změny smlouvy, které pouze reflektují vývoj státu, aniž by materiálně snižovaly či zvyšovaly částky, nemohou být považovány za důvod k zahájení nového zadávacího řízení. V případě, že by se však touto změnou materiálně zvyšovala výše odměn, nelze vyloučit, že se jedná o podstatnou změnu smlouvy.“67 Rozhodnutí Pressetext také dává do souvislosti změnu smlouvy na veřejnou zakázku s dodržením základních zásad ovládajících zadávací řízení. 68 V této věci se odkazuje na rozsudek ESD ze dne 5. 10. 2000, Komise v. Francie, C-337/98, Recueil, kterým bylo judikováno, že podstatná změna je taková změna, která podstatně mění podmínky již uzavřené smlouvy a ohrožuje tak dodržení základních zásad. V souvislosti se základními zásadami a změnou uzavřené smlouvy lze uvést další rozhodnutí ESD, které se zabývá přípustností změn smlouvy na veřejnou zakázku. Jedná se o rozhodnutí ve věci Wall AG, které v této otázce vychází z již zmíněného rozhodnutí Pressetext, avšak dále ho rozvádí a konkretizuje. Především pak v oblasti základních zásad, které dává do širší souvislosti s jejich porušením v případě nepřípustné změny. Této problematice se 67

MUŽÁKOVÁ, Petra. Vliv změny již uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku [online]. [cit. 2014-11-08]. Diplomová práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Dostupné z: . 68 Článek 2 směrnice2004/18/ES

55

věnuje bod 37 rozsudku Wall AG, který predikuje vůli smluvních stran sjednat znovu zásadní podmínky smlouvy v případě, že změny smlouvy jsou natolik odlišné od smlouvy původní, že postup uzavření nové smlouvy je nezbytný pro dodržení zásady transparentnosti a rovného zacházení s uchazeči. Uvedenými rozhodnutími tak lze doložit existenci rozsáhlé judikatury na evropské úrovni ještě před existencí výslovného zákonného ustanovení. Zároveň tato četnost poukazuje na nutnost takové kodifikace. 4.5.

Základní zásady

Základní zásady, stanovené ustanovením § 6 zákona, které můžeme chápat jako obecný rámec celé úpravy veřejného zadávání, zahrnují zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. V souladu s nimi musí být všechny kroky podniknuté jak zadavatelem, tak i dodavatelem, tedy i proces změny smlouvy na veřejnou zakázku. K jejich smyslu se vyjádřil ve svém rozhodnutí Nejvyšší správní soud ze dne 31. 5. 2010, sp. zn. 8 Afs 60/2009, který uvedl, že je nezbytné, aby smluvní vztahy vznikající v souvislosti s plněním z veřejných prostředků byly uzavírány v řádně fungujícím soutěžním prostředí zohledňujícím základní zásady.69 Problematiku základních zásad zmiňuje také zahraniční odborná literatura, která uvádí dodržení zásad rovné soutěže a rovných příležitostí dodavatelů jako hlavní problém při dodatečné změně smlouvy na veřejnou zakázku.70 Zásadou, která je nepřímo obsažena i v ustanovení § 82 odst. 7 zákona, je zásada dodržení rovného zacházení se všemi uchazeči. Jedná se o písmeno b) výše uvedeného ustanovení, kde je výslovně uvedeno, že nepřípustná změna je 69

„Musejí být vytvářeny předpoklady, aby smluvní vztahy, při nichž dochází k plnění z veřejných prostředků, zadavatelé uzavírali při zajištění řádně fungujícího soutěžního prostředí a při dodržení principů rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásady transparentního nakládání s veřejnými prostředky.“ 70 DEKEL, O. Modification of a government contract awarded following a competitive procedure [online]. Public Contract Law Journal, 2009, sv. 38, č. 2, str. 401-426 *cit. 17. 11. 2014+. Dostupné z .

56

taková, která „za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů“.71 V problematice změny smlouvy na veřejnou zakázku je ohrožení předmětné zásady velmi časté, neboť následnou změnou smlouvy se změní zadávací podmínky, za jejichž případné účinnosti již v původním zadávacím řízení by se mohlo přihlásit více, či jiný okruh dodavatelů. K této problematice se ve svém rozhodnutí vyjádřil Úřad, který uvedl, že „zásada rovného zacházení znamená takový postup zadavatele, kdy je zajištěn stejný, nezvýhodňující přístup zadavatele ke všem dodavatelům, tj. zajištění stejných příležitostí pro všechny dodavatele. Z pohledu evropské rozhodovací praxe spočívá princip rovného zacházení v tom, že žádný z dodavatelů nesmí být oproti ostatním dodavatelům jakkoliv zvýhodněn či preferován, přičemž tento princip je nutno aplikovat ve všech stádiích zadávacího řízení.“72 Tímto tvrzením se však dostáváme k další otázce, a to, zda je změna smlouvy na veřejnou zakázku součástí zadávacího řízení, a tedy vztahují se na ní samotné základní zásady a pravidla obsažená v zákoně o veřejných zakázkách? Je zde dána pravomoc Úřadu takové úkony přezkoumávat, v případě, že jeho pravomocí je přezkoumávat postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek?73 Východisko této otázky nabízí ve svém rozhodnutí Úřad, který v souvislosti s úkony smluvními stranami učiněnými po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku uvádí, že v případě, že jsou svými právními účinky schopné ovlivnit obsah právních úkonů zadavatele, spadajících do působnosti zákona, pak je dána Úřadu pravomoc na přezkoumání

takového

dodatečného

71

úkonu.74

Z uvedeného

vyplývá

§ 82 odst. 7 písm. b) zákona o veřejných zakázkách Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. 2. 2012, č. j. ÚOHS-S456/2011/VZ17590/2011/510/HOd 73 Viz ustanovení § 112 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách 74 „Pokud tedy nějaký úkon smluvních stran (zadavatele a vybraného uchazeče), který je učiněn po uzavření této smlouvy, ale svými právními účinky mění obsah právních úkonů zadavatele, které spadají do působnosti zákona, a tedy právní poměry stran tzv. "vrací v čase" do okamžiku před uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky (jako například uzavřením dodatku ke smlouvě, který mění některou z 72

57

postižitelnost takových úkonů, které jsou schopné zpětně ovlivnit jednotlivé úkony zadavatele, neboť ty pak mění podmínky celého zadávacího řízení. Z logiky věci je taková postižitelnost nutná především z důvodu zajištění konkurenčního prostředí a nerušené hospodářské soutěže. Dodržení základních zásad je tak nezbytné i v případě změny smlouvy na veřejnou zakázku, neboť je schopna zpětně ovlivnit zadávací podmínky a Úřad tak má pravomoc přezkoumávat její dopady, ač se jedná o úkon, který vznikl až po skončení zadávacího řízení. 4.6.

Druhy změn smlouvy na veřejnou zakázku

V následující kapitole budou popsány jednotlivé druhy změn smlouvy na veřejnou zakázku a přípustnost takových změn. Pro jednodušší orientaci lze takové změny rozčlenit na následující kategorie: -

změna v subjektu,

-

změna v předmětu plnění,

-

změna v obsahu smlouvy.

4.6.1. Změna v subjektu Jednáme-li o změně smluvní strany ve smlouvě uzavřené na veřejnou zakázku, je nezbytné vždy zohlednit pravidla a zásady, kterými se řídí zákon o veřejných zakázkách. Na průběh takové změny pak působí především zákon o veřejných zakázkách jako lex specialis, přičemž Občanský zákoník zde figuruje pouze podpůrně. Nejprve však budou uvedeny možnosti změny v subjektech smlouvy uzavřené v režimu Občanského zákoníku a následně budou popsány změny

podstatných částí této smlouvy), pak je bezpochyby dána pravomoc Úřadu takový dodatečný úkon zadavatele a dodavatele přezkoumat z pohledu jeho souladu se zákonem.“

58

v subjektech

smlouvy

na

veřejnou

zakázku

jako

kontrast

k obvyklé

občanskoprávní úpravě. V případě změny smluvních partnerů ve smlouvě uzavřené pouze v režimu občanského zákoníku lze takovou situaci vyřešit prostřednictvím postoupení smlouvy. Tento proces byl českým právem kodifikován prostřednictvím nového Občanského zákoníku, který vstoupil v účinnost dne 1. 1. 2014.75 A figuruje tak spolu s postoupením pohledávky a převzetí dluhu jako prostředek změny v subjektu smluvních stran. Dle důvodové zprávy k Občanskému zákoníku má postoupení smlouvy komplexnější charakter, dochází jím k postoupení nejen práv, ale i povinností, neboť se často stává, že smluvní strany jsou smlouvou zavázány k vzájemnému plnění. Proto je cílem této úpravy možnost smluvních stran převést na třetí osobu nejen práva, ale též povinnosti, ke kterým jsou smluvně zavázány. Protože se jedná o podstatný zásah do právního postavení smluvní strany, je nezbytný její souhlas.76 4.6.1.1.

Změna v osobě zadavatele

Z hlediska smyslu právní úpravy veřejného zadávání, tedy zachování hospodářské soutěže, konkurenčního prostředí a hospodárného vynakládání veřejných prostředků, by neměl být problém ve změně zadavatele veřejné zakázky. Neboť v souvislosti s vynakládáním veřejných prostředků není podstatné, která rozpočtová složka finanční prostředky vynaloží, za předpokladu, že se nezmění rozsah a charakter plnění. Proto není důvod, aby taková změna neměla být přípustná, neboť nedochází k naplnění znaků podstatné změny. Jiná situace by však nastala v případě, že by došlo ke změně zadavatele mezi jeho jednotlivými druhy, tedy mezi veřejným, sektorovým a dotovaným zadavatelem. Takovou změnu pak lze považovat za nepřípustnou především proto, že jednotlivé druhy 75

Viz § 1895 – 1900 Občanský zákoník Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: ASPI *právní informační systém+. Wolters Kluwer ČR *cit. 7. 11. 2014]. 76

59

zadavatelů podléhají jiným pravidlům, jak tomu je na příklad u finančních limitů, a mohlo by tak dojít k obcházení zákona. O přípustnosti takové změny můžeme hovořit pouze tehdy, kdy by došlo k takové změně zadavatelů, kdy zadavatel, pro něhož plátí mírnější pravidla, vstoupil do smlouvy zadavatele, pro kterého platí pravidla přísnější.77 Problematickým bodem by se mohla stát otázka, zda by taková změna za použití v původním zadávacím řízení neovlivnila okruh uchazečů. V takové situaci můžeme uvažovat o umístění zadavatele a s ním souvisejícím umístěním plnění, či reputaci zadavatele, avšak ač má být ustanovení týkající se nepřípustných změn vykládáno extenzivně, nelze připustit, aby se v takovém výkladu promítaly subjektivní pocity jednotlivých dodavatelů. Problém nastává v momentu, kdy by se jednalo o přeshraniční změnu zadavatelů. K této situaci se vyjádřil také Úřad, ve věci změny zadavatele, kdy se změnil rakouský zadavatel v českého. Úřad takovou změnu zhodnotil jako nepřípustnou a uvedl: „ačkoli dodavatelé v rámci Evropské unie mají možnost přihlásit se do zadávacího řízení realizovaného kterýmkoli zadavatelem v Evropské unii, nelze vyloučit, že např. vzhledem k nákladům spojeným se zabezpečením obchodní činnosti v zahraničí či subjektivním a jiným okolnostem, se neúčastní zadávacího řízení pro zahraniční zadavatele, ačkoli by se zadávacího řízení pro národního zadavatele na shodný předmět plnění účastnit mohli a také se jej účastnili.“78 Tedy taková změna byla způsobilá ovlivnit okruh uchazečů, kteří se přihlásili do původního zadávacího řízení a proto je

77

DVOŘÁK, D. Změny smluv ve veřejných zakázkách. *online+ Europeanization of the national law, the Lisbon Treaty and some other legal issues : conference proceedings from the COFOLA 2008 conference. 1. vyd. Brno : Masarykova univerzita, 2008, str. 1193-1206.*cit. 7. 11. 2014+. ISBN 9788021046306. Dostupné z . 78 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 9. 2011, č.j. Č. j.: ÚOHS-S275/2011/VZ13132/2011/510/Hod potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 2. 2012, č.j. ÚOHS-R215/2011/VZ-3094/2012/310/JSI/ASc, potvrzené rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, sp. zn. 31 Af 54/2012-443

60

nepřípustná.79 Toto rozhodnutí Úřadu bylo následně potvrzeno i jeho druhostupňovým rozhodnutím a dále pak i Krajským soudem v Brně a Nejvyšším správním soudem, který se mimo jiné zabýval také problematikou dohledu Úřadu v případě přeshraniční změny zadavatelů a vyjádřil se k ní následovně: „Tzv. „intraunijní záměna zadavatelů“, tedy záměna zadavatele podléhajícího jurisdikci jiného členského státu Evropské unie, který danou veřejnou zakázku podle zadávacích předpisů tohoto členského státu vysoutěžil, za zadavatele uvedeného v § 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách („český zadavatel“), je pojmově vyloučena, neboť by Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže jako orgánu dohledu zabránila účinně dohlížet na dodržování zákona o veřejných zakázkách těmi subjekty, které podléhají jeho osobní působnosti a vynakládají finanční prostředky z veřejných rozpočtů České republiky. Posouzení zákonnosti zadávacího řízení totiž může proběhnout jen v mezích českého práva, neboť orgán dohledu není oprávněn při své činnosti aplikovat cizozemskou veřejnoprávní úpravu. V případě, kdy má dojít k popsané záměně zadavatelů, je proto nutné vypsat nové zadávací řízení, postupem dle zákona o veřejných zakázkách.“80 Závěrem tak lze doplnit, že změna v osobě zadavatele obecně přípustná je v případě, že nedojde k obcházení zákona a nebudou splněny definiční znaky podstatné změny. 4.6.1.2.

Změna v osobě dodavatele

Proces týkající se změny dodavatele je v porovnání se změnou zadavatele složitější. Především z hlediska obcházení smyslu zákona, neboť změnou dodavatele bez vypsání nového zadávacího řízení tak dochází k narušení konkurenčního prostředí a hospodářské soutěže. Původní dodavatel byl vybrán

79

MATOCHOVÁ, Lenka. Změna smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení [online]. s. 51, [cit. 2014-11-15+. Rigorózní práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Dostupné z: . 80 Rozsudek Nejvyššího správního soudu v Brně ze dne 30. 5. 2014, sp. zn. 5 Afs 48/2013

61

v řádném zadávacím řízení mezi konkurencí dalších dodavatelů, proto je nemyslitelné, aby došlo v průběhu plnění smlouvy k jeho záměně za jiného, který nebyl řádně vybrán procesem předvídaným zákonem, i kdyby splňoval všechna kritéria zadaná zadavatelem v původním zadávacím řízení. Přesto existují situace, kdy je taková změna přípustná. Jednou z nich je situace popsaná v rozhodnutí ESD Pressetext, kdy došlo k vnitřní reorganizaci dodavatele, jejímž výsledkem bylo převzetí plnění nově vytvořenou dceřinou společností. Ve stanovisku generální advokátky Juliane Kokott, ze kterého vychází rozhodnutí Pressetext je uvedeno, že při změně poskytovatele služeb lze a priori předpokládat podstatnou změnu smlouvy, avšak zvláštní okolnosti takové změny mohou prokázat, že změny na straně poskytovatele služeb nemusejí znamenat podstatnou změnu smlouvy. Jednou takovou je případ organizační změny čistě vnitřní povahy na straně dodavatele a mezi tyto případy lze také počítat zapojení jedné z dceřiných

společností

do

provádění

smlouvy,

pokud

jsou

ovládány

poskytovatelem podobně jako jeho vlastní části podniku.81 Analogicky k výše uvedenému můžeme také uvažovat o přípustnosti změny dodavatele v důsledku přeměny společnosti či prodeje podniku. Ze zákonného ustanovení Občanského zákoníku vyplývá, že nástupnický podnik přebírá všechny závazky dosavadního podniku, vezmeme-li v potaz, že Občanský zákoník má postavení vůči zákonu o veřejných zakázkách lex generalis lze dovodit, že taková změna je bez vypsání nového zadávacího řízení možná. Z výše uvedeného tak lze dovodit, že ač se zdá změna dodavatele v průběhu plnění veřejné zakázky nemyslitelná, lze tuto změnu realizovat, aniž by došlo k porušení zákona, tedy výjimečně jsou tak takové případy přípustné. Ke změně tak musí dojít vlivem závažných objektivních důvodů či v důsledku jiných právních skutečností. 81

Články 54, 55, 57, Stanovisko generální advokátky Juliane Kokott, přednesené dne 13. 3. 2008, Věc C454/06, bod 57. In: ASPI *právní informační systém+. Walters Kluwer ČR *cit. 7. 11. 2014+.

62

4.6.1.3.

Změna v osobě subdodavatele

Zhodnotíme-li změnu smlouvy na veřejnou zakázku v osobě subdodavatele, měla by představovat méně problematický proces než je změna dodavatele. Subdodavatel není hlavním aktérem závazkového vztahu na veřejnou zakázku, dle definice zákona je to osoba, která podpůrně zajišťuje plnění veřejné zakázky, tj. poskytuje dodavateli určité věcné plnění či práva nezbytná pro realizaci veřejné zakázky. Proto lze uvést, že změna v osobě subdodavatele nepředstavuje tak závažný zásah do podstaty smlouvy a zásad zákona o veřejných zakázkách. Přesto je nezbytné vždy zohlednit jednotlivé zákonné znaky nepřípustné změny smlouvy, zda je taková změna splňuje. V případě změny subdodavatele se jeví jako problematické splnění podmínky stanovené v § 82 odst. 7 písm. c) zákona, a sice že by taková změna za použití v původním zadávacím řízení mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Taková situace může nastat, zejména pokud si zadavatel jako součást nabídky vyžádá specifikaci plnění prováděné subdodavatelem, či dodavatel prokazuje svou

kvalifikaci

jeho

prostřednictvím.

V takovém

případě

by

změna

subdodavatele znamenala podstatnou změnu zcela nepochybně, dokonce v druhém případě by se pak mohlo stát, že by dodavatel přestal splňovat kritéria stanovená zadavatelem v zadávací dokumentaci. Touto problematikou se ve svém rozhodnutí zabývá také ESD, jedná se o již zmíněné rozhodnutí Wall AG, které v bodu 39 uvádí, že: „změna subdodavatele, ačkoli je možnost takovéto změny ve smlouvě upravena, může ve výjimečných případech být takovou změnou jednoho z podstatných prvků smlouvy, a to v situaci, kdy využití služeb určitého

subdodavatele

spíše

nežli

63

subdodavatele

jiného,

s ohledem

na charakteristiky vlastní dotčenému plnění, bylo rozhodujícím aspektem pro uzavření smlouvy“.82 Z uvedeného tak vyplývá, že změna závazkového vztahu na veřejnou zakázku v osobě subdodavatele nemusí vždy znamenat nepodstatnou změnu smlouvy. Zadavatel by tak měl vždy ke změně smlouvy přistupovat jako k nepřípustné a dovozovat její přípustnost podle jednotlivých bodů zákonného ustanovení. 4.6.2. Změna předmětu smlouvy V případě, že bychom uvažovali o zadávání dodatečných stavebních prací prostřednictvím změny smlouvy, budeme uvažovat o změně předmětu smlouvy. A to o změně rozsahu předmětu (zadávání víceprací) či o kvalitativní změně předmětu (použití jiného materiálu, který bude dražší než ten stávající), neboť specifika jednotlivých stavebních prací tvoří právě předmět smlouvy. Rozšířením rozsahu předmětu veřejné zakázky se zabývá ustanovení § 82 odst. 7 písm. a) zákona, které výslovně zakazuje rozšíření předmětu veřejné zakázky, z toho důvodu je možné dovodit, že v souladu s českým právním řádem není možné zadávat mimořádné stavební práce prostřednictvím změny smlouvy. Taková možnost byla zavedena do Nových zadávacích směrnic, a proto lze obdobný vývoj predikovat i v rámci českého právního prostředí. Zadávání víceprací prostřednictvím změny smlouvy se tak bude zabývat následující kapitola týkající se obsahu Nových zadávacích směrnic. 4.6.2.1.

Kvantitativní změna předmětu smlouvy

Jak bylo uvedeno již výše, zákon o veřejných zakázkách výslovně zakazuje po uzavření smlouvy rozšířit předmět veřejné zakázky. Takovou změnu považuje 82

Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 13. 4. 2010, C-91/08, Wall AG proti La ville de Francfort-surle-Main a Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH.. In: EUR-lex *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 19. 11. 2014+. Dostupné z: < http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/ALL/;ELX_SESSIONID=2zvYJBCDC2n22m0yTDQrkvmtxwFlFD1x8p12rhkDvdvCG8WsWfq1!654476974?uri=CELEX:62008CJ0091>.

64

za nepřípustnou a jediným způsobem, jak je možné ji aplikovat, je vypsání nového zadávacího řízení. Jediný zákonem výslovně předvídaný způsob tak je rozšíření předmětu veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. A sice se jedná o situaci, kdy jde o dodatečné dodávky téhož dodavatele, které jsou určeny jako částečná náhrada původní dodávky, či její rozšíření. Takový postup je však možný pouze za předpokladu, že by změna dodavatele znamenala nekompatibilitu stávajících a nově doplňovaných součástek, či by způsobila technické obtíže při údržbě a provozu. Rozsah dodatečných dodávek není omezen limitem tak, jak je tomu v případě zadávání dodatečných stavebních prací. Dalším přípustným rozšířením předmětu veřejné zakázky předvídaným zákonem jsou situace předvídané ustanovením § 23 odst. 7 zákona, tedy zadávání mimořádných stavebních prací a zadávání opčního plnění v podobě nových stavebních prací. Znakem, kterým se tyto dvě kategorie prací odlišují, je především jejich předvídatelnost, s tímto charakterem pak souvisí další podmínky, které musí být splněny, aby mohlo být použito jednací řízení bez uveřejnění.

S nepředvídatelností

víceprací

se

pojí

objektivita

takové

nepředvídatelnosti, dále pak jejich nezbytnost pro dokončení plnění původní veřejné zakázky a z logiky věci nemohou být zahrnuty ani v původní zadávací dokumentaci. V ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) je pak dále stanovena podmínka zadání dodatečných prací témuž dodavateli, jejich technická neoddělitelnost a jejich nezbytnost pro dokončení původní veřejné zakázky. Závěrem tohoto ustanovení je pro veřejného zadavatele stanoven limit hodnoty víceprací, který nesmí překročit 20 % ceny původní veřejné zakázky. Součástí ustanovení § 23 odst. 7 zákona je způsob zadávání dodatečných stavebních prací prostřednictvím

opčního

práva.

Jedná

se

o

zadávání

prací

předem

předvídatelných a již zahrnutých v zadávací dokumentaci na původní veřejnou

65

zakázku, s tím souvisí i skutečnost, že jejich cena musí být zahrnuta do celkové ceny původní veřejné zakázky. Tyto práce musí být zadány témuž dodavateli a jednací řízení na opční plnění musí být zahájeno do tří let ode dne uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku. Zadávání opčního plnění je pak dále rozvedeno v ustanovení § 99 zákona. Větší prostor pro charakteristiku zadávání dodatečných stavebních prací prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění na tomto místě věnován nebude, neboť k podrobnému popisu došlo již v předchozích kapitolách. Závěrem tak lze uvést, že rozšíření předmětu veřejné zakázky nemusí nutně znamenat nepřípustnou změnu, nicméně musí být provedeno prostřednictvím výhrady opčního práva či jednacího řízení bez uveřejnění, způsobem předvídaným výše uvedenými ustanoveními. Změna rozsahu předmětu veřejné zakázky, bez vypsání nového zadávacího řízení, prostřednictvím následné změny smlouvy umožněna není. K tomu se vyjadřuje také Úřad ve svém rozhodnutí, ve kterém uvádí, že „změny, resp. rozšíření původního předmětu plnění veřejné zakázky, jsou tedy novými veřejnými zakázkami. Tato nová veřejná zakázka musí být opět zadána některým ze způsobů zadání upravených zákonem o zadávání veřejných zakázek, v závislosti na výši budoucího peněžitého závazku, který zadavateli z jejího zadání vznikne.“83 V rámci kvantitativní změny předmětu veřejné zakázky lze uvažovat také o jeho zúžení, i když tato možnost výslovně stanovena zákonem jako nepřípustná není, je nezbytné na ní aplikovat jednotlivé definiční znaky nepřípustné změny a zhodnotit tak její charakter. V zúžení předmětu plnění spatřuji riziko především v ovlivnění okruhu dodavatelů, kteří se přihlásili v původním zadávacím řízení. Z logiky věci vyplývá, že okruh dodavatelů se mění v závislosti na objemu předmětu. V případě, že se jedná o objemově náročnou veřejnou zakázku, lze 83

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8. 1. 2004, č.j. S186/03-153/69/04-Bar

66

předvídat, že se o její plnění budou ucházet velké společnosti, které k takovému plnění mají kapacity. Naopak dojde-li k významnému zúžení takového předmětu, lze predikovat změnu okruhu dodavatelů ve prospěch menších společností. Zúžením předmětu veřejné zakázky se zabýval také Úřad, který v této věci uvedl, že zadavatel takovým jednáním znehodnotil význam zadávacího řízení, když umožnil snížení ceny stanovené zadávacími podmínkami. Jeho povinností bylo vypsat nové zadávací řízení z důvodu nově stanovených zadávacích podmínek.84 Z uvedeného tak lze vyvodit, že i zúžení předmětu smlouvy může mít za následek nepřípustnost takové změny a tak i povinnost vypsat nové zadávací řízení. 4.6.2.2.

Kvalitativní změna předmětu smlouvy

Kvalitativní změnu předmětu veřejné zakázky český právní řád výslovně neupravuje, proto je nezbytné zkoumat znaky takové změny ve světle jednotlivých charakteristik uvedených v ustanovení § 82 odst. 7 zákona. O nepřípustnou změnu smlouvy by se tak mohlo jednat v situaci, kdy kvalita plnění byla zadavatelem vymezena v zadávací dokumentaci a tato podmínka se tak stala jedním z hodnotících kritérií. Dodavatel tak musel prokazovat schopnost jeho splnění prostřednictvím své kvalifikace. Změnou požadované kvality plnění by tak mohlo dojít k podstatné změně smlouvy na veřejnou zakázku a především proto by taková změna za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit okruh dodavatelů, kteří by se o plnění ucházeli. V důsledku uvedeného by tak pravděpodobně došlo i k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Jako o nepřípustné změně tak budeme uvažovat nejen v případě, že je zadavatelem vyžadován kvalitnější předmět, ale i v případě, že si zadavatel vyžádal plnění méně kvalitní, neboť obě změny jsou způsobilé ovlivnit okruh uchazečů o veřejnou zakázku.

84

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 7. 2007, č.j. S148/2007-14025/2007/510-

JL

67

4.6.3. Změna obsahu smlouvy Pod pojmem změna obsahu smlouvy je možné si představit širokou škálu možných změn smlouvy na veřejnou zakázku. Může se jednat o změnu dodacích či platebních podmínek, o změnu nabídkové ceny či změnu technologií. I u těchto změn je nezbytné zvážit, do jaké míry naplňují charakteristiku nepřípustné změny. Zda by změna platebních podmínek mohla znamenat nepřípustnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku, hodnotil Úřad ve svém rozhodnutí ze dne 22. 11. 2010. Zadavatel dodatkem změnil smlouvu na veřejnou zakázku po jejím uzavření a změnil tak platební podmínky, které obsahovala smlouva původní. Obsahem této změny bylo poskytnutí možnosti dodavateli platit prostřednictvím dílčích faktur. Úřad tuto změnu zhodnotil jako nepřípustnou, především z důvodu možného ovlivnění okruhu dodavatelů, kteří se do zadávacího řízení přihlásili a v návaznosti na to pak ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.85 Další problematikou, kterou se zabýval Nejvyšší soud i Úřad v souvislosti s následnou změnou obsahu smlouvy na veřejnou zakázku, byla změna nabídkové ceny. Při takové následné změně se jedná o změnu jednoho z hodnotících kritérií, proto ji lze považovat téměř vždy za nepřípustnou. V rozhodnutí Nejvyššího správního soudu je aplikována první porevoluční zákonná úprava veřejných zakázek, a sice zákon č. 199/1994 Sb., přesto jej lze považovat za aktuální i nyní.

86

V rozhodnutí je tak uvedeno, že situace, kdy

ve smlouvě na veřejnou zakázku zadavatel s dodavatelem sjednali odlišné podmínky změny nabídkové ceny od podmínek stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci, je nepřípustná. Takový úkon je pak absolutně neplatný. Účinné zákonné znění neobsahovalo specifické ustanovení týkající se 85

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. 11. 2010, č.j. S67/2010/VZ12665/2010/540/DCh 86 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2010, sp. zn. 23 Cdo 4561/2008

68

nepřípustných změn, proto bylo nezbytné postupovat podle zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, který ve svém ustanovení § 39 uváděl, že neplatný je takový úkon, který odporuje či obchází zákon. Dále ve věci následné změny nabídkové ceny rozhodoval Úřad. Dodavatel navýšil nabídkovou cenu poté, co se stal plátcem DPH a zadavatel tuto vyšší cenu následně začal proplácet, tím došlo ke konkludentnímu uzavření smluvního dodatku. Taková možnost však nebyla předem předvídána ani zadávací dokumentací, ani následně uzavřenou smlouvou na veřejnou zakázku, a proto Úřad takovou změnu označil za nepřípustnou. Jak bylo uvedeno již výše, změna nabídkové ceny, jakožto jednoho z hodnotících kritérií je téměř nemožná a velmi problematická. Přesto Generální advokátka ESD, Juliane Kokott vyjádřila odlišný názor, a sice že změna nabídkové ceny není vždy cenou podstatnou. Takovou změnu dává do souvislosti s její schopností ovlivnit hospodářskou soutěž, v bodě 87 rozhodnutí Pressetext uvádí „Za podstatnou změnu smlouvy je takovou změnu ceny nicméně třeba považovat pouze tehdy, pokud je konkrétně způsobilá zkreslit hospodářskou soutěž na dotčeném trhu a zvýhodnit smluvního partnera zadavatele oproti jiným možným poskytovatelům služeb.“ Z uvedeného tak lze vyvodit, že ani změna nabídkové ceny tak nemusí vždy představovat změnu nepřípustnou.

69

5. Změna smlouvy a zadávání mimořádných stavebních prací ve světle úpravy Nových zadávacích směrnic Než

bude

popsáno

samotné

zadávání

dodatečných

stavebních

prací

prostřednictvím změny smlouvy tak, jak je stanoveno v Nových zadávacích směrnicích, je nezbytné popsat jejich legislativní vývoj, neboť ten má významný podíl na tom, že je změna smlouvy na veřejnou zakázku ve směrnicích obsažena. 5.1.

Legislativní vývoj zadávacích směrnic

Původní zadávací směrnice byly publikovány v březnu 2004, protože je prostředí veřejného zadávání dynamické, rychle se vyvíjí, a tlak na transparentní hospodaření s veřejnými prostředky sílí, vznikla potřeba dosavadní zadávací směrnice aktualizovat a uvést je do souladu s praktickými zkušenostmi jednotlivých subjektů podílejících se na veřejném zadávání. Proto v lednu roku 2011 zveřejnila Evropská komise tzv. Zelenou knihu, která obsahovala teze o modernizaci politiky Evropské unie v oblasti zadávání veřejných zakázek.87 Zelená kniha tak byla zpracována v rámci snahy Evropské unie o rozvoj konkurenceschopného tržního prostředí a programu Evropa 2020, ve kterém je zadávání

veřejných

prostředků

označeno

jako

klíčový

tržní

nástroj,

prostřednictvím kterého lze konkurenceschopnosti dosáhnout. Zelená kniha si klade především za cíl upozornit, že oblast veřejného zadávání je třeba zlepšit prostřednictvím

zlepšení

podmínek

pro

inovaci

v podnicích,

podpory

ekologických veřejných zakázek a zlepšení postavení malých a středních podniků. Samotnému plnění ze smluv, konkrétně změně smlouvy na veřejnou zakázku, se věnuje kapitola č. 2.5 Zelené knihy. V této kapitole Evropská unie konstatovala, že současné směrnice provedení zakázky nijak neupravují, avšak problémy, které se objevují při plnění zakázky, mohou mít dopad 87

Zelená kniha o modernizaci politiky EU v oblasti zadávání veřejných zakázek „Směrem k efektivnějšímu evropskému trhu veřejných zakázek“, KOM(2011) 15 v konečném znění, dostupná na: .

70

na nediskriminaci mezi uchazeči a poctivé zadávání veřejných zakázek. Proto předpokládá, že by se řešení těchto problémů mělo promítnout do obsahu tehdy připravovaných zadávacích směrnic. V Zelené knize také byly nastíněny dvě otázky, kterými je třeba se zabývat v souvislosti s dodatečnou změnou smlouvy na veřejnou zakázku, zda tuto problematiku obsáhnout přímo do směrnic, či zda postačí dosavadní úprava prostřednictvím judikatury. Dále se Evropská unie dotazuje jak řešit situaci v případě, že dojde k nutnosti vypsání nového zadávacího řízení v důsledku podstatné změny smlouvy, zda je opodstatněné použít pružnější formu zadávacího řízení. Na tyto otázky pak navazuje další otázka týkající se změny dodavatele, a sice zda tato problematika má být vůbec řešena směrnicemi, a zda zadavatelé mají mít právo k takové změně za určitých okolností.88 Zveřejněním Zelené knihy a v ní obsažených dotazů odstartovala Evropská unie otevřené konzultace, ve kterých se k jednotlivým tématům mohli vyjádřit jak členské státy, tak i jednotliví zadavatelé, dodavatelé či profesní sdružení. Odpovědi jednotlivých subjektů byly následně shrnuty a vyhodnoceny. Jako hlavní

problém

veřejného

zadávání

byla

označena

složitost

postupů

a respondenti tak zdůrazňovali především potřebu jejich zjednodušení. Většina respondentů se také vyjádřila ve prospěch zahrnutí úpravy změny smlouvy na veřejnou zakázku do zadávacích směrnic. K právu zadavatele změnit v průběhu plnění dodavatele či ukončit plnění smlouvy se většina vyjádřila, že zadavatel by takové právo mít měl. Zároveň bylo z vyhodnocení odpovědí zjištěno opomíjení zahraničních a malých či středních podniků v důsledku zadávání zakázek tuzemským dodavatelům a velkým podnikům. 89

88

Op. Cit. Zelená kniha str. 25 Green Paper on modernisation of EU public procurement policy. Towards a more efficient European Procurement market. Synthesis of replies. Dostupné na: 89

71

Důsledkem otevřených konzultací pak byly návrhy Nových zadávacích směrnic Evropského parlamentu a Rady, které obsáhly závěry vzešlé z obdržených podnětů, nově vytvořenou judikaturu a cíle stanovené Zelenou knihou. Samotný recitál ke směrnici 2014/24/EU uvádí cíl nové úpravy následovně: „současná pravidla musí být revidována a modernizována, aby se zvýšila efektivita veřejných výdajů, zejména usnadněním účasti malých a středních podniků na veřejných zakázkách, a aby zadavatelé měli možnost lépe využívat veřejných zakázek na podporu společných společenských cílů. Je rovněž třeba vyjasnit základní pojmy a koncepty, aby se zajistila právní jistota, a začlenit do současných pravidel určité aspekty související s ustálenou judikaturou Soudního dvora Evropské unie.“90 Tyto zadávací směrnice pak byly ve své finální podobě schváleny Evropským parlamentem a radou dne 26. 2. 2014 a publikovány ve Věstníku evropské unie dne 28. 3. 2014. Lhůta pro jejich vnitrostátní transpozici byla stanovena na 17. 4. 2016, neboť směrnice jsou účinné dvacátým dnem po jejich vyhlášení, tedy od 17. 4. 2014 a do dvou let od tohoto data musí k transpozici dojít. Z důvodu velkého množství změn tak lze předpokládat přijetí nového zákona o veřejných zakázkách. 5.2.

Úprava změny smlouvy v Nových zadávacích směrnicích

Změny smluv na veřejné zakázky v době jejich trvání jsou upraveny v článku 72 směrnice č. 2014/24, kterým je stanoveno jaké dodatečné změny jsou přípustné bez nového zadávacího řízení. Tato problematika je řešena nejen předmětným článkem, ale rozsáhle se jí zabývá také recitál k uvedené směrnici. Ta obecně uvádí, že v případě podstatných změn původní veřejné zakázky je vyžadováno nové zadávací řízení a odkazuje především na změny rozsahu či obsahu vzájemných práv. Neboť takové změny poukazují na vůli smluvních stran znovu

. 90 Recitál ke směrnici 2014/24/EU, bod č.2

72

jednat o klíčových podmínkách plnění. Změny, které vedou k méně významnému působení na podstatu veřejného zadávání, jsou tímto přípustné. Za tím účelem byly stanoveny směrnicí limity de minimis, pod jejichž hodnotou není třeba zahajovat nové zadávací řízení. Směrnice ve svém ustanovení, které se týká následné změny, jasně definuje podstatnou a nepodstatnou změnu smlouvy, zároveň popisuje jednotlivé druhy změn a okolnosti, za nichž přípustné jsou. Tento výčet lze chápat jako taxativní především proto, že v odstavci 5 předmětného článku je uvedeno, že jakékoli jiné změny než jsou v tomto výčtu uvedeny, či nesplňují definici nepodstatné změny, nejsou povoleny a zakládají zadavateli povinnost vypsat nové zadávací řízení. 5.2.1. Definice nepodstatné změny Jak bylo uvedeno již výše, směrnice stanovují limit následné změny smlouvy, pod jehož hodnotu není třeba zahajovat nové zadávací řízení. Dle článku 72, odst. 2 je tento limit stanoven na 10 % hodnoty původní veřejné zakázky, v případě, že se jedná o služby či dodávky, jedná-li se o zakázky na stavební práce, pak je tento limit nastaven na 15 % hodnoty původní veřejné zakázky. Další hranicí, kterou taková změna nesmí překročit, jsou stanovené finanční limity v článku 4 předmětné směrnice, které stanovují, od jaké hodnoty se na veřejnou zakázku vztahuje evropská úprava veřejného zadávání. Z toho vyplývá, že je-li hodnota dodatečné změny nižší než stanovené limity, je přípustná bez dalšího, aniž by bylo třeba zkoumat, zda nenaplňuje jednotlivé definiční znaky podstatné smlouvy. Součástí předmětného ustanovení je dále podmínka, že dodatečná změna smlouvy nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky, což odpovídá rozsáhlé judikatuře ESD k dané problematice a z logiky věci nelze považovat takovou změnu za přípustnou bez dalšího. V rámci definice přípustné změny smlouvy je také pamatováno na možnost vícečetných změn, obecně je tato možnost připuštěna, avšak v případě, že bude smlouva měněna vícekrát,

73

hodnota takových změn bude stanovena kumulativně, bude tedy odpovídat součtu hodnoty jednotlivých změn. Tímto ustanovením tak směrnice 2014/24/EU zcela jasně definuje nepodstatnou změnu, stanovení exaktní procentuální hranice, v jejímž rámci je možné smlouvu měnit, lze jen přivítat, neboť značnou měrou rozptyluje právní nejistotu subjektů účastnících se veřejného zadávání. Od nepodstatné změny je třeba rozlišit pojem přípustná změna, který je předmětnou směrnicí také definován. Jedná se o takovou změnu, která nespadá do kategorie nepodstatné změny, neboť svou hodnotou přesahuje stanovené limity, avšak není způsobilá natolik změnit hospodářskou soutěž, aby byla zakázána. Její podmínky jsou stanoveny taxativně a musejí být splněny kumulativně, a sice musí být vyvolána nepředvídatelnými okolnostmi, nemění celkovou povahu zakázky a cenový nárůst nepřekročí 50 % hodnoty původní veřejné zakázky. Samozřejmostí pak je, že cílem takového jednání nesmí být obcházení předmětné směrnice. Směrnice pamatuje i na opakování dodatečných změn, v tom případě se procentuálně stanovený limit použije na každou změnu zvlášť. Takové pravidlo lze považovat za mírné, avšak směrnice mají představovat legislativní rámec pro jednotlivé vnitrostátní úpravy, které mohou (a také často upravují) danou problematiku přísněji. 5.2.2. Definice podstatné změny Odstavec 4 článku 74 směrnice 2014/24/EU poměrně přesně definuje jednotlivé znaky podstatné změny smlouvy, přičemž k tomu, aby byla změna prohlášena za nepřípustnou, stačí splnění jedné podmínky z uvedených. -

„ změna zavádí podmínky, které, pokud by byly součástí původního zadávacího řízení, by umožnily přístup jiných zájemců než těch, kteří byli původně vybráni, nebo přijetí jiné nabídky, než byla původně přijata, nebo by k účasti na zadávacím řízení přilákaly další účastníky;

74

-

změna má za následek změnu ekonomické rovnováhy smlouvy nebo rámcové dohody ve prospěch dodavatele, a to způsobem, který v původní smlouvě na veřejnou zakázku nebo rámcové dohodě není upraven;

-

změna vede k významnému rozšíření rozsahu veřejné zakázky nebo rámcové dohody;

-

pokud nový dodavatel nahrazuje dodavatele, kterému veřejný zadavatel původně veřejnou zakázku zadal, v jiných případech, než které jsou stanoveny v odst. 1 písm. d).“91

První definiční znak cílí na nerovné zacházení s uchazeči a v důsledku toho ovlivnění přijetí určité nabídky. Taková definice nepřípustné změny se objevila již v rozsudku Pressetext, konkrétně v bodu 35, kde bylo uvedeno, že „změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni a umožnila přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“92 Z uvedeného tak můžeme vyvodit, že kodifikací takové definice podstatné změny nedošlo k ničemu, co by nebylo očekávané z hlediska vývoje judikatury, naopak v tomto lze poukázat i na definici podstatné změny zakotvené v zákoně o veřejných zakázkách, kde se tyto znaky objevují již od novely, která proběhla zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 4. 2012. I u dalších definičních znaků podstatné změny smlouvy na veřejnou zakázku lze opětovně uvést, že jsou inspirovány konstantní judikaturou ESD a jejich vlastní kodifikace je tak završením celého procesu. V případě změny, která má za následek změnu ekonomické rovnováhy, lze uvést, že se bude nejčastěji jednat o změnu smluvních podmínek, v jejichž důsledku je zadavatel 91 92

Směrnice 2014/24/EU, Čl. 72 odst. 4 Bod 35 rozsudku Pressetext

75

znevýhodněn. Na skutečnosti, že změnu lze označit jako podstatnou, pokud v jejím důsledku bude znění smlouvy výhodnější pro dodavatele, se shoduje také zahraniční odborná literatura.93 Typicky se tak může jednat o změnu platebních podmínek. Tento aspekt změny smlouvy byl řešen také v rozhodnutí Pressetext, kde bylo zkoumáno ujednání o zvýšení cenových rabatů. Soud se tak zabýval otázkou, zda mohl zadavateli v dané době nabídnout jiný soutěžitel výhodnější cenu. Stejně tak nedovolené rozšíření rozsahu či předmětu veřejné zakázky není nový definiční znak, čemuž nasvědčuje opět jeho kodifikace tuzemským zákonem o veřejných zakázkách s účinností od 1. 4. 2012. Zároveň na tomto místě lze odkázat na procentuální hranice stanovené směrnicí 2014/24/EU, čl. 72 odst. 2 v definici nepodstatné změny. Změnu veřejné zakázky v takovém rozsahu je možné stále považovat za přípustnou. Poslední uvedený definiční znak se týká změny dodavatele, tedy je nepřípustná každá změna dodavatele, která není výslovně dovolena ustanovením předmětné směrnice. V souvislosti s podstatnou změnou smlouvy je nezbytné zmínit článek 73 směrnice 2014/24/EU, který reflektuje podstatnou změnu v souvislosti s ukončením smlouvy na veřejnou zakázku v průběhu jejího plnění. V uvedeném článku je tato možnost dána zadavateli, který provedl podstatnou změnu smlouvy, aniž by vypsal nové zadávací řízení. Lze uvést, že takovým jednáním dojde k hrubému porušení práva Unie a předmětná směrnice tak dává možnost zadavateli jak nastalou situaci řešit. Recitál k výše uvedené směrnici k tomu uvádí, že zadavatelé někdy čelí okolnostem, které vyžadují okamžité ukončení

93

MORRISON & FOERSTER LLP. UK Public Procurement Law Digest [online]. 2010-2011, sv. 2 [cit. 1. 11. 2014+. Dostupné z . RACCA, G. M. , PERIN, R. C. , ALBANO, G. L. Competition in the Execution Phase of Public Procurement [online] . Public Contrat Law Journal , 2011, sv. 41, č. 1, s tr . 89 *ci t . 1. 11. 2014+ . Dostupné z .

76

smlouvy, aby byly splněny povinnosti stanovené právem Unie, proto by jim měla dát možnost smlouvu na veřejnou zakázku ukončit i v průběhu jejího plnění.94 5.2.3. Změna dodavatele Problematikou

změny

dodavatele

se

směrnice

zabývá

v samostatném

ustanovení, a sice v článku 72, odst. 1 písm. d) směrnice č. 2014/24. Toto ustanovení značně rozšiřuje doposud judikované situace, za kterých byla tato změna umožněna. Přípustnost změny v osobě dodavatele řešil již ESD v rozhodnutí Pressetext, v souvislosti se zapojením dceřiné společnosti dodavatele do provádění smlouvy. Bylo nezbytné posoudit, za jakých okolností je taková změna ještě možná. Soud obecně k záměně smluvní strany uvedl, že taková změna musí být považována za změnu základních podmínek dotčené veřejné zakázky, z toho je možné dovodit, že obecně se na změnu smluvní strany má pohlížet jako na změnu podstatnou. Avšak dále ESD uvádí, že pojem nové zadání veřejné zakázky „musí být vykládán v tom smyslu, že nezahrnuje takovou situaci, jako je situace v původním řízení, v níž jsou služby poskytované zadavateli původním poskytovatelem převedeny na jiného poskytovatele založeného ve formě kapitálové společnosti, jejímž jediným společníkem je původní poskytovatel, který vykonává kontrolu nad novým poskytovatelem a udílí mu pokyny, takže původní poskytovatel má i nadále odpovědnost za dodržování smluvních závazků.“95 Z uvedeného tak vyplývá, že je-li nástupnický subjekt plně kontrolován původním dodavatelem a za jeho činnost odpovídá, nejedná se o zásadní změnu. Avšak nové zadávací směrnice, na základě závěrů z veřejných konzultací, možnost takové změny značně rozšířily. Důvodová zpráva ke změně dodavatele uvádí, že vybraný uchazeč by měl mít možnost v průběhu trvání smlouvy projít organizačními změnami, jako jsou změny interní a organizační (viz situace popsaná výše), převzetím, fúzí, akvizicí či insolvencí. Účelem tohoto 94

95

Směrnice 2014/24/EU, recitál, bod 112 Bod 54 rozsudku Pressetext

77

ustanovení tak je hospodárné a rychlé řešení situace, kdy vybraný dodavatel není schopný plnit, aniž by proběhla jeho změna, avšak po této změně bude v plnění pokračovat. Z uvedeného lze dovodit, že takový postup je ekonomičtější než administrativně a časově náročné nové zadávání veřejné zakázky a následné navázání prací nového dodavatele na práce dodavatele původního. Předmětné ustanovení tak považuje změnu dodavatele za přípustnou v případě, že tato změna -

je předem vyhrazena v zadávacích podmínkách,

-

proběhla na základě univerzální či singulární sukcese v důsledku restrukturalizace a na místo původního dodavatele vstupuje jiný hospodářský subjekt, který splňuje stanovená kvalifikační kritéria,

-

je důsledkem situace, kdy zadavatel plní vůči subdodavatelům povinnosti hlavního dodavatele.

5.2.4. Změna smlouvy prostřednictvím opčního práva Další způsob změny smlouvy na veřejnou zakázku, který nově zavádí zadávací směrnice 2014/24/EU, je změna prostřednictvím opčního práva. Lze uvést, že až překvapivě směrnice nestanovuje žádný finanční limit opčního plnění, naopak uvádí, že tyto změny jsou přípustné „bez ohledu na jejich peněžní hodnotu“. Jedná se tak o připuštění takové změny, která byla předem upravena v zadávací dokumentaci v jasných, přesných a jednoznačných ustanoveních. V těchto ustanoveních pak musí být jasně specifikováno, co je obsahem opčního plnění, jeho rozsah a podmínky, za kterých může být uplatněno, základním předpokladem pro jeho uplatnění je tak jeho předvídatelnost. Opční právo však nemůže být sjednáno v takovém rozsahu, aby měnilo celkovou povahu veřejné zakázky. Smysl tohoto ustanovení je pak vysvětlen v důvodové zprávě, v jeho začlenění je patrná snaha zákonodárce o přiblížení obsahu směrnic praktickým potřebám subjektů, kteří se účastní veřejného zadávání. Výhrada opčního práva

78

by však neměla znamenat úplnou volnost zadavatelů, avšak je nezbytné, aby tu byla možnost pružně reagovat na změny v průběhu plnění zakázky. Příkladem tak může být zahrnutí mimořádných údržbářských zásahů, nezbytných pro nepřetržité zajištění služby, či zohlednění budoucích technologických změn. Změnu na principu opčního práva popisuje ESD ve svém rozhodnutí CAS Succhi di Frutta SpA, C-496/99P, 2004, I-03801. Kde ESD stanoví, že zadavatel má povinnost jasně a jednoznačně vymezit zadávací podmínky a pravidla zadávacího řízení tak, aby jednotliví uchazeči byli schopni řádně sestavit své nabídky a zadavatel byl schopen je porovnat. Těmito podmínkami by se měl zadavatel řídit i v následné fázi po uzavření smlouvy. Soud dále judikoval, že přípustná změna je pouze taková, kterou si zadavatel vyhradil již v zadávacích podmínkách, neboť pouze s takovou změnou mohli počítat všichni uchazeči a nelze tak hovořit o diskriminaci či netransparentnosti. Případná změna by tak měla být popsána dostatečně konkrétně a srozumitelně. Na tento rozsudek také odkazuje česká rozhodovací praxe, která upravuje možnosti aplikace následné změny smlouvy, kterou bylo možné předem předvídat. K přípustnosti takové změny uvádí: „Lze tedy dovodit, že pokud jsou dodržena předem daná pravidla, tj. zadavatel si předem vyhradí právo možné změny a po změně dostatečně prodlouží lhůtu pro zadavatele, která by jim umožnila na nové podmínky zareagovat, je možné změnit předmět veřejné zakázky ještě v průběhu zadávacího řízení. Možnost změny vždy musí mít stanovena jasná pravidla, která budou předcházet možnosti jejich zneužití ze strany zadavatele.“96 Z výše uvedeného tak vyplývá, že praxe rozhodovacích orgánů možnost změny smlouvy prostřednictvím jejího předchozího vyhrazení v zadávacích podmínkách připouštěla již dříve. Nové zadávací směrnice tak jen kodifikovaly stav již zažitý. 96

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007

79

5.2.5. Zadávání mimořádných stavebních prací Nově umožňují Zadávací směrnice zadávání dodatečných stavební prací, prostřednictvím změny smlouvy. Tato problematika již není zařazena jako jedna z možností použití jednacího řízení bez uveřejnění, ale jako jeden z důvodů pro přípustnost následné změny smlouvy na veřejnou zakázku. Tato změna byla kodifikována na základě veřejných diskuzí, jejichž hlavním požadavkem bylo celkové zjednodušení procesu zadávání a rychlé a pružné řešení situací nastalých v průběhu plnění smlouvy. Jejím hlavním cílem proto je administrativně nenáročné řešení situace, kdy je třeba zadat dodatečné stavební práce v průběhu plnění smlouvy na veřejnou zakázku. Skutečnost, že se mimořádné stavební práce zadávají prostřednictvím změny smlouvy, znamená, že zadavatel není povinen vypisovat nové zadávací řízení, jak tomu bylo doposud u jednacího řízení bez uveřejnění, ale dostačuje, uzavře-li dodatek ke stávající smlouvě se stávajícím dodavatelem. Podmínkou pro uzavření takového dodatku pak je skutečnost, že takové stavební práce nebyly zahrnuty v původní veřejné zakázce. Výslovně předmětné ustanovení neuvádí, že takové práce nemohly být předvídány, avšak z logiky věci vyplývá, že tomu tak nutně musí být, neboť jinak by se na ně vztahovalo ustanovení o opčním zadávání dodatečných změn, či využití opčního práva pro zadání dodatečných stavebních prací prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. Také vezmeme-li v potaz ustanovení obsahující definici přípustné změny, jejíž jednou ze stanovených podmínek je, že potřeba dodatečné změny smlouvy byla vyvolána okolnostmi, které veřejný zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, vyplývá, že dodatečné stavební práce musely být nepředvídatelné. Zde je opět nezbytné upozornit, že v původní směrnici bylo nezbytné, aby tyto práce byly objektivně nepředvídatelné, nová úprava je mírnější a uvádí, že potřeba změny musí být vyvolána okolnostmi nepředvídatelnými s náležitou péčí zadavatele. K definici

80

vnějších nepředvídatelných okolností, se vyjadřuje také recitál ke směrnici 2014/24/EU, která uvádí, že „pojem nepředvídatelné okolnosti, se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotu.“97 Uvedené podmínky však nejsou jedinými podmínkami pro umožnění zadání stavebních prací prostřednictvím změny smlouvy. Dále je nezbytné, aby změna stávajícího dodavatele nebyla možná z ekonomických či technických důvodů, či by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů. Tyto podmínky se shodují s podmínkami stanovenými původní zadávací směrnicí 2004/18/ES pro zadání dodatečných stavebních prací v jednacím řízení bez uveřejnění. Tato shodnost je zcela logická vezmeme-li v potaz, že jakýkoli úkon zadavatele nesmí obcházet předmětné směrnice. Proto je nezbytné, aby pro takové zjednodušené zadání stavebních prací bylo jednoznačně prokázáno, že neexistuje jiný dodavatel schopný plnit, a je proto nutné takové práce zadat tomu stávajícímu. Je-li splněn tento předpoklad je zbytečné, aby zadavatel vypisoval nové zadávací řízení, které by ztěžovalo plnění zakázky jak ekonomicky, tak časově. V závěru ustanovení článku 72, odst. písm. b) směrnice 2014/24/EU, který upravuje zadávání dodatečných stavebních prací prostřednictvím změny smlouvy, je stanovena procentuální hranice, kterou cenový nárůst hodnoty veřejné zakázky nesmí překročit. Jedná se o hranici 50 % hodnoty původní veřejné zakázky a je-li provedeno několik změn po sobě, použije se toto omezení pro hodnotu každé změny zvlášť. Zároveň cílem takových změn nesmí být obcházení předmětné směrnice. Porovnáme-li opět novou úpravou s úpravou 97

Směrnice 2014/24/EU, recitál, bod 109

81

původní, tedy dodatečných prací zadávaných prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, dojdeme k závěru, že hranice 50 % zůstala stále stejná, avšak došlo k uvolnění situace, neboť nově se tento limit použije na každou změnu zvlášť a nikoli kumulativně, jak tomu bylo doposud. Obsah takového ustanovení se dá považovat za benevolentní a znatelně mírnější než byl obsah ustanovení upravující zadávání dodatečných stavebních prací v původní zadávací směrnici a vzhledem k faktu, že charakter Zadávacích směrnic je rámcové povahy, lze očekávat, že na úrovni vnitrostátní dojde ke zpřísnění těchto pravidel. Závěrem tak lze říci, že v souvislosti s přijetím Nových zadávacích směrnic doznala úprava zadávání dodatečných stavebních prací značných změn. Především byly zohledněny závěry z veřejných konzultací, které Evropská unie vedla za účelem novelizace zadávacích směrnic, a které reflektují praktické požadavky subjektů účastnících se veřejného zadávání. Proto bylo zadávání dodatečných stavebních prací zjednodušeno a jeho pravidla zmírněna. Změnou na první pohled nejviditelnější je pak umožnění zadávání těchto prací bez vypsání jakéhokoli zadávacího řízení, prostřednictvím dodatečné změny smlouvy za podmínky, že charakter těchto prací odpovídá podmínkám stanoveným směrnicí 2014/24/EU. Tímto došlo ke značnému posílení institutu dodatečné změny smlouvy na veřejnou zakázku. Jeho kodifikace byla nezbytná pro udržení jistoty právního prostředí a legitimního očekávání, neboť se judikatura ESD na toto téma neustále rozšiřovala. 5.2.6. Zhodnocení úpravy Nových zadávacích směrnic Po prostudování znění Nových zadávacích směrnic je zcela zřejmé, proč změny procesu zadávání nemohly proběhnout pouhou novelizací Původních zadávacích směrnic, ale bylo nutné přijmout zcela novou úpravu. Tyto změny jsou patrné i na poli zadávání mimořádných stavebních prací v průběhu plnění smlouvy, neboť došlo k jejich konceptuální změně. Nadále již není povinnost vypisovat

82

nové zadávací řízení pro jejich zadání tak, jak tomu bylo v případě použití jednacího řízení bez uveřejnění. Nové směrnice umožňují, aby byly zadány v režimu dodatečné změny smlouvy bez vypsání jakéhokoli zadávacího řízení. Avšak je nezbytné upozornit, že takový způsob zadávání stavebních prací se týká pouze těch s řádnou péčí nepředvídatelných. Pro zadávání předvídatelných prací, které spočívají v opakování podobných stavebních prací jako již proběhlých a zadavatel si je předem vyhradil v zadávací dokumentaci, platí ustanovení pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Novou úpravou zadávání mimořádných stavebních prací také došlo ke kodifikování samotné problematiky následné změny smlouvy, která dostala ve směrnici 2014/24/EU značný prostor. Předmětnou směrnici lze posoudit jako propracovanou a reflektující praktické potřeby, což dokládá i možnost daná zadavateli, který provedl podstatnou změnu smlouvy, aniž by zadal nové zadávací řízení, ukončit smlouvu na veřejnou zakázku během doby její platnosti. Jak již bylo mnohokrát uvedeno výše, znění nové úpravy změny smlouvy na veřejnou zakázku v Nových zadávacích směrnicích plně koresponduje s obsahem rozsáhlé judikatury ESD, která pravidla podstatných a nepodstatných změn stanovila poměrně jasně. Tento krok lze uvítat zejména v souvislosti s právní jistotou, kterou bezesporu přináší. Nová úprava předmětného institutu poměrně podrobně popisuje, za jakých okolností se jedná o přípustnou změnu a za jakých nikoli. Zároveň velice často stanoví exaktní hranice vyjádřené procenty z hodnoty původní veřejné zakázky. I takový postup lze přivítat, neboť posiluje právní jistotu a je objektivně změřitelné, zda k pochybení došlo či nikoli. Úprava dodatečné změny smlouvy vychází především z rozhodnutí ESD, Pressetext, ve kterém byly poprvé celistvě popsány podmínky podstatné a nepodstatné změny. Porovnáme-li obsah směrnice 2014/24/EU s rozhodnutím Pressetext, lze tuto úpravu považovat za rigidní. Neboť Pressetext v souvislosti

83

s podstatnou změnou smlouvy používá obraty ve smyslu, že daná změna může být považována za podstatnou.98 Tedy takový obrat, který by za použití v uvedené směrnici, dal prostor pro uvážení rozhodujícího orgánu a zvážení jednotlivých znaků konkrétního případu. Na druhou stranu je taková kodifikace vhodnější pro upevnění právní jistoty jednotlivých subjektů.

98

TREUMER, S. Regulation of contracts changes leading to a duty to retender the contract; The European Commission´s proposals os December 2011. Public Procurement Law Review, 2012, č. 5 s. 160 an.

84

6. Úvahy nad zapracováním Nových zadávacích směrnic do vnitrostátní úpravy V souvislosti s publikací Nových zadávacích směrnic dne 28. 3. 2014 vyvstává členským státům Evropské unie povinnost uvést tuzemskou zákonnou úpravu veřejného zadávání do souladu s nimi. V rámci České republiky bude výsledkem této snahy přijetí nového zákona o veřejných zakázkách, dle stránek Vlády České republiky jí byl Ministerstvem pro místní rozvoj předložen věcný záměr zákona o veřejných zakázkách.99 Zároveň je nyní Poslaneckou sněmovnou projednávána technická novela zákona o veřejných zakázkách, která má za účel odstranit nedostatky nekoncepčního charakteru stávajícího zákona. 6.1.

Technická novela zákona o veřejných zakázkách

Vládou byla tato novela schválena a Poslanecké sněmovně předložena dne 3. 9. 2014.100 Její obsah se mimo jiné dotýká právě úpravy jednacího řízení bez uveřejnění, konkrétně zadávání dodatečných stavebních prací. Protože se jedná o změny nekoncepčního charakteru, nelze očekávat, že jejím prostřednictvím dojde ke změně procentních limitů či jiných významných změn. Problematika, které se tato novela dotýká, je požadavek objektivní nepředvídatelnosti dodatečných stavebních prací. Nově tak není po zadavateli vyžadováno prokázání objektivní nepředvídatelnosti, ale postačí, když takové práce nebylo možné předvídat při zachování náležité péče. Důvodová zpráva k návrhu uvedené novely uvádí, že dosavadní znění zákona bylo příliš striktní a přinášelo komplikace při posuzování jednotlivých případů. Výhodu navrhované změny pak spatřuje především v ulehčení situace zadavateli, neboť po něm nelze vyžadovat větší péči, než je obvyklá. Zároveň uvádí, že využití pojmu „náležitá péče“ odráží 99

Věcný záměr zákona o veřejných zakázkách. [online]. [cit. 20. 11. 2014]. Legislativní helpdesk. Vláda ČR. Dostupné z . 100 Sněmovní tisk 300 Novela z. o veřejných zakázkách. [online]. [cit. 20. 11. 2014]. Poslanecká sněmovna parlamentu České republiky. Dostupné z .

85

obecné právní zvyklosti, kdy každý zodpovídá za svou činnost a není možné po něm požadovat vyšší než obvyklou míru péče. Jako příklad důvodů pro dodatečné zadávání prací prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, důvodová zpráva uvádí jinou strukturu podloží, než byla předpokládána na základě provedených průzkumů, dostupnost nových technologií na trhu, které v době zpracování projektu nemohly být předvídány či použití projektové dokumentace zpracované externí autorizovanou osobou, kdy lze předpokládat její odborné provedení. Naopak mezi takové případy neřadí situaci, kdy chyba vznikla s vědomím zadavatele či byla natolik zjevná, že o ní zadavatel vědět měl. Závěrem zpráva uvádí, že taková změna je v souladu s ustanoveními směrnice 2014/24/EU.101 Z výše uvedeného tak je patrné, že obsah uvedené novely lze chápat jako první snahu o uvedení tuzemského zákona o veřejných zakázkách do souladu s aktuální úpravou Evropské unie, byť se jedná pouze o dílčí změnu. Pozastavímeli se u nově zavedeného pojmu „náležitá péče“, který je doslovně převzat z textu směrnice 2014/24/EU, zjistíme, že lze vypozorovat jeho návaznost na české právní prostředí. Také důvodová zpráva uvádí, že použití takového pojmu odráží obecné zvyklosti, a proto je možné ho přirovnat k již zavedenému pojmu „péče řádného hospodáře“, který používá Občanský zákoník. Zároveň se nabízí ještě druhý pojem „odborná péče“, který používal Obchodní zákoník, a nyní ho definuje Občanský zákoník v ustanovení § 5. V případě, že je někdo povinen jednat s odbornou péčí z komentářové literatury vyplývá, že se takové jednání bude posuzovat přísnějšími kritérii, neboť se u takového jednání předpokládá

101

Návrh zákona, kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákonné opatření Senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpis. [online]. [cit. 20. 11. 2014]. Legislativní helpdesk. Vláda ČR. Dostupné z .

86

nejen běžná péče a opatrnost, ale i odborné znalosti, schopnosti či dovednosti.102 Oproti tomu pojem „péče řádného hospodáře“ Občanský zákoník používá v souvislosti s výkonem funkce člena voleného orgánu a definuje ji jako výkon takové funkce s nezbytnou loajalitou, potřebnými znalostmi a pečlivostí. V porovnání s odbornou péčí tak odpadá hledisko odborných znalostí.103 Z textu důvodové zprávy v porovnání s výše uvedeným je tak zřejmé, že pojem „náležité péče“ je shodný s pojmem „péče řádného hospodáře“ a z tohoto hlediska tak lze uvést, že novela zákona o veřejných zakázkách navazuje na pravidla stanovená českým právním prostředím. Závěrem však lze uvést otázku, odhlédneme-li od obsahu novely, zda taková změna byla nezbytně nutná, zda není vhodnější počkat na přijetí zcela nového kodexu než novelizovat stávající. Domnívám se, že především z hlediska časté novelizace je orientace v zákoně o veřejných zakázkách pro subjekty účastnící se veřejného zadávání ztížena a stává se nepřehlednou, proto považuji za prospěšnější věnovat veškeré snahy novému kodexu a nikoli již mnohokrát měněnému zákonu o veřejných zakázkách. Ve své podstatě se mi tak novela jeví nadbytečná především v kontextu nově projednávaného zákona o veřejných zakázkách. 6.2.

Nová podoba zákona o veřejných zakázkách

V souvislosti s přijetím nového zákona o veřejných zakázkách a problematikou dodatečného zadávání stavebních prací probíhá největší diskuze ohledně procentuálních limitů hodnoty plnění. Věcný záměr zákona o veřejných zakázkách ve své příloze obsahuje zprávu z hodnocení dopadů regulace, kde Ministerstvo pro místní rozvoj uvádí variantní řešení jednotlivých problémů vždy s popisem rizik a přínosů přijetí takového řešení. V případě zadávání dodatečných

102 103

Občanský zákoník, komentář, § 5 In: ASPI *právní informační systém+. Walters Kluwer ČR *cit. 7. 11. 2014+. § 159 Občanský zákoník

87

stavebních prací rozebírá problematiku procentní sazby hodnoty víceprací. A sice možnosti jsou uvedeny čtyři: 1.

Ponechat stávající stav, který přísně upravuje podmínky zadávání dodatečných stavebních prací a limit stanoví na 20 % hodnoty původní veřejné zakázky. Takovou variantu považuje Ministerstvo pro místní rozvoj za rigidní a málo flexibilní, její přínos spatřuje ve vyšší míře kontroly investic, avšak nespokojenost se současným stavem jíž vyjadřují zadavatelé, je značná.

2.

Druhou variantou pak je navýšení limitu pro zadávání dodatečných stavebních prací na 50 % hodnoty veřejné zakázky, přičemž tato hodnota bude platná kumulativně pro všechny dodatečné změny. Nikoli pro každou změnu zvlášť, jak uvádí nové zadávací směrnice. Přičemž podmínky zadávání dodatečných stavebních prací odpovídají podmínkám stanovených směrnicí 2014/24/EU. Přínos této varianty je spatřován především ve větší flexibilitě zadavatelů, riziko naopak v umělém snižování nabídkové ceny dodavateli a spoléhání na její dodatečné navýšení prostřednictvím víceprací.

3.

Třetí varianta představuje úplnou implementaci pravidel uvedených pro tuto oblast směrnicí 2014/24/EU, tedy zavedení padesátiprocentního limitu pro jednotlivé změny, přičemž počet změn, jejichž předmětem je zadávání dodatečných stavebních prací není omezen. Takové řešení je označeno za nadměrně benevolentní a přinášející značný korupční prostor.

4.

Poslední variantou je snížení limitu pod 50 % a zkombinovat variantu druhou a třetí, tedy nastavit podmínky zadávání dodatečných stavebních prací podle směrnice 2014/24/EU, popřípadě počítat stanovený limit na každou změnu zvlášť či kumulativně na všechny. V takovém postupu spatřuje Ministerstvo pro místní rozvoj snížení flexibility pro zadavatele.

88

Závěrem pak předkladatel doporučuje přijetí varianty č. 2, a sice navýšit limit na 50 %, přičemž se tento limit počítá kumulativně pro všechny změny.104 Přílohou věcného záměru zákona o veřejných zakázkách je také Mezirezortní připomínkové řízení, kde se jednotlivé subjekty účastnící se na veřejném zadávání vyjadřují k obsahu nového zákona o veřejných zakázkách. Mezi tyto subjekty lze zařadit na příklad jednotlivá ministerstva, jednotlivé kraje, Legislativní radu vlády, jakožto i Komoru administrátorů veřejných zakázek či Hospodářskou komoru České republiky atd. Z uvedených připomínek vyplývá, že většinově se prosazuje zvýšení limitu na 50 % při počítání takového limitu kumulativně pro všechny dodatečné změny. Bezpečnostní informační služba v této věci poukazuje na možné riziko méně kvalitní přípravy a plánování veřejných zakázek, přičemž takové nedostatky by byly řešeny prostřednictvím dodatečných stavebních prací. Obdobně poukazuje Česká komora architektů na riziko podhodnocení nabídkové ceny, v jehož souvislosti doporučuje jednoznačné nastavení mimořádně nízké nabídkové ceny. V této souvislosti se také Jihočeský kraj obává podhodnocování veřejných zakázek, přičemž dodavatelé budou spoléhat na dodatečné stavební práce. Zároveň naznává, že dosavadní limit 20 % je v některých případech omezující, avšak přispívá k ochraně veřejného zájmu. Proto jako řešení navrhuje zvýšení hranice na 30 %. Názory na zvýšení limitu pouze na 30 % nejsou ojedinělé, v podobném duchu se vyjádřil také Liberecký kraj či Ministerstvo zahraničních věcí.105 Pro ucelený náhled a komplexní posouzení problematiky zadávání dodatečných stavebních prací je nezbytné porovnat případnou změnu našeho právního řádu s procentními hranicemi v jiných zemích Evropské unie. 104

Závěrečná zpráva z hodnocení dopadů regulace. [online]. [cit. 20. 11. 2014]. Legislativní helpdes. Vláda ČR. Dostupné z . 105 Stanoviska jednotlivých subjektů ke znění nového zákona. [online]. [cit. 20. 11. 2014]. Legislativní helpdes. Vláda ČR. Dostupné z .

89

V Rakousku a Slovensku, jakožto státech nám vývojem blízkých, je limit pro zadávání dodatečných stavebních prací v rámci jednacího řízení bez uveřejnění stanoven na 50 %, proto lze uvést, že jejich právní řády přejaly úpravu Evropské unie již při zavedení Původních zadávacích směrnic. Skutečnost, že se jedná o přijmutí evropské úpravy, dokazuje rok přijetí předmětných zákonů, jak rakouský Bundesvergabegesetz106 tak slovenský zákon o verejnom obstarávání107 byly přijaty v roce 2006, stejně jako český zákon o veřejných zakázkách, s tím rozdílem, že tuzemská podoba zákona přijala dané pravidlo v přísnější podobě a snížila procentní hranici na 20 %. Pro zajímavost, další zemí se zmíněnou právní úpravou bude Skotsko, jakožto reprezentant angloamerického práva. Skotsko v právním předpisu zabývajícím se veřejnými zakázkami, Public Contracts (Scotland) Regulations 2012, který byl přijat rovněž v roce 2006, zavedlo hranici pro zadávání dodatečných stavebních prací v jednacím řízení bez uveřejnění ve výši 50 %.108 Závěrem tak lze uzavřít, že není překvapením, že v Evropské unii převažuje taková úprava, neboť většina států přijala na tuzemské úrovni nový zákon o veřejném zadávání v souvislosti s přijetím Původních směrnic a tento limit stanovila doslovně. Z výše uvedeného tak lze dovodit, že výhodou změny procentní hranice pro zadávání dodatečných stavebních prací v jednacím řízení bez uveřejnění do výše 50 % je především soulad naší právní úpravy s právní úpravou evropských států a Novými zadávacími směrnicemi. To se projeví zejména při zadávání veřejných zakázek se zahraničním dosahem, nebo naopak při účasti 106

§ 28 odst. 2 bod. 4, Bundesvergabegeset. [online]. Bundeskanzleramt rechtsinformazionssystem [cit. 1. 12. 2014]. Dostupné z: . 107 § 58 odst. 1 písm. i zákona č. 25/2006, Sb. O verejnom obstarávání a o zmene a doplnení niektorých zákonov 108 Bod 14 odst. 4, Public Contracts (Scotland) Regulations 2012 No. 88, ve znění pozdějších předpisů. Scottish statutory instruments *online+. Legislation.gov.sk, © Crown copyright *cit. 1. 12. 2014+. Dostupné z: .

90

dodavatelů v zahraničních veřejných zakázkách v podobě známého právního prostředí a jednoduššího pohybu v něm. Také snahou Evropské unie je unifikace právního prostředí jednotlivých států ve prospěch jednotného přístupu k veřejnému zadávání a účelnému hospodaření s veřejnými prostředky. Zároveň lze spatřovat v doslovném přijmutí znění Nových zadávacích směrnic výhodu možnosti přímé aplikace judikatury ESD na tuzemský právní řád bez odchylek. V neposlední řadě by takový krok pomohl zejména zadavatelům, pro něž by došlo ke snížení administrativní zátěže a tlaku na dodržení všech formálních pravidel a takový krok by naopak zajistil větší flexibilitu a rychlejší realizaci veřejných zakázek. Z výše uvedených výhod tak lze vyvodit, že nejvhodnější cestou je přijmout nové znění českého zákonu o veřejných zakázkách v souladu s úpravou Evropské unie. Avšak nahlédneme-li na problematiku používání jednacího řízení bez uveřejnění optikou českého právního prostředí, zjistíme, že v posledních letech, dle údajů ze statistik sestavených Ministerstvem pro místní rozvoj ČR, dochází mezi lety 2006 – 2014 ke konstantnímu zadávání vysokého

počtu

veřejných

zakázek

jeho

prostřednictvím.109

Vzhledem

ke skutečnosti, že tento typ řízení má být použit jako krajní prostředek zadávání, lze vyvodit, že dochází k jeho nadužívání. Proto zůstává otázkou, zda by k tomuto nadužívání nedocházelo dál s tím rozdílem, že objem prostředků investovaných v tomto řízení by se více než zdvojnásobil, neboť by došlo k navýšení limitu. Další riziko lze spatřovat v podhodnocení nabídkových cen a spoléhání dodavatelů na dodatečné stavební práce, kterými budou kompenzovat finanční nesoulad mezi nabídkou a realitou. Lze předpokládat, že zkušený zadavatel by měl takový nesoulad odhalit, avšak otázkou zůstává, nakolik je toho zadavatel schopný. Jako jedna z dalších nevýhod zvýšení předmětného limitu na 50 %, která byla uvedena v Mezirezortním připomínkovém řízení, je obava z jeho zneužívání zadavatelem 109

Statistické údaje o veřejných zakázkách, [online]. [cit. 1. 12. 2014]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Dostupné z: .

91

ve věci nekvalitní přípravy zadávací dokumentace a následné spoléhání na dodatečné stavební práce. Domnívám se, že této situaci má zabránit nové znění ustanovení týkajícího se jednacího řízení bez uveřejnění, a sice že dodatečné práce nemohly být předvídány při dodržení náležité péče zadavatelem, z čehož lze dovodit, že zadavatel bude muset prokázat náležitou péči při zadávání veřejné zakázky. V souvislosti s tím, že nedostatky v zadávací dokumentaci nelze hojit prostřednictvím zadávání dodatečných stavebních prací a jednacího řízení bez uveřejnění, rozhodl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 28. 11. 2012, sp. zn. 1 Afs 23/2012, toto rozhodnutí bylo v práci popsáno již výše. Z uvedeného tak vyplývá, že případ zneužití navýšení limitu pro zadání dodatečných stavebních prací nekvalitní přípravou zadávací dokumentace je ošetřen jak zněním zákona, tak judikaturou Nejvyššího správního soudu. Po zvážení výše uvedených argumentů se osobně kloním ke změně znění nové zákonné úpravy nikoli v podobě doslovného převzetí znění směrnice 2014/24/EU, nýbrž k úpravě navrhované v rámci mezirezortního připomínkového řízení, a sice ke zvýšení procentní hranice pro zadávání dodatečných stavebních prací v jednacím řízení bez uveřejnění na 30 %. Je třeba si v této věci uvědomit, že právě prostřednictvím použití jednacího řízení bez uveřejnění, dochází nejčastěji k umělému navyšování ceny veřejných zakázek. Zároveň však nelze nereflektovat vývoj evropského právního prostředí, proto jako optimální řešení vidím navýšení této hranice na 30 %. Touto změnou dojde ke zvýšení flexibility zadavatelů a zjednodušení administrativy v případě nepředvídatelných změn, ale zároveň zde můžeme stále hovořit o ochraně veřejného zájmu. Dalším aspektem procentní změny limitu pro zadávání dodatečných stavebních prací v jednacím řízení bez uveřejnění je směrnicí 2014/24/EU nově navrhované pravidlo, že procentní hranice bude platná pro jednotlivé změny

92

zvlášť a nikoli kumulativně pro všechny změny dohromady. Návrh znění takové zákonné úpravy na tuzemské úrovni se v rámci mezirezortních připomínek k věcnému záměru zákona o veřejných zakázkách objevuje velice zřídka. Jako většinový názor lze uvést, že je takové ustanovení příliš benevolentní. Domnívám se, že zakotvením takového znění na zákonné úrovni dochází k popření smyslu jednacího řízení bez uveřejnění jako výjimečného prostředku zadávání veřejných zakázek a požadavku na subsidiaritu jeho použití. Především s přihlédnutím k menší administrativní náročnosti a jeho menší transparentnosti se zadavateli dává velká míra volnosti. Proto se přikláním k většinovému názoru, že by předmětný limit měl platit kumulativně pro všechny dodatečné změny, jejichž předmětem jsou stavební práce. Ve věci následné změny smlouvy na veřejnou zakázku v souvislosti se zadáváním dodatečných stavebních prací, věcný záměr zákona o veřejných zakázkách nepočítá, že by mělo být zadávání těchto prací řešeno prostřednictvím institutu dodatečné změny smlouvy a nikoli jednacím řízením bez uveřejnění tak, jak je tomu ve směrnici 2014/24/EU. Předmětem diskuzí ohledně nové úpravy následné změny smlouvy vyvolaných Ministerstvem pro místní rozvoj, je kodifikace definice nepodstatné změny. Opět jsou stanovena tři variantní řešení, přičemž prvním z nich je zachování stávajícího stavu, v dalších variantách jsou popsány možnosti převzetí úpravy Evropské unie, a sice stanovení limitu hodnoty nepodstatné změny na 10 % ceny veřejné zakázky v případě služeb a dodávek a 15 % ceny původní veřejné zakázky v případě stavebních prací. V jednotlivých variantách pak předkladatel věcného záměru polemizuje, zda by tyto změny měly být přípustné bez dalšího, či by je měl zadavatel řádně odůvodnit a zda by výše uvedených limitů měla zůstat stejná jako ve směrnici 2014/24/EU. Jako návrh řešení Ministerstvo pro místní rozvoj předesílá variantu, jejímž obsahem je zachování procentních limitů stejných, jako jsou stanoveny uvedenou směrnicí,

93

avšak pravidla zpřísňuje požadavkem soupisu provedených změn a jejich důvodů. Z připomínkového řízení vyplývá, že většina respondentů navrhuje přejmout úpravu Evropské unie, a to buď doslovně, či s přísnější obměnou, a sice požadavkem na soupis jednotlivých nepodstatných změn a uvedení jejich důvodu. Za podnětnou považuji připomínku Ministerstva zahraničních věcí, a sice že doporučuje vysvětlit rozdíl mezi dodatečnými pracemi zadávanými v jednacím řízení bez uveřejnění a dodatečnými pracemi zadávanými v rámci následné změny smlouvy. Také se domnívám, že by tato problematika měla být zákonným zněním řešena. Případně považuji za nezbytné uvést, že hodnota dodatečných stavebních prací provedených bez jakéhokoli zadávacího řízení, tedy v rámci dodatečné změny smlouvy se započítává do celkové hodnoty pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění v případě budoucích dalších změn. Tedy snahou by mělo být předejít zadávání dodatečných stavebních prací v rámci nepodstatné změny smlouvy s limitem 15 % a následné zadávání dalších stavebních prací s limitem 50 %. Závěrem lze uvést, že je nezbytné si uvědomit, že znění předmětných směrnic bylo tvořeno především státy západní Evropy a reflektuje tak stav jejich právních prostředí. Proto se nedomnívám, že je moudré doslovně přejímat znění Nových zadávacích směrnic, ale je třeba jej přizpůsobit a individualizovat na základě odrazu právních prostředí jednotlivých členských států.

94

Závěr Zadávání dodatečných stavebních prací je často diskutovanou problematikou, zejména v souvislosti s transpozicí Nových zadávacích směrnic do českého právního řádu. Aspektem, jenž je probírán nejvíce, je přípustná hodnota těchto prací vyjádřená procenty v poměru k celkové hodnotě původní veřejné zakázky. Momentálně je tato hranice stanovena dvaceti procenty, kdy je přípustné zadávat tyto práce zjednodušeným způsobem, tedy jednacím řízením bez uveřejnění, v případě výhrady opčního práva je tato hranice zvýšena na třicet procent. Přijetím Nových zadávacích směrnic byla hranice přípustná pro zjednodušené zadávání dodatečných stavebních prací uzákoněna na padesát procent, přičemž tento limit platí pro každé jednotlivé zadávání dodatečných prací zvlášť, s tím, že každý členský stát může její výši snížit, či stanovená pravidla zpřísnit. V této souvislosti proto probíhají rozsáhlé diskuze nejen na půdě Parlamentu,

v jaké

podobě

bude

znění

Nových

zadávacích

směrnic

transponováno. Jako první snahu o uvedení tuzemského zákona o veřejných zakázkách do souladu s aktuální úpravou Evropské unie lze chápat tzv. technickou novelu zákona o veřejných zakázkách, která byla Poslanecké sněmovně předložena dne 3. 9. 2014. Její obsah se mimo jiné dotýká úpravy zadávání dodatečných stavebních prací prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. Spornost problematiky procentuální hranice výše dodatečných stavebních prací dokládá také skutečnost, že Poslanecká sněmovna její výši prostřednictvím této novely měnit nezamýšlela, avšak po jejím schválení byla předána Senátu, který novelu v její podobě neschválil a dne 16. 1. 2015 ji předal zpět poslanecké sněmovně spolu s pozměňovacími návrhy, přičemž jedním z nich byla změna ve výši procentuální hranice dodatečných stavebních prací, a sice její zvýšení na třicet procent.

95

Nové zadávací směrnice svým obsahem i dále zásadně ovlivnily pojetí zadávání dodatečných stavebních prací, a sice dle jejich dikce se tyto práce již nadále nezadávají prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, ale následnou změnou smlouvy, tedy v případě, že splňují podmínky stanovené článkem 72 směrnice 2014/24/EU. Důsledkem této změny tak je zjednodušení procesu zadávání těchto prací, neboť ty nejsou samostatnou veřejnou zakázkou, ale pro jejich zadání je dostačující pouze následná změna smlouvy na veřejnou zakázku. Výslovná úprava změny smlouvy se do znění zadávacích směrnic dostala až jejich rekodifikací, doposud byla upravována pouze judikaturou. Na nezbytnost její výslovné úpravy ve znění zadávacích směrnic poukázala nejen množící se judikatura, ale i veřejné konzultace, vedené za účelem vytvoření nové legislativní úpravy veřejného zadávání. V rámci transpozice Nových zadávacích směrnic lze očekávat rozpracování této problematiky i v tuzemském zákoně o veřejném zadávání. Rigorózní práce se také zabývá zákonnou úpravou účinnou pro tuzemské právní prostředí, a sice zadáváním nepředvídatelných dodatečných stavebních prací prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, jakožto specifického prostředku pro zadávání veřejné zakázky. Jedná se o zadávací řízení, které se svou povahou nejvíce podobá soukromoprávní kontraktaci a tak jeho použitím dochází k potlačení volné hospodářské soutěže, neboť zadavatel je oprávněn zadat veřejnou zakázku za dodržení zákonných podmínek přímo jedinému dodavateli, aniž by proběhla volná soutěž o její plnění. I přes zmíněná negativa má uzákonění takového zadávacího řízení své důvody, jako je na příklad snaha o účelné a hospodárné vynakládání veřejných prostředků. Neboť zadávání dodatečných stavebních prací prostřednictvím otevřeného řízení by plnění původní veřejné zakázky neúměrně prodloužilo v případě, že jsou tyto práce nepředvídatelné, nezbytné a neoddělitelné od původní veřejné zakázky a plnění

96

jiným než původním dodavatelem by tak bylo nemyslitelné. V případě, že jsou dodatečné stavební práce předvídatelné, ale zadavatel nemá úplnou jistotu, zda je bude skutečně realizovat, je nezbytné je zadat prostřednictvím výhrady opčního práva a následným použitím jednacího řízení bez uveřejnění, tento institut jako jediný neprošel výraznou proměnou v souvislosti s přijetím Nových zadávacích směrnic.

97

Resume Public procurement of additional construction works is often discussed issue particularly in connection with the transposition of New public procurement directives to the Czech rule of law. Aspect that is the most discussed, is the permissible value of these works expressed as a percentage relative to the total value of the former public contract. Currently, the limit is determined by twenty percent, which is permitted to assign these works in a simplified manner, thus negotiated procedure without publication of the contract notice, in case of the reservation of option rights, this line is increased to thirty percent. By adoption of new procurement directives, the limit allowed for simplified procurement of additional works was enacted to fifty percent, and this limit applies to each individual entering additional work separately, that each Member State can reduce the amount, or set their rules more strict. According to aforesaid there are extensive discussions not only in the Parliament, about in which form shall be the new version of New public procurement directives transported to the Czech rule of law. The technical amendment to the Act of Public Procurement Law can be considered as a first attempt of harmonization with the Law of European Union, which was submitted to the Chamber of Deputies on 3 September 2014. Part of its content concerns on alteration of public procurement of additional construction works through the negotiated procedure without publication of the contract notice. Disputable issues of percentage limit of amount of the additional construction works is also evidenced by the fact that the Chamber of Deputies did not intended to change its amount through this amendment, but after its approval it was passed to the Senate where the amendment in that version was not approved, and on 16 January 2015 it was given back to the Chamber of Deputies including amendments, while one of them was the change of the

98

amount of percentage limit of additional construction works, namely its increase to thirty percent. Further the content of New public procurement directives fundamentally influenced the conception of procurement of additional construction works. These works are no longer procured through negotiated procedure without publication of the contract notice, but by additional change of contract, thus in case of meeting the requirements in article no. 72 of Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive . The consequence of this change is the simplification of procurement procedure of these works, because they are not separate public contract, but for their procurement it is sufficient to change the contract on public contract. Explicit alteration of the change of contract was transported to the directives after their recodification so far It has been modified only by court decisions. Explicit regulation was shown to be necessary not only because of increasing number of the court decision, but also as a result of public discussions about creation a new legislation on procurement. It can be expected, that within the transposition of new directives on public procurement, this issue will be elaborated even in the domestic law on public procurement. Rigorous work also deals with valid Czech rule of law effective for domestic legal environment by procurement of unpredictable additional construction works through the negotiated procedure without publication of a contract notice, which is considered as specific instrument of procurement. This is a procurement procedure, which similar to contraction of private law and when it is used it leads to the the suppression of free competition, because the procurement authority is entitled to award a public contract just when all legal requirements are met, without holding a free competition. Despite the negatives as aforesaid, the enacting of such a procedure has its benefits like effective and economy

99

spending of public funds. Public procurement of additional construction works could mean, the performance of former public contract could be disproportionately extended in case these works are unpredictable, necessary and separable from former public contract, and performance by supplier different from the former one would be impossible. In case the new additional construction works are predictable, but the public procurement authority is not be sure bout, whether they will be really realized, it is necessary to procure them by reservation of option right and further use of negotiable procedure without publication of the contract notice. This institute did not go through the modification in connection with New public procurement directives.

100

Seznam použitých pramenů Právní předpisy 1. Bundesvergabegeset.

[online].

rechtsinformazionssystem

Bundeskanzleramt

[cit. 1. 12.

2014].

Dostupné

z: . 2. Public Contracts (Scotland) Regulations 2012 No. 88, ve znění pozdějších předpisů. Scottish statutory instruments *online+. Legislation.gov.sk, © Crown

copyright

[cit.

1.

12.

2014].

Dostupné

z: . 3. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb 4. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby 5. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. 2. 2014 o udělování koncesí, 6. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES 7. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES 8. Zákon č. 25/2006, Sb. O verejnom obstarávání a o zmene a doplnení niektorých zákonov 9. Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, účinný od 1. 1. 2014

101

10. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 4. 2012 11. Zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů 12. Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů 13. Zákon č. 279/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů 14. Zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů 15. Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, účinný od 1. 1. 1992 do 31. 12. 2013 Odborná literatura 1. ARROWSMITH, Sue. The Law of Public and Utilities Procurement. 2nd ed. London: Sweet & Maxwell, 2005, 1547 s. ISBN 0421758503. 2. JEMELKA, Luboš; PONDĚLÍČKOVÁ, Klára; BOHADLO, David. Správní řád. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009, 640 s., ISBN 9788074001574. 3. JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, 700 s. ISBN 9788074003295. 4. KRČ, Robert. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a judikaturou. 3. vyd. Praha: Linde, 2013, s. 871 ISBN 9788072018888. 5. PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011, 648 s. ISBN 9788073576363. 6. RAUS, David; NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Praha: Linde, 2007, 895 s. ISBN 9788072016778.

102

7. TREUMER, S. Regulation of contracts changes leading to a duty to retender the contract; The European Commission´s proposals os December 2011. Public Procurement Law Review, 2012, č. 5 s. 160 an. 8. VEDRAL, Josef. Správní řád. Komentář. 2. vyd. Praha: BOVA POLYGON, 2012, 517 s.1446, ISBN 9788072731664. Odborné články 1. DVOŘÁK, David. Nové zadávací směrnice EU schváleny. Jaký bude nový zákon?. Stavební právo. 2014, roč. 2014/XVIII, č. 1, s. 15-24. ISSN 12116386. 2. BARTŮŇKOVÁ, Anna; ZUSKA, Karel. Vícepráce ve stavebních zakázkách po novele. Veřejné zakázky. 2012, č. 10, s. 18-19. ISSN 18036724. 3. SCHELLEOVÁ, Andrea. Zásady 3E a další pravidla jednacího řízení bez uveřejnění. Veřejné zakázky v praxi. 2013, č. 3, s. 38-42. ISSN 18058523. 4. GRULICH, Tomáš. Zadávání víceprací v režimu tzv. „měřené“ veřejné zakázky na stavební práce. Právní rozhledy. 2013, č. 18, s. 632-635. ISSN 12106410. 5. PETŘÍK, Michal. Vícepráce a problém s objektivně nepředvídatelnými okolnostmi. Veřejné zakázky v praxi. 2014, č. 7, s. 28-33. ISSN 18058523. Elektronické zdroje 1. DAVIS, K. E. The Demand for Immutable Contracts: Another Look at the Law and Economics of Contract Modifications [online]. New York University Law Review, 2006, sv. 81, č. 2, st r. 505 [cit. 15. 11. 2014]. Dostupné z . 2. DEKEL, O. Modification of a government contract awarded following a competitive procedure [online]. Public Contract Law Journal, 2009, sv. 38,

103

č.

2,

str.

401-426

*cit.

17.

11.

2014+.

Dostupné

z:

. 3. DVOŘÁK,

D.

Změny

smluv

ve

veřejných

zakázkách.

*online+

Europeanization of the national law, the Lisbon Treaty and some other legal issues : conference proceedings from the COFOLA 2008 conference. 1. vyd. Brno : Masarykova univerzita, 2008, str. 1193-1206.[cit. 7. 11. 2014].

ISBN

9788021046306.

Dostupné

z: . 4. Expertní skupina MMR k ZVZ, [online]. [cit. 2014-11-08]. Ministerstvo pro místní

rozvoj

ČR.

Dostupné

z:


zakazky/Verejne-zakazky-a-PPP/Expertni-skupina-MMR-k-ZVZ>. 5. Green Paper on modernisation of EU public procurement policy. Towards a more efficient European Procurement market. Synthesis of replies. Dostupné z: . 6. KRENK, Michal. Neplatnost smlouvy na veřejnou zakázku. K problémům aplikace institutu civilními soudy (1. část) [on line+. Denní zpravodajství o veřejných zakázkách, vyd. 4. 10.2010 [cit. 2014-11-01+. Dostupné z: . 7. MATOCHOVÁ, Lenka. Změna smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení [online]. [cit. 2014-11-15+. Rigorózní práce. Masarykova

univerzita,

Právnická

fakulta.

Dostupné

z: . 8. MAREČKOVÁ, Eva; ŘÍČNÝ, David. Aplikace přechodného ustanovení při podstatné změně smlouvy (méněpráce),[online]. [cit. 2014-10-15].

104

Dostupné z: . 9. MORRISON & FOERSTER LLP. UK Public Procurement Law Digest [online]. 2010-2011,

sv.

2

*cit.

1.

11.

2014+.

Dostupné

z: . 10. MUŽÁKOVÁ, Petra. Vliv změny již uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku [online]. [cit. 2014-11-08+. Diplomová práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Dostupné z: . 11. Občanský zákoník, komentář, § 5 In: ASPI *právní informační systém+. Walters Kluwer ČR *cit. 7. 11. 2014+. 12. Návrh zákona, kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákonné opatření Senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpis. *online+. *cit. 20. 11. 2014+. Legislativní helpdesk. Vláda ČR. Dostupné z . 13. RACCA, G. M. , PERIN, R. C. , ALBANO, G. L. Competition in the Execution Phase of Public Procurement [online] . Public Contrat Law Journal , 2011, sv. 41, č. 1, s tr . 89 *ci t . 1. 11. 2014+ . Dostupné z: . 14. SIMOVART, M. A. Amendments to Procurement Cont rac ts: Estonian Law in the Light of the Pressetext Ruling [online]. Juridica International: law review, 2010, č . XVI I , st r. 151 - 160 [c it . 15. 11. 2014] . Dostupné z: .

105

15. Stanovisko generální advokátky Juliane Kokott, přednesené dne 13. 3. 2008, Věc C-454/06, bod 57. In: ASPI *právní informační systém+. Walters Kluwer ČR *cit. 7. 11. 2014+. 16. Stanoviska jednotlivých subjektů ke znění nového zákona. [online]. [cit. 20.

11.

2014+.

Legislativní

helpdes.

Vláda

ČR.

Dostupné

z: . 17. Sněmovní tisk 300 Novela z. o veřejných zakázkách. [online]. [cit. 20. 11. 2014+. Poslanecká sněmovna parlamentu České republiky. Dostupné z: . 18. Statistické údaje o veřejných zakázkách, [online]. [cit. 1. 12. 2014]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR.

Dostupné z:
vz.cz/cs/Spoluprace-a-vymena-informaci/Vyrocni-zpravy-a-souhrnneudaje-o-verejnych-zakazk/Statisticke-udaje-o-verejnych-zakazkach>. 19. Věcný záměr zákona o veřejných zakázkách. [online]. [cit. 20. 11. 2014]. Legislativní helpdes. Vláda ČR. Dostupné z: . 20. Zadávání víceprací, [online]. [cit. 2014-10-08]. Výkladové stanovisko Úřadu.

Úřad

pro

ochranu

hospodářské

soutěžě.

Dostupné

z: . 21. Zákon o veřejných zakázkách připravuje široké kolegium, [online]. [cit. 2014-11-08+.

Ministerstvo

pro

místní

rozvoj

ČR.

Dostupné

z: . 22. Závěrečná zpráva z hodnocení dopadů regulace. [online]. [cit. 20. 11. 2014+.

Legislativní

helpdes.

Vláda

ČR.

z: .

106

Dostupné

23. Zelená kniha o modernizaci politiky EU v oblasti zadávání veřejných zakázek „Směrem k efektivnějšímu evropskému trhu veřejných zakázek“, KOM(2011)

15

v konečném

znění,

dostupná

z:


lex.europa.eu/LexUriServ/%20LexUriServ.do?uri=COM:2011:0015:FIN:CS: PDF>. Důvodové zprávy k zákonům 1. Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: ASPI *právní informační systém+. Wolters Kluwer ČR *cit. 7. 11. 2014+. 2. Důvodová zpráva k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. In: ASPI *právní informační systém+. Wolters Kluwer ČR *cit. 21. 1. 2015+. Soudní rozhodnutí a jiná rozhodnutí 1. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 7. 4. 2009, sp. zn. 62 Ca 28/2008 2. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 1. 2012, sp. zn. 62 Af 72/2010 3. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 4. 2012, sp. zn. 62 Af 61/2010 4. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 8. 2. 2013, sp. zn. 62 Af 65/2011 5. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, sp. zn. 31 Af 54/2012443 6. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 5. 2014, sp. zn. 29 Af 65/2012 7. Rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 6. 10. 2011, sp. zn. 30 Af 27/2010 8. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007 9. Rozsudek Nejvyšší správní soud ze dne 31. 5. 2010, sp. zn. 8 Afs 60/2009

107

10. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 1. 2010, sp. zn. 2 Afs 64/2009 11. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ve svém rozsudku ze dne 28. 11. 2012, sp. zn. 1 Afs 23/2012 12. Rozsudek Nejvyššího správního soudu v Brně ze dne 30. 5. 2014, sp. zn. 5 Afs 48/2013 13. Rozsudek

Nejvyššího

soudu

ze

dne

21.

12.

2010,

sp.

zn.

23 Cdo 4561/2008 14. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 8. 2007, č. j. R087/2007/02-14942/2007/310-Hr 15. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 5. 2010, č.j. R5/2009/VZ-1861/2010/310/Eku 16. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 6. 2010 sp. zn. R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu 17. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 9. 2010, č. j. R56/2010/VZ-14509/2010/310/PMo 18. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. 7. 2011, č.j. ÚOHS-R46/2011/VZ-11319/2011/310/EKu 19. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. 8. 2011, č.j. R116/2011/VZ-13445/2011/310/JS 20. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 31. 10. 2011, č.j. S296/2011/VZ-15088/2011/510/KČe 21. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 11. 2011, č. j. R74,75/2011/VZ-17614/2011/310-ASc 22. Rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 2. 2012, č.j. ÚOHS-R215/2011/VZ-3094/2012/310/JSI/ASc 23. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 2. 2012, č.j. ÚOHS – R185/2011/VZ-3597/2012/310/JSl

108

24. Rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. 8. 2013, č. j. ÚOHS-R121/2013/VZ-16223/2013/310/Mše 25. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8. 1. 2004, č.j. S186/03-153/69/04-Bar 26. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. 11. 2006, č. j. S294/2006-20038/2006/540-Der 27. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 7. 2007, č.j. S148/2007-14025/2007/510-JL 28. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 12. 2007, č.j. Č.j. S250/2007/VZ-20674/2007/510-če 29. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 10. 2008, č. j. S219/2008/VZ-17885/2008/530/JW 30. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17. 12. 2008, č. j. S287/2008/VZ-21603/2008/510/MO 31. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. 1. 2009, č.j. S291/2008/VZ-23912/2008/510/če 32. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. 3. 2010, č. j. S318/2009/VZ-4121/2010/520/DŘí, 33. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. 11. 2010, č.j. S67/2010/VZ-12665/2010/540/DCh 34. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. 2. 2011, č.j. ÚOHS-S101/2010/VZ-262/2011/PVé 35. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 2. 2011, č.j. ÚOHS-S336/2010/VZ-15782/2010/520/Hod 36. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 9. 2011, č.j. Č. j.: ÚOHS-S275/2011/VZ-13132/2011/510/Hod 37. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 2. 2012, č.j. S304/2011/VZ-17211/2011/520/Ema

109

38. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. 2. 2012, č. j. ÚOHS-S456/2011/VZ-17590/2011/510/Hod 39. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 5. 2012 č. j. S93/2010/VZ-4699/2012/530/MSc 40. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 8. 2012, č.j. ÚOHS-S48/2012/VZ-16023/2012/540/ZČa 41. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 4. 2013, č. j. ÚOHS-S53/2013/VZ-6768/2013/511/MGr 42. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 17. 11. 1993, C-199/85, Komise proti Španělsku. In: EUR-lex *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 29. 11. 2013+. Dostupné z: < http://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61992CJ0071>. 43. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 17. 11. 1997, C-71/92, Komise proti Itálii. In: EUR-lex *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 29. 11. 2013+. Dostupné z: . 44. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 5. 10. 2000, C-337/98, Komise proti Francii. In: EUR-lex *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 29. 11. 2013+. Dostupné z: . 45. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 10. 4. 2003,

C-20/01,

Komise proti Německu. In: InfoCuria – Judikatura Soudního dvora [online]. Soudní dvůr Evropské unie *cit. 21. 1. 2015+. Dostupné z: . 46. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 10. 4. 2003, C-28/01, Komise proti Německu. In: InfoCuria – Judikatura Soudního dvora [online]. Soudní

dvůr

Evropské

unie

*cit.

21.

1.

2015+.

Dostupné

z:
110

203&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid= 660825>. 47. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 14. 9. 2004, C-385/02, Komise proti Itálii. In: EUR-lex *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 29. 11. 2013+. Dostupné z: . 48. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 29. 4. 2004, C-496/99, Komise proti CAS Succhi di Frutta SpA. In: Curia europa *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 29. 11. 2013+. Dostupné z: . 49. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 13. 1. 2005,

C-84/03,

Komise proti Itálii. In: Curia europa *právní informační systém+. Úřad pro publikace

Evropské

unie

*cit.

29.

11.

2013+.

Dostupné

z: . 50. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 19. 6. 2008, C-454/06,

Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschrӓnkter Haftung. In: EUR-lex *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 19. 11. 2014]. Dostupné

z:


content/EN/TXT/?qid=1422001893537&uri=CELEX:62006CA0454>. 51. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 13. 4. 2010, C-91/08, Wall AG proti La ville de Francfort-sur-le-Main a Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH.. In: EUR-lex *právní informační systém+. Úřad pro publikace Evropské unie *cit. 19. 11. 2014+. Dostupné z: < http://eurlex.europa.eu/legal-

111

content/EN/ALL/;ELX_SESSIONID=2zvYJBCDC2n22m0yTDQrkvmtxwFlFD1x 8p12rhkDvdvCG8WsWfq1!-654476974?uri=CELEX:62008CJ0091>.

112