Právnická fakulta Masarykovy univerzity. Právo a právní věda. Katedra občanského práva. Diplomová práce. Rodinná mediace

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Právo a právní věda Katedra občanského práva

Diplomová práce

Rodinná mediace Věra Kapsová

2013/2014

„Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma: Rodinná mediace zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.“

………………………………….. Věra Kapsová

1

Poděkování Na tomto místě bych ráda poděkovala JUDr. Ing. Radovanu Dávidovi, Ph.D. za odborné vedení diplomové práce a jeho vstřícný přístup. Dále bych chtěla poděkovat Miriam Pallové z poradenského centra Triáda za ochotu a čas, který mi věnovala při konzultacích. V neposlední řadě děkuji také Ireně Stejskalové a mediátorům, sociálním pracovníkům a advokátům, kteří ve mně probudili zájem o rodinnou mediaci a pomohli mi pochopit její podstatu a hlavní smysl.

2

Abstrakt: Diplomová práce pojednává o rodinné mediaci. Nejprve se zaměřuje na východiska mediace a zkoumá hlavní příčiny jejího rozvoje. Poté hodnotí důvody přijetí nové právní úpravy v podobě zákona o mediaci a vymezuje jeho přínosy. Práce dále vychází z nové legální definice mediace a zaobírá se postupem mediačního procesu a jeho principy. Poté se zaměřuje na aplikační oblasti a vymezuje, které situace mohou být řešeny prostřednictvím rodinné mediace. Následně kriticky analyzuje zákon o mediaci a zkoumá možnosti aplikace mediace z pohledu procesního práva. V závěru autorka hodnotí právní úpravu a navrhuje náměty na zlepšení.

Abstract: Diploma thesis discusses the family mediation. At first the thesis focuses on the basis of mediation and examines main reasons for its development. In thesis, main motives of the acceptance of a new law legislation form, the mediation law, are evaluated and benefits of this new legislation form are defined. Diploma thesis subsequently proceeds from the new legal definition of mediation and deals with the procedure of mediation process and its principles. It also focuses on application fields of mediation and determines which situations could be solved by family mediation. The thesis subsequently analyzes critically the mediation law and examines possibilities of application of mediation from the perspective of the procedural law. In the end the author of the thesis evaluates the law legislation form and proposes suggestions on improvements.

Klíčová slova: Mediace, rodinná mediace, rodina, konflikt, spor, dobrovolnost, dvojkolejnost, Cochemská praxe, prétorský smír, soudní smír.

Key words: Mediation, family mediation, family, conflict, dispute, voluntariness, Cochem's praxis, Pretoria reconciliation, judicial reconciliation.

3

Obsah Úvod.................................................................................................................................. 5 1

2

Východiska mediace ................................................................................................. 8 1.1

Historie mediace................................................................................................. 8

1.2

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/52/ES ................................... 11

1.3

Mediace v ČR ................................................................................................... 12

1.4

Zákon č. 202/2012 Sb., o mediaci .................................................................... 16

Charakteristika mediace .......................................................................................... 20 2.1

3

Pojem mediace ................................................................................................. 20

2.1.1

Postup mediace ......................................................................................... 20

2.1.2

Osobnost mediátora .................................................................................. 23

2.1.3

Předmět mediace ....................................................................................... 25

2.2

Pojem rodinná mediace .................................................................................... 26

2.3

Principy mediace .............................................................................................. 28

2.3.1

Dobrovolnost ............................................................................................ 28

2.3.2

Důvěrnost a důvěra ................................................................................... 29

2.3.3

Kompetice na kooperaci ........................................................................... 30

2.3.4

Orientace na budoucnost ........................................................................... 31

2.3.5

Pochopení odlišností ................................................................................. 31

2.3.6

Nestrannost, neutralita .............................................................................. 32

Aplikační oblasti ..................................................................................................... 34 3.1

Mediace v trestním řízení ................................................................................. 35

3.2

Mediace v civilních sporech............................................................................. 36

3.2.1 4

Rodinná mediace....................................................................................... 37

Nedostatky zákona o mediaci ................................................................................. 40

Procesně právní úprava mediace..................................................................................... 45 Závěr ............................................................................................................................... 50 Seznam použité literatury ............................................................................................... 52 Příloha č. I. ...................................................................................................................... 56

4

Úvod Dnešní doba přináší každé osobě obrovské množství možností, mezi kterými musí člověk v průběhu svého života neustále volit. Rozhodnutí, která kdysi činili naši rodiče nebo limity, které lidem vytvářely jasné mantinely jejich působení v životě, dnes často neexistují a tak musí každý člověk činit řadu životně důležitých rozhodnutí sám. Lidé si dnes sami volí svou školu, svůj obor, místo působení, partnera, se kterým chtějí strávit zbytek života. Tento moderní životní styl přináší téměř nekonečnou svobodu volby, která je však velice často spojena s velkým prostorem, aby lidé svého rozhodnutí litovali v případě, že jim volba nepřinesla předpokládané benefity. A pokud lidé svého rozhodnutí litují a pokud mají možnost jej zvrátit, dost často této varianty využívají a místo nápravy volí útěk. Partnerský a rodinný život je toho ukázkou. Rodina je dnes definována jako skupina osob vzájemně spjatých určitými vazbami. Její role se v průběhu času vyvíjí a mění. Stále nicméně právě rodina odpovídá většinovou mírou za socializaci a emoční vývoj dítěte. A jsou to nejčastěji děti, které prožívají konflikty uvnitř rodiny nejvíc. Pokud tyto konflikty eskalují až k rozvodu a dítě je do nich zatahováno, přenáší se dle cochemské praxe tato zkušenost dítěte i do jeho pozdějších vlastních partnerských vztahů a koloběh dysfunkční rodiny se opakuje. Rodinnou mediaci, jakožto specifický druh mimosoudního řešení sporů, proto vnímám jako nástroj, který může ve stabilizaci rodiny výrazně pomoci a to nejen ve vztahu mezi rodiči a dětmi, ale na všech úrovních vztahů uvnitř rodiny. A zároveň může tento nástroj výrazně odlehčit stále více a více přetěžovaným soudům. Přesto, že tento způsob řešení sporů není v České republice novinkou, jeho podvědomí začalo růst až s příchodem zákona o mediace koncem roku 2012 a jeho využívání – jak dobrovolné, tak nařízené soudy – se vyskytuje prozatím jen minimálně. Soudy mediaci prozatím téměř nenařizují a k dobrovolným mediacím v poradenských centrech (např. Triáda) dochází v tuto chvíli poprvé. Smyslem diplomové práce je proto zaměřit se na právní úpravu mediace a zejména její praktickou aplikovatelnost na rodinné konflikty v souladu s neformálním pojetím mediačního procesu. Práce si tak klade za cíl analyzovat zákon č. 202/2012 Sb. a identifikovat aplikační i interpretační mezery, které tato právní úprava obsahuje. Poté 5

se soustředit na problematiku z pohledu práva procesního a na základě celkového zhodnocení si odpovědět na otázku, zda je potenciálně nedostatečná právní úprava možným důvodem k minimálnímu využívání mediace v oblasti rodinného práva. Vzhledem k tomu, že se většina literatury týkající se mediace zabývá touto tématikou zejména ze sociologického a psychologického hlediska a soudní rozhodnutí nařizující mediaci téměř neexistují, přináší tato oblast široký prostor pro vlastní úvahy. Práce se tedy zaměří na několik okruhů základních otázek: 1.

Jaká jsou historická i soudobá východiska mediace?

2.

Jaká je definice mediace/rodinné mediace a na jakých principech stojí?

3.

Jaké jsou aplikační oblasti mediace?

4.

Jaká je současná právní úprava mediace a z čeho vychází? Na základě předběžných úvah vyvozuji základní hypotézu: Mediace je vhodná

forma mimosoudního řešení konfliktů v oblasti rodinného práva. Předmětem zkoumání této práce bude zejména zákon č. 202/1992 Sb. o mediaci a Občanský soudní řád (dále jen OSŘ). Systematika práce bude vycházet z výše položených otázek. Práce bude členěna do pěti kapitol. První kapitola se bude zabývat historickými i soudobými východisky mediace v ČR z důvodu zhodnocení její aktuální potřebnosti. V druhé kapitole se práce zaměří na vymezení teoretických pojmů, zásad a principů, které jsou nezbytné k ucelenému pochopení mediačního procesu a jeho možné existence jakožto alternativy k soudnímu řešení sporů. Třetí kapitola se bude zabývat aplikačními oblastmi mediace a otázkou její aplikace na rodinně právní spory. Ve čtvrté kapitole se bude práce zaobírat aplikačními a interpretačními nedostatky zákona o mediaci. V poslední páté kapitole se práce zaměří na úpravu mediace z pohledu procesního práva a v závěru budou navrženy de lege ferenda návrhy na zlepšení právní úpravy. Práce bude pracovat s primárními i sekundárními prameny, přičemž použití soudních rozhodnutí bude minimální z důvodu jejich neexistence. Při práci s prameny budou aplikovány analytické a deskriptivní metody. V rámci práce bude využita zejména metoda indukce, dedukce a komparace. Práce pomocí komparace srovnává zahraniční právní úpravu a vývoj mediace s českým prostředím, 6

dále soudobou právní úpravu s úpravou novou a také teoretické pojetí mediace s jejím právním zakotvením. Prostřednictvím indukce jsou z konkrétních situací, vědeckých výzkumů a praxe vyvozovány obecné závěry. Metodou dedukce jsou v práci definovány z obecných právních ustanovení konkrétní dílčí závěry. V práci bude v minimálním rozsahu použita také metoda generalizace, která bude uplatněna při vyhodnocení dotazníku a účasti na workshopech. V důsledku střídavého používání vyjmenovaných metod v rámci celé práce není možné zhodnotit jejich převažující využití v rámci jednotlivých kapitol.

7

1 Východiska mediace 1.1 Historie mediace Označení mediace pochází z latinského slova medius, které se překládá jako prostřední, nestranný či neurčitý. Samotná mediace představuje postup, při kterém se nestranná osoba snaží pomoci stranám konfliktu vyřešit jejich situaci a nalézt řešení, které bude vyhovovat oběma stranám. Mediace se ve společnosti využívala zcela přirozeně k řešení sporů uvnitř společenských komunit či v rámci příbuzenských vztahů a bylo běžnou součástí kultury, že si lidé v konfliktních situacích chodili pro pomoc k duchovním, šamanům, popř. ke starším, moudřejším členům jejich komunity. První využití mediace jakožto postupu řešení konfliktu pomocí třetí nestranné osoby můžeme spatřovat ve společnosti již celou řadu století, neboť její kořeny sahají až do dob starověku. Mnozí historikové usuzují, že k prvnímu použití mediace jakožto mimosoudní řešení sporu došlo již v babylonské říši či u Féničanů při řešení jejich obchodních sporů. Mediace se využívala také v antickém Řecku. Řekové tento postup označovali slovem proxenetas a jednalo se o postup, v němž se občané v občanských sporech obraceli místo na soud, na rozhodce. Na pomezí 5. a 4. století př. n. l. bylo dokonce zavedeno obligatorní rozhodčí řízení, ve kterém vykonávali roli rozhodce občané starší 60 let, jež byli povinni tuto funkci přijmout pod hrozbou ztráty osobní cti. Jelikož je rozhodčí řízení v řadě prvků shodné s mediací, je dle odborníků možné jej považovat za první předstupeň vývoje mediace. Řada odborníků z důvodu problematického časového zařazení považuje za ideové rodiště mediace starověkou Čínu. Konfuciovo učení kladlo velký důraz na harmonii soužití a považovalo konfrontaci a jednostranné řešení problémů za cestu vedoucí k rozpadu vztahů. Očekávalo se tedy od hlavy místní komunity, že bude schopna při vzniklém sporu pomoci najít stranám oboustranně výhodné řešení. Jiným případným historickým východiskem mediace mohou být také tzv. smírčí kříže, tedy středověký postup při řešení trestných činů. V původním trestním řízení se za smrt oběti požadovala smrt pachatele. Tento nový fenomén však přihlížel i k okolnostem spáchání trestného činu např. k afektu a snažil se najít způsob potrestání, který bude příznivější pro pachatele, pozůstalé i celou společnost. Docházelo tak 8

zejména k pokání pachatele a finančnímu odškodnění pozůstalých. Součástí tohoto řešení byla také vzájemná dohoda stran o smíru, ve které se strany zavázaly, že nebudou následně usilovat o pomstu. Výsledkem procesu tak byla smírčí smlouva zvaná compositio. 1 Jako institucionalizovaná metoda se mediace začala rozvíjet počátkem 20. století ve Spojených státech amerických, kde v této době výrazně narůstaly spory mezi dělnictvem a zaměstnavateli. Řešení sporů prostřednictvím zprostředkování dohody se projevilo jako výrazně efektivní, což vedlo k tomu, že v roce 1913 vznikl při americkém ministerstvu práce institut Smírčí služby, který se později transformoval na Federální mediační a smírčí službu.2 K dalšímu výraznému rozvoji mediace jako specifické metody řešení konfliktů došlo v USA a Kanadě v druhé polovině 20. století. Vzrůstající liberalizace společnosti a její přesun do měst, měl za následek růst individuální odpovědnosti, potřeby participace na veřejném rozhodování a také růst aktivní spolupráce na řešení konfliktů. Tento nový životní styl však přinesl také úpadek tradičních společenství, v nichž tímto došlo k útlumu využívání neformálních metod svépomoci. Americké soudy pak postupně přestaly zvládat nárůst přibývajících konfliktů a jejich neefektivita v důsledku přetíženosti vyvolala ve společnosti nedůvěru ve státní instituce. V návaznosti na tyto události se tak začaly hledat jiné než soudní možnosti řešení sporů a začaly vznikat pilotní mediační centra, výukové programy pro nové mediátory, první etické kodexy a pravidla jednání.3 Do evropských zemí přichází mediace počátkem 90. let 20. století. K jejímu prvnímu výraznému rozvoji dochází na území Velké Británie, jejíž právní systém stojí na právu zvykovém. Soudní spory jsou zde finančně náročné a výsledek se považuje za méně předvídatelný. Do roku 1999 se na britském území mediace využívala pouze v 5 % případů. V roce 1999 však došlo k novelizaci občanského soudního řádu, který vedl k podpoře mediace, neboť soudcům poskytl možnost uložit stranám náhradu nákladů

1

HOLÁ, Lenka. Mediace v teorii a praxi. 1.vyd. Praha: Nakladatelství Grada Publishing, a.s., 2011, s. 13. 2 DOLEŽALOVÁ, Martina, HÁJKOVÁ, Šárka, POTOČKOVÁ, Dana, ŠTANDERA, Jan. Zákon o mediaci. Komentář. 1.vyd. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2013, s. 1. 3 HOLÁ, 2011, op. cit., s. 17.

9

soudního řízení v případě bezdůvodného odmítnutí mediace. Množství mediovaných procesů se tak postupně ztrojnásobilo.4 K největšímu rozvoji mediace v Evropě došlo na základě působení Evropské unie. EU v roce 1998 vydala doporučení Rady Evropy k rodinné mediaci. Výbor ministrů shledal nárůst rodinných sporů ve společnosti, které přinášejí negativní následky pro rodiny i vysoké sociální a ekonomické náklady pro stát. Členským státům bylo doporučeno zavést či podporovat rodinnou mediaci a celkově posílit její postavení, jako prostředku pro zlepšení komunikace mezi členy rodiny, zmírnění či urychlení jejich konfliktů, poskytnutí kontinuity kontaktu mezi členy rodiny a snížení ekonomických a sociálních nákladů ukončení soužití pro účastníky i pro stát. Státy měly dle tohoto doporučení ideálně implementovat několik zásad rodinné mediace. Věcná a místní působnost rodinné mediace měla být dána rodinnými vztahy, rodinná mediace neměla být zásadně povinná, mělo ji být možné poskytnout prostřednictvím veřejného i soukromého sektoru a také měly státy zajistit standardy mediace. 5 O dva roky později v roce 2000 přijala Rada Evropy závěry o podpoře alternativních metod pro urovnání sporů v občanských a obchodních věcech, ve kterých se vyjádřila k důležitosti stanovení zásad v dané oblasti pro následný vývoj mimosoudních řízení. Poté v roce 2002 představila Komise Evropského parlamentu tzv. Zelenou knihu o mimosoudních procesech řešení sporů v občanských a obchodních věcech. Tato kniha položila 21 základních otázek týkajících se jednotlivých alternativních řešení sporů jako je např. problém lhůt pro vydržení či promlčení, zachování mlčenlivosti, platnost dohod atd. Vydáním této knihy byla podpořena probíhající debata mezi členskými státy, jejímž výsledkem mělo být nalezení rovnováhy mezi zachováním pružnosti alternativních řešení sporů a snahou zajistit jejich kvalitu a harmonii se soudními řízeními.6 V roce 2008 následně vyústily snahy členských státu ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2008/52/ES o některých aspektech mediace v občanských a obchodních věcech.

4

DOLEŽALOVÁ a kol., 2013, op. cit., s. 2. HLADÍKOVÁ, Irena. Alternativní řešení rodinněprávních konfliktů [online]. Brno, 2009 [cit. 1. 12. 2013] Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. s. 71. Dostupné z: http://is.muni.cz/th/185071/pravf_d/Disertacni_prace_-_Irena_Hladikova.pdf Doporučení Rady Evropy R (98) k mediaci ve věcech rodinných. 6 The Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law. [online]. Brussels, 2002 [cit. 1. 12. 2013]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2002:0196:FIN:EN:PDF 5

10

1.2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/52/ES Přijetím této směrnice se smluvní státy rozhodly zavázat k přijetí rámcových pravidel mediace, aby odstranily překážky, které brání jejímu užívání. Jedním ze základních cílů EU bylo zajištění lepšího přístupu ke spravedlnosti, který vnímá jako součást politiky vedoucí k vytvoření prostoru svobody, bezpečnosti a práva a jeho součástí by měl být přístup nejen k soudním ale i mimosoudním metodám řešení sporů. Cílem směrnice tedy bylo usnadnit přístup k alternativnímu řešení sporů a podporovat smírné řešení sporů mediací. EU pokládala mediaci za nákladově efektivní a rychlé mimosoudní řešení sporů v občanských a obchodních věcech. A u mediačních dohod vnímala vysoký potenciál dobrovolného dodržování dohodnutých závazků a udržení přátelského vztahu stran, což je cesta podporující rozvoj bezpečného prostoru pro volný pohyb osob.7 Tato směrnice se dle své Preambule vztahovala pouze na přeshraniční spory, kterými se rozumí ty, v nichž má alespoň jedna ze stran sporu bydliště nebo se obvykle zdržuje v jiném členském státě než kterákoli jiná strana ke dni, ke kterému buď strany souhlasí s mediací, nebo je mediace nařízena soudem nebo vnitrostátní právo stanoví povinnost využít mediaci či jsou strany k mediaci vyzvány. Přesto, že směrnice vznikla na úpravu přeshraničních sporů, členským státům nemělo nic bránit v tom, aby její ustanovení použily i na vnitrostátní mediační řízení,

8

což velká řada států učinila a

rozšířila tak právní úpravu mediace i na jejich vnitrostátní spory. Směrnice vedla k posílení postavení mediace jako alternativního řešení sporů, neboť členské státy měly díky ní povinnost zajistit možnost učinit obsah mediační dohody vykonatelným, s výjimkou rozporu dohody s právem státu. Takto vykonatelná dohoda měla být také uznána a prohlášena za vykonatelnou i v ostatních členských státech v souladu s platným právem Společenství nebo právem vnitrostátním.9 Tímto ustanovením se dle mého názoru institutu mediace poprvé dostalo větší stability, neboť dodržování obsahu mediačních dohod již nemuselo vyplývat pouze z dobrovolnosti stran. 7

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/52/ES ze dne 21. května 2008 o některých aspektech mediace v občanských a obchodních věcech. In: EUR-Lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 3. 12. 2013]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/Notice.do?val=471041:cs&lang=cs&list=740005:cs,471041:cs,&pos=2&page=1&nbl=2&p gs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte 8 Tamtéž, recitál 8 preambule. 9 Tamtéž, článek 6.

11

EU měla touto směrnicí velký dopad na další vývoj mediačního procesu v členských státech. Většina z nich již má dnes mediaci ve svých právních řádech zakotvenu. Je to např. Rakousko, Slovensko, Rumunsko, Itálie, Bulharsko, Belgie nebo i Česká republika. V Bulharsku, Itálii či Španělsku se mediace dokonce stala povinnou před soudním řízením u celé řady sporů, přičemž v Itálii jsou advokáti ještě k tomu povinni před soudním jednáním informovat svého klienta o existence mediačního procesu a možnosti jeho využití. Z prozatím krátké praxe existence tohoto institutu je podle mne možné vyvozovat, že kvalitní právní úprava mediace a zavedení určitých motivačních prvků ze strany státu podporuje celkovou znalost mediace a využívání způsobu řešení sporů právě touto cestou. Kupříkladu v Norsku mediačním procesem podle Evropské asociace soudců podporujících mediaci končí každý třetí civilní spor a v Nizozemsku se k mediaci přiklání zhruba 80% účastníků sporu. Ke stavu mediace ve své zemi se vyjádřilo také italské Ministerstvo spravedlnosti, které v lednu 2012 vydalo zprávu s praktickými výsledky působení mediačního zákona. Výsledkem zprávy bylo, že od března do dubna 2011 proběhlo celkem 60 810 mediací, z nichž 77% bylo povinných, 20% dobrovolných, 2% na doporučení a 1% díky předchozímu smluvnímu ujednání. Z tohoto množství skončilo dohodou celkem 52%.10 Na základě zkušeností uvedených státu zastávám názor, že právní rámec mediace a její podpora ze strany státu hrají významnou roli pro její využívání. Mediace se díky nim stala důvěryhodnější a rozšířila se tak také její všeobecná známost u široké veřejnosti, což vnímám jako klíčový faktor, neboť právě pro ni je určena.

1.3 Mediace v ČR V České republice se mediace začala rozvíjet počátkem devadesátých let 20. století. O její prosazení se zasloužily zejména neziskové organizace ve spolupráci se zahraničními lektory. Bylo to například Centrum dohody (dříve FACIA – České centrum pro vyjednávání a řešení konfliktů), které spadá do sítě evropských vzdělávacích center Partners for Democratic Change.11 Tato vzdělávací organizace byla založena roku 1991 a zasloužila se u nás o první šíření myšlenky mediace v praxi. Díky

10

POTOČKOVÁ, Dana. Nejlepší je domluvit se aneb průvodce mediačním procesem. 1.vyd. Praha: Nakladatelství ALFOM, s.r.o., 2013. s. 22. 11 Americká nadace podporující rozvoj demokracie ve střední a východní Evropě. [online]. [cit. 5. 12. 2013] Dostupné z: http://www.partnersglobal.org/

12

těmto startovním iniciativám se u nás začaly organizovat první semináře a kurzy a začali se tak školit první mediátoři.12 V roce 2000 byla založena Asociace mediátorů v ČR (dále jen „AMČR“), která zahájila svou činnost v roce 2001. Jedná se o dobrovolnou asociaci, která sdružuje profesionální i dobrovolné mediátory a vznikla, aby mohla zajišťovat vysokou profesní úroveň poskytovaných mediačních a facilitačních služeb prostřednictvím vzdělávání formou interaktivních výcviků a udělování certifikátů akreditovaným mediátorům. V roce 2002 AMČR získala grant od Britského velvyslanectví v Praze s názvem „Participační řešení rodinných a občanských sporů technikou mediace“. V rámci tohoto projektu prošlo výcvikem více než 40 osob a uskutečnila se řada informativních seminářů, i speciálně o rodinné mediaci. Začala tak vznikat pevnější síť prvních mediátorů. Následně AMČR získala řadu dalších grantů a v roce 2007 se začala transformovat v profesní platformu, která sdružuje pouze akreditované mediátory, facilitátory a lektory. Ti realizovali celkem 110 mediací a to zejména v rodinné oblasti (hlavně rozvodové procesy)13. Dnes se AMČR stále věnuje vzdělávání dalších mediátorů a aktuálně pracuje na projektu „Dobrým rodičem i po rozvodu“.14 Vedle činnosti AMČR se u nás stala jednou z prvních oblastí, kde se mediace začala používat, oblast trestní justice. Rozvoj mediace byl zde podmíněn experimentálním projektem, který proběhl v letech 1992-1993 ve spolupráci státního zastupitelství a Úřadu sociálních služeb města Prahy. Tento experiment probíhal celkem 26 měsíců, v nichž se zaměřoval na řešení trestných činů mladistvých pachatelů zejména méně závažné majetkové trestné činnosti, a dospělo se díky němu k dohodě v téměř 80% případů.15 Rok 1993 se stal pro mediaci v ČR jedním z dalších důležitých okamžiků, neboť společně s prací na rekodifikaci trestního práva hmotného a procesního se zahájila také práce na uplatnění mediace v justici, která se promítla do novel trestního zákona a trestního řádu v letech 1993, 1995 a 1997. Novelami trestního řádu došlo k zavedení institutu odklonu trestního řízení a institutu narovnání, pro jejichž uplatnění bylo nutné, aby se obviněný ke svému činu doznal, nahradil škodu, vydal

12

HLADÍKOVÁ, 2009, op. cit., s. 110. Tamtéž, s. 117. 14 Asociace mediátorů ČR. Probíhající projekty [online]. [cit. 5. 12. 2013]. Dostupné z: http://www.amcr.cz/probihajici-projekty/ 15 Mediovaných případů bylo pouze 16, poté byl experiment z organizačních důvodů zrušen. POTOČKOVÁ, op. cit., s. 26. 13

13

bezdůvodné obohacení a aby takové rozhodnutí považoval soud za dostačující.16 A právě tento požadavek odčinění škody vytvořil prostor pro mediaci mezi pachatelem a poškozeným. Další vývoj mediace se v této oblasti odvíjel zejména od činnosti postupně vznikající státní probační služby. Ta se formovala zejména od roku 1996, kdy došlo ke zřízení míst probačních pracovníků na jednotlivých okresních a krajských soudech, přičemž mediaci velmi často zajišťovali právě tito pracovníci. Vedle nich však bylo možné i v této oblasti využít služeb nestátních mediátorů, kteří mohli svou činnost vykonávat samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost v rámci podnikatelské činnosti.17 V roce 2000 došlo k přijetí zákona o Probační a mediační službě, který tuto službu institucionálně zřizoval. Zároveň tento zákon přinesl první ucelenou definici mediace, když stanovil že: “Mediací se pro účely tohoto zákona rozumí mimosoudní zprostředkování za účelem řešení sporu mezi obviněným a poškozeným a činnost směřující k urovnání konfliktního stavu vykonávaná v souvislosti s trestním řízením.“18 Tento zákon také přinesl kvalitativní změny, neboť zakotvil kvalifikační požadavky pro probační pracovníky, mezi které patřila bezúhonnost, svéprávnost, vysokoškolské vzdělání v oblasti společenskovědní ukončené magisterským titulem a vykonání odborné zkoušky.19 Způsob provádění mediace nicméně zákonně upraven nebyl, neboť se při výkonu své funkce museli úředníci probační služby řídit zákony, předpisy, pokyny soudců či státních zástupců, které ale nesměly být směřovány na způsob a výsledek mediace.20 V oblasti řešení rodinných konfliktů dominovala na území České republiky historicky poradenská činnost. Speciálně rodinnou mediací se u nás začala hlouběji zabývat od roku 1995 Společnost pro rodinnou mediaci. Jednalo se o občanské sdružení, které si kladlo za cíl propagovat a podporovat rodinnou a rozvodovou mediaci jako alternativu k soudnímu řešení konfliktu. Sdružení se zaměřovalo na výcviky rodinné mediace a zakládání středisek. Vypracovalo projekt Středisek rodinné mediace 16

§ 307, § 309 zákona č. 141/1961 Sb., trestní řád, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 5. 12. 2013]. 17 Zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 5. 12. 2013]. 18 § 2 odst. 2 zákona č. 257/2000 Sb., o probační a mediační službě, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 5. 12. 2013]. 19 § 6 odst. 2 zákona č. 257/2000 Sb. 20 § 7 odst. 1 zákona č. 257/2000 Sb.

14

– v několika okresech ČR vznikly střediska zřízená jako modelová pracoviště, která usilovala o ověření způsobu praktického provádění mediace, přičemž prostor pro sjednání mediace vznikal zejména v oblasti sjednání dohody rodičů o výchově nezletilých dětí nutné při rozvodu manželství s nezletilými dětmi.21 Významnou příležitost pro využití mediace v rodinných sporech přinesla v roce 1998 novela zákona o rodině. Zákon sice neobsahoval samotný pojem mediace, ale vytvořil pro ni prostor, protože umožnil zánik manželství rozvodem za absence zjišťování a prokazování příčin rozvratu manželství soudem, v případě rozvodu nesporného. Soud umožnil rozvod při předložení písemných smluv upravujících majetkové poměry, práva a povinnosti společného bydlení a případnou vyživovací povinnost a také pravomocné rozhodnutí soudu o schválení dohody o úpravě nezletilých dětí pro dobu po rozvodu.22 A právě tyto dohody se staly výstupem mediace, neboť si díky nim účastníci mohli výrazně urychlit a zjednodušit rozvodové řízení. V roce 2008 přišla novela občanského soudního řádu. Ta mediaci již doslovně zakotvovala. Díky § 100 odst. 3 mohli soudci uložit účastníkům řízení ve věcech péče o nezletilé děti účast na mediačním jednání, přičemž podmínky takového postupu byly zakotveny v § 100 – 111.23 Tato novela sice poskytla formální podporu mediace, ale i po jejím přijetí zůstala řada otázek týkajících se mediačního procesu nezodpovězena. 24 Nejednotnost výkladu, nespecifikování nároků na osobu mediátora, finanční náklady mediace, to vše zůstalo nevyjasněno a k sporadickému nařizování mediace ze strany soudců tak podle mne docházelo právě z tohoto důvodu. Souběžně s těmito událostmi rostly v ČR snahy o přijetí samostatného zákona o mediaci. V letech 2003 – 2005 se uskutečnil projekt zvaný Mediace v netrestních věcech aneb Normální je nesoudit se, v jehož rámci spolupracovala celá řada státních i nestátních institucí (Soudcovská unie ČR, AMČR, Probační a mediační služba ČR, ČAK,…) a jeho výstupem se stala v této skupině mimo jiné názorová shoda na důležitosti přijetí zákona o mediaci v civilních věcech.25 V souvislosti se zmíněnou směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2008/52/ES začal sílit tlak na politiky také ze 21

HOLÁ, Lenka, Mediace způsob řešení mezilidských konfliktů. 1. Vyd. Praha: Nakladatelství Grada Publishing a.s., 2003, s. 168. 22 § 24a zákona č. 94/1963 Sb., o rodině, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 10. 12. 2013]. 23 Zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [10. 12. 2013]. 24 HOLÁ, 2011, op. cit., s. 198. 25 Tamtéž.

15

strany Evropské unie, která určila implementační lhůtu této směrnice do 21. 5. 2012. V jejím důsledku tak společně s výše uvedenými událostmi došlo k přijetí zákona o mediaci. Pohledy na potřebu existence samostatného zákona se v odborné společnosti různí,26 nicméně na základě analýzy historického vývoje mediace na našem území hodnotím právní úpravu mediace do roku 2012 jako zcela minimální. Již výše jsem kladně hodnotila možnost intervence státu při nařizování účasti na mediačním procesu. Naše soudobá právní úprava však tuto alternativu umožňovala pouze ve věcech péče o nezletilé děti, což považuji za nedostačující.

1.4 Zákon č. 202/2012 Sb., o mediaci Dne 7. 7. 2011 předložila vláda Poslanecké sněmovně návrh zákona o mediaci. Hlavní důvod navrhované právní úpravy spatřovala vláda v umožnění přístupu všem osobám k alternativnímu řešení jejích konfliktů rychlou a kultivovanou mimosoudní cestou. Další snahou bylo zejména odbřemenění soudů, zkrácení dlouhých čekacích lhůt, snížení vysoké psychické zátěže stran sporu či zájem dítěte v rodinných sporech, který je úzce spojen se schopností vzájemné komunikace rodičů. Vládní návrh hodnotil metodu mediace kladně, byť si uvědomoval také její negativa, mezi něž patří například nevhodnost použití mediace pro určité spektrum případů, jako jsou např. konflikty, v nichž se vyskytuje fyzické násilí či zneužívání alkoholu nebo drog a další. Návrh reagoval také na vývoj mediace v zahraničí, kde byla dle světových statistik úspěšnost mediace hodnocena na zhruba 75%.27 Návrh zákona o mediaci měl dle plánu nabýt účinnosti počátkem roku 2012, ale došlo k časovému prodloužení legislativního procesu, neboť Senát přijal pozměňovací návrhy a vrátil návrh zákona k projednání do Sněmovny.28 Přijetím tohoto zákona došlo v českém prostředí poprvé k legálnímu zakotvení pravidel mediace. Jeho působnost se však vztahuje pouze na výkon a účinky mediace prováděné zapsanými (kvalifikovanými) mediátory, tj. mediátory, kteří jsou zapsaní v seznamu vedeném Ministerstvem spravedlnosti (dále jen „ministerstvo“) a splňují 26

MÜLLER, Jan. Je milion exekucí málo? Právo & byznys. 2012, č. 2, s. 19. Parlament České republiky. Poslanecká sněmovna [online]. Vládní návrh na vydání zákona o mediaci a o změně některých zákonů. [cit. 2. 2. 2014] Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=6&ct=426&ct1=0 28 Parlament České republiky. Poslanecká sněmovna [online]. Legislativní proces [cit. 2. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=6&t=426&snzp=1 27

16

podmínky zápisu, mezi něž patří mimo jiné získání vysokoškolského magisterského vzdělání a složení zkoušky mediátora.29 Zápis má pro tuzemské mediátory konstitutivní charakter. Právní úprava nijak neomezuje výkon funkce nezapsaných mediátoru, avšak se tímto snaží účastníky konfliktu motivovat k využití služeb mediátorů zapsaných, u nichž garantuje jejich kvalitu a profesionalitu.30 Z hlediska intervence státu lze mediaci rozdělit na dobrovolnou a soudní. Přesto, že z podstaty věci je mediace dobrovolným postupem, řada států ji povinně nařizuje před vymezenou skupinou sporů či je povinné první setkání s mediátorem, nebo jsou soudci a právníci před soudním sporem klienty povinni alespoň o možnosti mediace informovat.31 Zákon o mediaci lze aplikovat, jak na mediaci dobrovolnou, tj. zahájenou z vůle stran konfliktu, tak na mediaci soudní, tj. mediaci navrženou soudem. Požadavek dobrovolnosti je zde splněn, neboť se projevuje v rozhodnutí stran aktivně se na mediaci podílet, kdykoliv ji přerušit nebo přímo ukončit.32 Předmětem mediace se dle tohoto zákona staly všechny netrestní věci, tedy věci občanskoprávní, pracovní, obchodní, správní a rodinné. Jelikož bylo vyčísleno, že v roce 2010 činilo množství soudních rozhodnutí ve věcech, které měly potenciál k mediaci, 751 365. Pokud by došlo k mediaci byť jen desetiny těchto případů, ulehčilo by se soudům o 75 tisíc sporů, což vedlo zákonodárce k maximálnímu rozšíření předmětu mediace.33 Zákon respektoval pojetí mediace jakožto neformálního procesu a zákonně upravil zejména základní pojmy, zásady řízení, zahájení a ukončení mediace. Přesné určení okamžiku zahájení a ukončení mediace se stalo velice významných, neboť zákon stanovil, že zahájení mediace má vliv na stavení promlčecí doby i běh prekluzivních lhůt.34 Strany jsou tímto motivovány k využití mediace, neboť 29

§ 1, § 15, § 26 zákona č. 202/2012 Sb., o mediaci, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [2. 2. 2014]. 30 Viz vyhláška č. 277/2012 Sb., o zkouškách a odměně mediátora. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [2. 2. 2014]. 31 Před soudním řízením je proces mediace v rodinných sporech povinný např. na Maltě, v Norsku, Japonsku, Austrálii, Argentině. Povinné informativní setkání s mediátorem v rodinných sporech probíhá ve Francii, Bulharsku, Walesu, Anglii. Informativní povinnost má v rodinných sporech Rakousko, Kanada, Čína, Rusko. HLADÍKOVÁ, 2009, op. cit., s. 80. 32 § 3 odst. 4 zákona č. 202/2012 Sb. 33 Parlament České republiky. Poslanecká sněmovna [online]. Vládní návrh na vydání zákona o mediaci a o změně některých zákonů. [cit. 5. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=6&ct=426&ct1=0 34 § 112, § 583 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In ASPI: [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 5. 2. 2014].

17

již nemusí mít obavu, že během mediačního procesu vyprší promlčecí doba a ony nebudou moci využít svého zákonného nároku na soudní ochranu. Podle ustálené judikatury k výkladu § 112 zákona 40/1964 Sb., občanského zákoníku však platilo, že stavení promlčecí doby nastává pouze ve vztahu k právu, které bylo v řízení uplatněno, a ve vztahu k rozsahu nároku, pro nějž se řízení vede, tedy v rozsahu, v jakém bylo právo u soudu uplatněno, a k osobě, vůči níž se toto řízení vede.35 Na základě této judikatury usuzuji, že po novelizaci § 112 bylo možné stejný výklad použít i pro absolvování mediace. Domnívám se také, že i po rekodifikaci občanského zákoníku bude možné aplikovat tuto judikaturu obdobně na § 647 zákona č. 89/2012 Sb. Přesto, že existuje možnost zneužití mediace za účelem stavení či přerušení běhu promlčecích a prekluzivních lhůt, převažují dle mého názoru pozitivní dopady této úpravy, která koresponduje s cílem EU posílit postavení mediace jako rovnocenné alternativy k soudnímu řízení. Dalším výrazným motivačním prvkem pro využití mediace se stalo zavedení povinnosti mlčenlivosti mediátora. Ten je povinen zachovat mlčenlivost o všech skutečnostech, o kterých se dozvěděl v souvislosti s přípravou mediace či při jejím samotném výkonu. To platí i v případě jeho vyškrtnutí ze seznamu, nebo v případě, že se dané informace dozvěděl přesto, že nebyla uzavřena smlouva o provedení mediace. Této povinnosti mohou mediátora zprostit pouze strany, popř. je možno tuto povinnost ze zákona prolomit v případě soudního projednávání sporu plynoucího z výkonu činnosti mediátora.36 Tato povinnost se vztahuje také na osoby, které se na mediaci podílejí a dochází tak k naplnění jednoho z elementárních prvků mediace a to principu

§ 647 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In ASPI: [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 5. 2. 2014]. Pozn.: Mediace provozovaná na základě živnostenského zákona nemá vliv na promlčecí lhůtu nebo lhůtu pro zánik práva. 35 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 1. 2014, sp. zn. 25 Cdo 827/2013. Nejvyšší soud [online]. Nejvyšší soud, © 2010 [cit. 5. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.nsoud.cz/Judikatura/judikatura_ns.nsf/WebSearch/BF580BF2B0C7C757C1257C82002F8A1 C?openDocument&Highlight=0,25,cdo,827/2013, 36 Pozn.: Povinnost je možné prolomit také ve vztahu k trestnímu zákoníku č. 40/2009 Sb., jenž stanovuje povinnost překazit spáchání trestného činu u trestných činu vymezených v § 367. Dále musí mediátor oznámit, pokud se dozví o spáchání trestného činu § 368, jinak se může dopustit neoznámení trestného činu.

18

důvěrnosti.37 Mlčenlivost se nicméně nevztahuje na strany konfliktu, pokud si ji vyloženě nesjednají.38 Zákon na závěr upravuje organizaci mediace a zavádí do mediačního prostředí dvojkolejnost v rámci výkonu profese mediátora, neboť rozlišuje mezi mediátorem a mediátorem-advokátem. Nad dodržováním povinností mediátorů vykonává dohled ministerstvo a zajišťuje také konání, popř. opakování zkoušek mediátora či zkoušek z rodinné mediace. Nad mediátory-advokáty vykonává dohled Česká advokátní komora, která zajišťuje také vzdělávání advokátů a konání jejich zkoušek v oblasti mediace, přičemž poplatek za zkoušku se v tomto případě stává příjmem Komory. Projevem této dvojkolejnosti je také dvojí systém trestání v případě provinění, neboť mediátor-advokát není odpovědný za správní delikty dle tohoto zákona.39 Zákon vzbudil mezi odbornou veřejností velký ohlas a následovala po něm smršť vzdělávacích kurzů a seminářů poskytovaných velkým množstvím subjektů. Celá řada osob z mnoha oblastí se začala v mediaci velice rychle školit, ČAK dokonce pořádala své první kurzy ještě před přijetím samotného zákona. Tento vývoj je dle mého názoru zcela přirozený a odpovídá podnikatelskému chování. Bohužel jsem však mezi jednotlivými povoláními (advokáti, soudci, sociální pracovníci) spatřovala při svých konzultacích daného tématu pocity vzájemné rivality, které poněkud zastíraly původní cíle přijetí nové právní úpravy, tedy pomoci lidem v životně tíživé situaci.

37

§ 9 zákona č. 202/2012 Sb. Srovnej Court of Appeals, Tenth Circuit, April 4, 2012 Hand v. Walnut Valley Sailing Club, 475 Fed. Appx. 277; 2012 U.S. App. LEXIS 6703 [online]. [cit. 5. 2. 2014]. Dostupné z: http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca10/11-3228/11-3228-2012-04-04.html 39 Blíže k tomu kapitola Nedostatky zákona o mediaci. 38

19

2 Charakteristika mediace 2.1 Pojem mediace V Českém i zahraničním prostředí se můžeme setkat s celou řadou definic pojmu mediace. Ve většině případů se od sebe liší v závislosti na přístupu autorů k mediaci a na prvku, jež u mediačního procesu vyzdvihují. Náš mediační zákon mediaci definuje jako:“ Postup při řešení konfliktu za účasti jednoho nebo více mediátorů, kteří podporují komunikaci mezi osobami na konfliktu zúčastněnými tak, aby jim pomohli dosáhnout smírného řešení jejich konfliktu uzavřením mediační dohody.“40 Z této definice dle mého názoru vyplývají tři základní stavební kameny mediace a tedy, že se jedná především o určitý postup za účasti třetí nestranné osoby, která podporuje komunikaci za účelem vyřešení konfliktu. Vzhledem k pracovní hypotéze práce budu dále mediaci analyzovat na základě těchto tří bodů a zaměřím se zejména na zkoumání souladu teoretického pojetí mediace a její právní úpravy dle zákona o mediaci. 2.1.1

Postup mediace

Mediační postup je založen na využití komunikační metody, která vychází ze spojení poznatků řady vědních oborů, mezi něž patří zejména psychologie, sociologie, právo, sociální práce či další. Na samotný proces je možno pohlížet jako na 5 až 12 strukturovaných fází, přičemž počet kroků se odvíjí opět od názorů jednotlivých autorů a podle toho, kterou událost v mediaci považují za natolik důležitou, že je hodna samostatného pojmenování. V pohledu na celkový průběh však panuje relativní shoda a tak je možno využít nejčastějšího názorového souladu autorů a rozdělit mediaci na 6 – 7 základních navazujících fází.41 První z nich – označovanou jako nultou – je tzv. získání klienta. Jedná se o krok, v němž dojde k počátečnímu kontaktu účastníka konfliktu a mediátora. Ať už se jedná o mediaci soudní či dobrovolnou, cílem mediátora je představit účastníkům mediaci, vysvětlit její podstatu a možnosti, které otevírá. V případě, že dojde k oslovení mediátora pouze jednou ze stran, řadí se do této části také motivování druhé strany k přistoupení na tuto formu řešení konfliktu. Vzhledem k výše uvedenému zastávám názor, že mediátor musí být osoba znalá v oblasti mediačního procesu, ale vedle znalostí technik, postupů a systémů, musí mediátor projevit také bohaté komunikačními 40 41

§ 2 zákona č. 202/2012 Sb. HOLÁ, 2003, op. cit., s. 104.

20

schopnostmi a rozvinutou emoční inteligencí, díky nimž dokáže rozpoznat potřeby účastníků a pomocí vylíčení přínosů mediace v nich probudit chuť ji absolvovat. Výsledkem této fáze je dohodnutí konkrétního termínu začátku mediace. Před zahájením mediace je mediátor povinen v úvodním slovu strany poučit o svém postavení, o účelu a zásadách mediace, o účincích smlouvy o provedení mediace a mediační dohody, o možnosti mediaci kdykoliv ukončit, o své odměně a také strany ubezpečit, že zahájením mediace není dotčeno jejich právo domáhat se ochrany svých práv před soudem.42 Následně mediátor přistoupí k objasnění průběhu samotné mediace a vymezí se stranami pravidla mediačního procesu. Představí stranám prostředí, v němž se nacházejí, informuje je o délce sezení a ujistí je, že obě strany dostanou stejný čas k vyjádření, aby eliminoval vzájemné výpady účastníků. Strany se také dohodnou na vzájemném oslovování křestními jmény či příjmeními. Smyslem této fáze je vytvoření pocitu klidu, důvěry a pozitivní atmosféry. Následně dochází ke sběru informací a aktivita se posouvá na účastníky. Ti dostávají jednotlivě prostor k nerušenému vyjádření svých názorů a ke specifikaci konfliktu z jejich pohledu. Úkolem mediátora je naslouchat oběma stranám a postupně vymezovat oblasti jejich shody a neshody. Dává stranám prostor, aby vyjádřily, jak konflikt vnímají a parafrázuje43 jejich konkrétní sdělení, čímž jim pomáhá pochopit vzájemné problémy, pocity, obavy, hodnoty či postoje. Mediátor se zde snaží zorientovat v konfliktu a pochopit, co se stalo a co chtějí strany prostřednictvím mediace vyřešit. Výstupem je vymezení předmětu sporu ve smlouvě o mediaci. Výsledný předmět většinou obsahuje řadu dílčích sporných bodů, které vytvářejí tematický rámec, o němž se bude jednat. Další fáze se vyznačuje vzájemným nasloucháním a následným pochopením stran. Mediátor zde účastníky postupně podporuje, aby začaly komunikovat přímo k sobě. Nabádá je, aby parafrázovaly pohled druhé strany na věc a aby se tak dokázaly vcítit do role druhého44. Smyslem této fáze je danou situaci nově pojmenovat a pozitivně ji zarámovat – tedy tím co mají klienti společného. Tento krok považují

42

§ 3 odst. 4 zákona č. 202/2012 Sb. Komunikační technika, která ověřuje a zvýrazňuje podstatu sdělení prostřednictvím uvedení konstruktivní formulace. 44 Např. otázkami typu: „O jakém pocitu právě hovořil váš manžel?“, „Co prožíval při popisu situace?“ 43

21

odborníci za nutný zvládnout, jinak nemůže mediátor proces dále posunout a je nutné jednotlivými technikami strany opětovně povzbudit k naslouchání druhého. Po vzájemném pochopení jednání se strany dostávají k hledání návrhů řešení. V této části jsou strany vedeny k formulování potenciálních řešení konkrétních předmětů jednání. Mediátor strany pobízí, aby vyslovily veškeré nápady řešení situace. Nejčastěji se v této fázi využívá metoda hypotetických otázek či brainstormingu, při němž strany nejprve vymýšlejí řešení a až poté hodnotí jejich faktickou reálnost. Mediátor vše zapisuje na flipchartovou tabuli. A ve chvíli, kdy je tabule plná, dochází k výběru řešení, na němž se shodnou obě strany. Když se strany shodnou na výběru daného řešení, následuje jeho rozpracování. Strany s mediátorem postupně projednají možné kroky k jeho realizaci. Smyslem této fáze je určit si konkrétní postup, včetně tzv. pojistek – tedy náhradních možností pro situace, kdy se dohodnuté řešení nebude dát realizovat. V poslední fázi dochází k sepsání mediační dohody a celkovému závěru procesu.45 Výsledkem mediačního procesu je tedy dohoda, která je dvoustranný, popř. vícestranný právní úkon, jež uzavírají všechny strany konfliktu.46 Ty si mohou po ukončení mediačního procesu dohodu nechat schválit soudem v rámci prétorského či soudního smíru nebo dohodu potvrdit notářem a tím dosáhnout její přímé vykonatelnosti.47 Zastávám názor, že zákonná úprava mediace u nás výše popsaný postup zcela umožňuje, neboť nestanovuje bližší požadavky pro jednotlivé fáze mediačního procesu. Možnost následného schválení dohody soudem hodnotím naopak jako krok, který nevyžaduje teoretické pojetí mediačního procesu. Vzhledem k cílům směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/52/ES, cílům našeho zákona o mediaci a statistickým výsledkům monitorujícím rozvoj mediace v jiných zemích pokládám možnost schválení dohody soudem za přínosnou.

45

ŠIŠKOVÁ, Tatjana. Facilitativní mediace: řešení konflikt prostřednictvím mediátora. Vyd. 1. Praha: Portál, 2012, s. 158. 46 Pozn.: mediátor není účastníkem dohody. Svým podpisem stvrzuje, že k jejímu sepsání došlo. Mediátor není odpovědný za obsah dohody. 47 DOLEŽALOVÁ a kol., op. cit., s. 37.

22

2.1.2

Osobnost mediátora

Z výše uvedeného jasně vyplývá i určitá charakteristika osoby mediátora, která je pro úspěšnou mediaci podle mne klíčová. Mediátor by měl disponovat znalostmi z psychologie, sociologie, sociální práce, práva či dalších oborů, na nichž je mediace postavena. Samotný mediační zákon sice poukazuje pouze na podmínky, které musí tato osoba splnit, aby byla zapsána do seznamu mediátorů,48 ale prováděcí vyhláška blíže specifikuje požadavky na schopnosti, jež musí budoucí mediátor prokázat u zkoušky. Patří mezi ně znalosti z mediace a dalších způsobů mimosoudního řešení sporů, mediačních technik, základních lidských práv a svobod, občanského, obchodního a pracovního práva, rodinného práva, práva na ochranu spotřebitele, občanského práva procesního a základů psychologie a sociologie. 49 Zákon ve vymezení okruhů znalostí mediátora klade velký důraz na vědomosti z oblasti práva. Již při schvalování návrhu zákona o mediaci byl tento fakt některými poslanci kritizován a v pozměňovacích návrzích byly doporučovány takové změny, aby již z dikce zákona bylo zřetelné, že je kladen důraz na mediační dovednosti a znalost práva je nutná jen v rozsahu přímo souvisejícím s výkonem mediace. Tyto změny byly navrhovány s ohledem na mediační postup, jehož výsledek se odvíjí především od znalostí mediačních technik a komunikačních dovedností mediátorů.50 Holá uvádí, že: „znalost práva je pokládána za podmínku výkonu mediačních služeb, neboť zodpovědná rozhodnutí klientů předpokládají znalost všech pro ně relevantních okolností.“51 Dále však neopomíjí uvézt také skutečnost, že hlubší znalost může být kontraproduktivní, protože může mediátora ovlivnit ve směřování výsledků mediace.52 Po prostudování testových otázek k písemné zkoušce mediátora uveřejněných ministerstvem jsem vyhodnotila, že z celkového počtu 527 otázek se oblasti práva věnovalo 344 a komunikačním a dalším znalostem jen 183.53 Právu tedy byla věnována dvojnásobná pozornost. Při bližším zkoumání otázek však konstatuji, že obsahově se dle

48

§ 16 zákona č. 202/2012 Sb. § 2 vyhláška č. 277/2012 Sb., o zkouškách a odměně mediátora. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 15. 2. 2014]. 50 Parlament České republiky. Poslanecká sněmovna [online]. Pozměňovací návrh k vládnímu návrhu zákona o mediaci a o změně některých zákonů poslankyň Heleny Langšádlové, Jitky Chalánkové [cit. 15. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=6&t=426&snzp=1 51 HOLÁ, 2011, op. cit., s. 216. 52 Tamtéž, s. 217. 53 Testové otázky k písemné části zkoušky mediátora. [online]. [15. 2. 2014]. Dostupné z: http://portal.justice.cz/Justice2/MS/ms.aspx?j=33&o=23&k=2375&d=326330 49

23

mého názoru právní otázky ve většině případů omezily jen na základní znalosti jako např. způsobilost FO k právním úkonům, promlčecí doba, obchodní firma či práva zaměstnavatele. Myslím si tedy, že pokud i samotný test při výkonu zkoušky mediátora zachová tento kvantitativní poměr i hloubku prověřovaných vědomostí, jedná se pouze o prověření znalostí, jež mohou přímo souviset s výkonem mediace. Mediátor musí, po úspěšném absolvování písemné časti zkoušky, složit ještě i její ústní část. V té demonstruje zejména mediační dovednosti, a to v oblasti osobní interakce, způsobu vystupování, usnadňování vyjadřování, analýzy konfliktu, vedení vyjednávání, komunikace, projevování emocí či další.54 Tím se dle mého názoru částečně vyrovná nevyváženost zkušebních okruhů v části písemné a stát je tak schopen garantovat teoretickou vědomostní kompetentnost mediátorů. Praktické schopnosti mediátorů jsou však dle mého názoru zákonem poněkud upozaděny. Kupříkladu v Kanadě vzniklá nevládní organizace Family Mediation Canada stanovila k akreditaci rodinného mediátora požadavky nesrovnatelné s našimi. Patří mezi ně: 80 hodin školení v základech řešení konfliktu a mediace, 100 hodin dalšího vzdělávání, včetně 35 hodin výcviku v dynamice ukončení rodinného soužití, včetně 14 hodin školení v rodinném právu, nejméně 21 hodin školení ke zneužívání a kontroly zamezení zneužívání, nejméně 7 hodin školení o finančních záležitostech vztahujících se k separaci a rozvodu a reorganizaci rodiny, nejméně 7 hodin o etických otázkách mediace, nejméně 7 hodin školení ohledně porozumění mezi účastníky, projít uznaným stanoveným praktickým programem, absolvovat 20 hodin vzdělávání v rodinné mediaci každý rok a 6 hodin vyučování, psaní, čtení, vzdělávání, včetně účasti na konferencích.55 Jiří Plamínek, zkušební komisař a předseda zkušební komise pro státní zkoušky mediátorů, uvádí několik praktických nedostatků, které se projevují v rámci zkoušek mediátorů. Plamínek u jednotlivých mediátorů pozoruje výraznou shodu v technickém provedení simulovaného mediačního procesu odvíjející se od kurzu, jež daná osoba před zkouškami absolvovala. Mediace se tak podle něj stává příliš rigidní a nepružná a poté negativně dopadá na potřeby klientů, které si vyžadují modifikaci naučeného

54

§ 8 vyhlášky č. 277/2012 Sb. RŮŽIČKA, Michal, KOLLNEROVÁ, Mirka. Mediace a rodinná mediace. 1. vyd., Olomouc: Pedagogická fakulta UP, 2011, s. 16. 55

24

postupu v souladu s jejich případem. Tento jev Plamínek hodnotí jako následek nedostatečného vzdělání budoucích mediátorů v oblasti kontextu a smyslu mediace.56 Myslím si, že snažit se ručit za celkovou kvalitu výkonu funkce mediátora není na základě naší právní úpravy možné. Neurolog Daniel Levitin ve své práci uvádí, že lidský mozek si zcela mistrovsky osvojí určitou činnost až po mnoha opakováních, přičemž v souladu s řadou dalších studií označil za číslo mistrovství 10 000 hodin tréningu. Toto číslo tedy odpovídá zhruba 10 letům práce v dané oblasti.57 Zakladatel a prezident světového fóra mediačních center Thierry Garby dokonce tvrdí, že dobrý mediátor zraje až 25 let.58 2.1.3

Předmět mediace

Pro správné posouzení aplikovatelnosti mediace na konflikty z oblasti rodinného práva považuji za nutné si také vymezit, co je předmětem mediace. Je to mezilidský konflikt. Literatura či jiné české zdroje poměrně často zaměňují konflikt za spor a definují poté mediaci jako řešení mezilidských sporů. Tato záměna je chybná, neboť spor je vykládán jako racionální nesouhlas mezi stranami, který mohou jeho účastníci vyřešit společným vyjednáváním. Konflikt je naproti tomu dlouhodobá záležitost, jež vyplynula z hluboce zakořeněných přesvědčení, které se mohou jevit jako nevyřešitelné.59 Konflikty jsou považovány za přirozenou součást mezilidských vztahů a mediace k nim přistupuje jako ke zvládnutelným. Mohou vznikat z řady důvodů. Obecně se jejich příčiny dělí na tři roviny: vztahové, věcné a hodnotové. Ty se v konfliktních situacích prolínají a pro řešení problému má velkou váhu schopnost mediátora je od sebe odlišit. Konflikt může být často předkládán na věcné rovině, ale jeho původní příčinou je např. poškozený vztah s druhou stranou. Veškeré konflikty se vyznačují určitou dynamikou. Lze je proto rozdělit do několika fází. Nejprve začne panovat mezi stranami napětí, které se nijak nemusí projevit navenek, pokud nenastane tzv. „spouštěcí událost“. Ta vyhrotí situaci a 56

PLAMÍNEK, Jiří. Mediace. Nejúčinnější lék na konflikty. 1. vyd., Praha: Grada Publishing, a.s., 2013, s. 165. 57 LEVITIN, Daniel Joseph. This is your brain on music: The science of a human Obsession. New York: Plum (Penguin), 2007, s. 197. 58 CIHLÁŘOVÁ, Ivana. Rozhovor se zakladatelem světového fóra mediačních center Thierry Garbym. Bulletin advokacie. 2013, č. 7-8, s. 8-9. 59 KEATOR, Timothy. Dispute or Conflict? The Importance of Knowing the Difference [online]. 2011 [cit. 24. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.mediate.com/articles/KeatorT1.cfm

25

postupně dojde k otevřenému konfliktu. V druhé fázi nastává vzájemná konfrontace stran formou vysvětlování, přesvědčování, vyhrožování či snahou věci pochopit a vyřešit. Pokud strany nezvládají konflikt řešit, napětí eskaluje a dochází k tzv. polarizaci, začínají převládat emoce (vztek, pohoršení, smutek) a strany hledají podporu u okolí. Postupně se od sebe strany zcela separují a začínají dominovat hlubší negativní emoce (např. odpor, znechucení, pohrdání). V tuto chvíli je již motivování stran k mediačnímu jednání velice náročné, a pokud k němu dojde, volí mediátoři často zprvu metodu odděleného jednání. Poslední fáze konfliktu se označuje jako destrukce, v níž strany již zcela iracionálně chtějí druhé straně ublížit a mediace se zde hodnotí jako téměř nemožná. Její využití se opět nabízí ve fázi deeskalace konfliktu, tedy v momentně vyčerpání stran a útlumu negativních emocí.60 Hodnotím kladně, že zákon o mediaci využívá správnou terminologii a uvádí ve svých ustanoveních pojem konflikt. Jeho bližší vymezení nicméně neobsahuje. To však nepokládám za nedostatek, neboť předmětem zákona o mediaci je výkon a účinky mediace.

2.2 Pojem rodinná mediace Rodinné konflikty jsou jednou z nejčastěji využívaných oblastí aplikace procesu mediace.61 Zároveň však v této oblasti panuje značná terminologická roztříštěnost. Některé zdroje využívají pro postup řešení těchto konfliktů označení „rodinná mediace“, jiné „rozvodová mediace“ popř. „mediace v partnerských vztazích“. Termíny využívané jednotlivými zdroji se liší dle konkrétního předmětu mediace. V České republice se nejčastěji činí rozdíl mezi rodinnou mediací, která se zabývá řešením konfliktů vzniklých v rámci společného soužití rodinných členů. A rozvodovou mediací, která se využívá k řešení problémů nastávajících během rozvodového řízení. Obecně je u nás rozvodová mediace chápána jako podmnožina mediace rodinné, což znamená, že termín rodinná mediace je širší a zahrnuje jak konflikty mezi manžely, tak i zbytkem rodiny.62 Zákonná úprava tuto běžně zaužívanou praxi podporuje, neboť mediační zákon říká, že rodinná mediace se zaměřuje na řešení konfliktů vyplývajících z rodinných 60

POTOČKOVÁ, 2013, op. cit., s. 68. Tamtéž, s. 27. 62 HOLÁ, 2011, op. cit., s. 191. 61

26

vztahů.63 Pojem rodina dnes u nás nicméně nachází svou definici pouze v zákoně č. 117/1995 Sb., o státní sociální podpoře. Ta se ale vztahuje jen na situace upravované tímto zákonem.64 V minulosti bylo možné legální definici rodiny nalézt v Obecném občanském zákoníku rakouském, který ji definoval jako vztah mezi prarodiči a všemi jejich potomky.65 S vývojem doby a rozvojem řady společných věd se nahlížení na rodinu začalo různit, v důsledku čehož dnes legální definice rodiny neexistuje. Z právního hlediska je však za rodinu možné považovat osoby blízké, které žijí ve společné domácnosti, přičemž se mezi ně řadí příbuzní v řadě přímé, sourozenci a manžel nebo partner dle zákona o registrovaném partnerství a jiné osoby, v poměru rodinném nebo obdobném, pokud by újmu jedné z osob blízkých, druhá důvodně pociťovala jako újmu vlastní. Přičemž se za osoby blízké považují také osoby sešvagřené nebo osoby, které spolu trvale žijí.66 Z výše řečeného vyplývá, že rodinná mediace je specializovaná oblast v rámci mediace. Předmět její úpravy ji odlišuje od ostatních druhů a je na ni odbornou veřejností pohlíženo jako na náročnější. Osoba, jež má zájem věnovat se rodinné mediaci, musí vykonat nejen zkoušku mediátora ale poté i zkoušku z rodinné mediace.67 Ta ověřuje nejen mediační schopnosti, ale také znalosti rodinných vztahů, znalosti z rodinného práva, psychologie dítěte, domácího násilí a dalšího.68 Důvodem je, že vztahy rodinné se vyznačují odlišnou charakteristikou od jiných a to zejména úzkou spřízněností mediovaných osob. Ty jsou nebo byly osobami blízkými, čímž se pro jejich konflikt stává typická převažující míra emocí zatemňující racionální rozhodování.69 Tyto fakta dokládá i reálný přístup samotných mediátorů, neboť při rozhovorech s téměř 30 mediátory se shodovali na tom, že je lepší začít svou praxi jiným druhem mediace a až po letech práce a založení vlastní rodiny přejít k řešení rodinných konfliktů, neboť tyto negativní situace mohou mít dopad i na jejich osobní vnímání

63

§ 2 zákona č. 202/2012 Sb. § 7 zákona č. 117/1995 Sb., o státní sociální podpoře, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. [cit 24. 2. 2014]. 65 § 40 zákona č. 946/1811 Sb.z.s., Císařská patent – Obecný občanský zákoník rakouský, ve znění 1. 1. 1904. In ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. [cit 24. 2. 2014]. 66 § 22 zákona č. 89/2012 Sb. 67 § 23 zákona č. 202/2012 Sb. 68 § 8 odst. 5 vyhlášky č. 277/2012 Sb. 69 KOVÁŘOVÁ, Daniela. Rodinná mediace. Bulletin advokacie. 2013, č. 6, s. 39-41. 64

27

rodiny jako takové.70 Zákonné zakotvení rodinné mediace zvlášť považuji vzhledem k náročnosti řešených konfliktů za velice vhodné, přičemž vnímám, že dvojí zkouška může přispět k hlubším znalostem mediátora a jeho potřebné vyšší kvalifikaci.

2.3 Principy mediace Obecně jsou principy považovány za základní zákonitosti, výchozí pravidla. Právní principy je potřeba chápat jako pravidla vytvářející základ právního institutu, zákona či celého právního odvětví. Než nicméně k právní úpravě mediace došlo, vytvářely se základy mediace samotnou praxí mediátorů. Posléze je mediátoři začali zakotvovat v kodexech chování, ke kterým se dobrovolně zavazovali, a následně se tyto pravidla začlenily do jednotlivých zákonů. Dnes se v mediaci vyskytuje několik základních principů, které vytváří její teoretické jádro.71 Poznání těchto principů a prozkoumání míry jejich implementace do zákona o mediaci vnímám jako důležitou součást práce vedoucí k relevantnímu zodpovězení pracovních hypotéz. 2.3.1

Dobrovolnost

Princip dobrovolnosti se téměř ve všech odborných publikacích uvádí na prvním místě jako zcela základní. Projevuje se zejména ve dvou fázích mediačního procesu. Tou první je její počátek, tedy zahájení uzavřením smlouvy o jejím provedení.72 Aby mediace mohla začít, musí spolu strany zcela dobrovolně tuto dohodu uzavřít. Jedná se v podstatě o jejich první dohodu, jejímž úkolem je vytvořit mezi stranami pozitivní zkušenost s kooperací a prohloubit tak jejich vzájemnou důvěru. Jedná se o projev ochoty spolupracovat.73 Tento princip není nikterak narušen ani ve chvíli, kdy k mediátorovi dorazí pouze jedna strana konfliktu se zájmem mediaci podstoupit a mediátorovým úkolem se stává motivovat druhou stranu k souhlasu s přistoupením k jednání. Tento krok probíhá nenásilně formou dopisu, který mediátor respondentovi adresuje a upozorní jej na

70

Účast na workshopu Mediace jako nástroj pro podporu řešení tíživé situace dětí rozcházejících se rodičů, TRIADA, 17.9.2013; Účast na workshopu Problematika diskriminace v praxi mediátora, Kancelář veřejného ochránce práv, 10.12.2013. 71 HOLÁ, 2003, op. cit., s. 37. 72 § 4 zákona č. 202/2012 Sb. 73 HOLÁ, 2011, op. cit., s. 53.

28

budoucí hovor ze strany mediátora, v němž mu vysvětlí přínosy mediace, a pokud respondent účast odmítne, mediátor jeho rozhodnutí respektuje.74 O prolomení dobrovolnosti nelze hovořit ani ve chvílích povinné mediace.75 Soud sice může účastníkům soudního řízení nařídit mediaci v případě, že to považuje za účelné a vhodné, nicméně toto nařízení obsahuje pouze povinnosti účastníků se k mediátorovi dostavit a absolvovat s ním první sezení. Poté mohou strany mediaci odmítnout.76 Druhým projevem principu dobrovolnosti je možnost stran mediaci kdykoliv ukončit. Zákon o mediaci výslovně říká, že: “Mediace končí okamžikem, kdy je mediátorem doručeno ostatním stranám konfliktu písemné prohlášení jedné ze stran konfliktu, že v mediaci nebude pokračovat.“ nebo: „souhlasným písemným prohlášením všech stran konfliktu o ukončení mediace podepsaným mediátorem.“77 Tuto skutečnost má mediátor povinnost stranám konfliktu sdělit ještě před zahájením mediace,78 tudíž se zdůraznění principu dobrovolnosti projeví také v poučovací povinnosti mediátora. 2.3.2

Důvěrnost a důvěra

V mediačním procesu je nutno rozlišovat mezi principy důvěrnosti a důvěry. Důvěrnost charakterizuje samotný proces a značí, že veškeré informace odhalené během mediace zůstanou nezveřejněny, pokud se účastníci nedohodnou jinak. Strany si rozsah důvěrnosti mohou nastavit samy, většinou se tento rozsah odvíjí od právní úpravy země, v níž mediace probíhá. A to z toho důvodu, že dohoda stran o důvěrnosti se týká použití informací při případném řešení daného konfliktu v soudním řízení.79 Tento princip se při mediaci projevuje zejména v zásadě mlčenlivosti. V angloamerickém prostředí se běžně zásada mlčenlivosti vztahuje na mediátora i na účastníky. V kontinentálním prostředí se však ve většině případů týká jen mediátora.80 V naší právní úpravě se tato zásada dotýká jak mediátora, tak osob, které se podílely na přípravě a průběhu mediace. Přičemž se její rozsah vztahuje na veškeré skutečnosti, 74

ŠIŠKOVÁ, 2012, op. cit., s. 135. § 100 odst. 2 zákona č. 99/1963 Sb. 76 HORÁČEK, Tomáš. Základní principy mediace. 2013, č. 6, s. 17-21. 77 § 6 písm. c), d) zákona č. 202/2012 Sb. 78 § 3 zákona č. 202/2012 Sb. 79 HOLÁ, 2011, op. cit., s. 53 80 HORÁČEK, 2013, op. cit., s. 19. 75

29

které se tyto osoby dozví v rámci přípravy a výkonu mediace. Spadají sem tedy i informace, které se mediátor dozví např. v průběhu jeho prvního setkání s účastníky občanského soudního řízení.81 Princip důvěrnosti se vedle zásady mlčenlivosti v procesu mediace projevuje ještě i na druhém místě a to ve skutečnosti, že mediace mohou být účastny pouze strany sporu a mediátor (popř. mediátoři). Jiné osoby se mohou zúčastnit jen za předpokladu, že dojde k výslovnému souhlasu obou stran.

82

Z tohoto vyplývá, že mediace je

procesem neveřejným. Tato skutečnost dle mého názoru výrazně přispívá k atraktivnosti mediace, která díky principu důvěrnosti vytváří bezpečné prostředí pro vyjádření veškerých informací i pocitů účastníků a umožňuje tak stranám řešit konflikty i v citlivých oblastech, aniž by musely mít obavu ze zveřejnění jejich problémů. Vedle výše popsané důvěrnosti se v procesu mediace považuje za jeden z dalších hlavních principů – princip důvěry. Ten je charakteristický pro vztah vznikající mezi mediátorem a stranami. Pokud má být mediace úspěšná, je na mediátorovi, aby v účastnících probudil pocit důvěry v jeho schopnosti, zkušenosti a také jeho nestrannost, neboť tyto faktory výrazně ovlivňují rozhodnutí vznikající v rámci mediace, včetně rozhodnutí zda strany v mediaci budou pokračovat.83 Ke zvýšení důvěry ve schopnosti a kompetentnost mediátorů přispívá zakotvení institutu mediace zákonem a u zapsaných mediátorů garance jejich znalostí vykonáním zkoušky.84 2.3.3

Kompetice na kooperaci

Kompetice, kooperace a konflikt jsou považovány za základní podoby mezilidských vztahů, přičemž se kompetice (soupeření) a kooperace (spolupráce) řadí mezi dvě jejich extrémní formy. A právě kooperace je pro mediaci klíčová. Spolupráce stran by měla být jak předpokladem mediace, tak jejím výsledkem. Prvním krokem, kterým strany dávají najevo, že mají zájem spolupracovat, je už samotné přistoupení k mediaci. Jejich spolupráce však musí být podporována i v průběhu samotného procesu. Vliv na ni mají zejména možnost komunikace s partnerem v konfliktu (např. rozhovor na začátku, sdělování strategických záměrů, délka rozhovoru,…), postoje účastníků či čas, který mohou strany dostat k dispozici pro 81

§ 9 zákona č. 202/2012 Sb. HORÁČEK, 2013, op. cit., s. 19. 83 HOLÁ, 2011, op. cit., s. 54 84 § 1 zákona č. 202/2012 Sb. 82

30

učinění rozhodnutí.85 Zastávám názor, že převrácení jednání stran z kompetice na kooperaci je jedním z výrazně náročných úkolů mediátora. Každý konflikt obsahuje vícero druhů zájmů. Ty, které se týkají problému samotného a ty, které se týkají vzájemného vztahu.86 A jak již bylo řečeno výše, prolínání vztahu a problému je obzvláště znatelné v rodinných konfliktech. Mediátor proto musí umožnit stranám pochopit, že lidé často z výroků vztahujících se k problému vyvozují neadekvátní závěry. A to zejména pokud se spor prolíná s psychologickými faktory a ego stran se stane součástí jejich postoje. Přesto, že téměř všemi odbornými autory je princip kompetice na kooperaci řazen už jen jako dílčí, osobně jej považuji za stěžejní. Pokud totiž chtějí strany vyřešit vzájemný problém a dosáhnout pocitu spokojenosti, je jedinou cestou spolupráce a vyřešení konfliktu na všech jeho úrovních. 2.3.4

Orientace na budoucnost

Projevem tohoto principu je cíl mediace - přivést strany k smírné dohodě, která bude upravovat vzájemné působení stran do budoucna. A právě tímto se mediace výrazně liší od soudního řízení či terapie. Úkolem mediátora není určit viníka, či rozebírat negativní situace, ke kterým mezi stranami došlo. Jeho úkolem je přimět strany odhlédnout od minulých událostí a přimět je soustředit se na to, co je čeká. Minulost v mediaci slouží pouze k tomu, aby se z ní strany poučily o tom, co dobře nefungovalo. Opakované popisování minulých událostí by vedlo jen ke zhoršování napětí a eskalaci konfliktu.87 2.3.5

Pochopení odlišností

Princip pochopení odlišností je podpůrným principem sloužícím ke zvýšení důvěry a spolupráce mezi stranami. Účastníci mediace, kteří jsou pohrouženi do svého konfliktu, mají velké tendence spatřovat jen vlastní pozice, názory, postoje, zájmy či potřeby. Často vidí svět pouze svým subjektivním pohledem a nedokáží ani reflektovat, že druhá strana může tutéž realitu vnímat zcela odlišně, přesto že tento rozkol bývá přirozeným důsledkem životních zkušeností každého jedince a prostředí, v němž se pohybuje.

85

HOLÁ, 2011, op. cit., s. 56 FISHER, Robert; URY William; PATTON Bruce. Jak dosáhnout souhlasu. Zásady správného vyjednávání. Vyd. 3., Praha: Management press, 2011, s. 30. 87 HOLÁ, 2003, op. cit., s. 40 86

31

Pokud si strany navzájem nedokáží porozumět, vystoupit ze své pozice a podívat se na problém očima druhého, jen stěží si pak dokáží vzájemně přiznat právo na vlastní vnímání reality. Mediátor je proto odpovědný v rámci své činnosti za to, že díky jednotlivým technikám (např. zrcadlení, komentování chování partnera, metoda dvou křesel, atd.) dokáže stranám pomoci pochopit tyto odlišnosti názorů. Projevem aplikace tohoto principu se poté stává výsledná dohoda, která reflektuje a uspokojuje potřeby všech účastníků. Zároveň by však měl mediátor vést strany ke zvýšení jejich schopnosti řešit další problémy již samostatně bez něj.88 2.3.6

Nestrannost, neutralita

Dle mediačního zákona je každý mediátor povinen provádět mediaci osobně, nezávisle, nestranně a s náležitou odbornou péčí a respektovat názory stran.89 Právě tímto ustanovením je vyjádřen princip nestrannosti. Nestrannost mediátora značí, že se během řešení konfliktu dokáže chovat vyváženě k oběma stranám. Během rozhovoru s Irenou Stejskalovou90 mi bylo řečeno, že docílit naplnění tohoto principu je jednou z nejtěžších praktických stránek práce mediátora. Lidé podle ní mají přirozenou vlastnost hodnotit situace kolem sebe a následně podle svého hodnocení zaujímat k věci stanoviska. Mediátor se však musí od tohoto zcela oprostit a nikdy nesmí hodnotit, zda je jedna ze stran dobrá či špatná. Metodou, jak tohoto docílit se pro ni stalo uvědomění, že nemůže nikoho soudit, neboť nikdy neví, co má daná osoba za sebou. Jaká je její minulost, kde vyrostla, co ji potkalo. A také jak by se ona sama chovala, kdyby vyrostla a žila ve stejných podmínkách. Princip neutrality je dalším stavebním kamenem mediačního procesu. Jeho důležitost je zakotvena také v Evropském kodexu chování pro zprostředkovatele91 či v právní úpravě samotné. Oba tyto zdroje uvádějí, že pokud se během procesu vyskytnou okolnosti, které mohou, nebo by se mohlo zdát, že by mohly zapříčinit střet zájmů, je mediátor povinen tuto skutečnost stranám neprodleně sdělit. A je-li zde důvod

88

Etický kodex asociace mediátorů ČR. Asociace mediátorů ČR [online]. 2001 [cit. 28. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.amcr.cz/dokumenty/kodex.pdf 89 § 8 zákona č. 202/2012 Sb. 90 Pozn.: mediátorka České andragogické společnosti. 91 Pozn.: nevhodný český překlad, slovo zprostředkovatel mělo být přeloženo jako mediátor.

32

pochybovat o jeho nepodjatosti, je povinen sám odmítnout uzavření smlouvy o provedení mediace.92 Po prozkoumání souladu praxí ustálených principů mediace a zákonné úpravy si dovoluji tvrdit, že právní úprava v tomto bodě dostatečně reagovala na základní neformální pravidla mediace a dle mého názoru vhodně implementovala její zaužívané principy.

92

§ 5 zákona č. 202/1012 Sb.

33

3

Aplikační oblasti Ze své podstaty je mediace metoda, jež se vyznačuje velkou mírou

neformálnosti a flexibility. Z výše uvedených poznatků práce si již nyní dovoluji vyvozovat dílčí závěr, že její využití přináší velmi kladné výsledky. Z tohoto důvodu se budu dále zabývat charakterem mediovaných konfliktů s cílem definovat maximální možný rozsah aplikace mediace a to zejména v rodinné oblasti. Stranám konfliktu umožňuje mediace řešit svou tíživou životní situaci v soukromí s absencí autority s rozhodovací pravomocí.93 Strany tak získávají kontrolu nad výslednou dohodou a mohou tak díky tomuto postupu pocítit výraznou míru individuální odpovědnosti za svůj vlastní život. Z řady vědeckých výzkumů vyplývá, že pokud se jednotlivec rozhodne pro určitou variantu, začne si jeho mozek následně vytvářet tzv. racionalizace, díky nimž změní své původní preference a začne se mu tak jeho výběr postupně líbit ještě víc a možnosti, jež zavrhl, začne o to víc odmítat.94 Pokud si tedy strany vyjednají pomocí mediátora svou dohodu sami, učiní tím vnitřní rozhodnutí, které je nutí dohodu dodržovat, čímž se stává psychologicky účinnější než vnější soudní rozhodnutí. Mediaci je tak podle mne vhodné aplikovat všude tam, kde je žádoucí docílení dlouhodobé stability. Je však nutno rozlišit mezi jednotlivými případy. Mediace vychází z předpokladu rovnosti stran. Pokud je jedna strana ve vztahu znevýhodněná (finančně, v pozicích,…) hrozí riziko přijmutí nevyvážené dohody. Problematika nevyváženosti síly bývá znatelná zejména v rozvodové mediaci. Není nutné tyto konflikty z mediace rovnou vyloučit, ale je důležité mít hledisko rovnosti na mysli. Dále není mediace vhodná pro případy, v nichž docházelo k dlouhodobému násilí a jeden z partnerů má před druhým strach či v případech, které jsou spojené se závislostí na drogách a alkoholu. V situacích dlouhodobých emocionálních krizí se mediace doporučuje pouze jako doplněk k řešení dílčích konfliktů, není však možné, aby vzhledem ke kvalifikaci mediátora nahrazovala psychoterapii. Stejně tak je otázkou použití mediace u osob s psychickými poruchami, kde opět hrozí nekompetentnost mediátora odhadnout duševní

93 94

POTOČKOVÁ, 2013, op. cit., s. 41. GILBERT, Daniel. Stumbling on Happiness. United States: Knopf, 2006, s. 165-188.

34

kvality klienta. Podobně je tomu i u mediace osob s mentální retardací, která je možná jen u osob s lehkou, příp. středně těžkou retardací.95 Naopak je mediace vhodná k využití v případech, v nichž jsou si partneři rovni a je mezi nimi co regulovat. Zároveň by měly být strany motivovány k podstoupení mediace, tudíž by měl existovat společný zájem na zachování dlouhodobého rovného vztahu mezi nimi, popř. jsou strany na vyřešení problému závislé.96 S ohledem na systematiku právního řádu je možné aplikační oblasti mediace rozdělit na konflikty vycházející ze sporů soukromoprávních a veřejnoprávních. Dle povahy práva je možné mediaci členit na mediaci v trestním řízení a v civilních sporech. V souladu s cílem této diplomové práce se dále zaměřím pouze na specifika obou těchto oblastí za účelem objevení společných či rozdílných prvků s oblastí rodinnou.

3.1 Mediace v trestním řízení V oblasti trestního práva bývá mediace využívána zejména v rámci restorativní justice. Jedná se o koncept trestního soudnictví, který se zaměřuje nejen na potrestání pachatele, ale naopak zdůrazňuje aktivní účast oběti trestného činu na řízení. Pachatel je veden k převzetí odpovědnosti za své činy a napravení škody, čímž je oběti poskytnuta satisfakce za utrpěnou újmu.97 A právě smyslem mediace je přispět ke zmírnění následků trestné činnosti a motivovat obviněného k převzetí odpovědnosti. Mediace pomáhá oběti trestné činnosti nejen v získání odškodnění, ale také ve znovunastolení pocitu jistoty a sebevědomí. Bylo dokázáno, že prostřednictvím usmíření a odpuštění dochází u poškozených k obnově vlastní důstojnosti a oběť se postupně začíná cítit opět jako silný, plnohodnotný člověk. Potřeba narovnání vztahů mezi poškozeným a pachatelem je o to víc žádoucí u poškozených, kteří trpí posttraumatickou stresovou poruchou, neboť u nich došlo k vysledování zvýšeného pocitu pomsty vůči pachateli. Pro odškodnění se dále ukázalo být důležité, jakou

95

RŮŽIČKA, KOLLNEROVÁ, 2011, op. cit., s. 45. HOLÁ, 2011, op. cit., s. 171. 97 ŠTEFÁNIK, Ondřej. Restorativní justice v podmínkách českého trestního práva [online]. Brno, 2012 [cit. 1. 3. 2014] Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. s. 66. Dostupné z: http://is.muni.cz/th/77121/pravf_d/disertace_finalni_verze.pdf 96

35

formou k odškodnění došlo. Pokud došlo k odškodnění ze strany pachatele dobrovolně, míra empatie a odpuštění u poškozeného vzrostla.98 V mediačním procesu se setkává oběť s pachatelem v tzv. restorativním dialogu. Přestože, každý tento dialog je vždy individuální, je možné vypozorovat určité společné kroky, mezi něž patří vylíčení situace obětí, popis situace pachatelem včetně jeho motivu. Poté klade oběť doplňující otázky typu: proč já? Proč poškodil věci, i když z toho neměl prospěch? Výstupem tohoto postupu se stává dohoda na odškodnění trestné činnosti. Nejčastěji se mediace využívá při setkání pachatele s obětí, je ale možné ji využít také v rámci tzv. rodinných skupinových konferencí. U nich je postup obdobný, ale do procesu se zapojují i další osoby a to zejména rodina.99 Trestní oblast je pro využití mediace specifickou. I zde je dobré, aby mezi pachatelem a obětí existoval nějaký vztah, aby strany byly na řešení sporu alespoň do jisté míry závislé a byly nuceny spolu komunikovat. Je však možné ji využít jen na určité procento konfliktů. Účastníci jsou již od začátku v nerovném postavení, jejich označení zní pachatel a poškozený, proto by se tento fakt měl brát v potaz i u výsledků této mediace.100 Udělat komparaci s rodinou

3.2

Mediace v civilních sporech Nejčastějšími možnostmi využití mediace v oblasti civilního práva jsou

konflikty rodinné, pracovněprávní, obchodní, interetnické, komunitní, environmentální či specifická oblast sporů mezi vrstevníky, tzv. peer mediace. Z důvodu rozsahu práce budu dále uvádět jen zajímavosti z jednotlivých oblastí, které mohou přinést podměty pro zodpovězení pracovních hypotéz. Mediace v pracovněprávních sporech se někdy označuje též jednoduše jako „mediace na pracovišti“. Jejím předmětem jsou zejména konflikty vyplývající z pracovněprávních vztahů a organizace práce (např. hodnocení pracovníků, vedení týmu, obtěžování, rozdělování úkolů, ukončení pracovního poměru atd.), které mohou

98

MICHANČOVÁ, Slávka. Restoratívna spravodlivosť jako výzva [online]. Prešov, 2011, s. 70. [cit. 1. 3. 2014] Dostupné z: http://www.unipo.sk/public/media/1628/Restorat%C3%ADvna%20spravodlivos%C5%A5%20ako%20v %C3%BDzva.pdf 99 ŠTEFÁNIK, 2012, op. cit., s. 68. 100 ROZUM, J. a kol. Uplatnění mediace v systému trestní justice II. 1. vyd. Praha: Institut pro kriminologii a sociální prevenci, 2010. s. 152.

36

vyplývat z neznalosti, strachu o místo, tlaku konkurence, z pocitu závislosti či ze vztahu stojícího na pozadí. Mediace na pracovišti má opět svá specifika. I zde často dochází k nepoměru rovnováhy mezi stranami a to zejména v konfliktních situacích mezi nadřízeným a podřízeným. Pracovní mediace na toto musí reflektovat a klást důraz zvláště na princip nestrannosti a neutrality mediátora. Na základě průzkumu z roku 2010 bylo zjištěno, že 35% dotázaných osob by své pracovní spory nerado řešilo prostřednictvím soudního řízení a 32,5% by hledalo jiné alternativní řešení, přičemž 70% dotázaných neznalo jiný způsob a mediaci nerozumělo přes 60%. Z výsledků vyplynul také názor, že by měl stát podporovat mimosoudní řešení sporů. Obchodní mediace má také svá specifika. Jejím předmětem jsou spory mezi firmami, ukončení jejich spolupráce či naopak podmínky uzavírání smluv a další záležitosti. Strany jsou k mediaci podněcovány např. snahou o udržení obchodní transakce či dlouhodobého obchodního partnera. Obchodní mediace nicméně klade na mediátora srovnatelně vyšší nároky než mediace v jiných oblastech. Mediátor musí být odborníkem na komunikaci a proces mediace a očekávají se od něj znalosti také v oblasti právní, finanční nebo daňové právní úpravy. Komunitní mediace se oproti tomu vyznačují velkou mírou neformálnosti. Vykonávají se nejčastěji prostřednictvím komunitních center, která většinou využívají vyškolených dobrovolníku, jež působí v roli mediátorů. Mezi nejčastější typy komunitních konfliktů řadíme konflikty sousedské. Dle odborníků se jedná o spory mezi osobami žijícími zeměpisně blízko po vyloučení rodinných příslušníků. Běžně se však spory sousedské s rodinnými překrývají a to zvláště v případě spolu sousedství dětí a rodičů. A dochází často spíše k využívání mediačních metod než k mediaci přímé.101 3.2.1

Rodinná mediace

Největší počet mediovaných případu se v posledních letech v České republice objevuje zejména v oblasti rodinných konfliktů.102 Dle výše uvedené definice rodinné mediace se do této kategorie řadí konflikty vznikající mezi veškerými členy rodiny.

101 102

HOLÁ, 2011, op. cit., s. 184. POTOČKOVÁ, 2013, op. cit., s. 27.

37

Mohou jimi být ty, které vznikají ze vzájemného soužití (rodičů, dětí, prarodičů) nebo kupříkladu konflikty rozvodové.103 Nejčastější příčiny, které mají za následek rodinné konflikty, je možné rozdělit do tří hlavních skupin problémů: spory o děti a ty, které jsou s dětmi spojené, spory majetkové a ostatní spory vztahové. Mezi spory spojené s dětmi se řadí především spor o výchovu dítěte, o úpravu styku či o jeho zákaz, zvýšení nebo snížení výživného. Je možné zde ale zařadit i spory o ošetřujícího lékaře či volbu školy a zájmových aktivit dětí. Spory majetkové vznikají v souvislosti s dispozicemi majetku. Může se jednat o zrušení či vypořádání podílového spoluvlastnictví nebo společného jmění manželů, o dědické spory, spory vztahující se k nájmu, spory vyplývající z finančních vztahů v rodině nebo výživné mezi manžely či rozvedenými manžely. A mezi ostatní spory vztahové lze zařadit zbylé spory mezi dospělými příbuznými nebo kupříkladu spory mezi seniory a mladšími příslušníky v rodině.104 Jak již bylo předesláno výše, mediace rodinných sporů je specifickou oblastí, neboť spory mezi stranami se vyznačují vysokou mírou emocí a zatemněním racionálního úsudku v rozhodování. V rozvodových konfliktech je mediace považována za krátkodobou intenzivní pomoc, neboť páry za mediátorem přicházejí zpravidla ve chvíli, kdy se již zatvrdili ve svých pozicích a nevědí si dále rady. Cílem mediace je stabilizace poměrů v rodině a to zejména když se ve vztahu objevují děti, pro jejichž budoucí pozitivní vývoj je nízká míra konfliktů a stabilní prostředí rozhodující.105 Psychoterapeutka Esther Perel dokonce uvádí, že kvalita partnerských vztahů je dána neustálým vyvažováním potřeby spojení a oddělení, které je hluboce ovlivněno dětstvím. A právě rozsah, v jakém se dítěti dostane naplnění nebo naopak bránění těchto potřeb, ovlivňuje jeho citlivost a zranitelnost v jeho budoucích dospělých vztazích.106 Pokud je tedy dítěti odpírán styk s jedním z rodičů či se rodiče vzájemně osočují, zanechává to v dítěti řadu negativních dopadů. Nekvalitní rodičovský model pak mají tyto děti tendenci opakovat.107 Rozvodová mediace je tak často stavěna na probuzení odpovědnosti rodičů za rozhodnutí, která ovlivní jejich děti do budoucna.

103

HLADÍKOVÁ, 2009, op. cit., s. 78. KOVÁŘOVÁ, 2013, op. cit., s. 39. 105 HOLÁ, 2011, op. cit., s. 193. 106 PEREL, Esther. Mating in Captivity. Harper Perennial, 2007, s. 45. 107 Pozn. Při praxi na okresním soudu ve Frýdku-Místku jsem na opatrovnickém oddělení shlédla řadu případů, v nichž dívky z dětských domovů měly problém s výchovou svých vlastních dětí, které končily 104

38

V rámci konzultací diplomové práce v poradenském centru Triáda, jsem měla možnost zprostředkovaně sledovat projekt na podporu mediace v jihomoravském kraji. V jeho průběhu došlo prostřednictvím workshopu k proškolení desítky sociálních pracovnic na téma mediace s cílem přiblížit jim mediační proces, včetně jeho přínosů, aby jej mohly následně doporučit svým klientům. Po workshopu nicméně následovalo pouze jediné doporučení mediace. Mediace poté proběhla a už jen díky 3 hodinám mediačního sezení se podařilo částečně obnovit komunikaci mezi partnery, kteří dříve nebyli schopni si ani předat nezletilé dítě. Z poznatků této kapitoly vyvozuji dílčí závěr, že mediace je flexibilní proces, který je aplikovatelný na široké spektrum konfliktů. Její rozsah pod sebe zahrnuje dle mého názoru jak konflikty odborné, tak konflikty, jež odbornost nevyžadují. Společným jmenovatelem je však zájem na udržení dlouhodobého vztahu, tedy nutnost existence důvodu, pro který spolu strany musí i nadále komunikovat. Na základě tohoto zhodnocení zaujímám stanovisko, že minimální využívání mediace v praxi u rodinných konfliktů není následkem nevhodnosti těchto konfliktů pro mediaci.

opět v dětských domovech. Soudkyně Mgr. Kateřina Zajícová hodnotila tuto situaci jako opakování modelu výchovy.

39

4 Nedostatky zákona o mediaci Přesto, že samotná mediace není v českém prostředí novinkou,108 až zákon o mediaci přinesl intenzivnější rozvoj jejího povědomí mezi odbornou veřejností. Ta se o mediaci začínala zajímat stále více, což dokládá také růst odborných příspěvků na toto téma. Dle některých odborníků lze považovat právě dostatečnou informovanost odborné veřejnosti za rozhodující pro uplatnění a rozvoj mediace jako alternativního řešení sporů.109 Z analýzy situace rozvoje mediace v jiných evropských zemích je možné její růst rozdělit na dvě fáze. První, v níž dochází k vytváření právního rámce mediace (zákon, školení odborné veřejnosti a mediátorů) a druhou, ve které postupně dochází k využívání mediace v praxi.110 Pokud bych tedy srovnala situaci mediace v zahraničí a v České republice, hodnotím, že se mediace u nás prozatím nachází v první fázi svého vývoje. Zákon o mediaci proto byl dle mého názoru správných krokem k podpoření mediace, nicméně musím konstatovat, že obsahuje řadu nedostatků, které mohou dle mého názoru tento plynulý rozvoj negativně ovlivňovat. Za největší nedostatek zákona o mediaci považuji dvojkolejnost, kterou zákon přináší. Zákon o mediaci vnáší do oblasti mediace matoucí dvojkolejnost, neboť činí rozdíl mezi mediátorem a mediátorem – advokátem. Toto dvojí pojetí se projevu hned v několika oblastech a dle mého názoru se dá konstatovat, že mediátoři – advokáti požívají v rámci mediace částečně své výhody, čímž si myslím, že mohou dokonce nedovoleně narušovat plynulost hospodářské soutěže v této oblasti. Obecně vykonává dohled nad činností mediátora ministerstvo, to však neplatí v případě, že mediátor je advokátem.111 V takové chvíli nad ním vykonává dohled ČAK.112 Dochází tak k nedůvodnému rozlišování v rámci profese mediátora. Na mediátora se vztahuje hlava III., tedy je odpovědný za správní delikty dle zákona o mediaci. To však neplatí pro mediátora – advokáta. Ten se ze svého chování zodpovídá ČAK. Mediátor se dopustí správního deliktu, pokud např. poruší povinnost mlčenlivosti

108

HORÁČEK, Vít. Mediace ve velkých advokátních kancelářích. Bulletin advokacie. 2013, č. 6, s. 3738. 109 HORÁČEK, 2013, op. cit., s. 17. 110 Parlament České republiky. Poslanecká sněmovna [online]. Vládní návrh na vydání zákona o mediaci a o změně některých zákonů. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=6&ct=426&ct1=0 111 § 13 zákona č. 202/2012 Sb. 112 Tamtéž § 49b.

40

nebo nevydá stranám konfliktu potvrzení o splnění soudem uložené povinnosti setkání se s mediátorem či poruší jinou svou povinnost.113 Za tyto správní delikty mu může být uložena pokuta až do výše 100 000 Kč.114 Naproti tomu mediátor – advokát se dopustí kárného provinění v případě, že dojde k závažnému nebo opětovnému porušení jeho povinnosti, přičemž mu lze za jeho jednání uložit napomenutí, veřejné napomenutí, pokutu či dočasný zákaz poskytování služeb mediátora dle zákona o mediaci.115 Mediátor je tak odpovědný za každé své provinění, oproti mediátoru – advokátovi, který odpovídá jen za to závažné či opakované a to dokonce s možností absence pokuty. Tímto dochází k zavedení dvojího typu sankcí za totéž jednání a vzniká tak také dvojí motivace k řádnému výkonu funkce mediátora. Dalším nedostatkem je nejednotnost v rámci přezkoušení kvality mediátorů. Mediátoři vykonávají zkoušku u ministerstva, oproti tomu advokátům zajišťuje vzdělávání v oblasti mediace a také jejich zkoušky ČAK.116 Tento rozkol je podle mě zcela irelevantní, neboť Komora má za úkol vykonávat veřejnou správu na úseku advokacie.117 Přičemž za výkon advokacie se považuje poskytování právních služeb, mezi něž patří: zastupování v řízení před soudy a jinými orgány, obhajoba v trestních věcech, udělování právních porad, sepisování listin, zpracovávání právních rozborů a další formy právní pomoci, jsou-li vykonávány soustavně a za úplatu.118 Mediace nikoliv. Tudíž je dle mého názoru jednotný standart vzdělávání mediátorů tímto zcela neopodstatněně poškozován, přestože bylo ujednáno, že zkoušky u obou subjektů budou totožné. Diskutabilní je také otázka poskytování právního názoru mediátorem – advokátem, který dle zákona není považován za poskytování právní služby.119 Dle názoru poslankyně Langšádlové je poskytnutí právního názoru jednou ze základních forem poskytnutí právní porady, která je právní službou. Z tohoto důvodu vnímá toto ustanovení za vnitřně rozporné. Dále se také vyjadřuje, že právní názor advokáta je subjektivní vyjádření nikoliv závazné a tudíž jím může být prolamován základní princip mediace a to princip nestrannosti, obzvláště v situaci, kdy právo svědčí jedné ze 113

Tamtéž § 26. Tamtéž § 26 odst. 3, 4. 115 Tamtéž § 49b. 116 Tamtéž § 49a odst. 1. 117 § 40 odst. 3 zákona č. 85/1996, o advokacii, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 5. 3. 2014]. 118 § 1 odst. 1, 2 zákona č. 85/1996 Sb. 119 § 8 odst. 2 věta druhá zákona č. 202/2012 Sb. 114

41

stran.120 Na základě výše uvedeného hodnotím toto ustanovení taktéž jako nevhodné. Za prvé porušuje uvedený princip a za druhé nereflektuje ani psychologický dopad poskytování právních názorů mediátora – advokáta na strany konfliktu. Z vědeckých výzkumů vyplývá, že lidé jsou ovlivňování tzv. sociálním statusem. Lidé s vyšším sociálním statusem požívají ve společnosti větší autority a ostatní mají tendence jejich názory intenzivněji vnímat a přizpůsobovat jim své jednání. Je dokázáno, že jedněmi ze symbolů vysokého sociálního statusu jsou právě tituly z určitých oblastí vzdělání v souladu s kontextem dané situace.121 Z čehož vyplývá, že vyjádření právního názoru mediátorem – advokátem bude mít odlišný a to větší dopad na strany konfliktu. V důsledku své dvojkolejnosti je náš český zákon o mediaci považován spíše za výjimečný.122 Již jeho samotné přijetí provázela řada politických sporů a při svém rozsahu 39 paragrafů aspiruje na prvenství co do počtu projednávání Legislativní radou vlády tak parlamentem. Na formování jeho obsahu měly vliv zahraniční zdroje, zejména rakouský Zivilrechts-Mediations-Gesetz, slovenský zákon č. 420/2004 Z. z., o mediácii a některá ustanovení zákonů upravují německý civilní proces.123 Přesto, že se úprava inspirovala těmito zdroji, v rakouské i německé úpravě nalezneme dvojkolejnost pouze v dvojím systému mediace a to v systému, jež je napojen na soudy a ten, který probíhá mimo rámec zákona a neplatí pro něj legislativní úprava mediace.124 Rozdílnost v osobě mediátora a mediátora – advokáta neobsahují. Zvýhodnění obsahuje pouze slovenská právní úprava, která po fyzických osobách s právnickým vzděláním nevyžaduje absolvování odborné přípravy o základech právního pořádku a vykonání odborné

120

Pozměňovací návrh k vládnímu návrhu zákona o mediaci a o změně některých zákonů poslankyň Heleny Langšádlové, Jitky Chalánkové [online]. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=6&t=426&snzp=1 121 CIALDINI, Robert. Manipulativní techniky a jak se jim bránit. 1. vyd. Brno: Nakladatelství Jan Melvil Publishing, s.r.o., 2012, s. 247. MILGRAM, Stanley. Behavioral study of obedience. Journal of Abnormal and Social Psychology, vol. 67, no.4, 1963, p.371-378. Dostupné z: http://www.columbia.edu/cu/psychology/terrace/w1001/readings/milgram.pdf 122 MOKRÝ, Antonín; DOLEŽALOVÁ, Martina. Advokáti ve službách mediace. Bulletin advokacie. 2012, č. 6, s. 4-6. 123 PRUDÍKOVÁ, Dana; KORBEL, František. Role ministerstva spravedlnosti při přípravě zákona o mediaci. Bulletin advokacie. 2013, č. 6, s. 15-17. 124 STEINBERGOVÁ, Dorota; STANISLAV, Antonín. Nová právní úprava mediace na území České republiky v kontextu právní úpravy mediace ve Spolkové republice Německo a Rakouské republiky. Právní rozhledy. 2013, roč. 21, č. 6, s. 203-208.

42

zkoušky ze znalostí právního pořádku.125 Což dle mého názoru není ani natolik zvýhodněním jako opět spíše projevem zásady hospodárnosti. Ve dvojkolejnosti zákona z výše uvedených důvodu spatřuji zejména spekulace ČAK, která se svými pozměňovacími návrhy snažila získat pro advokátní obec co největší prospěch v oblasti mediační činnosti. Nejvýrazněji toto pozoruji v úsilí učinit z mediační dohody exekuční titul v případě, že dohodu sepíše mediátor – advokát a také, že mediátorem se může stát pouze osoba, která má vysokoškolské právnické vzdělání.126 Pokud by prošla snaha učinit z mediační dohody exekuční titul, znamenalo by to, že dohoda s doložkou přímé vykonatelnosti by byla postavena naroveň pravomocnému rozsudku soudu, avšak vydanému bez nalézacího soudního řízení.127 S čímž souvisí také kladení důrazu na právnické vzdělání mediátora, neboť ten by musel v tomto případě ručit za soulad dohody s platnou právní úpravou. Argumenty, že pouze advokát může být řádným mediátorem, neboť předmětem jeho činnosti je právě spor a proto mu rozumí nejlépe, hodnotím jako zcela nepodložené. Většina odborníků právě naopak upozorňuje na skutečnost, že u advokátů v rolích mediátorů mohou nastat problémy, neboť se nacházejí v odlišné pozici. Při výkonu advokátní činnosti je advokát povinen chránit a prosazovat práva a oprávněné zájmy klienta, 128 v mediačním procesu však musí mediátor být nestranný, spor nerozhoduje a není ani zodpovědný za výslednou dohodu. Právní agresivní styl reprezentace by mohl být naopak kontraproduktivní,129 což vnímám jako riziko obzvláště v rodinných sporech, v nichž se vyskytuje nezletilé dítě. Přestože výše popsané návrhy na změny mediačního zákona nebyly přijaty, pociťovala jsem při účasti na workshopech týkajících se mediace negativní dopady snahy ČAK. Advokáti se vyjadřovali pohrdavě vůči sociálním pracovníkům a ti zase naopak kritizovali namyšlené advokáty. Nemohu posoudit, jaká byla mezi nimi atmosféra před přijetím tohoto zákona, ale dovolím si konstatovat, že podoba současného zákona spolupráci těchto oborů neprospěla. To hodnotím negativně, neboť právě mezioborovou spolupráci pokládám za jeden ze základních pilířů pro rozvoj 125

§ 9 odst. 4 zákona č. 420/2004 Z.z., o mediácii [online]. [cit. 5. 3. 2014] Dostupné z: http://www.komoramediatorov.sk/files/2004-z420.pdf 126 Parlament České republiky. Poslanecká sněmovna [online]. Pozměňovací a jiné návrhy k vládnímu návrhu zákona o mediaci a o změně některých zákonů poslankyně Karolíny Peake. [cit 2. 2. 2014] Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=6&ct=426&ct1=3 127 MÜLLER, 2012, op. cit., s. 19. 128 § 16 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb. 129 MOKRÝ, 2012, op. cit., s. 5.

43

efektivní pomoci v rodinných sporech formou mediace. Tento názor opírám o výsledky tzv. cochemské praxe. V letech 1992 – 1993 v německém městě Cochem-Zell intenzivně spolupracovalo v rámci rodičovských sporů 5 profesí – soudy, advokáti, odbory péče o dítě, odborné poradny a znalci. Po projektu jejich spolupráce pokračovala a německý Ústavní soud dopad tohoto postupu vyhodnotil výrazně pozitivně. Do roku 1992 praktikovalo na základě jeho nálezů společnou péči 20% rodičů. Do roku 1996 se toto číslo zvedlo na 60% a od roku 1998 se téměř nevydávají rozhodnutí o svěření do výhradní péče.130 Za diskutabilní považuji také rozsah osob, na jejichž výkon činnosti se zákon vztahuje, neboť zákon upravuje výkon a účinky mediace prováděné pouze zapsanými mediátory.131 Jak již bylo zmíněno výše, mediaci lze vykonávat na základě živnostenského oprávnění. Zákon tedy nebrání vykonávat mediaci i jiným subjektům, pouze však negarantuje jejich úroveň a kvalitu a je ponecháno zcela na dobrovolnosti stran, jestli tohoto mediátora vyberou. Takováto mediace však nepřináší účinky zahájení mediace dle zákona, tedy nedochází ke stavení běhu promlčecích lhůt. Právní úprava tak ponechává prostor např. pro osoby provozující činnost mediátora opakovaně, dlouhodobě a za účelem dosažení zisku či pro mediace nahodilé, jednorázové.132 Zákon pro strany tímto přináší volnost rozhodování, ale zároveň je výše řečeným motivuje k využití mediátora zapsaného. Přesto, že je dle mého názoru právní úprava v tomto bodě zcela v pořádku, vnímám tento bod jako možný prostor pro klamavé a poškozující jednání vůči potenciálním klientům mediace, kteří dostatečně neznají tento institut. Na základě vyhodnocení mého dotazníku si myslím, že procento těchto lidí je aktuálně velké, neboť v dotazníku ze 71 respondentů v produktivním věku v průměru s vysokoškolským vzděláním znalo mediaci jen 44%.133 Na základě analýzy zákona o mediaci vyvozuji dílčí závěr, že úprava mediace/rodinné mediace je nedostatečná a konstatuji, že v rámci podpory mediace by mělo dojít zejména k odstranění dvojkolejnosti.

130

RUDOLPH, Jürgen. Jsi moje dítě. 1. vyd., Praha: Magistrát Hlavního města Prahy, 2010, s. 35. §1 zákona č. 202/2012 Sb. 132 DOLEŽALOVÁ a kol., 2013, op. cit., s. 9. 133 Viz Příloha I. 131

44

Procesně právní úprava mediace Přijetím zákona o mediaci došlo k formálnímu posílení postavení institutu mediace a to nejen z pohledu hmotněprávního, ale také z pohledu procesně právního. Díky přijetí tohoto zákona došlo k novelizaci řady zákonů dalších, mezi nimiž byl i občanský soudní řád, který ve svých ustanoveních mediaci řádně ukotvil. Následně nicméně došlo k rekodifikaci občanského zákoníku, zákonodárci poté reagovali snahou sladění hmotněprávní a procesně právní úpravy a záhy poté došlo k novelizaci občanského soudního řádu. Z tohoto důvodu uvádím, že pro lepší orientaci a vyvození aktuálních závěrů budu v práci dále vycházet ze znění zákonů platných od 1. 1. 2014. Velkou procesní podporou mediace je zavedení kompetence soudu upozornit účastníky řízení na možnost využití mediace podle zákona o mediaci v případech, kdy to soud považuje s ohledem na povahu věci za vhodné.134 Toto ustanovení hodnotím jako přínosné, protože z průzkumu informovanosti o možnostech řešení např. pracovněprávních sporů uvedeném již výše, vyplynulo, že lidé mají zájem řešit své spory mimosoudní cestou, ale nevědí jakou. V rámci tohoto výzkumu uvedlo 70% respondentů, že jiný institut nezná.135 Z výsledků mého dotazníku jsem vyhodnotila, že většina respondentů tuší, co mediace je, ale neznají ji blíže, z čehož se dá vyvozovat, že upozorněním soudu se mediace stane více známou a také se jí dostane větší autority. Soud má obecně povinnost, aby věc byla projednána a rozhodnuta co nejrychleji. Přitom by měl usilovat o to, aby byl spor vyřešen smírně. Ustanovení § 100 odst. 3 nabízí soudu nový nástroj, jak může účastníky přivést k tomuto smírnému vyřešení sporu. Pokud to uzná předseda senátu na účelné a vhodné, může nařídit první setkání se zapsaným mediátorem v rozsahu 3 hodin a přerušit řízení, nejdéle na dobu 3 měsíců, přičemž v případě, že se strany nedohodnou na osobě mediátora, soud jim jej zvolí ze seznamu mediátorů vedeného ministerstvem.136 Pokud strany nezvládnout do 3 měsíců dojednat mediační dohodu, může soud řízení opakovaně přerušit.137 Vzhledem k poznatkům německého soudce Pavla Springera si myslím, že toto ustanovení může mít pro české prostředí zásadní charakter, neboť tento soudce předložil výzkumy z německých univerzit, ze kterých vyplývalo, že po zavedení možnosti soudců iniciovat

134

§ 99 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb. HOLÁ, 2011, op. cit., s. 183. 136 § 100 odst. 2 zákona č. 99/1963 Sb. 137 Tamtéž § 110. 135

45

mediaci se ukázalo zhruba 20% případů k tomuto vhodných, z nichž se podařilo dojednat mediační dohodu v 70%. K jejich dobrovolnému plnění pak docházelo v celých 80%. 138 Soud nicméně není povinen mediaci nařídit, dostává se mu jen té možnosti v případech, v nichž to uzná za účelné a vhodné. To znamená, že nařizování mediace je velmi úzce spjato se schopnostmi soudce identifikovat případ. Měl by proto dobře znát mediační proces a jeho hlavní zásady a principy a také by měl být schopen určit, v jaké fázi konfliktu se strany nacházejí, zda je mediace u nich ještě možná.139 Důležitou schopností soudce by měla být dle mého názoru i jeho způsobilost vysvětlit stranám výhody mediace, aby k ní přistupovaly pozitivně. V Dolním Sasku byl realizován v letech 2002 – 2005 na šesti soudech projekt Soudní mediace v Dolním Sasku. V jeho průběhu prošli soudci mediačními kurzy a poté ve vybraných případech, na jejichž výběru se spolupodíleli, sami vystupovali v roli mediátorů. Byl jim vysvětlen rozdíl mezi soudním smírem a mediací, fáze mediace, způsob komunikace v mediaci a řada dalších informací. Tento projekt měl přispět k pochopení mediace samotné a také myšlenky, že nedochází ke snížení přínosu mediace, pokud dojde k přerušení mediačního řízení a bude se pokračovat s řízení soudním.140 V souladu s Kolbovým cyklem učení141 zastávám názor, že realizace stejného typu projektu by byla u nás velice vhodná. Jinak může nastat situace, při níž ustanovení § 100 odst. 3, nebude v praxi aplikováno, protože v případě jeho nevyužití soud nezatíží soudní řízení žádnou vadou. Soudce může první setkání s mediátorem nařídit jak v průběhu jednání, tak ve fázi jednání přípravného.142 Rozhoduje o něm usnesením, proti němuž není přípustné odvolání.143 Možnost nařízení prvního setkání s mediátorem se setkává s názorem, že se jedná o porušování jednoho ze základních principů mediace a to dobrovolnosti. Vzhledem k faktu, že soud má pravomoc nařídit pouze první setkání s mediátorem a samotná mediace se zahajuje až uzavřením smlouvy o jejím provedení, pokládám tyto argumenty za neodůvodněné a zastávám názor, že toto ustanovení nenarušuje výše 138

PRUDÍKOVÁ, op. cit., s. 15. Viz fáze konfliktu výše. 140 HLADÍKOVÁ, 2009, op. cit., s. 87. 141 Model efektivního učení vycházející z vlastní zkušenosti. Dle něj se lidé nejlépe učí, pokud si mohou vytvořit konkrétní zkušenost, mohou o ní přemýšlet, sledovat ji, poté ji zobecňovat (vytvářet z ní abstraktní koncepty) a následně s ní sami experimentovat a testovat nové koncepty a tento proces následně opakovat. Informace převedená na zkušenost se jím tímto pevněji ukotví v paměti. 142 § 114c odst. 3 písm. d) zákona č. 99/1963 Sb. 143 § 202 odst. 1 písm. m) zákona č. 99/1963 Sb. 139

46

popsané pojetí mediace. Dalším záporným argumentem, se kterým jsem se setkala, bylo tvrzení, že nařízení mediace soudem bez souhlasu stran je porušením základního lidského práva zakotvené Listinou základních práv a svobod v čl. 36, tedy že se každý může domáhat stanoveným postupem svého práva u nezávislého a nestranného soudu, popř. jiného orgánu.144 Tento argument hodnotím také jako nerelevantní, neboť v případě, že se strany rozhodnou po setkání s mediátorem mediaci nevyužít, právo na spravedlivý proces jim odepřeno není. Pro srovnání uvádím usnesení Ústavního soudu, v němž soud konstatoval, že nesouhlas strany s nařízením mediace nelze hodnotit jako porušení základního práva na soudní ochranu, přičemž stěžovatelka namítala nařízení mediace dle ustanovení § 273 odst. 2 OSŘ účinného ke dni podání stížnosti,145 které umožňovalo nařízení účasti na mediačním procesu v délce 3 měsíců.146 Zastávám tak názor, že nařízení prvního setkání s mediátorem není porušením práva na spravedlivý proces a dokonce jej považuji za projev zásady hospodárnosti, protože zvyšuje šanci na řešení vybraného sporu mimosoudní cestou, která je časově úspornější, neboť probíhá bez dlouhých čekacích lhůt. Odměna pro mediátora podle zákona o mediaci za první setkání s mediátorem nařízené soudem podle § 100 odst. 2 OSŘ se řadí mezi náklady řízení.147 Zákon stanovuje výši odměny určením maximálního časového rozsahu prvního setkání s mediátorem a to v délce tří hodin.148 Zároveň také uvádí, že výše odměny za první setkání s mediátorem nařízené soudem činí 400 Kč za každou započatou hodinu, přičemž mediátorovi náleží také náhrada za daň z přidané hodnoty, pokud je plátcem daně z přidané hodnoty.149 Strany se nicméně mohou od tohoto ustanovení odchýlit a mohou se domluvit na odměně mediátora jinak.150 Jeho odměna může být vyšší, ale stejně tak může mediátor první sezení stranám neúčtovat vůbec. Ze své konzultantské praxe, v níž se zabývám řešením intrapersonálních sporů, bych doporučila rozsah odměny nastavit vždy individuálně a to tak, aby ho rozpočet stran pocítil, neboť peníze

144

Čl. 36 odst. 1 usnesení č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součást ústavního pořádku České republiky, ve znění ústavního zákona č. 162/1998 Sb. In: ASPI: [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [10. 3. 2014]. 145 § 273 odst. 2 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění zákona č. 218/2011 Sb. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 10. 3. 2014]. 146 Usnesení Ústavního soudu ČR ze dne 13. 9. 2011, sp. zn. II. ÚS 1740/11-2. In: CODEXIS ACADEMIA [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 10. 3. 2014]. 147 § 137 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb. 148 Tamtéž § 100 odst. 2. 149 § 15 vyhlášky č. 277 150 § 10 odst. 3 zákona č. 202/2012 Sb.

47

jsou v dnešní spotřební společnosti značným motivátorem k maximálnímu využití služby, za níž strany platí. Stejně jako titul zvyšuje status osobám, vysoká cena zvyšuje status věci či službě a požívá tak také větší autority. V případě, že naopak strany nemají dostatek prostředků na uhrazení odměny mediátora, může jim soud na návrh přiznat osvobození od soudních poplatků, pokud to jejich poměry odůvodňují a nejedná se o bránění práva.151 Odměnu za mediátora poté hradí stát.152 Stát může odměnu mediátora, resp. veškeré náklady řízení využít také motivátor pro setkání s mediátorem, neboť v důsledku důvodů hodných zřetele nebo odmítnutí účastníka bez vážného důvodu se zúčastnit prvního setkání s mediátorem může soud odepřít úspěšnému účastníkovi náhradu nákladů.153 Jestliže se strany pro mediaci rozhodnou, její proces absolvují a výsledkem se stane mediační dohoda, mohou ji strany předložit ke schválení soudu ve smírčím řízení (prétorský smír). Zákon stanoví 30 denní lhůtu, ve které soud rozhodne, jestli dohoda splňuje podmínky pro její schválení či nikoliv.154 Smírčí řízení lze provézt, pokud je předmětem mediační dohody věc, jejíž povaha to připouští (nelze ve věcech statusových např. rozvod či věci, které je možné zahájit bez návrhu nebo věci, v nichž hmotné právo nedovoluje úpravu poměrů účastníků dispozitivními právními úkony) a věc spadá do pravomoci soudů České republiky.155 O schválení či zamítnutí dohody rozhodne soud usnesením.156 V případě, že jej zamítne je možné se proti tomuto rozhodnutí odvolat, v případě schválení smíru nikoliv.157 Obdobnou cestou si mohou nechat strany schválit svou mediační dohodu prostřednictvím soudního smíru.158 Pokud soud strany upozorní na možnost mediace, ony ji využijí a výsledkem se stane mediační dohoda, soud ji schválí jako smír a dohoda se tak stává vykonatelnou. Aby mohlo dojít ke schválení, musí být dohoda uzavřená ohledně nároku, s nímž mohou strany disponovat a nesmí být v rozporu s hmotným právem.159 Zákon o mediaci vnesl do OSŘ řadu ustanovení, jež vytvořily silnou podporu pro aplikaci mediace v praxi. Institut, jehož využití bylo dříve podpořeno jen ve věcech 151

§ 138 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb. Tamtéž § 140 odst. 3. 153 Tamtéž § 150. 154 § 67 odst. 2 zákona č. 99/1963 Sb. 155 DOLEŽALOVÁ a kol., 2013, op. cit. S. 143. 156 § 167 zákona č. 99/1963 Sb. 157 Tamtéž § 202 odst. 1 písm. f) zákona č. 99/1963 Sb. 158 Tamtéž § 99. 159 Tamtéž § 99 odst. 2. 152

48

péče o nezletilé,160 šlo poté uplatnit i ve veškerých sporných řízeních. Další změny se nicméně úprava dočkala počátkem roku 2014, kdy se původní občanský soudní řád rozdělil na nový OSŘ a zákon č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních (dále jen „ZŘS“). V rámci OSŘ se mediace nedostalo již žádné větší faktické změny, než jakou zaznamenala po přijetí zákona o mediaci. Vznikla však nová ustanovení v rámci ZŘS, který se vztahuje na řízení nesporné a jiná zvláštní řízení. I v tomto zákoně je zakotvena informační povinnost soudu o možnosti využití mediačního řízení.161 Ve věcech péče soudu o nezletilé, kam se řadí zejména rozhodování o péči o nezletilé dítě, stanovení výživného, styku s dítětem, rodičovské odpovědnosti, předání a navracení dítěte, zastupování dítěte, správa jeho jmění a souhlas s právním jednáním nezletilého dítěte,162 může soud nařídit účast na mediačním jednání.163 V případě, že účastníci neplní dobrovolně soudní rozhodnutí nebo soudem schválenou dohodu o péči o nezletilé dítě, může soud nařídit první setkání s mediátorem v rozsahu 3 hodin.164 Bohužel je dle mého názoru v § 474 odst. 1 uvedena terminologická chyba. Pokud totiž soud nařizuje účast na mediačním jednání, nikoliv první setkání se zapsaným mediátorem, může podle mne tímto docházet k porušení principu dobrovolnosti mediace. Co se týče ostatních rodinně právních sporů jako např. vypořádání společného jmění manželského či výživné pro rozvedeného manžela budou nadále řešeny dle OSŘ. Rozdělení OSŘ na dva předpisy nepokládám za vhodné, nicméně v kontextu tématu rodinné mediace nevnímám žádný intenzivnější dopad na její možnost uplatnění v praxi. Dopad na využití mediace v praxi spatřuji zejména v možnosti soudů mediaci nařizovat či doporučovat. Po konzultacích s mediátory a v poradenském centru Triáda jsem se však dozvěděla, že soudci těchto ustanovení nevyužívají a mediace v praxi uplatňována není i přes prokázané pozitivní výsledky. Navrhovala bych proto úpravu procesních ustanovení, jež by přinášely soudcům povinnost mediaci nařídit ve vhodných případech, s čímž by souviselo také jejich proškolení po vzoru projektu v Dolním Sasku. 160

§ 100 odst. 3 zákona č. 99/1963 Sb., ve znění zákona č. 162/2012 Sb. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 10. 3. 2014]. 161 § 9 zákona č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 10. 3. 2014] 162 WESTPHALOVÁ, Lenka. Rodinná mediace, právní a sociální aspekty jejího poskytování. Právní rozhledy. 2013, č. 16, s. 618. 163 § 474 odst. 1 zákona č. 292/2013 Sb. 164 § 503 odst. 1 písm. a) zákona č. 292/2013 Sb.

49

Závěr V úvodu této diplomové práce jsem si stanovila hypotézu, jež zněla, že mediace je vhodná forma mimosoudního řešení konfliktů v oblasti rodinného práva. Po zhodnocení právního vývoje, aktuální hmotněprávní i procesně právní úpravy a analýze současné situace v praxi se domnívám, že hypotéza byla potvrzena v celém svém rozsahu. Tento závěr se opírá o dílčí závěry z Kapitoly 1 a zejména z Kapitoly 2 a podpůrně také z oddílu 3.2.1. V rámci své práce jsem si dále kladla otázku, zda je potenciálně nedostatečná právní úprava možným důvodem k minimálnímu využívání mediace v oblasti rodinného práva. Na základě studia uvedených pramenů jsem došla k závěru, že tato dílčí téze se v celém svém znění nepotvrdila. Na základě diplomové práce jsem došla k závěru, že mediace je procesem, který je ve společnosti již dlouhodobě zakořeněn. Ze shrnutí jejího historického vývoje jsem vyhodnotila, že určitými mediátory byli původně autority komunit, v nichž lidé žili. S rozvojem společnosti a jejím přechodem do měst však došlo k rozpadu úzkých společenství a naopak k rozvoji autonomie a také anonymity. Lidé postupně ustávali ve využívání metod svépomoci, neboť přestávaly existovat respektované autority, které by svépomoc mohly vykonat. Potřebovali proto novou cestu pro řešení sporů, kterou se staly soudy. Postupně však začalo docházet k jejich přetížení. Vyhodnotila jsem, že stejný vývoj, jaký se odehrál v USA a Kanadě, postupně následoval i v evropských zemích, včetně České republiky. Mediační proces proto hodnotím pro společnost jako přínosný, neboť vnímám, že byl její součástí již dříve a pouze se upozadil v důsledku změny životního stylu. Aplikovatelnost mediace na konflikty z oblasti rodinného práva jsem vyhodnotila velice kladně. Průzkumy doložily, že i přes minimální využívání mediace se většina z těch, jež byly v ČR realizovány, týkala především rodinných konfliktů. Důvod této skutečnosti jsem identifikovala především díky důkladnému studiu procesu mediace a jeho principů v porovnání s charakterem rodinných konfliktů. Ty se vyznačují zejména svou dlouhodobostí a existencí společných vazeb, díky kterým je potřeba si zachovat i nadále funkční vztah. Pro jejich dlouhodobé a stabilní vyřešení jsem spatřovala nutnou potřebu většího časového prostoru a soukromí, aby mohlo dojít ke zklidnění negativních emocí mezi stranami a posléze také k jejich vzájemnému porozumění. 50

Právní zakotvení mediace považuji za vhodný krok. Z porovnání situace v jiných zemích a analýzy průzkumů, které zde proběhly, vyvozuji závěr, že právní rámec tohoto institutu přispívá k míře jeho využívání. V důsledku konfrontace s reálnou situací v České republice však konstatuji, že zákon o mediaci prozatím nepřispěl k jejímu praktickému uplatnění. V porovnání s vývojem ve Velké Británii nicméně vyvozuji, že jednou z příčin může být skutečnost, že se aktuálně nacházíme v první fázi rozvoje mediace, která spočívá v jejím právním zakotvení a její praktické využívání širokou veřejností nastává až následně. Celkovou nedostatečnost právní úpravy, jejímž důsledkem by mohlo být minimální využívání mediace v rodinných konfliktech, se mi nepodařilo potvrdit. Právní úprava dle mého názoru zcela koresponduje se základními principy mediace a respektuje její neformální pojetí. Kladně hodnotím především stavení promlčecích a prekluzivních lhůt, které pokládám za jeden z pozitivních motivátorů k využití mediace. Základní nedostatek jsem spatřovala zejména v zavedení dvojkolejnosti v rámci profese mediátora. Po prostudování argumentů ČAK jsem dospěla k názoru, že advokátní obec tento ve světě ojedinělý jev nedokázala dostatečně zdůvodnit a pokládám tedy zavedení dvojkolejnosti za nevhodné či dokonce kontraproduktivní, neboť vyvolalo konflikty mezi mediátory a mediátory – advokáty a zavádí také dvojí standard trestání, čímž může docházet k dvojí motivaci řádného výkonu profese. Pro zefektivnění právní úpravy proto navrhuji dvojkolejnost odstranit. Procesní úpravu mediace jsem zhodnotila taktéž jako vyhovující. Zakotvení ustanovení umožňující mediaci nařizovat ve všech sporných řízeních považuji za stěžejní. Zároveň však musím konstatovat, že soudy aktuálně mediaci nařizují pouze minimálně. Proto považuji za přínosné zakotvit povinnost – nikoliv jen možnost – mediaci nařídit ve vhodných případech a zároveň realizovat školení soudců na téma mediace a konflikty. Po zhodnocení situace v praxi jsem ale vyhodnotila, že nedostatečné uplatnění mediace v rodinných konfliktech není jen otázkou právní. Za hlavní příčinu považuji nedůvěru soudců, popř. sociálních pracovníků v tento institut a jejich většinovou nechuť se v této oblasti dále vzdělávat. Za klíčový faktor pro její rozvoj v oblasti rodinného práva tudíž považuji především praktické vzdělávání.

51

Seznam použité literatury Monografie      

     

CIALDINI, Robert. Zbraně vlivu. Manipulativní techniky a jak se jim bránit. 1. vyd. Brno: Melvil Publishing, s.r.o., 2012. 323 s. ISBN 9788087270325. FISHER, Robert, a kol. Jak dosáhnout souhlasu. Zásady úspěšného vyjednávání. 3. vyd. Praha: Management press, s.r.o. 2011. 173 s. ISBN 9788072612260. HOLÁ, Lenka. Mediace způsob řešení mezilidských vztahů. 1. vyd. Praha: Grada Publishing a.s., 2003. 192 s. ISBN 8024704676. HOLÁ, Lenka. Mediace v teorii a praxi. 1. vyd. Praha: Grada Publishing a.s., 2011. 272 s. ISBN 9788024731346. LEVITIN, Daniel Joseph. This is your brain on music: The science of a human Obsession. New York: Plum (Penguin), 2007, 314 s. ISBN 0525949690. MICHANČOVÁ, Slávka. Restoratívna spravodlivosť jako výzva. Prešov: Prešovská univerzita v Prešově, Gréckokatolická teologická fakulta, 2011. 146 s. ISBN 9788055503899. PEREL, Esther. Mating in Captivity. HarperCollins Publishers, 2007, 272 s. ISBN 9780061835223. PLAMÍNEK, Jiří. Mediace. Nejúčinnější lék na konflikty. 1. vyd., Praha: Grada Publishing, a.s., 168 s. 2013, ISBN 9788024750316. POTOČKOVÁ, Dana. Nejlepší je domluvit se aneb průvodce mediačním procesem. 1. vyd. Praha: ALFOM, s.r.o., 2013. 197 s. ISBN 9788087785003. ROZUM, Jan, a kol. Uplatnění mediace v systému trestní justice II. 1. vyd. Praha: Institut pro kriminologii a sociální prevenci, 2010. s. 207. ISBN 9788073380977. RUDOLPH, Jürgen. Jsi moje dítě. 1. vyd., Praha: Magistrát Hlavního města Prahy, 2010, 78 s. ISBN 978802542506. ŠIŠKOVÁ, Tatjana. Facilitativní mediace: řešení konfliktu prostřednictvím mediátora. 1. vyd. Praha: Portál, s.r.o. 2012. 208 s. ISBN 9788026200918. Komentáře



DOLEŽALOVÁ, Martina, a kol. Zákon o mediaci. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2013. 360 s. ISBN 9788074004582. Učebnice



RŮŽIČKA, Michal, KOLLNEROVÁ Mirka. Mediace a rodinná mediace. 1. vyd. Olomouc: Ústav sociálně pedagogických studií, Pedagogická fakulta UP. 2011. 57 s. ISBN 9788026014706. Odborné články



CIHLÁŘOVÁ, Ivana. Rozhovor se zakladatelem světového fóra mediačních center Thierry Garbym. Bulletin advokacie. 2013, č. 7-8, s. 8-9. ISSN 1210-6348.

52

     





HORÁČEK, Tomáš. Základní principy mediace (z právního i neprávního pohledu). Bulletin advokacie. 2013, č. 6, s. 17-21. ISSN 1210-6348. HORÁČEK, Vít. Mediace ve velkých advokátních kancelářích. Bulletin advokacie. 2013, č. 6, s. 37-38. ISSN 1210-6348. KOVÁŘOVÁ, Daniela. Rodinná mediace. Bulletin advokacie. 2013, č. 6, s. 39-41. ISSN 1210-6348. MOKRÝ, Antonín; DOLEŽALOVÁ, Martina. Advokáti ve službách mediace. Bulletin advokacie. 2012, č. 6, s. 4-6. ISSN 1210-6348. MÜLLER, Jan. Je milion exekucí málo? Právo & Byznys. 2012, roč. 2, s. 18-20. ISSN 1804-6061. PRUDÍKOVÁ, Dana; KORBEL, František. Role ministerstva spravedlnosti při přípravě zákona o mediaci. Bulletin advokacie. 2013, č. 6, s. 15-17. ISSN 12106348. STEINBERGOVÁ, Dorota; STANISLAV, Antonín. Nová právní úprava mediace na území České republiky v kontextu právní úpravy mediace ve Spolkové republice Německo a Rakouské republice. Právní rozhledy. 2013, roč. 21, č. 6, s. 203-208. ISSN 1210-6410. WESTPHALOVÁ, Lenka; HOLÁ, Lenka. Rodinná mediace, právní a sociální aspekty jejího poskytování. Právní rozhledy. 2013, č. 16, s. 618. ISSN 1210-6410. Právní předpisy a související dokumenty



Zákon č. 141/1961 Sb., trestní řád, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR.



Zákon č. 94/1963 Sb., o rodině, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR.



Zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR.



Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In ASPI: [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR.



Zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Ústavní zákon č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součást ústavního pořádku České republiky. In: ASPI: [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Zákon č. 85/1996, o advokacii, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Zákon č. 257/2000 Sb., o probační a mediační službě, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In ASPI: [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR.



  

53

    





Zákon č. 202/2012 Sb., o mediaci, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Zákon č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Zákon č. 420/2004 Z.z., o mediácii. [online]. Dostupné z: http://www.komoramediatorov.sk/dokumenty.html Vyhláška č. 277/2012 Sb., o zkouškách a odměně mediátora. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Parlament České republiky. Poslanecká sněmovna. [online]. Vládní návrh na vydání zákona o mediaci a o změně některých zákonů. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=6&ct=426&ct1=0 Parlament České republiky. Poslanecká sněmovna [online]. Pozměňovací návrh k vládnímu návrhu zákona o mediaci a o změně některých zákonů poslankyň Heleny Langšádlové, Jitky Chalánkové. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=6&t=426&snzp=1 Parlament České republiky. Poslanecká sněmovna [online]. Pozměňovací a jiné návrhy k vládnímu návrhu zákona o mediaci a o změně některých zákonů poslankyně Karolíny Peake. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=6&ct=426&ct1=3 Komunitární právní předpisy a dokumenty





Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/52/ES ze dne 21. května 2008 o některých aspektech mediace v občanských a obchodních věcech. In: EUR-Lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 2. 3. 2014]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/Notice.do?val=471041:cs&lang=cs&list=740005:cs,471041:cs,&pos= 2&page=1&nbl=2&pgs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte The Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law. [online]. [cit. 2. 2. 2014]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2002:0196:FIN:EN:PDF Soudní rozhodnutí

 



Usnesení Ústavního soudu ČR ze dne 13. 9. 2011, sp. zn. II. ÚS 1740/11-2. In: CODEXIS ACADEMIA [právní informační systém]. ATLAS consulting. Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 1. 2014, sp. zn. 25 Cdo 827/2013. Nejvyšší soud [online]. Nejvyšší soud, © 2010. Dostupné z: http://www.nsoud.cz/Judikatura/judikatura_ns.nsf/WebSearch/BF580BF2B0C7C75 7C1257C82002F8A1C?openDocument&Highlight=0,25,cdo,827/2013, U.S. Court of Appeals, Tenth Circuit, April 4, 2012, Hand v. Walnut Valley Sailing Club, 475 Fed. Appx. 277; 2012 U.S. App. LEXIS 6703. [online]. Dostupné z: http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca10/11-3228/11-3228-2012-0404.html 54

Elektronické zdroje 



 

 

KEATOR, Timothy. Dispute or Conflict? The Importance of Knowing the Difference [online]. 2011. Dostupné z: http://www.mediate.com/articles/KeatorT1.cfm MILGRAM, Stanley. Behavioral study of obedience. Journal of Abnormal and Social Psychology [online]. 1963, vol. 67, no. 4, 378 p. Dostupné z: http://www.columbia.edu/cu/psychology/terrace/w1001/readings/milgram.pdf Asociace mediátorů ČR. Etický kodex asociace mediátorů ČR. [online]. 2001. Dostupné z: http://www.amcr.cz/dokumenty/kodex.pdf Poslanecká sněmovna parlamentu České republiky. Legislativní proces přijetí zákona o mediaci [online]. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=6&t=426&snzp=1 Partners for Democratic Change. Nadace pro podporu rozvoje demokracie ve střední a východní Evropě [online]. Dostupné z: http://www.partnersglobal.org/ Ministerstvo spravedlnosti. Testové otázky pro písemnou část zkoušky mediátora [online]. 9. 1. 2014. Dostupné z: http://portal.justice.cz/Justice2/MS/ms.aspx?o=23&j=33&k=5867&d=333604 Jiné zdroje





HLADÍKOVÁ, Irena. Alternativní řešení rodinněprávních konfliktů [online]. Brno, 2009. Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Dostupné z: http://is.muni.cz/th/185071/pravf_d/Disertacni_prace_-_Irena_Hladikova.pdf ŠTEFÁNIK, Ondřej. Restorativní justice v podmínkách českého trestního práva [online]. Brno, 2012. Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Dostupné z: http://is.muni.cz/th/77121/pravf_d/disertace_finalni_verze.pdf

55

Příloha č. I. Dotazník V rámci své diplomové práce jsem vypracovala dotazník mapující všeobecné povědomí o existenci institutu mediace mezi širokou veřejností, zejména v produktivním věku. Dotazník se skládal z 5 otázek: 1. 2. 3. 4. 5.

Jaké je vaše pohlaví? Jaký je váš věk? Jaké je vaše nejvyšší dosažené vzdělání? Víte, co je to mediace? Víte, na koho se v případě zájmu o mediaci obrátit?

Na dotazník odpovědělo celkem 71 respondentů. 69% z nich bylo ve věku 19 – 25 let, 59% z nich mělo vysokoškolské vzdělání. Výsledkem dotazníku bylo zjištění, že 44% z nich ví, co je to mediace, 56% neví nebo tuší. V případě, že by mediaci chtěli absolvovat, 42% respondetů ví, na koho se obrátit, 58% neví nebo jen tuší.

56

57