Právnická fakulta Masarykovy univerzity Obor Právo a právní věda Katedra obchodního práva
Diplomová práce
Podprahová reklama
Sára Štětková
2014/2015
Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma „Podprahová reklama“ zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury. V Brně, dne 8. 4. 2015 ……………………………. Sára Štětková 2
Na tomto místě bych ráda poděkovala JUDr. Daně Ondrejové, Ph.D. za odborné vedení, vstřícný přístup a cenné připomínky, které mi při zpracovávání této práce velmi pomohly. Poděkování patří také mé rodině, která mě po celou dobu studia podporovala.
3
ABSTRAKT Cílem této diplomové práce je poskytnout ucelený pohled na institut podprahové reklamy prostřednictvím poznatků z oboru psychologie, stávající právní i mimoprávní úpravy a činností kontrolních orgánů. I přes absenci rozhodovací činnosti soudů a správních orgánů ohledně podprahové reklamy, se tato práce snaţí dílčími výkladovými závěry těchto orgánů nastínit problematické aspekty předmětného institutu, které by v praxi mohly činit potíţe. Práce se kromě současného právního stavu zabývá stejně tak změnami, které přinese připravovaná novela právní úpravy. Část práce je věnována také základnímu přehledu úpravy ve třech vybraných zemích pro srovnání způsobů řešené problematiky a posouzení jejich efektivity. Klíčová slova: reklama, podprahová reklama, podprahový priming, nekalá soutěţ, skrytá reklama, šiřitel, zpracovatel, zákazník, adresát reklamy, spotřebitel, soutěţitel
ABSTRACT The goal of this thesis is to offer an insight into a practice of subliminal advertising through application of findings in fields of psychology, current legal and extralegal regulation and activity of monitoring bodies. Despite the absence of decision making practice of courts and authorities on subliminal advertising, this thesis seeks to outline its problematic aspects through partial interpretative conclusions of these bodies. Focus of this thesis is not only on the current status of legislation but also on its upcoming amendment. Thesis also contains an overview of legislation of three selected countries and compares their efficiency in dealing with this matter. Key words: advertising, subliminal advertising, subliminal priming, unfair competition, buried advertising, propagator of advertising, advertising promulgator, costumer, advertising addressee, consumer, competitor
OBSAH
4
Úvod .......................................................................................................................4 1.
Psychologický aspekt podprahové reklamy .................................................8 1.1.
Vnímání reklamního sdělení ...................................................................................... 9
1.1.1.
Sloţky ovlivňující působení podprahové reklamy ............................................................... 10
1.2.
Počátky výzkumu existence působení podprahové reklamy .............................. 13
1.3.
Aktuální závěry k působení podprahových sdělení ............................................. 15
1.3.1.
2.
Podstata podprahového primingu ......................................................................................... 16
Právní úprava podprahové reklamy ............................................................ 20 2.1.
Soukromoprávní úprava podprahové reklamy ..................................................... 20
2.1.1.
2.2.
Odpovědnost v soukromém právu ....................................................................................... 24
Veřejnoprávní úprava podprahové reklamy.......................................................... 25
2.2.1.
Zákon o regulaci reklamy ........................................................................................................ 26
2.2.1 a) Úprava de lege lata ................................................................................................................... 26 2.2.1 b) Úprava de lege ferenda ........................................................................................................... 29 2.2.2.
Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání ................................................ 33
2.2.2 a) Odpovědnost a sankce ............................................................................................................ 34 2.2.1.
3.
Orgán dozoru - Rada pro rozhlasové a televizní vysílání ................................................... 36
Samoregulační úprava ................................................................................ 38 3.1.1.
Etický kodex reklamy .............................................................................................................. 38
3.2.1 a) Orgán kontroly – Arbitráţní komise RPR ............................................................................ 39 3.1.2.
Kodex České televize............................................................................................................... 41
3.1.3.
Kodex českého rozhlasu ......................................................................................................... 42
4.
Přehled problémových aspektů podprahové reklamy ................................ 43
5.
Komparace se zahraniční úpravou ............................................................. 45 5.1.
Regulace podprahové reklamy na Slovensku ........................................................ 45
5.2.
Regulace podprahové reklamy v USA ................................................................... 46
5.3.
Právní úprava ve Velké Británii .............................................................................. 51
Závěr ..................................................................................................................... 53
5
ÚVOD Institut podprahové reklamy v českém právním řádu je výjimečným především z toho důvodu, ţe jako málo institutů jiných byl vytvořen za účelem ochrany společenského zájmu, který nebyl ve větší míře jednoznačně a prokazatelně ohroţován, Chráněným zájmem v případě úpravy podprahové reklamy, je moţnost subjektů, na které je směřováno dané reklamní sdělení, rozhodnout se o svém jednání na trhu svobodně, tedy aby jejich jednání bylo zaloţeno na vědomě získaných informacích, s čímţ je podprahové působení reklamy v rozporu. Od neexistence prokazatelných důkazů o těchto formách sdělení se odvíjí také kvalita a kvantita právní úpravy, která ve své podstatě tvoří jen velmi obecná ustanovení, které tento typ reklamy zakazují, konkrétnější vymezení či definice však nenalezneme ani v připravované novele právní úpravy.1 Stále nejisté názory na tuto problematiku zapříčinily, ţe odborná veřejnost ani zákonodárce v současné době nesměřují k jasnějšímu vymezení tohoto institutu a úpravě stávajících institutů kontroly, které by byly schopny efektivně problematiku kontroly a sankcionování podprahové reklamy upravit. Podprahovou reklamu můţeme chápat jako typ skryté reklamy nebo jako natolik specifický typ, který je lépe nepodřazovat a zkoumat a upravovat jej individuálně.2 Tato práce se přiklání ke druhému způsobu chápání podprahové reklamy a to vzhledem k míře skrytosti, která se tak stává objektivně nepoznatelnou a liší se tímto zásadní měrou od jiných typů reklamy skryté. S problematikou podprahové reklamy souvisí hned několik dílčích otázek, které je potřeba zodpovědět, abychom byli schopni posoudit současný stav právní úpravy s důrazem na systém kontroly a s tím spojeného sankcionování porušení systému takto nastavených pravidel. Zodpovědět tuto otázku je hlavním cílem této práce, avšak nikoliv
Důvodová zpráva č. 363/0 k návrhu zákona ze dne 12. 11. 2014. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=6&CT=363&CT1=0 2 VAVREČKA, Jan V. Přehled forem skryté reklamy. Skrytá reklama I - fenomén současnosti, kolos budoucnosti [Systém ASPI] Právo - Právo - časopis pro právní teorii a praxi [cit. 2015-2-5] ASPI_ID LIT43903CZ. Dostupné v Systému ASPI. ISSN: 2336-517X. 1
6
jediným, neboť mám za to, ţe je nezbytnou částí této práce stejně tak zkoumat materiální prameny právní úpravy podprahové reklamy, protoţe ji doposud zásadním způsobem formovaly, stejně tak je mým cílem na základě dostatečného mnoţství získaných poznatků poukázat na nedostatky týkající se úrovně právní úpravy stejně jako kontroly podprahové reklamy s důrazem na efektivitu a způsob sankcionování. Hypotézou této práce je existence skutečného a prokazatelného vlivu podprahových sdělení v reklamě na chování jednotlivce v trţním prostředí a na to navazující předpoklad o nedostatečném nastavení kontroly podprahové reklamy, jejíţ současná podoba činí podprahovou reklamu prakticky nekontrolovanou. V této práci uţívám zejména analýzu, deskripci, indukci, syntézu a komparaci. Analýza je uţita rozdělením problematiky na aspekt psychologický, právní, samoregulační a faktické dopady platné legislativy. Tato metoda bude uţita také přímo pro analýzu právní úpravy, která tak bude rozdělena do jednotlivých zkoumaných aspektů. Metoda deskriptivní bude uţita zvláště v kapitole zabývající se psychologickými aspekty podprahové reklamy a to především výzkumů, ze kterých je vyvozován její reálný dopad na trţní jednání jednotlivce. Indukci uţiji pro vznik obecnějších závěrů z jednotlivých rozhodnutí příslušných orgánů, které se problematiky podprahové reklamy týkají pouze okrajově. Syntéza je uţita v závěru, stejně jako v kapitole shrnující problémová místa podprahové reklamy přehledně, prostřednictvím tabulky.
7
1. PSYCHOLOGICKÝ ASPEKT PODPRAHOVÉ REKLAMY Podprahová, označována také jako subliminální, reklama bývá definována jako forma skryté reklamy, jejímţ prostřednictvím je obrazové nebo zvukové působení pod prahem vědomého vnímání.3 Na tomto základě pak bývá podprahová reklama označována jako psychická zbraň, proti níţ se spotřebitelé nejsou schopni bránit. Psychologický fenomén podprahového vnímání, kterým je expozice podnětu, kterého si jedinci nejsou vědomi a výzkumy zabývající se efekty těchto stimulů zajímají vědce jiţ více neţ sto let a přesto v současné době neexistuje jednotné stanovisko k efektivitě podprahového sdělení ani v rovině obecně ani v kontextu jejího uţití v reklamním prostředí. Veřejnost byla s podprahovou reklamou poprvé seznámena v roce 1957 prostřednictvím J. Vicaryho,4 který tvrdil, ţe výrazně zvýšil prodej Coca Coly a popcornu v kině tím, ţe do filmu umístil podprahová sdělení "Pijte Coca Colu" a "Jezte popcorn". Ţádný z jeho následníků tento pokus nereplikoval, jeho studie nebyla nikdy publikována a postupem času se závěry jeho výzkumu jeví jako podvodné a tudíţ irelevantní. Tohoto představitele zde uvádím především z toho důvodu, ţe mnohé texty, zabývající se podprahovou reklamou se právě o jeho poznatky opírají a zakládají na tomto prvotním a vadném experimentu svůj postoj k existenci efektivity podprahového sdělení v reklamě. Do povědomí široké veřejnosti se podprahové vnímání dostalo aţ vydáním publikace The Hidden Persuaders, jejímţ autorem je V. Packard, ten v ní mimo jiné uvedl, ţe obchodníci a inzerenti uţitím psychologie a motivačních technik zmanipulovali netušící veřejnost ke koupím určitých výrobků.5 Veřejná debata o masových mediích a jejich uţívání těchto způsobů inzerce způsobily, ţe americký kongres a federální komunikační komise
JURÁŠKOVÁ, Olga; HORŇÁK Pavel. Velký slovník marketingových komunikací. 1. vyd. Praha: Grada Publishing, 2012, 271 s. ISBN 9788024743547 str. 196 4 KARREMANS, Johan C., STROEBE, Wolfgang a CLAUS, Jasper. Beyond Vicary’s fantasies: The impact of subliminal priming and brand choice. Journal of Experimental Social Psychology [online]. 2006, vol. 42, issue 6, s. 792-798 [cit. 2015-04-08]. 5 NELSON, Michelle R. The Hidden Persuaders: Then and Now. Journal of Advertising [online]. 2008, vol. 37, issue 1, s. 113-126 [cit. 2015-01-12]. DOI: 10.2753/JOA0091-3367370109. Dostupné z:http://www.tandfonline.com/doi/abs/10.2753/JOA0091-3367370109 3
8
začali diskutovat právní a morální dopady tohoto fenoménu.6 Blíţe se k této problematice vyjádřím v kapitole 6. 2. této práce. Se zajímavými výsledky přichází průzkum, jehoţ předmětem byla úroveň povědomí o fenoménu podprahové reklamy, stejně jako otázka, zda veřejnost v její tvrzené účinky skutečně věří. Výsledkem průzkumu v 60. letech bylo, ţe z 324 respondentů tvořilo 41% těch, kteří o podprahovém vnímání slyšeli, 50% bylo toho názoru, ţe je to neetické a co je velmi zajímavým zjištěním 67% z nich se vyjádřilo v tom smyslu, ţe by sledovali televizní program, i kdyby věděli, ţe se během vysílán mohou objevit podprahové reklamy.7 V 80. letech byl proveden opakovaný výzkum, snaţící se zjistit, jak se od 60. let změnilo povědomí a názory ohledně podprahové reklamy. Výsledkem bylo zjištění, ţe sice povědomí společnosti o tomto fenoménu mírně vzrostlo, avšak došlo k zásadní změně v přístupu, v té době ji totiţ jiţ většina respondentů hodnotila jako neakceptovatelnou, neetickou a škodlivou.8 V tomto období byla také převáţná většina výzkumů uzavřena s tím, ţe podprahová reklama není efektivní ve smyslu ovlivnění záměrů či chování spotřebitele především na poli marketingu a reklamy, kde podprahové podněty bojují na jednom poli se silnějšími stimuly, silnějšími z toho důvodu, ţe jsou spotřebiteli přijímány vědomě.9
1.1. VNÍMÁNÍ REKLAMNÍHO SDĚLENÍ Následujících kapitola krátce nastiňuje psychologické procesy zkoumané tzv. tvarovou psychologií10, kterými dochází k příjmu reklamního sdělení. Jedná se o operaci, na jejímţ počátku je smyslový vjem, který můţeme popsat jako působení vnější energie a jejího
ZANOT, Eric J. Public Perceptions of Subliminal Advertising. Journal of Advertising [online]. 1983, roč. 12, č. 1, s. 42 [cit. 2015-04-09]. 7 HABER, Ralph Norman. Public Attitudes Regarding Subliminal Advertising. Public Opinion Quarterly [online]. 1959, roč. 23, č. 2, s. 291-293 [cit. 2015-04-09]. 8 ZANOT, Eric opt.cit. 9 tamtéţ 10 Tvarová psychologie neboli gestaltismus zkoumá psychologické procesy celostně nikoliv jako pouhý soubor částí. Výrazně se věnovala právě otázce vnímání. 6
9
následného přenosu na akční potenciály nervových buněk.11 Takto vzniklý vzruch pak nervovým systémem mozek přijme a ten tuto informaci vyhodnotí a následně reaguje. Výše uvedený obecný proces vnímání je odborníky aplikován také přímo na prostředí reklamních sdělení působících na jednotlivce a bývá označován jako hierarchický model reklamních účinků. Těmito modele jsou přiblíţeny rozličné způsoby, jakými uvedení autoři vnímali ideální působení reklamy na jedince. Jedním z nich je model s názvem AIDA, který počítá se pouze se čtyřmi důleţitými fázemi, reklama v optimálním případě působí dle tohoto postupu: nejprve přitáhne pozornost diváka (attention), vyvolá jeho zájem (interest) o produkt, následně u adresáta vznikne přání výrobek vlastnit (desire), a nakonec jej má reklama přimět k jednání (action), např. přímému nákupu.12
1.1.1. SLOŽKY OVLIVŇUJÍCÍ PŮSOBENÍ PODPRAHOVÉ REKLAMY Výše uvedené zpracování informace však ovlivňují také další skutečnosti, které jsou specifické a individuální pro kaţdého jednotlivce. Jedná se především o subjektivní vztah a psychické rozpoloţení v době působení podprahového podnětu. Zde se budu zabývat nejzásadnějšími fázemi zpracování reklamního sdělení. Ještě předtím, neţ na nás určitý podnět začne působit, je důleţitým, jaký zaujímáme k danému tématu, kterého se podnět týká, postoj. Postoj vyjadřuje subjektivní vazbu jedince k předmětu reklamy a je sloţen ze tří základních sloţek a v jejich pořadí jsou také zpracována jednotlivá sdělení. První fáze je kognitivní, coţ představuje přesvědčení a zkušenosti týkající se předmětu, kterého se týká působící podnět, následuje sloţka emotivní, která zahrnuje afekty a emoce spojené s předmětem a závěrem je konativní fáze při které jsme připraveni konat.13 Empirickými výzkumy bylo pomocí experimentů dokázáno, ţe
11
ATKINSON, Rita L. Psychologie. 2., aktualiz. vyd., v Portálu 1. Praha: Portál, 2003, xxiii, s. 115. ISBN 8071786403. 12 WIJAYA, Bambag S. The developement of effects model in advertising. International research journal of business studies [online]. 2012, vol. 5, no. 2, s. 76 [cit. 2015-01-13]. ISSN 2089-6271 Dostupné z: http://www.management-update.org/uploads/dokumen/5-1-e.pdf 13 FÜRST, Maria. Psychologie: včetně vývojové psychologie a teorie výchovy. [z německého originálu přeloţil Jiří Horák]. Olomouc : Votobia, 1997. 263 s. ISBN 80-7198-199-0
10
nelze mezi chováním a postojem hledat přímou souvislost, postoj pouze částečně ovlivňuje chování, stejně tak hrají svou roli faktory jako sebereflexe, strach a sociální normy.14 Přejdeme-li k samotnému působení podnětu na jednotlivce, je prvním krokem ovlivnění podnětem, jeho expozice. V délce expozice podnětu podprahové reklamy se nejsilněji projeví rozdíl oproti jinému druhu nekalosoutěţního jednání v reklamě a také zde spatřuji rozdíl oproti skryté reklamě, pod kterou se reklama podprahová často zařazuje. Toto podřazení nepovaţuji za nesprávné, neboť se o určitý typ skryté reklamy jedná, podstatným však je ona „míra skrytosti“, která se projevuje v návaznosti právě na expozici podnětu, a která je v případě podprahové reklamy maximální moţná. Působení podprahové reklamy bývá vysvětlováno na principu vnímání pohybu ve filmu, kdy na základě jednotlivých spolu souvisejících a na sebe navazujících okének vytváří mozek souvislý pohyb. Nevnímáme tak jednotlivá okénka odděleně, avšak jako jedno pohybující se, proto v případě, kdy jedno z okének, které bude průměrně zobrazeno na 1/24 sekundy na ostatní zaznamenaná nenavazuje, náš mozek jej přeskočí, avšak aţ potom, co jej zaznamená. V návaznosti na uvedenou expozici je zásadním dosaţení takové úrovně vnímání, kdy můţeme hovořit o tom, ţe byl daný podnět našim mozkem zaregistrován. Tato úroveň se označuje jako práh poznání a je mnohými autory definován rozličně, podstatou však je, ţe se jedná o „minimální velikost podnětu, který je moţno spolehlivě odlišit od nepřítomnosti podnětu“.15 Pokud podnět dosáhne tohoto prahu, který bývá označován také jako práh objevení16, vytvoří se v jeho důsledku vjem a na něj potom navazuje reakce. Na základě výše uvedeného procesu následuje velmi stěţejní fáze, která se týká zapamatování onoho podnětu, aby mohlo dojít k ovlivnění našeho dalšího chování právě v závislosti na takto získané informaci. Ani v této souvislosti není odpověď jednoznačná, neboť „abychom mohli informaci do pracovní paměti zakódovat, musíme ji vnímat (…) mnoho z toho, čemu jsme vystaveni, nikdy do pracovní paměti nevstoupí a samozřejmě není přístupné ani pozdějšímu
KERN, Hans a kolektiv. Přehled psychologie. [z němec. orig. přel. Magdalena Machátová]. 2. opr. vyd. Praha : Portál, 2000. 287 s. ISBN 80-7178-426-5 str. 250 15 ATKINSON, Rita L. Psychologie. 2., aktualiz. vyd., v Portálu 1. Praha: Portál, 2003, xxiii, s. 112. ISBN 8071786403. 16 MÜHLBACHER, Hans. Selektivní propagace. Praha: BaBtext, 1993. s. 86, ISBN 8090144462. 14
11
zpracování“17. Dojde tedy k uloţení informace pouze ve smyslu krátkodobé paměti, není však řečeno, ţe pokud nebudeme v krátkém časovém horizontu vystavováni opakovaným a rozličným reklamním sdělením, které inzerují stejnou značku či výrobek, nebude ve vzájemné návaznosti moţné, aby se tato informace „neupevnila“ a následně nás skutečně nevedla k výběru určité značky, sluţby či výrobku. Tedy nemůţe být závěrem, ţe podprahově podaná informace se nijak neprojeví v informacích, které představují obsah naší paměti, otázkou však zůstává, jak tuto informaci v krátkodobé paměti vyuţít, či převést do paměti dlouhodobé. Tuto otázku nám částečně zodpovídají novodobé výzkumy, o kterých pojednává kapitola 1.3. této práce. Dalším zkoumaným aspektem je motivace chování, tedy zda informace, kterou jsme zaznamenali byť podprahově a uchovali, byť v rámci krátkodobé paměti, dokáţe a pokud ano, v jaké míře, motivovat jednotlivce k zájmu o koupi určité komodity. Tato část působení podprahové reklamy je esenciální, neboť je jejím stěţejním cílem. Uvádí se, ţe prostředí, jeţ je přesyceno podněty, které člověka neustále k něčemu vybízejí, se jeví jako čím dál sloţitějším k nalezení dostatečně silného podnětu, který překlene vzdálenost mezi okamţikem působení reklamy a v budoucí nastalou situaci, kdy se člověk aktuálně rozhoduje o koupi a vybírá si z nabídky právě konkrétní zboţí“18. I zde obecně panují pochybnosti o tom, zda pouhý podprahový podnět dokáţe uchovat svou sílu a dostatečně intenzivně motivovat spotřebitele k inzerentem zamýšlenému jednání. Závěry odborníků nejsou zcela jasné a omezují se na nejisté závěry, ţe podprahově vnímaný podnět a vjem na jeho základě vzniklý není schopen překonat všechny fáze od počitku po reakci ve smyslu zájmu či koupě určité komodity. Absentuje zde však komplexnější průzkum, kdy by bylo předmětem zkoumání více takovýchto podprahových podnětů s obdobným cílem působících spolu s prahovými podněty (myšleno objektivně vnímatelnými) a takto zkoumat jejich míru účinku na spotřebitele.
ATKINSON, Rita L. Psychologie. 2., aktualiz. vyd., v Portálu 1. Praha: Portál, 2003, xxiii, s. 270. ISBN 8071786403. 18 VYSEKALOVÁ, Jitka a Růţena KOMÁRKOVÁ. Psychologie reklamy. 2. rozš. a aktual. vyd. Praha: Grada, 2002, s. 95 . ISBN 8024704021. 17
12
V současnosti jsme natolik obklopeni intenzivní reklamou, ţe nelze na základě těchto závěrů o jednom podprahovém podnětu a jeho účinku určit, ţe podprahová reklama není účinnou, či neexistuje.
1.2. POČÁTKY VÝZKUMU EXISTENCE PŮSOBENÍ PODPRAHOVÉ REKLAMY V následující podkapitole proto shrnuji vývoj zkoumání podprahového vnímání a na jeho základě získaných stěţejních poznatků pro pochopení dlouhodobě skeptického přístupu, jehoţ příčinou je jednak v současnosti absentujícím jednoznačné stanovisko k efektu tohoto druhu reklamy, jednak současná podoba právní úpravy, která postrádá efektivní systém kontroly. Odborníci19 vycházeli z názoru, ţe podprahové reklamní sdělení můţe být sděleno prostřednictvím vizuálního podnětu, který je zprostředkován na tak krátkou chvíli, ţe subjekty, kterým je informace takto sdělována, si toho nejsou vědomy. Zpráva můţe být sdělena podprahově - slyšitelnými zprávami i pomocí vloţených slov a obrazů.20 Nejsilnější diskuse a pokračující výzkum se soustředily do oblasti vizuálních podnětů ukázaných na tak krátký okamţik, ţe divák nevěděl o jejich přítomnosti. Otázka existence podprahového působení reklamního sdělení je zkoumána jiţ od roku 1970, kdy na základě výzkumů byly vědcem D. Hawkinsem21 získány první empirická data, ze kterých následně vycházely i výzkumy nové. Ten také definoval práh poznání, pod kterým jsou tyto podněty prezentovány, tímto prahem je myšlena délka nebo intenzita expozice, při níţ je podnět poprvé ukázán v sérii expozic se zvyšující se intenzitou nebo dobou trvání. Experimentální výzkum D. Hawkinse je základem mnoha studií na něj navazujících, či ověřujících jeho správnost. Některé se dokonce snaţily vytvořit co nejidentičtější podmínky jako v jeho původním experimentu, aby ověřily platnost jeho závěrů. Podstatou jednoho z
LANTOS, Geoffrey P. LANTOS, Geoffrey P. Ice Cube Sex: The Truth about Subliminal Advertising. Journal of Consumer Marketing [online]. 1996, roč. 13, č. 1, s. 62-64 [cit. 2015-04-08]. 21 BEATTY, Sharon E. Subliminal Stimulation: Some New Data and Interpretation. Journal of Advertising [online]. 1989, roč. 18, č. 3, s. 5. [cit. 2015-04-08]. 19 20
13
těchto navazujících experimentů, bylo předem vybranému počtu jednotlivců promítat v intervalech slova COKE a NYTP (bezvýznamné slovo) s tím, ţe účastníci experimentu byli rozděleni do dvou skupin a kaţdá byla vystavena pouze jednomu z těchto podnětů. Následně byly tyto subjekty podrobeny dotazování vztahující se k jejich ţíznivosti. Výsledkem bylo, ţe jedinci, kterým bylo podprahově promítnuto slovo COKE měli po experimentu větší ţízeň, neţ ti, kteří původně tvořili skupinu, které bylo promítnuto slovo NYTP.22 Tento pokus má však dle některých psychologů vady, kterými jsou především příliš nízká doba promítnutí podprahového obrazu, čímţ nemohlo dojít ani k podprahovému zaznamenání podnětu, další výtka se týká uţití slova COKE, které pro kaţdého nemusí mít stejný a jednoznačný význam23 a v neposlední řadě je vědcům vytýkáno laboratorní prostředí, ve kterém k výzkumu došlo, a které není schopno simulovat reálné prostředí, ve kterém reklama na jednotlivce můţe působit.24 Po přezkoumání empirických dat, jeţ byla v té době k dispozici, bylo konstatováno, ţe podprahové prezentace sice mohou způsobit pozitivní afektivní reakci na podnět, ale bylo naznačeno, ţe tento fakt nemusí nutně přinést pro obchodníky zajímavé skutečnosti.25 Ve spojitosti s tím došlo ke konstatování, ţe pozitivnější výsledky mají podprahové grafické prezentace, neţ prezentace slovní, při kterých je potřeba jejich tzv. dekódování. Své poznatky vysvětlují na teorii pravolevého procesu mozku, u které je podstatnou skutečností, ţe je efektivnější vnímání levé části, ve které dochází k vnímání obrazu neţ v pravé, která pracuje v případě uţívání jazyka.26 Výzkum se soustředil také na psychodynamickou aktivační teorii, která byla pouţita pro zkoumání efektivního uţití podprahových sdělení v reklamě. Závěr studie vycházel z přezkumu dvou jiţ existujících studií, jejichţ závěry vztahující se k existenci efektu podprahových podnětů na jednotlivce byly pozitivní. Pouţity byly předešlé výzkumy jako
HAWKINS, Del. The Effects of Subliminal Stimulation on Drive Level and Brand Preference. Journal of Marketing Research (JMR) [online]. 1970, roč. 7, č. 3, s. 322-326 [cit. 2015-04-08]. 23 Kritiky bývá zmiňován kokain 24 HAWKINS, Del. op.cit 25 MOORE, Timothy E. Subliminal Advertising: What You See Is What You Get. Journal of Marketing [online]. 1982, roč. 46, č. 2, s. 38-47 [cit. 2015-04-08]. 26 CUPERFAIN, Ronnie. A NEW PERSPECTIVE OF SUBLIMINAL PERCEPTION. Journal of Advertising [online]. 1985, roč. 14, č. 1, s. 36-41 [cit. 2015-04-08]. 22
14
příklad teorie narůstajících efektů, kdy intenzita či délka podnětu časem dospěje k tzv. behaviorálnímu prahu a v tomto okamţiku dosaţením potřebné intenzity působení podnětu vyvolá následně chování subjektu.27 Zkoumána byla také otázka nadprahových podnětů, v rámci které se vycházelo z premisy, ţe zvyšováním intenzity či délky působení podnětů zvyšujeme také míru působení daného podnětu na jednotlivce, čímţ se dospělo k závěru, ţe stimulace subjektu nadprahovými sděleními bude efektivnější.28 Tento závěr se však dalším výzkumem ukázal jako nesprávný. Dokonce bylo zjištěno, ţe je kvalitativní rozdíl mezi podprahovým a nadprahovým vnímáním.29 Dle výše uvedených studií je evidentní, ţe se výzkumy v tomto období v zásadě drţely snahy zodpovědět otázku, zda je moţné zjednodušeně řečeno podprahovým sdělení bez dalšího působení ovlivnit respondenta tak, aby činil to, k čemu směřoval podprahový podnět a tedy zájem vědců. Jak jsem jiţ uvedla, mnohé studie na sebe navazovaly, či uţívaly závěry studií předchozích, coţ je v souvislosti se skutečností, ţe se mnohdy ukázalo, ţe ony „prvotní“ experimenty obsahovaly zásadní vady, činí nepouţitelnými. Také lze konstatovat, ţe se jednalo o studie, které se zabývaly pouze dílčími aspekty problematiky podprahovosti a jejich kusé závěry, za pomocí kterých nedošlo k vytvoření celkového obrazu dané problematiky, nemohly dostatečně slouţit k jasným závěrům. Bylo jen otázkou času, neţ se výzkum posunul a započal zkoumat podprahovost podnětů v prostředí, kde na subjekt působí podnětů několik, ty se navzájem ovlivňují a případně si také mohou přidávat na síle.
1.3. AKTUÁLNÍ ZÁVĚRY K PŮSOBENÍ PODPRAHOVÝCH SDĚLENÍ Právní úprava by měla co moţná nejlépe reflektovat aktuální stav společnosti, a proto je zásadním, seznámit se s v současné době nejnovějšími dostupnými vědeckými poznatky,
SAEGERT, Joel. Why Marketing Should Quit Giving Subliminal Advertising the Benefit of the Doubt. Psychology [online]. 1987, roč. 4, č. 2, s. 107-120 [cit. 2015-04-08]. 28 BEATTY, Sharon E. Subliminal Stimulation: Some New Data and Interpretation. Journal of Advertising [online]. 1989, roč. 18, č. 3, s. 5 [cit. 2015-04-08]. 29 MERIKLE, Philip M. Current status of research on subliminal perception. Advances in Consumer Research [online]. 1987, roč. 14, č. 1, s. 298-302 [cit. 2015-04-08]. 27
15
které bývají často opomíjeny a mnoho prací či článků vychází z informací neaktuálních a jiţ překonaných. Opodstatněnost potřeby dostatečné právní úpravy institutu podprahové reklamy, která je často spojována s odmítáním jejího efektivního účinku, spatřuji v důkazu o existenci podprahového primingu, jako způsobu podprahové reklamy, který není tak často předmětem diskuzí jako podprahová reklama, jak ji známe z druhé poloviny dvacátého století. Podprahový priming můţeme popsat jako neuvědomovaný vliv minulé zkušenosti na současný výkon nebo chování, který můţe být buď pozitivní, nebo i negativní.30 V případě reklamy se tedy jedná o takové vyuţití, kterým zamýšlený subjekt podprahově seznámíme s předmětem koupě a vytvoříme si tak podklad pro další působení.
1.3.1. PODSTATA PODPRAHOVÉHO PRIMINGU Postupem času začali odborníci pro zkoumanou problematiku pouţívat jiný, adekvátnější
pojem,
který
má
vyjádřit
změnu
ohledně
jejich
přístupu
ke
zkoumání podprahové komunikace. Tyto současné výzkumy ověřují novou teorii, která pracuje s relativně novým termínem „subliminal priming“ tedy podprahový priming a upouští tím od v minulosti uţívaných termínů jako „podprahové přesvědčování“. Tento přechod není spojen pouze s terminologickou změnou, jedná se o nový pojem, který lépe vystihuje zkoumanou míru vlivu podprahových sdělení. Zjednodušeně bychom mohli říci, ţe v případě předešle uţívaného pojmu podprahová reklama se zkoumal její přímý vliv na nákupní chování, kdeţto uţitím pojmu podprahový priming odborníci vyjadřují, ţe předmětem zkoumání je, zda toto prvotní podprahové seznámení s informací ji neposílí ve spojitosti s dalším reklamním působením.31 Vzhledem ke skutečnosti, ţe se nejedná o totoţné pojmy, budu v následujících kapitolách, pojednávajících právě o aktuálních empirických závěrech, uţívat slovní spojení podprahový priming výlučně. Jak jsem jiţ uvedla, průkopníkem podprahového ovlivňování byl J. Vicary, jehoţ výzkumy se však neshledaly se souhlasem odborné veřejnosti. V souvislosti s novodobými
KULIŠŤÁK, Petr. Neuropsychologie. 2., aktualiz. a přeprac. vyd. Praha: Portál, 2011, s.170., 16 s. barev. obr. příl. ISBN 9788073678913. 31 FITZSIMONS, Gráinne M. Automatic Effects of Brand Exposure on Motivated Behavior: How Apple Makes You "Think Different". Journal of Consumer Research [online]. 2008, roč. 35, č. 1, s. 21-35 [cit. 2015-0408]. 30
16
experimenty se však ukazuje, ţe jeho myšlenka má reálný základ. Současné poznatky dokazují, ţe podprahová reklama jako myšlenka diskutovaná jiţ mnoho let, postrádala empirickou podporu, existence jejího vlivu se však ukázala jako reálná. Odborníci32 tvrdí, ţe podprahový priming týkající se značky nápoje můţe zvýšit pravděpodobnost, ţe si spotřebitelé vyberou tento avizovaný nápoj, pokud k tomu budou mít příleţitost. Závěrem těchto výzkumů je stěţejní konstatování, ţe podprahový priming jména značky ovlivní chování těch, kteří se snaţí dosáhnout cíle, který s tématem podprahového primingu souvisí. Studie ukazují, ţe vystavení jednotlivce určité známé značce pomocí podprahového primingu zvyšuje pravděpodobnost, ţe následně, za předpokladu motivace se značkou související, budou volit právě pod touto značkou prezentovaný výrobek.33 Příkladem takovéto studie byl výzkum, během kterého byli účastníci podprahově ovlivněni obrázkem plechovky nápoje Coca Cola a slovem "ţízeň". 34 Výzkum ukázal, ţe tato manipulace měla vliv na účastníky experimentu, kteří se před jeho začátkem sami hodnotili jako ţízniví. Závěrem mnoha výzkumů, snaţících se odhalit míru, s jakou je moţné ovlivnit rozhodnutí jednotlivců je, ţe podprahový priming informace dokáţe ovlivnit nejen jiţ motivované chování, dokonce svým dalším výzkumem byli schopni dokázat reálnou moţnost vyvolat intenci k dosaţení jimi vybraného cíle.35 Jeden ze současných výzkumů36 se týkal přímo působení v kontextu obchodního prostředí a jeho záměrem bylo zjistit, zda je podprahový priming loga společnosti schopen ovlivnit chování respondentů. Byly vybrány dvě dlouhodobě a celosvětově známé značky Apple a IBM, tento výběr tvůrci odůvodnili povědomím široké veřejnosti nejen o jejich pouhé existenci, ale také o jejich vzájemných protikladných specificích. V případě
32
COOPER, J COOPER, J. Subliminal motivation: A story revisited. Journal of Applied Social Psychology [online]. 2002, roč. 32, č. 11, 2213 - 2227 [cit. 2015-04-08]. 34 tamtéţ 35 KARREMANS, Johan C., STROEBE, Wolfgang a CLAUS, Jasper. Beyond Vicary’s fantasies: The impact of subliminal priming and brand choice. Journal of Experimental Social Psychology [online]. 2006, vol. 42, issue 6, s. 792-798 [cit. 2015-04-08]. 36 FITZSIMONS, 2003, op. cit. 33
17
Apple hovoříme o pojmech jako kreativita, nekonformita a inovace, které se nám s logem a společností pojí. Naopak IBM v nás vyvolá pocity jako tradiční, chytrý či zodpovědný. Během pokusu byly subjekty rozděleny do dvou skupin a kaţdé bylo podprahovým primingem ukázáno jedno z log. Následně byly obě skupiny vyzvány, aby vymyslely co nejvíce uţití pro cihlu, kromě skutečnosti, ţe se jedná o předmět slouţící k postavení zdi. Větší počet moţností uţití stejně jako vyšší míra jejich kreativnosti byla zaznamenána v případě skupiny, které bylo podprahovým primingem ukázáno logo společnosti Apple. Výsledkem tohoto testu byl jednak důkaz o efektu primingu v případě uţití loga, jednak také důkaz o tom, ţe primingem je možno motivovat k dosaţení určitého cíle, zde bylo cílem být kreativním. Ve výsledcích lze také spatřit, ţe v průběhu času došlo dokonce k nárůstu mnoţství vymyšlených způsobů uţití stejně jako míry kreativity. Pro demonstraci moţného uţití těchto poznatků v reklamě, zde uvedu způsob uţití podprahového primingu v případě reklamy nápoje. Prvním krokem je ovlivnit jedince konceptem ţízně a to právě způsobem podprahového primingu, ten aktivuje kognice spojené s ţízní, za situace, kdy jsou subjekty ţíznivé, následuje reklama či reklamy, které poukazují na ţízeň – uhasínající vlastnosti avizovaného nápoje a stávají se tak v návaznosti na podprahový priming zvláště přesvědčivé.
37
Tímto způsobem můţe být podprahový
priming pouţíván ke zvyšování efektivity standardních, či již tak účinných přesvědčovacích technik. S ještě zásadnějšími výsledky přišel obdobný výzkum, jenţ podrobil zkoumání, zda je podprahovým primingem značky moţné ovlivnit to, zda při výběru zvolíme draţší či levnější výrobek.38 Podobným způsobem jako v předešlém případě, byly respondentům podprahově ukázány značky Tiffany, Neiman Marcus, a Nordstrom reprezentující drahé výrobky a Wall-Mart, Kmart a Dollar Store, jenţ měly reprezentovat levné maloobchody. Závěrem této studie je dle jejich tvůrců skutečnost, ţe podprahové expozice názvů maloobchodů, které si respondenti spojili s šetrností, nebo naopak s prestiţními a draţšími
STRAHAN, Erin J, Steven J SPENCER a Mark P ZANNA. Subliminal priming and persuasion: Striking while the iron is hot.Journal of Experimental Social Psychology [online]. 2002, vol. 38, issue 6, s. 557 [cit. 2015-0408]. 38 CHARTRAND, TANYA L. Nonconscious Goals and Consumer Choice. Journal of Consumer Research [online]. 2008, roč. 35, č. 2, s. 196-197 [cit. 2015-04-09]. 37
18
výrobky, se v souvislosti s cíli respondentů ukázaly jako aktivační. Tedy ţe následkem expozice levnějších obchodů je spojeno šetrné nákupní chování, na rozdíl od expozice řetězců, ve kterých je nákup ekonomicky náročnější. Uzavírají, ţe tak výzkumem poskytli první důkaz, ţe tyto značky mohou u jedinců automaticky aktivovat nákupní cíle a že tyto cíle mohou ovlivnit následnou volbu preferovaného produktu a to vše, bez jejich vědomí nebo vědomého záměru.39 Uvedené výzkumy se soustředily v zásadě na základní potřeby člověka jako ţízeň či hlad, které jsou na Maslowově pyramidě potřeb40 uvedeny jako ty nejzákladnější, a které uspokojujeme vţdy přednostně. Je tedy otázkou následných odborných výzkumů potvrdit či vyvrátit zda je priming schopen ovlivnit také chování, které je přirozeně spojeno s racionálním přístupem a dlouhodobým rozhodovacím procesem, jako je výběr pojišťovny či koupě auta. Jednoznačně je však dokázána existence možnosti ovlivnění podprahovým sdělením.
tamtéţ str. 197 Maslowova pyramida potřeb je hierarchické uspořádání lidských potřeb. Platí, ţe člověk prvotně uspokojuje níţe poloţené (mezi kterými je např. ţízeň či hlad), aţ alespoň částečným uspokojením vznikají potřeby vývojově vyšší, které v ţivotě jedince hrají méně důleţitou roli. 39 40
19
2. PRÁVNÍ ÚPRAVA PODPRAHOVÉ REKLAMY Jak jiţ bylo výše uvedeno, zákonodárce stejně jako odborná veřejnost, nesdílí názor o potřebě specifičtější právní úpravy podprahové reklamy, neboť tomuto institutu nepřikládají dostatečnou sílu ovlivňovat chování jednotlivců do té míry, aby bylo shledáno potřebným reflektovat vše v preciznější a rozšířenější právní úpravě. Z tohoto důvodu je současná úprava stručná. Regulací reklamy dochází k omezení práva na svobodu projevu a práva šířit informace, jedná se však o zákonné omezení, neboť k němu zmocňuje čl. 17 odst. 4 Listiny základní práv a svobod.41 Omezení reklamy je nutné z hlediska ochrany práv druhých, především spotřebitelů, zákazníků či jiných soutěţitelů a pro ochranu mravnosti.42 Pro přehlednější vymezení právní úpravy podprahové reklamy, ji lze dle pramenů rozdělit na úpravu veřejnoprávní, soukromoprávní a mimoprávní tedy samoregulační, stejně jako můţeme právní úpravu dělit na úpravu na úrovni evropské unie a vnitrostátní, která na ni reaguje. Členění následujících kapitol koresponduje s prvním vymezeným způsobem, budu se tak zvláště věnovat právní úpravě soukromoprávní, veřejnoprávní, a mimoprávní (samoregulační) úpravě. Úprava na úrovni Evropské unie nebude předmětem samostatné kapitoly, uvedu ji v rámci návaznosti na konkrétní změny tuzemských právních předpisů, které evropská úprava přinesla, neboť její význam je tak lépe vyjádřen právě s odkazem na vnitrostátní úpravu.
2.1. SOUKROMOPRÁVNÍ ÚPRAVA PODPRAHOVÉ REKLAMY Právní úprava původně obsaţena v § 44 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník
ve znění
pozdějších předpisů
(dále jen „Obch. Z.“)
vztahující se
Usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 ze dne 16. prosince 1992 o vyhlášení Listiny základních práv a sovbod jako součásti ústavního pořádku České republiky In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 42 PELIKÁN, Tomáš. Regulace reklamy je zákonným omezením svobody projevu a práva šířit informace, k čemuţ zmocňuje Listina základních práv a svobod. Ochrana spotřebitele ve správním právu - regulace reklamy [Systém ASPI] ASPI - Původní nebo upravené texty pro ASPI [cit. 2015-2-5] 41
20
k nekalosoutěţnímu jednání je s účinností od 1. 1. 2014 upravena ustanoveními zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník ve znění pozdější předpisů (dále jen „Obč. Z.“). Právní úprava v Obč. Z., vztahující se k podprahové reklamě, je tvořena generální klauzulí nekalé soutěže definovanou v ustanovení § 2976 odst. 1 Obč. Z., ta obsahuje tři podmínky, za jejichţ splnění dochází ke kvalifikaci jednání za takové, jenţ je nekalosoutěţní, tedy právem zakázané. Pro kvalifikaci jednání jako nekalosoutěţního se musí jednat o jednání v hospodářském styku, musí zde existovat rozpor s dobrými mravy soutěţe a takové jednání musí být způsobilé přivodit soutěţitelům nebo zákazníkům újmu. Způsob aplikace je vyjádřen v mnohých soudních rozhodnutích, jejichţ společným závěrem je, ţe v případě, ţe není třeba zkoumat podmínky u skutkových podstat, u kterých nebyly naplněny podmínky generální klauzule.43 Stejně jako v případě, kdy v tomto předpise neexistuje pro podprahovou reklamu zvláštní skutková podstata, jedná se i tak o nezákonný způsob reklamy, pokud dojde k naplnění uvedených podmínek generální klauzule nekalé soutěţe. Ve znění definice generální klauzule nekalé soutěţe oproti původní úpravě v Obch. Z. sic došlo k terminologické změně, nikoli však významové. Původní uţití termínů „jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku“ bylo změněno pouze tak, ţe zůstal pouze jeden z termínů, a to „jednání v hospodářském styku“ neboť se jedná o obecnější pojem a druhý původně do úpravy zařazený do něj spadal, tudíţ jiţ nebylo nutné jej do nové úpravy zařazovat.44 Stejně tak byl z nové úpravy vypuštěn pojem spotřebitelé, nikoli však spotřebitelé jako takoví, protoţe pojem zákazníci, je výrazu spotřebitelé pojmově nadřazen.45 Za soutěţitele povaţujme téměř kohokoliv, kdo vstoupí na relevantní trh a má zájem na výsledku hospodářské soutěţe. Spotřebitele je třeba jej chápat z pohledu tzv. průměrného spotřebitele, jedná se o model, v rámci kterého má spotřebitel dostatek informací, je
Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 14. 7. 2008 sp. zn 32 Cdo 2085/2007. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 44 HULMÁK, Milan. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014, xxv, 2046 s. 1772. ISBN 9788074002878. 45 Tamtéţ s. 1757 43
21
v rozumné míře pozorný a opatrný s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory.46 Rozhodovací praxí Soudního dvora EU stejně jako tuzemských vnitrostátních soudů, které tento pojem vymezují v souvislosti s inteligenčním kvocientem47, či ve vztahu odbornosti posuzované skupiny48 apod. V případě podprahové reklamy lze však uvést, ţe pozornost bude směřována k jednotnému stanovení úrovně, kdy je podprahová informace v reklamě jiţ pod úrovní prahu poznání, neţ k modelu průměrného spotřebitele, kterým tak bude kaţdý spotřebitel. Stejně tak je podmínkou uţití generální klauzule jiţ zmíněná podmínka porušení dobrých mravů hospodářské soutěže, které nelze dávat na roveň se zvyklostmi soutěţe.49 Dobré mravy soutěţe, jako podmínka naplnění generální klauzule, slouţí k výběru soutěţních postupů, které není moţno posuzovat pouze v souvislosti se skutečností, zda se podobají v současnosti uţívaným postupům. Obecnost pojmu dobrých mravů soutěţe je výhodou, protoţe dokáţe reagovat jednak na skutkové podstaty, které v minulosti byly nekalými soutěţními praktikami, a nyní se od jejich postihu upustilo, jednak, jako to můţeme chápat u podprahové reklamy, dokáţe reagovat na nově se objevující metody nekalého soutěţního chování. K interpretaci dobrých mravů nekalé soutěţe nám mohou pomoci dílčí skutkové podstaty nekalé soutěţe, v případě podprahové reklamy se nabízí skutková podstata skryté reklamy. Naopak podmínkou naplnění generální klauzule nekalé soutěţe není dosažení prospěchu pro jednajícího soutěžitele, i kdyţ byl prospěch zamýšleným výsledkem daného jednání soutěţitele.50 V případě podprahové reklamy si lze představit, ţe takovým jednáním měl soutěţitel v úmyslu docílit vyššího nákupu jím avizovaného výrobku či sluţby, avšak samotné prokazování skutečnosti, ţe skutečně k navýšení prodeje došlo či nikoliv by bylo značně problematické, dá se říci téměř nemoţné, pokud by se nejednalo o několikaprocentní nárůst zisků a to bez uţití jiného způsobu reklamy. Tato problematika
Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. 5. 2007 sp.zn. 32 Odo 229/2006, In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 47 Rozsudek soudního dvora EU, věc C – 315/92 Verband Sozialer Wettbeverg eV proti Clinique Laboratiores SNC a Estee Lauder cosmetics GmbH, ze dne 2. 2. 1994 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 48 Rozsudek soudního dvora EU, věc C 112/99, Toshiba Europe proti Katun German, ze dne 25.10.2001 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 49 ŠVESTKA, Jiří. Občanský zákoník: komentář. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer, 2014, xxxvi, s.1168 ISBN 9788074786303. 50 Tamtéţ, s. 1169-1170 46
22
bývá označována jako nemoţnost přímé zpětné kontroly jejího účinku, protoţe poskytovatel jen stěţí zjistí, zda k nárůstu prodeje došlo právě na základě konkrétní reklamy.51 Na straně druhé, kde sledujeme zákazníka či spotřebitele, můţe reálně vzniknout újma tím, ţe bude jeho jednání ovlivněno právě podprahovým sdělením, coţ jak bylo výše řečeno je stejně tak problematickým aspektem a opět je přijatelnějším řešením důkaz o jednání, u kterého stačí pouhá způsobilost přivodit újmu těmto subjektům. Tato újma však dle rozhodnutí Nejvyššího soudu musí být „…možností reálnou, nikoliv vyspekulovanou a velmi nepravděpodobnou“.52 Vzhledem k tomu, ţe je výslovně podprahová reklama zakázaným jednáním v rámci veřejnoprávní úpravy, lze v této záleţitosti uzavřít, ţe soud shledá v tomto případě naplnění podmínky existence způsobilosti přivodit újmu podprahovou reklamou. Smyslem výše uvedených podmínek generální klauzule má být především snaha vytvořit co nejširší rámec nekalosoutěţních jednání, který bude schopen chránit hospodářský styk i proti neustále vyvíjejícím se a vznikajícím praktikám, které nespadají pod demonstrativní výčet skutkových podstat, označovaných také jako zvláštní, vyjmenovaných v § 2976 odst. 2 Obč. Z. Dostatečně obecné vymezení generální klauzule tak umoţňuje své uţití na široké spektrum nekalosoutěţního jednání, které na jejím základě aplikují soudy a vytvářejí tak tzv. nepojmenované skutkové podstaty nekalé soutěţe, které ač nejsou typově zákonem vymezeny, jsou v rámci těchto ustanovení postihnutelná. Pro pojem nepojmenované skutkové podstaty nekalé soutěţe bývá jako synonymum pouţíván také výraz soudcovské skutkové podstaty nekalé soutěţe, které lze zaměňovat.53 Uţitím prvního pojmu je mým záměrem pouze vyjádřit skutečnost, ţe nedošlo ke shledání podprahové reklamy jako nové skutkové podstaty na základě činnosti soudů. Na základě výše uvedeného bych se zde ještě krátce zastavila u systematiky nepojmenovaných (soudcovských) skutkových podstat nekalé soutěţe a to právě
PELIKÁN, op. cit. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 4. 2013, 23 Cdo 582/2011 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 53 ONDREJOVÁ, Dana. Tzv. soudcovské (nepojmenované) skutkové podstaty nekalé soutěţe pohledem nové systematiky, Obchodněprávní revue č. 10/2014, s. 287 In: Beck-online [právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 29. 4. 2013] 51 52
23
v souvislosti s Obč. Z., prostřednictvím kterého by mělo dojít k pojmenování těchto skutkových podstat nekalé soutěţe.54 Podprahová reklama je v těchto přehledech opomíjena a větší pozornost je stále věnována reklamě skryté, která bývá často jako obecnější pojem k reklamě podprahové uţívána.55 V rámci snah vytvořit přesnější výčet nepojmenovaných skutkových podstat vznikají snahy o nové systematické rozdělení, ve kterých však podprahová reklama opět není zařazována jako samostatná kategorie, ale je podřazována pod porušení veřejného práva se soutěţním dopadem, protoţe je jako taková upravena zákonem o regulaci reklamy.56
2.1.1. ODPOVĚDNOST V SOUKROMÉM PRÁVU Co se týče vynucování práva z porušení pravidel nekalé soutěţe, Obč. Z. upravuje také poţadavky, jeţ můţe osoba, jejíţ právo bylo nekalou soutěţí ohroţeno nebo porušeno, nárokovat proti rušiteli, těmi jsou zdržení se činnosti, která je nekalou soutěţí, nebo aby odstranil závadný stav. Dále je moţno, na rozdíl od původní úpravy obsaţené v § 53 Obch. Z., poţadovat také přiměřené zadostiučinění, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení.57 Osobou aktivně legitimovanou k uplatňování svým práv z porušení generální klauzule nekalé soutěţe můţe být jak zákazník, tak také soutěţitel, právnická osoba oprávněna hájit zájmy dvou předešlých subjektů či jiná osoba dotčená nekalou soutěţí.58 V případě podprahové reklamy si lze představit, ţe odpovědnost z ohroţení či porušení práv podprahovou reklamou budou uplatňovat první dvě skupiny subjektů. Co je zásadní otázkou v situaci poţadavku rozhodnutí o reklamě jako podprahové ve spojitosti s nárokovaným zdrţením se jednání či odstranění závadného stavu je otázka důkazního břemene, jenţ nese rušitel, který musí prokázat, ţe se nekalé soutěţe nedopustil. Stejně tak v případě spotřebitelem tvrzeného nároku na náhradu škody musí rušitel
ONDREJOVÁ, 2014, op.cit. HAJN, Petr. Televizní reklama a právo proti nekalé soutěţi, [Obchodněprávní revue 4/2012, s. 97] 56 ONDREJOVÁ, 2014, op.cit. 57 § 2980 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 58 HULMÁK, Milan. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014, xxv, 2046 s. 1841. ISBN 9788074002878. 54 55
24
prokázat, ţe škoda nebyla způsobena nekalou soutěţí. Uvedené znamená, ţe se v těchto případech jedná o tzv. obrácené důkazní břemeno, uvedené v § 2989 odst. 2 Obč. Z. V případě podprahové reklamy přichází v úvahy poţadavek na zdrţení se takového jednání a odstranění závadného stavu, kde bude mít osoba, jejíţ právo bylo ohroţeno či porušeno výhodné postavení ve smyslu obstarávání důkazních prostředků, stekmě jako kvůli skutečnosti, ţe pro uplatnění těchto nároků postačí ohroţení práv daných subjektů. Představa vyčíslení přiměřeného zadostiučinění, bezdůvodného obohacení či náhrady škody se zdá prozatím nereálnou.59 Uplatňování nároků z porušení práva proti nekalé soutěţe chráněné Obč. Z. se z uvedených skutečností zdají jen velmi obtíţně uplatnitelná a dle mého názoru by v případě konkrétního porušení daných ustanovení z velké části záleţet na postoji soudce a jeho přístupu k otázce reálné moţnosti vzniku újmy umístěním podprahové informace do reklamního sdělení. Aţ v případě, kdy by měl soudce za prokázané naplnění všech podmínek by bylo třeba posoudit moţné uplatnění moţných nároku z tohoto nekalosoutěţního jednání, kdy by pro spotřebitele bylo nesnadným konkrétní vyčíslení pro finanční satisfakci.
2.2. VEŘEJNOPRÁVNÍ ÚPRAVA PODPRAHOVÉ REKLAMY Veřejnoprávní úpravu podprahové reklamy je třeba vnímat jako poslední moţný způsob, jak takovou reklamu regulovat. Tedy ţe státní regulace právem má v ideálním případě nastat aţ za situace, kdy dojde k selhání samoregulačních orgánů, které mají ve sféře reklamy vykonávat kontrolu a stanovovat pravidla primárně.60 Soukromoprávní regulace reklamy v ustanoveních Obč. Z., jak je vymezena v předešlé kapitole, je stručnou a obecnou. Veřejnoprávní úprava se zvlášť podrobně k podprahové reklamě také nevyjadřuje, oproti Obč. Z. zde však můţeme spatřit alespoň její vymezení. Konkrétně se jedná o zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy ve znění pozdějších
§ 2980 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 59 60
ROZEHNAL, Aleš. Zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů: Zákon č. 132/2010 Sb., o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání a o změně některých zákonů (zákon o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání) : komentář. Vyd. 2. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, ix, s. 209. ISBN 9788073576288.
25
předpisů (dále jen „zákon o regulaci reklamy“) a zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání ve znění pozdějších předpisů (dále jen „mediální zákon“). S ohledem na moţné změny v právní úpravě je část práce věnována také zákonu č. 364/1992 Sb., o ochraně spotřebitele ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně spotřebitele“), na který bude v souvislosti se změnami v úpravě podprahové reklamy, přenesena důleţitější role regulačního právního dokumentu neţ jakou měla v minulosti, a to i za situace, kdy v tomto právním předpise konkrétní vymezení podprahové reklamy nenalezneme.
2.2.1. ZÁKON O REGULACI REKLAMY Zde se budu zabývat úpravou veřejnoprávní, která je zastoupena zákonem o regulaci reklamy a stanovuje zákazy stejně jako následné podmínky postihu reklamy. Jedná se o předpis, který je věcně univerzální, komplexní veřejnoprávní úpravou, která tak ze své podstaty reaguje na případy, na jejichţ usměrňování je veřejný zájem.61 Jak ze samotného názvu předpisu můţeme vyvodit, je zákon o regulaci reklamy obecným předpisem k zákonu o rozhlasovém a televizním vysílání, protoţe upravuje reklamu v rámci komunikačních médií, kterými není pouze rozhlasové a televizní vysílání, nýbrţ demonstrativně uvádí také periodický tisk, neperiodické publikace, počítačové sítě apod.62
2.2.1 a) ÚPRAVA DE LEGE LATA Prvním právním předpisem, který jako první upravoval reklamu je zmíněný zákon o ochraně spotřebitele, ten však ustanovení vztahující se konkrétně na podprahovou reklamu neobsahoval a neobsahuje ji ani nyní, vzhledem k tomu, ţe by se jednalo pouze o duplicitní ustanovení ve vztahu ke zvláštní úpravě. Touto zvláštní úpravou je právě zákon o regulaci
PELIKÁN, Tomáš. Regulace reklamy je zákonným omezením svobody projevu a práva šířit informace, k čemuţ zmocňuje Listina základních práv a svobod. Ochrana spotřebitele ve správním právu - regulace reklamy [Systém ASPI] ASPI - Původní nebo upravené texty pro ASPI [cit. 2015-2-5]. 62 § 1 odst. 3 zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy ve znění pozdějších předpisů In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 61
26
reklamy, který je dále obecným právním předpisem k mediálnímu zákonu, kterému se budu věnovat následně. Zákon regulaci reklamy na rozdíl od uvedené občanskoprávní úpravy definuje konkrétně podprahovou reklamu jako zakázaný způsob reklamního sdělení, upravuje odpovědnost jednotlivých subjektů za porušení tohoto zákazu individuálně a to jednotlivě pro šiřitele zadavatele a zpracovatele. Stejně tak vymezuje výši pokut, které vzniknou jako sekundární povinnost subjektům, které se dopustí porušení daných ustanovení. Definice podprahové reklamy v tomto zákoně se liší jednak od té soukromoprávní, stejně jako od definice uvedené v mediálním zákoně. Podprahovou reklamou se pro účely tohoto zákona rozumí reklama, která „by měla vliv na podvědomí fyzické osoby, aniž by ji tato osoba vědomě vnímala“,63 a jako takovou ji zakazuje. Uţití této formulace bývá chápáno jako vnímání podprahové reklamy jako absolutní, v pravém slova smyslu, jako takovou, kterou vnímat nelze (srov. definice dle mediálního zákona).64 Zákon zde mimo jiné upravuje přestupky fyzických osob a správní delikty osob právnických. Tyto osoby mohou být zadavateli, zpracovateli či šiřiteli reklamního sdělení zaloţeného na uţití podprahové techniky ke sdělování informací. Z podstaty tohoto předpisu jako veřejnoprávního, však tyto osoby mohou dát k zahájení řízení pouze podnět, nejsou jeho účastníky a nemohou v tomto řízení uplatňovat své soukromé nároky“.65 Rozlišování osob zúčastněných na vysílání či tvorbě reklamy je důleţité zejména při posuzování odpovědnosti v případě porušení pravidel týkajících se reklamy. Základní pojmosloví v tomto ohledu, je upravováno takto: 66 -
zadavatelem reklamy je osoba, která objednala u jiné osoby reklamu (můţeme jej nazvat klientem);
§ 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995, o regulaci reklamy, In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 64 VAVREČKA, Jan Skrytá reklama II - Známé a nové formy skryté reklamy: Podprahová reklama, product placement, advertorial, testorial. [Systém ASPI] Právo - Právo - časopis pro právní teorii a praxi [cit. 2015-2-5] ASPI_ID LIT43904CZ. Dostupné v Systému ASPI. ISSN: 2336-517X. 65 CÍSAŘOVÁ, Zuzana; KŘESŤANOVÁ Veronika. Zákon o regulaci reklamy: poznámkové vydání. 1. vyd. podle stavu k 1.10.2002. Praha: Linde, 2002, 93 s. ISBN 807201370x. 66 § 1 odst. 5, 6 a 7 zákon o regulaci reklamy 63
27
-
zpracovatelem reklamy je osoba, která pro sebe nebo pro jinou osobu zpracovala reklamu (často půjde o reklamní agenturu);
-
šiřitelem reklamy je potom osoba, která reklamu veřejně šíří (média).
Za obsah reklamy je dle tohoto zákona odpovědný zadavatel a to v plném rozsahu, pokud však byla reklama zpracována pro potřeby jiné osoby, odpovídá za soulad se zákonem společně a nerozdílně zadavatel se zpracovatelem. V zásadě se v případě zákona o regulaci reklamy jedná dle Nejvyššího správního soudu o objektivní odpovědnost těchto subjektů.67 Z objektivní odpovědnosti však zákon umoţňuje v § 8b odst. 1 deliberaci, jestliţe právnická osoba prokáţe, ţe vynaloţila veškeré úsilí, které bylo moţno poţadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila.68 Zadavatel reklamy se však můţe zprostit odpovědnosti tím, ţe dokáţe, ţe zpracovatel při jejím zpracování nedodrţel jeho pokyny a rozpor se zákonem vznikl právě tímto nesouladem se zadáním reklamy.69 V souvislosti s šiřitelem reklamy a jeho odpovědností judikoval Městský soud v Praze pod sp. zn. 11 Ca 1/2006, ţe z ţádného právního předpisu nelze šiřiteli reklamy uloţit dohlíţení nad dodrţováním právních předpisů ostatními subjekty, coţ je také nerealizovatelné a neúčelné.70 Dále uvádí, ţe šiřitelem reklamy není nahrazovat činnost příslušných orgánů státní správy a vyhledávat potenciální porušení právních předpisů u jiných subjektů. Šiřitel reklamy můţe v reţimu zákona o regulaci reklamy posuzovat pouze to, co je v konkrétní reklamě uvedeno ve vztahu k zákonným poţadavkům na obsah, formu či způsob šíření oné reklamy. Se stanovením odpovědnosti se pojí úvaha nad způsobem hodnocení reklamy, v našem případě především televizní, tedy jakým způsobem příslušné soudy a správní orgány danou podprahovou reklamy posuzovaly. Můţeme hovořit o v současné době převaţujícím analytickém přístupu, či o tendenci posuzovat ji z pozice průměrného, běţného spotřebitele, tedy tak, ţe se příslušné orgány budou řídit dojmem, jaký v nich televizní reklama zanechá na základě simulované nápodoby takového poslechu či sledování,
Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 23. 10. 2014 sp. zn. 7 As 110/2014. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 68 Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24. 3. 2010 sp. zn. 7 Ca 187/2009 – 2 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 69 § 6b odst. 1 zákona o regulaci reklamy 70 Rozsudek Městského soudu v Praze, ze dne 30. 11. 2007 sp. zn 11 Ca 1/2006, In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 67
28
jaké bývá v reálném prostředí běţné. To neznamená upřednostnění poţadavku nehodnotit tuto reklamu z celkového pohledu, ale pravděpodobně nebude moţné se bliţší analýze vyhnout, neboť si to vyţaduje zejména odůvodnění ţalobních návrhů a soudních i správních rozhodnutí.71 I za situace, kdy se tyto orgány nemusí přiklonit pouze k jednomu ze způsobů, vidím jako hlavní východisko onen analytický způsob, s ohledem na náročnost klasifikace podprahové reklamy, jejíţ bezesporu hlavní těţiště posouzení leţí v psychologické rovině. Bez jednoznačných odborných závěrů a stanovených hraničních limitů, které by se v ideálním případě promítly do rozhodovací praxe a do rozšířené právní úpravy, bude potřeba takovouto reklamu posoudit individuálně. Někteří odborníci si jako východisko představují „i znalecký posudek, jenž by například zjišťoval, zda byl či nebyl překročen práh možného vnímání všech informací zahrnutých do krátkého reklamního spotu“72. Coţ by se za určitých okolností jistě mohlo aplikovat, avšak do doby, neţ se sjednotí přinejmenším stanovisko odborníků z oboru psychologie, tento způsob zatím jako východisko nespatřuji, jiţ kvůli související právní jistotě, na kterou by nejednotnost názorů a na nich zaloţených závěrů znaleckých posudků měla značně negativní dopad.
2.2.1 b) ÚPRAVA DE LEGE FERENDA Zákon o regulaci reklamy by měl v budoucnu projít novelou, která se týká mimo jiné institutu podprahové reklamy, k té má dojít z důvodu odstranění vad v implementaci směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (dále jen „směrnice“)73 do zákona o regulaci reklamy.
HAJN, Petr. Televizní reklama a právo proti nekalé soutěţi, [Obchodněprávní revue 4/2012, s. 97] In: Beck-online [právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 29. 1. 2015] 71
tamtéţ Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu. In: EUR-Lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie 72 73
29
K upozornění na existenci uvedeného nesouladu byla Česká republika formálně upozorněna výzvou74 Evropské komise na základě čl. 258 Smlouvy o fungování Evropské unie ve znění Lisabonské smlouvy (dále jen SFEU)75 v řízení pro porušení povinnosti č. 2013/2204. Evropská komise v této výzvě upozorňuje na nedostatečnou implementaci uvedené směrnice. České republice je v ní vytýkána především právní úprava, jeţ přesahuje rámec maximální harmonizace, tj. provádí regulaci nad její rámec, a také to, ţe v některých případech směrnici sic odpovídá, ale jedná se o duplicitní obsah v zákoně o regulaci reklamy a v zákoně o ochraně spotřebitele.76 Návrhem novely zákona má dojít k vypuštění duplicitních a rámec směrnice překračujících ustanovení příslušného zákona. Vada spočívá ve skutečnosti, ţe zákon o regulaci reklamy ve svém ustanovení § 2 zakazuje některé druhy reklamy za všech okolností, avšak směrnice tyto reklamy zakazuje v určitém rozsahu buď jako takové, nebo za podmínky naplňování obecných znaků nekalých obchodních praktik. Konkrétně tedy úprava v § 2 odst. 1 písm. b) obsahující zákaz reklamy zaloţené na podprahovém vnímání přesahuje rámec ustanovení směrnice, a to z toho důvodu, ţe příloha I této směrnice takový zákaz neobsahuje. Podmínky vyhodnocení takovéto reklamy jako zakázané, je nutno vyhodnotit nejprve podle kritérií stanovených v čl. 5 – 9 směrnice, jedná se tedy o vyhodnocení především z hlediska poţadavků náleţité profesionální péče a schopnosti podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, následně podrobit hodnocení, zda se jedná o nekalou obchodní praktiku. Na základě výše uvedeného vládní návrh ve znění sněmovního tisku 363/0 ze dne 12. 11. 201477 obsahuje konstatování, ţe příslušné ustanovení je potřeba ze zákona o regulaci reklamy vypustit. Vládní návrh obsahuje také vyjádření ke změně vztahující se ke zrušení tohoto ustanovení ve vztahu k jednotlivým změnou postihnutým subjektů. V rámci podnikatelů uvádí, ţe těm nevzniknou nové povinnosti, neboť se z větší části jedná o odstranění duplicitní právní úpravy. Jednání, které bylo dosud postihovaným na základě zákona o regulaci reklamy, tedy zákaz podprahové reklamy, bude i v budoucnu
Dopise č.j. C (2014) 202 final, ze dne 27. ledna 2014 Smlouva o fungování evropské unie. In: EUR - [právní informační systém] Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 8. 1. 2015] 76 Vládní návrh zákona, Sněmovní tisk 363/0 ze dne ze dne 12.11.2014 77 tamtéţ 74 75
30
postihováno jako reklama, která je nekalou obchodní praktikou, ale jiţ dle zákona o ochraně spotřebitele. Takovéto jednání se tedy podle návrhu bude řešit prostřednictvím generální klauzule nekalé soutěţe, jeţ je obsaţena v § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele, dle dikce, podle které podnikatel jedná vůči spotřebiteli v rozporu s poţadavky odborné péče a toto chování „je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil“. Opět zde spatřuji problematiku uţitého pojmosloví, které ač se zdá velmi široké a k naplnění tohoto ustanovení je třeba „pouze“ způsobilosti ovlivnit rozhodování spotřebitele, shledávám v případě podprahové reklamy naplnění této podmínky v současné době nesnadnou záleţitostí především v souvislosti s dodatkem „podstatného ovlivnění“, jehoţ posouzení bude opět na úvaze soudce v konkrétním případě. Skutečnosti, ţe dojde pouze ke změně právní kvalifikace zakázaného jednání, nebude mít vliv na subjekty, které budou pověřeny výkonem dozorovací činnosti. Dle zákona o ochraně spotřebitele by takovým orgánem měla být Česká obchodní inspekce, která však s činností ohledně kontroly reklamy nemá zkušenosti, proto bude tímto orgánem nadále Rada pro rozhlasové a televizní vysílání. Vládní návrh ve svém závěru k problematice vypuštění ustanovení o podprahové reklamě uvádí, ţe dojde ke zpřehlednění agendy, a to z toho důvodu, ţe jednání dosud postiţitelná podle dvojí úpravy se stanou do budoucna postiţitelná výhradně jako nekalá obchodní praktika ve smyslu zákona o ochraně spotřebitele.78 Na tomto místě zdůrazním rozdíl, mezi zájmy chráněnými právem proti nekalé soutěţi a zákonem o regulaci reklamy, jak je vymezen judikaturou nejvyššího správního soudu.79 Ten konstatuje, ţe následkem protiprávního jednání v případě deliktů, jak je upravuje zákon o regulaci reklamy, můţe být pouze porucha či ohroţení objektu jako znaku skutkové podstaty těchto deliktů, protoţe zájmy tímto zákonem chráněné nejsou zájmy a vztahy soutěţe, ale ochrana adresátů reklamy. To se vztahuje také na výši trestu, kdy soud není povinen přihlíţet při ukládání trestu k dopadům jednání na trh s produkty a na postavení soutěţitelů.
tamtéţ Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 26. 4. 2007, sp. zn. 6 As 25/2006 , In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 78 79
31
Novelou navrhovanou změnou dojde sice k odstranění duplicitní úpravy podprahové reklamy vzhledem k poţadavku eurokomformního výkladu, avšak směřování právní úpravy k obecnějšímu vymezení, jak je uvedeno v zákonu o ochraně spotřebitele, nespatřuji jako vhodné. V situaci, kdy se stále ve větší míře diskutuje o vlivu podprahové reklamy na lidské vnímání, hodnotím přechod k právní úpravě, jeţ je obecnější, jako krok zpět. Orgánem dozoru můţe být Rada pro rozhlasové a televizní vysílání v případě reklamy šířené v rozhlasovém či televizním vysílání, případně v ostatních případech to mohou být krajské úřady v situacích, kdy se nebude jednat o zvláštní typ komodity, u kterých zákon výslovně určuje specializované orgány dozoru.80 Tyto orgány mají v případě dozoru nad danou reklamou pravomoc k vydání zvláštního opatření, kterým nařídí odstranění nebo ukončení reklamy.81 Zde je důleţité podotknout, ţe zákon sám uvádí, ţe k vydání tohoto opatření není potřeba existence újmy či ztráty takovouto reklamou způsobené a není potřeba ani zavinění zadavatele, neboť se jedná o jeho objektivní odpovědnost. Dalším instrumentem dozorovacích orgánů je v případě porušení povinnosti součinnosti, kterou zákon ukládá v § 7a zákona o regulaci reklamy, uloţení pořádkové pokuty a to jak zadavateli, zpracovateli, tak i šiřiteli reklamy do výše 50.000 Kč.82 Za správní delikt fyzické osoby jako šiřitele reklamy, který porušil zákaz reklamy zaloţené na podprahovém vnímání, kdeţto fyzické osobě z pozice zadavatele podprahové reklamy pokuta jako sekundární odpovědnost nehrozí.83 V případě osob právnických, jsou však za porušení zákazu podprahové reklamy odpovědné všechny tři subjekty. Na porušení zákazu reklamy obsahující podprahové sdělení se váţe moţnost uloţení pokuty orgánem dozoru, výše pokuty je ve vztahu ke všem třem subjektům stanovena se stejnou maximální hranicí 5 mil. Kč.84
§ 7 zákon o regulaci reklamy § 7c odst. 1 zákon o regulaci reklamy 82 § 7d zákon o regulaci reklamy 83 § 8 odst. 1 písm. k) zákon o regulaci reklamy 84 § 8a zákon o regulaci reklamy 80 81
32
2.2.2. ZÁKON O PROVOZOVÁNÍ ROZHLASOVÉHO A TELEVIZNÍHO VYSÍLÁNÍ
Dalším pramenem je zákon č. 231/2001 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílán (dále jen „mediální zákon“). Jedná se o speciální zákon vůči výše uvedenému zákonu a regulaci reklamy. Tento zákon vychází z evropského práva a úprava podprahové reklamy je tak ovlivněna směrnicí Rady č. 89/552/EHS85 zvanou Televize bez hranic stejně jako její novelizací prostřednictvím směrnice č. 97/36/ES86, poslední změnu přinesla směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2007/65/ES87, na základě které došlo ke změně i jejího název na Směrnici o audiovizuálních mediálních sluţbách. Všechny výše uvedené sekundární akty Evropské unie byly z důvodu přehlednosti v roce 2010 sjednoceny do směrnice č. 2010/13/EU.88 V uvedených pramenech však kromě zákazu uţívání podprahových sdělení v reklamě, či v poslední novele pouze upravené ustanovení o povinnosti členských států zajistit, aby audiovizuální obchodní sdělení nepouţívala podprahové techniky. Bliţší specifikaci podprahového sdělení zde však nenalezneme. Mediální zákon upravuje práva a povinnosti subjektů v souvislosti s provozováním vysílání, stejně jako práva a povinnosti na straně státu, které jsou vykonávány prostřednictvím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen „RRTV“), o které bude pojednáno ve zvláštní kapitole. Dle ustanovení § 2 odst. 1 písm. t) mediálního zákona se totiţ rozumí „podprahovým sdělením zvuková, obrazová nebo zvukově-obrazová informace, která je záměrně zpracována tak, aby měla vliv na podvědomí posluchače nebo diváka, aniž by ji mohl vědomě vnímat“.89 Oproti definici podprahové reklamy obsaţené v zákoně o regulaci reklamy, se zde setkáváme se slovem
Směrnice Rady č. 89/552/EHS ze dne 3. 10. 1989, o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání In: EUR-Lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie. 86 Směrnice Rady č. 97/36/ES ze dne 30. 6. 1997, kterou se mění o doplňuje směrnice 89/552/EHS ze dne 3. 10. 1989, o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání In: EUR-Lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie 87 Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2007/65/ES ze dne 11. 12. 2007, kterou se mění o doplňuje směrnice 89/552/EHS ze dne 3. 10. 1989, o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání In: EUR-Lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie 88 Směrnice Evropského parlamentu a rady č. 2010/13/EU ze dne 10. 3. 2010 In: EUR-Lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie 89 Zákon č. 231/2001 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílání, In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 85
33
„mohl“, které v předešlé popsané úpravě uţito nebylo. Někteří tento pojem vykládají tak, ţe zde divák měl, i kdyţ zanedbatelnou, šanci takto podanou informaci zaznamenat.90 Následně pak tento výklad hodnotí jako rozpor se záměrem veřejnoprávní ochrany, která má být prostřednictvím zákazu podprahové reklamy uskutečněna. Zjednodušeně řečeno, rozlišování definice v zákonu o regulaci reklamy a mediálním zákonu, vnímám jako členění na „absolutní“ podprahovou reklamu a mezistupeň mezi ní a reklamou skrytou. Domnívám se, ţe se autor vyuţitím jazykového výkladu dostal do rozporu s podstatou podprahové reklamy jako objektivně nevnímatelné.
2.2.2 a) ODPOVĚDNOST A SANKCE V případě tohoto pramene hovoříme v případě porušení zde stanovených norem o subjektivní odpovědnosti, která je v zákoně vyjádřena dikcí „záměrného zpracování“ tak, aby na spotřebitele či soutěţitele působila podprahově. Tuto konstrukci nespatřuji jako šťastné řešení, neboť jsem zastáncem názoru, ţe dokazování tohoto záměru bude nesnadným úkolem. Mnohem více vyhovujícím způsobem, by dle mého byla konstrukce prostřednictvím objektivní odpovědnosti, tedy ţe je zhotovitel či zadavatel reklamy odpovědný za její obsah či šíření, dle subjektu, bez ohledu na úmysl. Uvedené navrhuji především vzhledem k situaci, ţe ono jedno políčko, můţe plnit svou funkci podprahové reklamy a zároveň působit, ţe s reklamou jako takovou zdánlivě nesouvisí a jeho výskyt v ní je pouhým omylem či chybou. Dle mediálního zákona je provozovatel vysílání odpovědný za způsob šíření reklamy, zatímco zpracovatel reklamy odpovídá za obsah reklamy a to v plném rozsahu v případě, ţe byla zpracována výlučně pro jeho vlastní vyuţití.91 Vidíme zde tedy zdánlivý problém v nesouladu úprav zákona o regulaci reklamy a mediálního zákona můţe se zdát, ţe se jedná o rozporující si ustanovení. Mediální zákon je však, jak jiţ bylo uvedeno, zákonem speciálním vůči obecnému zákonu o regulaci reklamy a
Vavrečka, Jan ČLÁNEK MUDr. Jan Vavrečka. Skrytá reklama II - Známé a nové formy skryté reklamy: Podprahová reklama, product placement, advertorial, testorial. [Systém ASPI] Právo - Právo - časopis pro právní teorii a praxi [cit. 2015-2-5] ASPI_ID LIT43904CZ. Dostupné v Systému ASPI. ISSN: 2336-517X. 91 § 48 odst. 1 písm. i) zákona č. 231/2001 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílání, In: ASPI [právní informační systém]. Wolters KluwerČR [cit. 8. 1. 2015]. 90
34
důsledkem toho bude odpovědnost pouze na zadavateli reklamy, resp. na provozovateli, v případě nemoţnosti zpracovatele identifikovat.92 Dle mediálního zákona můţe RRTV uloţit provozovateli vysílání v souvislosti s podprahovou reklamou uloţit opatření k nápravě93, které není správním rozhodnutím a nelze ho napadnout ţalobou, jako opravným prostředkem. Zajímavou skutečností ve vztahu k tomuto upozornění, je skutečnost, ţe toto upozornění je způsobilým podkladem pro uloţení sankce za následná porušení povinností provozovatele stanovených tímto zákonem nebo podmínek udělené licence, pokud obsahuje obdobné skutkové okolnosti, které by naplnily příště stejnou skutkovou podstatu deliktu jako ve skutku, na jehoţ protiprávnost byl provozovatel po odvysílání upozorněn.94 S tímto rozhodnutím zásadně souvisí také další rozhodnutí NSS, které stanovuje náleţitosti upozornění a to tak, ţe v upozornění podle § 59 odst. 1 mediálního zákona, musí být skutkovými okolnostmi dostatečně konkrétně popsáno jednání provozovatele, stejně tak uvedeno, které povinnosti podle tohoto zákona byly porušeny, a nezbytně také stanovena konkrétní lhůta k nápravě.95 Dále toto rozhodnutí uvádí, ţe předchozí upozornění podle § 59 odst. 1 mediálního zákona, je s výjimkou případů podle § 59 odst. 4 tohoto zákona nutnou podmínkou postihu za další obdobné jednání. Teprve dostane-li se provozovateli takového upozornění, lze jej za opakované jednání vykazující v podstatných rysech znaky jako to, na jehoţ protiprávnost byl upozorněn, postihnout. Aţ poté je moţné uloţit provozovateli pokutu, ta v případě zařazení podprahových sdělení do vysílání činí částku v rozpětí od 20 tis. Kč do 10 mil. Kč.96 S ohledem na povahu odpovědnosti jako subjektivní, bude RRTV při konkrétním stanovení pokuty mimo jiné přihlížet k závažnosti věci a míry zavinění. Otázka případného finančního prospěchu,
ROZEHNAL, Aleš. Zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů: Zákon č. 132/2010 Sb., o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání a o změně některých zákonů (zákon o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání) : komentář. Vyd. 2. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, ix, s. 143. ISBN 9788073576288. 93 § 59 odst. 1 mediální zákon 94 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR sp. zn 8 As 85/2012 ze dne 14. 7.2014 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 95 Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ČR sp. zn. 6 As 26/2010, ze dne 3. 4. 2012 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 96 § 60 odst. 3 písm. b) mediální zákon 92
35
kterou zákon také uvádí, by však v současnosti pravděpodobně nemohla být vůbec posouzena. S ohledem na výše uvedené se domnívám, ţe důkaz o úmyslu je nesnadně dokazatelným a ve spojitosti s výší pokuty ohledně prokázané míry zavinění je tento systém neadekvátním a neposkytuje dostatečnou ochranu osob, na které by takto mohlo být působeno.
2.2.1. ORGÁN DOZORU - RADA PRO ROZHLASOVÉ A TELEVIZNÍ VYSÍLÁNÍ
Kontrola je vykonávána příslušnými správními úřady, které nazýváme orgány dozoru. V případě reklamy v rozhlase a televizi je dozorovým orgánem Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, případně jsou pravomoci k dozoru svěřeny krajským ţivnostenským úřadům. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen „RRTV“) je orgán dozoru zřízen na základě mediálního zákona a jejím účelem je nezávisle regulovat obsah vysílání.97 Tento orgán má mimo jiné dohlíţet na dodrţování právních předpisů v oblasti rozhlasového a televizního vysílání, monitorovat jeho obsah, odnímat, měnit či udělovat licence k vysílání a ukládat sankce a stejně tak se podílet svými stanovisky a návrhy na vytváření zásad státní politiky ve vztahu k vysílání a koncepci rozvoje. Právě v souvislosti s kontrolou reklamy, je zde povinnost zadavatele reklamy uchovávat ukázky kaţdé reklamy po dobu pěti let po okamţiku jejího posledního šíření. Právě zadavatel je totiţ povinen předloţit kontrolnímu orgánu důkaz o souladu reklamy se zákonem a v opačném případě můţe orgán dozoru zadavateli nebo zpracovateli uloţit odstranění nebo ukončení šíření reklamy. Případně můţe dojít také k uloţení pokuty v případě, ţe došlo k přestupku ať uţ správnímu či trestnímu a horní výše této pokuty je pět miliónů korun českých.98
§ 5 mediální zákon Zákon č. 231/2001 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílání, In: ASPI [právní informační systém]. Wolters KluwerČR [cit. 8. 1. 2015]. 97 98
36
Do dnešního dne však tímto orgánem nebylo rozhodnuto ve věci kvalifikace reklamy, jako podprahové. Toto tvrzení však můţe být zavádějícím, neboť je mechanismu kontroly nastaven tak, ţe se k posouzení obsahu reklamy pro její moţný podprahový obsah přistoupí aţ v případě podnětu ze strany diváků99, coţ z podstaty podprahové reklamy, jako sdělení, které je záměrně zpracováno tak, aby si ho vědomě nemohl divák uvědomit vnímáno z mého pohledu jako zcela neadekvátní. Z tohoto lze usuzovat, ţe zde neexistuje reálný zájem na tom, kontrolu podprahové reklamy skutečně vykonávat, naopak je systém nastaven tak, ţe je to objektivně téměř nemoţné.
99
Emailová komunikace s Mgr. Jiřím Hadašem, MBA z Rady pro rozhlasové a televizní vysílání
37
3. SAMOREGULAČNÍ ÚPRAVA Samoregulace reklamy, má jako mimoprávní úroveň úpravy výhodu především v tom, ţe je schopna se mnohem lépe přizpůsobit aktuální situaci na poli reklamy neţ úprava se silou zákona, coţ je v dnešní době neustále zdokonalujících se a nově vznikajících technologií praktickým a efektivním rysem. Vztah samoregulačních a právních způsobů úpravy podprahové reklamy je doplňkovým, neboť disponuje pouze omezenými a nepřímými donucovacími prostředky.100 Změnou, jeţ nastala v českém právním řádu důsledkem novely zákona v souvislosti se směrnicí Rady č. 86/552/EHS101, je zakotvení vzájemné spolupráce Rady s institucemi mediální autoregulace, jinak řečeno s právnickými osobami, jejichţ předmět činnosti zahrnuje samoregulaci v oblasti médií a na jejichţ činnosti se provozovatelé vysílání, provozovatelé převzatého vysílání nebo poskytovatelé mediálních sluţeb na vyţádání aktivně podílejí. Rada má se samoregulačními institucemi spolupracovat na jejich ţádost, a to zejména na vytváření samoregulačních systémů a zavádění opatření na podporu mediální gramotnosti. Dále se mohou věcně příslušné samoregulační instituce účastnit rozhodování o sankci za správní delikt spáchaný poskytovatelem audiovizuálních mediálních sluţeb na vyţádání, a to formou stanoviska, které je jedním z kritérií, která bude Rada při stanovování výše sankce zohledňovat.
3.1.1. ETICKÝ KODEX REKLAMY Etický kodex reklamy (dále jen „Kodex reklamy“) je dokument vydaný Radou pro reklamu (dále jen „RPR“), který má dle článku III. stanov RPR za cíl, aby reklama v České republice slouţila k informování veřejnosti a splňovala etická hlediska působení reklamy vyţadovaná občany České republiky.102 Smyslem tohoto Kodexu reklamy je přispět k pravdivé, slušné a čestné reklamě, a současně má směřovat k tomu, aby reklama v
DIBLÍK, Jan a VEIT, François. Mediální právo a práva k nehmotným statkům v České republice. Praha: Linde, 2012, str 89. ISBN 9788072018635. 101 Směrnice Rady č. 86/552/EHS ve znění 2007/65 ES 102 Etický kodex reklamy RR01/2009. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR 100
38
rozsahu tohoto kodexu respektovala mezinárodně uznávané zásady reklamní praxe vypracované Mezinárodní obchodní komorou. Jak jiţ bylo v úvodu kapitoly uvedeno, Kodex reklamy jako samoregulační úprava nemá za úkol suplovat právní regulaci reklamy, nýbrţ ji jako takovou doplňuje o etické zásady. Je tak určen všem subjektům působícím v oblasti reklamy a jeho závaznost je z podstaty způsobu úpravy se vztahuje na ty subjekty, které se k jeho dodrţování dobrovolně zavázaly. Kodex reklamy lze charakterizovat také jako dohodu nad potřebou dodrţování jisté úrovně profesionálního chování. Jeho účel je také informační, protoţe podává veřejnosti zprávu o mezích, v rámci kterých se subjekty působící v reklamě či subjekty reklamu uţívající rozhodly v rámci reklamy pohybovat. Reklamy, jeţ jsou inzerovány v českém prostředí, by měly být v souladu s Kodexem reklamy. Ten mezi všeobecné zásady reklamní praxe řadí také povinnost přímo v souvislosti s podprahovou reklamou, konkrétně tedy „reklama nesmí využívat podprahové vnímání spotřebitele.“103 Svým členstvím RPR subjekty výslovně uznávají Kodex a zavazují se, ţe nevyrobí ani nepřijmou ţádnou reklamu, která by byla s Kodexem v rozporu, popřípadě ţe odstraní reklamu, která by byla s těmito pravidly v rozporu, a který byl zjištěn orgánem etické samoregulace. Stejně tak se však okruh subjektů, které by měly tato pravidla dodrţovat, rozšiřuje a to tak, ţe členové RPR mají usilovat o to, aby i všechny ostatní subjekty působící v oblasti reklamy na území České republiky respektovaly cíle i jednotlivá ustanovení tohoto kodexu.
3.2.1 a) ORGÁN KONTROLY – ARBITRÁŽNÍ KOMISE RPR Rada pro reklamu (dále jen „RPR“) je nestátní, neziskovou organizací, která vznikla v roce 1994, má vlastní právní subjektivitu, funguje na systému členství a je financována z poplatků, kterém se k členství váţí. Patří sem Asociace českých reklamních agentur a marketingové komunikace, Asociace komunikačních agentur stejně jako hlavní televizní stanice a někteří zadavatelé reklamy. Ze svého postavení není RPR oprávněna ukládat
103
Etický kodex reklamy RR01/2009. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR
39
subjektům porušujícím zákon finanční pokuty, ani jiné sankce, promítá se zde absence veřejné donucovací pravomoci. Způsobem, kterým se vyjadřuje k obsahu či formě reklam je rozhodnutí, jeţ mají formu pouhých doporučení. Zde však její aktivita nemusí končit, v případě nerespektování jejich doporučujících rozhodnutí může podat podnět příslušnému Krajskému ţivnostenskému úřadu k dalšímu řízení, neboť tyto orgány jiţ pravomocemi k udělování sankcí disponují.104 Stejně tak má navrhovatel moţnost podat proti straně, porušující tato pravidla ţalobu u soudu. Hlavní činností RPR je posuzování přípustnosti reklam a to z etického hlediska. Takovou reklamu, jakou Kodex reklamy vymezuje, je právě RPR pověřena prosazovat. Tento systém je hodnocen jako poměrně efektivní, coţ neguje názory, ţe odvětví reklamy není schopno dostatečné vlastní regulace.105 Důsledkem toho, by ke státní regulaci mělo dojít až podpůrně, a to následkem toho, ţe poţadovaného výsledku není moţno dosáhnout právě samoregulací. Orgánem, který je příslušný k rozhodování o neslušných či neetických reklamách je Arbitráţní komise RRTV skládající se ze 13 členů, kterými jsou odborníci z prostředí práva a reklamy. Níţe nastíním rozhodnutí tohoto orgánu, které se alespoň rámcově týká podprahové reklamy, k jejímu hlubšímu vymezení či novým poznatkům ohledně tohoto institutu však prozatím nepřispěla. Jedním z takových rozhodnutí, které se alespoň rámcově dotýkalo problematiky podprahové reklamy je rozhodnutí Arbitráţní komise č. j. 011/98/STÍŢ. V té se jednalo o reklamu na čokoládu Forte, která byla navrhovatelem spatřována protiprávní v hned několika bodech, jedním z nich byla i jeho domněnka podprahovosti reklamy, neboť jak uvedl, obsahovala paralelu mezi prezentování čokolády a fantazijním světem, v čemţ byl stěţovatelem spatřován onen aspekt podprahovosti.106 Komise bez dalšího uvedla, ţe v případě vyobrazování této paralely se v ţádném případě nemůţe jednat o podprahovou reklamu.
Kodex České televize ze dne 2. července 2003. Česká televize [online]. [cit. 8. 1. 2015]. DIBLÍK, Jan a François VEIT. Mediální právo a práva k nehmotným statkům v České republice. Praha: Linde, 2012, str 90-91. ISBN 9788072018635 106 Rozhodnutí Arbitráţní komise č. j. 011/98/STÍŢ ze dne 30. 12. 1998 In: ASPI [právní informační systém]. WoltersKluwer ČR 104 105
40
Podprahová reklama se zkoumala také prostřednictvím stíţnosti na uţití podprahového sdělení v televizní reklamě propagující český bulvární deník Super v roce 2001. Týkal se aplikace černých a bílých kontrastních pruhů v TV spotu. V zápisu arbitráţní komise, která se záleţitostí zabývala, je uvedeno: „V televizním zpracování se kruh složený z černých a bílých proužků otáčí a je doprovázen sugestivním hlasem „chybí ti něco super“. Dle stěţovatele, kterým v tomto případě byla soukromá osoba, je tato reklama podprahová a kazí dobré jméno reklamním tvůrcům. Arbitráţní komise RPR tuto stíţnost v plném rozsahu zamítla s tím, „ …že se v žádném případě nemůže jednat o tzv. podprahovou reklamu, protože se jedná o reklamu konkrétního produktu jak, což vyšlo najevo posléze….“107 Na tomto i předešlém příkladu i dle komise lze konstatovat nekvalifikované a nevhodné uţívání termínu „podprahový“, které je zaloţeno především na jeho nesprávném chápání, jelikoţ kontrolní funkce divákova vědomí nebyla jakýmkoli způsobem omezena.
3.1.2. KODEX ČESKÉ TELEVIZE Také Česká televize, jako televize veřejnoprávní, si ve svém Kodexu České televize (dále jen „Kodexu ČT“) z roku 2003 ukládá povinnost, ţe „ve všech pořadech se Česká televize musí vyvarovat skryté a podprahové reklamy.“108 Dle sdělení ředitele techniky ČT, Ivo Ferkla, probíhá v rámci tohoto média veřejné sluţby kontrola podprahovosti všeho materiálu, který je určen k odvysílání. Kontrola probíhá ve dvou fázích, z nichţ jedna zkoumá také moţný obsah podprahových sdělení. Avšak způsob, jakým je tato kontrola prováděna je v rozporu se samotným záměrem podprahové reklamy, kterým lze obecně říci, ţe je ovlivnit, ale nebýt viděn. Dle sdělení ředitele techniky je podprahová reklama kontrolována v technickém oddělení pouze pozorování materiálu, bez pouţití jakékoliv zvláštní techniky. Aţ v případě, ţe je pracovníkem podprahové sdělení zaregistrováno, je moţné uţít techniku pro zpomalení obrazu a následně je takový materiál moţno podrobit analýze. Stanovisko ředitele techniky, ţe jiţ pod dobu 40 let nedošlo k zaznamenání podprahového sdělení v jakémkoliv materiálu, je proto dle mého názoru nutno brát jako tvrzení, které nemá o skutečném
Stíţnost k Arbitráţní komisi RRTV ze dne 21.5.20014 čj. 016/2001/STÍŢ dostupné z: https://is.cuni.cz/webapps/zzp/dtdownload/8800026606/?lang=cs 108 Kodex České televize. op.cit. 107
41
obsahu
televizního
materiálu
v souvislosti
s podprahovými
sděleními
objektivní
vypovídající hodnotu.109 Domnívám se, ţe ani v případě televize, jejíţ existence má plnit veřejnou sluţbu, nemůţeme uzavřít, ţe takto prováděnou kontrolu přítomnosti podprahových sdělení v reklamě nelze hodnotit jako efektivní, neboť nedochází, s ohledem na nastavený proces kontroly, ke kontrole ţádné.
3.1.3. KODEX ČESKÉHO ROZHLASU Český rozhlas se v souladu s výše zmíněnými samoregulačními i legislativními nároky na reklamu jakéhokoli druhu rovněţ zavazuje nepouţívat sdělení ovlivňující lidské podvědomí. Konkrétně tak činí v čl. 14 týkajícího se komerční části programu, konkrétně zde uvádí: „Ve všech pořadech se Český rozhlas musí vyvarovat skryté a podprahové reklamy.“110 Ani v případě kontroly v rámci českého rozhlasu jsem nenalezla jediné rozhodnutí ohledně podprahové reklamy v rozhlasovém vysílání.
Telefonická komunikace s Ředitelem techniky Ivo Ferklem Kodex Českého rozhlasu, Českého rozhlasu [online]. http://media.rozhlas.cz/_binary/00730694.pdf 109 110
42
[cit.
8.
1.
2015].
Dostupné
z:
4. PŘEHLED PROBLÉMOVÝCH ASPEKTŮ PODPRAHOVÉ REKLAMY Z výše uvedených skutečností zde formou tabulky shrnu problematiku podprahové reklamy dle jednotlivých právních předpisů i samoregulační úpravy, a poukáţu tak na aspekty, které shledávám problematickými. TABULKA SROVNÁNÍ Definování podprahové reklamy/sdělení
Právní/samoreg. úprava
Orgán Odpovědnost dozoru / aktivně legitimovaní
prostřednictvím Obč. Z.
neobsahuje
generální klauzule
objektivní
mají zákazník a
reklamy
„která by měla vliv na
rozhlasové a
podvědomí, aniţ by ji zákaz podprahové tato osoba vědomě reklamy bez dalšího
objektivní
vnímala“
televizní vysílání, příp. krajské ţivnostenské úřady Rada pro
Zákon o ochraně
rozhlasové a
prostřednictvím neobsahuje
spotřebitele
generální klauzule
objektivní
nekalé soutěţe
televizní vysílání, příp. krajské ţivnostenské úřady
Mediální zákon
„která je záměrně
povinnost
zpracována tak, aby
nezařazovat do
měla vliv na
vysílání pořady a s podprahovými
mohl vědomě vnímat“
sděleními
Kontrola z podnětu Velmi nízká
Kontrola z podnětu Velmi nízká
Kontrola Rada pro subjektivní
podvědomí posluchače obchodní sdělení nebo diváka, aniţ by ji
/
soutěţitel Rada pro
regulaci
kontroly
aktivní legitimaci
nekalé soutěţe
Zákon o
Efektivita
rozhlasové a televizní vysílání
z podnětu Velmi nízká
43
Kontrola „reklama nesmí Etický kodex reklamy
vyuţívat
podprahového vnímání
z podnětu Arbitráţní komise
zákaz bez dalšího
RPR
/ Velmi nízká
spotřebitele“
efektivita
Na základě výše uvedené tabulky lze konstatovat nejednotnost vymezení podprahové reklamy či sdělení a v souvislosti s tím absence jednoznačného stanovení, co se myslí podprahovým, neboť při stávající úpravě bude muset soud zkoumat, zda se byl či nikoli překročen práv vnímání. Odpovědnost je ve většině dotčených právních předpisů objektivní, v návaznosti na způsob kontroly podprahové reklamy je však na místě konstatovat, ţe zcela postrádá funkci, neboť tímto způsobem kontroly není chráněn adresát reklamního sdělení soukromým ani veřejným právem. Adresátu reklamy není poskytována ochrana dokonce ani na úrovni samoregulace, která jak jiţ bylo uvedeno, by měla plnit funkci „sítě“, do které bude zachyceno největší mnoţství jednání porušující zákazy vztahující se k podprahové reklamě a prostředky ochrany, jenţ jsou poskytovány právními předpisy se uţijí v případě, kdy samoregulace selţe.
44
5. KOMPARACE SE ZAHRANIČNÍ ÚPRAVOU Tato část se věnuje úpravě v několika nejen evropských zemích, které jsou vybrány na základě svého rozdílného způsobu nejen ve vztahu mezi sebou, ale také v souvislosti se současnou úpravou v ČR. Ani v jedné z níţe uvedených zemí však do současné doby nedošlo k uplatnění právních předpisů upravujících podprahovou reklamu v rámci soudní či jiné rozhodovací praxe, která by zahrnovala moţnost bliţší analýzy podprahovosti a poskytla by tak detailnější pohled na rozhodování ohledně podprahových sdělení v reklamě. Z tohoto důvodu se zde zabývám spíše teoretickou rovinou s poukázáním na moţné praktické dopady v případě aplikace této úpravy na poměry v ČR.
5.1. REGULACE PODPRAHOVÉ REKLAMY NA SLOVENSKU Legislativa Slovenské republiky, konkrétně zákon č. 147/2001 Z.z, o reklamě a o změně a doplnění některých zákonů (dále jen „zákon o reklamě“)111 ve svém ustanovení § 3 odst. 4 písm. j), řadí mezi všeobecné poţadavky na reklamu zákaz „využívat smyslové vnímání, které ovlivňuje paměť člověka bez toho, aby si to uvědomil (podprahové vnímání)“. Kontrolním orgánem je dle ustanovení § 10 písm. d) výše uvedeného zákona Slovenská obchodní inspekce. Stejně jako v případě tuzemské právní úpravy, lze v obdobě zákona na ochranu spotřebitele, který je obecným předpisem k zákonu o reklamy zákona č. 250/2007 Z.z., o ochraně spotřebitele ve znění pozdějších předpisů (dálen jen „spotřebitelský zákon“)112, nalézt úpravu nekalých obchodních praktik. V ustanovení § 7 odst. 2 písm. b) je uvedeno, ţe nekalá obchodní praktika je taková, která „podstatně narušuje, nebo může podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele ve vtahu k produktu, ke kterému se dostane nebo kterému je adresovaná, nebo průměrného člena skupiny, pokud je obchodní praktika orientovaná na určitou skupinu spotřebitelů“. V případě porušení tohoto ustanovení hrozí tomu, kdo porušil
SLOVENSKÁ REPUBLIKA: zákon č. 147/2001 Z.z, o reklamě a o změně a doplnění některých zákonů SLOVENSKÁ REPUBLIKA: zákon č. 250/2007 Z.z., o ochraně spotřebitele ve znění pozdějších předpisů 111 112
45
práva spotřebitele, pokuta aţ do výše 10 000 Sk.113 Tuto pokutu ukládá Slovenská obchodní inspekce jako sekundární odpovědnost za přestupek.114 I kdyţ se zdánlivě jedná o konstrukci právní úpravy velmi podobné té naší, je zde hlavní rozdíl oproti české právní úpravě, který lze spatřit v ustanoveních pojednávajících o odpovědnosti jednotlivých subjektů za obsah podprahové reklamy, protoţe na zadavatele a zpracovatele reklamy s podprahovým sdělením se odpovědnost nevztahuje, kdeţto šiřiteli podprahové reklamy hrozí peněţitá pokuta aţ do výše 66 400 eur.115 Z uvedeného vyplývá, ţe slovenská právní úprava obsahuje úpravu podprahové reklamy pouze obecnou, a stejně jako v případě české legisltivy, neobsahují její právní předpisy ani zvláštní skutkovou podstatu podprahové reklamy, ba naopak se o ní úprava zmiňuje pouze v jediném dokumentu. Stejně tak do dnešní doby nedošlo Slovenskou obchodní inspekcí ke kvalifikaci podprahové reklamy jako nekalosoutěţního jednání v ţádném konkrétním případě jak na úrovni ústředního inspektorátu, tak ani v jednom z osmi krajských inspektorátů.116
5.2. REGULACE PODPRAHOVÉ REKLAMY V USA Podprahová komunikace je v rámci federální úpravy Spojených států amerických obecně definována jako „projekce zprávy pomocí světla či zvuku tak rychle či slabě, že je posluchačem či divákem přijata pod úrovní vědomého vnímání“.117 Snahy upravit problematiku podprahových sdělení v reklamě však v podobě návrhů zákonů skončily vţdy v legislativní fázi na úrovni amerického kongresu a nikdy o nich neproběhlo hlasování v rámci sněmovny či senátu.118 Proto v současné době na federální úrovni neexistuje právní úprava, která by zakazovala uţívání podprahových sdělení
§ 23 odst 1 a 2 zákona č. 250/2007 Z.z., o ochraně spotřebitele ve znění pozdějších předpisů. op.cit § 20 odst. 1 zákona č. 250/2007 Z.z., o ochraně spotřebitele ve znění pozdějších předpisů. op.cit. 115 § 11 odst. 3 písm. c) č. 147/2001 Z.z, o reklamě a o změně a doplnění některých zákonů op. cit. 116 Emailová korespondence s mluvčí Slovenské obchodní isnpekce 117 Legal status of Subliminal Cummunication in America. Progressive Awareness research, Inc [online] 2007 [cit. 8. 1. 2015]. Dostupné z: http://www.progressiveawareness.org/research_desk_reference/legal_status_of _subliminal_communication.html 118 KING, Tom, Lows gowerning subliminal messages in advertisements. eHow [online]. [cit. 8. 1. 2015] dostupné z:http://www.ehow.com/list_6730170_laws-governing-subliminal-messages-advertisements.html# 113 114
46
v reklamě. Podprahová sdělení v reklamě jsou však upravena samoregulačními orgány119, jejichţ politika spočívá právě ve snaze zabránit uţívání podprahových technik v televizi, rádiu a divadlech, stejně jako je její zákaz formulován i v konkrétních případech, jako je reklama na alkoholické nápoje.120 Federální komunikační komise (dále jen „Komunikační komise“) vycházela při zvaţování samotného vzniku úpravy podprahových sdělení v hromadných sdělovacích prostředcích stejně jako při zvaţování její konkrétní podoby z následujících skutečností. Komunikační komise si v době vzniku právní úpravy byla vědoma pouze několika případů, kdy byly experimentálně uţívány podprahové projekce v reklamě. První pokus v prostředí televizního vysílání byl uskutečněn britskou televizí BBC-TV, při kterém bylo ve vysílání obsaţeno sdělení způsobem vyuţívajícím podprahové vnímání, a diváci byli následně vyzváni, aby televizi kontaktovali, pokud dokáţí takto vysílanou informaci rozpoznat.121 Následovaly americké televizní stanice stejně jako britské a australské. Od roku 1957 došlo k rozmachu uţívání podprahových sdělení, následkem čehoţ bylo ohledně této techniky ke komunikační komisi podáno mnoho dotazů. 122 Dotazy se týkaly především otázek, zda jsou tyto techniky uţívány v rámci televizního vysílání stejně jako při filmovém promítání. Názor široké veřejnosti byl takový, ţe se jedná o způsob, jakým jsou diváci či posluchači donuceni jednat způsobem, který je v rozporu s jejich jinak zastávanými prioritami a to informací, kterou nemohou zrakem či sluchem zaznamenat. Tímto vznikl tlak, neboť by tyto techniky mohly být uţívány pro politické účely a to tak, ţe by takto podanými informacemi byli tamní obyvatelé ovlivněni jinými, myšleno zahraničními, politickými ideologiemi. Komunikační komise se také dotazovala hlavních televizních stanic, zda jsou zapojeni v uţívání podprahových technik v reklamě, odpovědí ji bylo zamítavé stanovisko, a to i k jejímu moţnému uţívání v budoucnu.123 Na základě informací získaných výše nastíněným dotazováním Komunikační komise v roce 1957 vydala veřejnou vyhlášku s názvem Užívání podprahového vnímání
Federální komunikační komise, Úřad pro tabák, alkohol a střelné zbraně KING, op. cit. 121 SPOJENÉ STÁTY AMERICKÉ: Public Notice. Federal Communications Document, Federal Communication Commission 74-78, „Broadcast of informatic by means of subliminal perception techniques,“ publikováno 24. 1. 1974 [cit. 8. 1. 2015]. Dostupné z: http://www.lawpublish.com/fcc1.html 122 tamtéţ 123 tamtéţ 119 120
47
v reklamě pro televizní stanice124, kde bylo uvedeno, ţe uznání podprahového vnímání Komunikační komisí byla záleţitost, která se zásadním způsobem vázala na veřejný zájem a stejně tak poukazuje na skutečnost, ţe drţitelé licencí k televiznímu vysílání svým opatrným přístupem k uţívání této techniky, projevili snahu o akceptování veřejného zájmu na zdrţení se uţívání těchto technik. Komunikační komise byla pravomocná vydat toto nařízení na základě části 303 zakládajícího právního dokumentu125, který pojednával o nutnosti jednání Komunikační komise v souladu s veřejným zájmem, vhodností a potřebností dané úpravy. Stejně jako ji k tomu opravňovala generální aplikovatelnost tohoto dokumentu, protoţe se jednalo o vhodný a oprávněný způsob ochrany veřejnosti. Lze uzavřít, stanoviskem Komunikační komise v z roku 1974, která přijala nařízení pro všechny drţitele licence k vysílání, ţe vyuţíváním podprahového sdělení je v rozporu se závazky, které se k udělené licenci vztahují, stejně tak Komunikační komise vyjádřila, ţe uţívání těchto technik je v rozporu s veřejným zájmem, neboť ať už mají zamýšlený efekt či nikoliv, je jejich jasným záměrem být klamavým, ve smyslu vyuţít nevědomosti a přesvědčit subjekt k chování, ke kterému se nerozhodl vědomě.126 Komunikační komise však svou úpravou pokrývá pouze vysílání televize a rádia a neposkytuje ţádné definice podprahové reklamy, či sekundární odpovědnost při porušení stanovených pravidel. Na tomto místě je však důleţité kriticky upozornit, ţe za dobu svého působení komise přijala pouze jednu stížnost ohledně podprahové techniky uţité v reklamě, federální právo opravňuje Komunikační komisi pouze k regulaci vysílání a udělování licencí jednotlivým subjektům, neupravuje však jednání inzerentů reklamních sdělení.127 Problematice podprahové reklamy se rámcově věnuje také Federální obchodní komise (dále jen „Obchodní komise“), zde se však jedná o úpravu velmi obecnou a neţ vznik samostatné úpravy z vnější iniciace, jako tomu bylo v předešle popsaném případě, zde
124
SPOJENÉ STÁTY AMERICKÉ: Public Notice. Federal Communications Document, Federal Communication Commission 74-78, „Broadcast of informatic by means of subliminal perception techniques,“ publikováno 24. 1. 1974 [cit. 8. 1. 2015]. Dostupné z: http://www.lawpublish.com/fcc1.html 125 SPOJENÉ STÁTY AMERICKÉ: Communication Act 2003, Legislation.gov.uk [cit. 8. 1. 2015] dostupné z: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/21 126 Public Notice. Federal Communications Document, Federal Communication Commission 74-78 op.cit. 127HAROLD Furchtgott-Roth, The FCC's Investigation of "Subliminal Techniques:" From the Sublime to the Absurd [cit. 8. 1. 2015] dostupné z: http://transition.fcc.gov/Speeches/Furchtgott_Roth/2000/sphfr011.html
48
došlo spíše k podřazení problematiky pod jiţ existující ustanovení. Jedná se o ustanovení částí 5 – 12 aktu Komunikační komise128, které zakazují reklamu, která je klamavá nebo nekalá. Zařazení reklamy, jako podprahové nastává po rozhodnutí soudu a Komunikační komise, v případě nekalé reklamy se musí jednat o úmyslné jednání, na jehož základě došlo k nákupu určitého zboží. Posledním subjektem, kterého zde zmíním je Národní asociace provozovatelů vysílání129, činností které vznikl Kodex praxe pro subjekty televizního vysílání z roku 1951130. Drţitelé licencí k vysílání, kteří splňovali v tomto kodexu definované podmínky praxe těchto subjektů, byli oprávněni nosit pečeť, která jejich řádné chování na poli vysílání deklarovala. V roce 1958 tento kodex zakázal uţívání praktik, které by spočívaly ve sdělování informací pod prahem vědomí diváků. I kdyţ byl v roce 1983 tento Kodex zrušen, je podprahová reklama brána členy Národní asociace provozovatelů vysílání za zakázanou, i kdyţ snahy tuto praktiku formálně zakázat jsou v současné době minimální.131 Objevilo se také několik soudních rozhodnutí, která řešila podprahová sdělení, většinou se však k jejich samotnému posouzení nedostávají a rozhodnutí se tak omezují na vymezení podprahových sdělení ve vztahu ke garanci základních práv a svobod. Uvedené demonstruji ve věci Vance vs. Judas Priest z roku 1990132, jejímţ skutkovým stavem byla sebevraţda J. Vance, který tak údajně učinil na základě sdělení obsaţených v písních hudební skupiny Judas Priest, které měly mít povahu podprahových sdělení a měly být motivací k jeho činu. Nevadský soud se zde vyjádřil ke vztahu tohoto podprahového sdělení a prvním dodatkem ústavy, v tom smyslu, ţe ochrana svobody projevu nesahá tak daleko, jako podprahové sdělení.133 Vznikl tak právní precedent, že podprahové zprávy jsou zaměřeny nikoli na osoby vědomé mysli, ale spíše se snaží donutit jednotlivce tím, že mluví do podvědomí mozku bez souhlasu osoby, na kterou je podprahovým sdělením působeno.134 Podprahové
Communication Act 2003 op.cit. National Association of Broadcasters 130 SPOJENÉ STÁTY AMERICKÉ: Code of Practices for Television Broadcasters in 1951 eHow [online]. [cit. 8. 1. 2015] dostupné z: http://www.ehow.com/list_6730170_laws-governing-subliminal-messagesadvertisements.html# 131 KING, op.cit. 132 MOORE, R. Thimothy: Scientific Consensus and Expert Testimony: Lessons from the Judas Priest Trial, The commitee for sceptical inquiry online]. [cit. 8. 1. 2015] dostupné z: http://www.csicop.org/si/show/scientific _consensus_and_expert_testimony/ 133 MOORE, op.cit. 134 KING, op.cit. 128 129
49
sdělení se dle soudu vyznačuje nevědomostí subjektu o působení takovéto informace, nepřispívá k dialogu, nalezení pravdy, k vytvoření prostředí pro nápady nebo osobní autonomii, právě proto nemůţe být chráněno na základě svobody projevu. Dále byla ve vztahu k právu na svobodu projevu vytýkána podprahovému sdělení absence výměny informací, která je způsobena nemoţností argumentovat vůči informacím přijatým nevědomě. Zásadním konstatováním soudu bylo také narušení soukromí prostřednictvím těchto sdělení, neboť se jim nelze vyhnout.135 Podprahová komunikace tedy není chráněna a můţe být zakázána nebo omezena. Vzhledem k mnoţství odborníků, kteří se účastnili soudních jednání a snaţili se přiblíţit, nakolik bylo moţné, aby podprahové sdělení ovlivnilo J. Vance ke spáchání sebevraţdy, soudce v této věci vycházel z velké části z materiálů tvořených materiálem mediálním, spíš neţ z vědeckých podkladů. Mezi skutečnosti, které uvedl mezi těmi, které měly být dokázány ţalobci, patřily tyto: 1) existence neslyšitelné zprávy v hudebním materiálu, 2) tato zpráva zde byla umístěna úmyslně, 3) jednalo se o zprávu podprahovou a 4) tato zpráva přispěla ke spáchání sebevraţdy (příčinná souvislost).136 Dle hodnocení soudu nebyla splněna poslední podmínka, tedy důkaz přímého účinku na rozhodnutí o spáchání sebevraţdy. V rámci jeho hodnocení však došlo k postavení skutečnosti, ţe se jednalo o neslyšitelnou zprávu na roveň jejímu podprahovému účinku, která tedy byla soudem uznána podprahovou, uţ ze samotné skutečnosti, ţe byla neslyšitelnou.137 Lze tedy uzavřít, ţe i v rámci úpravy tohoto státu zde nenalezneme jasné vymezení samotné podprahovosti a úprava tak stejně jako v případě slovenské a české právní úpravy operuje s výkladovou funkcí soudů. Vzhledem k nastavenému systému kontroly opět na základě podnětů adresátů těchto sdělení hodnotím opět také tento způsob kontroly za neefektivní.
MOORE, op.cit tamtéţ 137 tamtéţ 135
136
50
5.3. PRÁVNÍ ÚPRAVA VE VELKÉ BRITÁNII Jak jiţ bylo uvedeno v kapitole zaměřující se na úpravu ve Spojených státech amerických, také úprava ve Velké Británii a spojeného království (dále jen „Velká Británie“), vznikla jako důsledek průzkumů na americkém kontinentě ohledně efektu podprahových sdělení prostřednictvím televize a rádia. Tyto snahy se neuskutečňovaly pouze na území Spojených států Amerických, ale také v Kanadě, Velké Británii a Austrálii. I zde byly opět výsledky průzkumů podnětem k vytvoření úpravy pro zavedení kontroly podprahové reklamy.138 V současné
době
je
podprahová
reklama
upravena
v rámci
samoregulace
prostřednictvím orgánu s názvem Ofcom, který je nezávislým regulačním orgánem mimo jiného pro rádio a televizi. Stěţejním dokumentem pro regulaci podprahové reklamy je Kodex vysílání139. Ten se ve své druhé části zabývá újmou a uráţlivým jednáním a stanovuje pro tuto část pravidlo, ţe na základě obecně přijatých standardů má být obsah televizních a radiových sluţeb přiměřeně chráněn ve vztahu k veřejnosti právě proti obsahu, který by veřejnosti způsoboval újmu, nebo je uráţel.140 Povinnost subjektů oprávněných k vysílání v souvislosti s podprahovou reklamou je definována tímto dokumentem pod bodem 2.11 jako zákaz pouţívání techniky, které vyuţívají způsobu přenosu informací divákům, posluchačům takovým způsobem, který je ovlivní, bez toho, aby si byli vědomi toho, co viděli či slyšeli.141 Stejně tak je podprahová reklama vymezena v Kodexu reklamního vysílání142, který byl vytvořen a je v současné době vynucován Výborem pro postupy reklamního vysílání143, a který je stejně jako výše uvedený orgán samoregulačním. Tento orgán není pouze kontrolním, ale také poradním, který poskytuje informace o tom, jak vést reklamu, aby byla
WRIGHT, Steven: I saw a subliminal advertising, but only for a sekond. Infocloud [online]. [cit. 8. 1. 2015]. Dostupné z: http://qi.com/infocloud/subliminal-messaging 139 SPOJENÉ STÁTY AMERICKÉ: Ofcom Broadcasting Code. ve znění ke dni 21.3.2013. In: Ofcom [online]. [cit. 8. 1. 2015]. Dostupné z: http://stakeholders.ofcom.org.uk/broadcasting/broadcastcodes/broadcast-code/ 140 Ofcom Broadcasting Code, op. cit. 141 Ofcom Broadcasting Code, opt. cit. 142 Ofcom Broadcasting Code, opt. cit. 143 Broadcast Commitee of Advertising Practise (BCAP) 138
51
v souladu s pravidly vysílání reklamy.144 Ustanovení o podprahově reklamě nalezneme v části třetí, soustředící se na klamavou reklamu, která je zde zakázána jako reklama, která uţívá obrazy, které jsou ukázány pouze na velmi krátkou dobu, nebo reklama, která uţívá techniku, která pravděpodobně ovlivní spotřebitele bez toho, aby si byli plně vědomi toho, co se stalo.145 Kodex reklamního vysílání v příloze č. 1 se zabývá zákonnou úpravou regulace reklamního vysílání, kde je uvedeno, ţe Komunikační akt z roku 2003146 opravňuje Ofcom k tvorbě a následné pravidelné revizi jím vytvořené úpravy pro zajištění v tomto dokumentu uvedených cílů. Jedním z těchto cílů, je podle bodu 3.1.g) tohoto dokumentu, také zamezení uţívání techniky, která předává zprávu divákům či posluchačům způsobem, který ovlivňuje jejich mysl bez jejich vědomí ohledně toho, co viděli či slyšeli. Stejně tak je Ofcom oprávněn dle bodu 8 přílohy č. 1 tohoto dokumentu k vyřizování stíţností ohledně obsahu a formy reklam. Lze zde shledat podobnost s domácí úpravou ve smyslu existence samoregulační úpravy, kdy nezávislý orgán provádí kontrolu nad právní kvalitou k vysílání určených reklam. Opět jako v případě výše uvedených zahraničních úprav však neposkytuje kromě obecné definice výkladová vodítka pro jasné stanovení úrovně, kdy je reklamní informace povaţována za podprahovou. Nelze jinak neţ uvést, ţe stále se opakující systém samoregulace, která je závislá na podnětech subjektů, na které je podprahově působeno, je řešením existujícím pouze v teoretické rovině a v praxi je obrana proti podprahovým sdělením uţívaným v prostředí reklam jen těţko uplatnitelnou.
Broadcast Commitee of Advertising Practise (BCAP) Ofcom Broadcasting Code, op. cit.3.8. misleading 146 The Communication Act 2003 op.cit. 144 145
52
ZÁVĚR Současná podoba úpravy institutu podprahové reklamy je z velké části odvislá od odborných závěrů z oboru psychologie, které zcela chybí v rámci činnosti české odborné veřejnosti. Závěry zahraničních výzkumů však v současné době poukazují na ve stále častější míře se vyskytující konstatování, ţe podprahová reklama má na jedince přesvědčující efekt, tedy ţe jej dokáţe vést k podprahově motivovanému jednání. Nelze se tedy odvolávat na neaktuální závěry o účincích podprahových sdělení a zakládat na nich úroveň a šíři právní úpravy. K poţadované úrovni právní úpravy nenapomáhá ani nejednotnost v ustanoveních vymezujících podprahovou reklamu V současné době není podprahová reklama vymezena jako zvláštní skutková podstata a dle připravované novely právní úpravy, bude její zákaz upravován dle obecného ustanovení generální klauzule nekalé soutěţe v rámci zákona o ochraně spotřebitele. Směřování právní úpravy tedy v kontrastu se závěry současných poznatků o jejím účinku směřující k obecnějšímu namísto konkrétnějšího vymezení a s tím spojené úpravě. Současný stav samoregulační úpravy, neumoţňuje, aby plnila svou funkci prvotního „ochránce“ před uţíváním podprahových sdělení v reklamě. Stejně tak dozorové orgány, jeţ mají vykonávat kontrolu nad dodrţování veřejnoprávních předpisů, nevykazují v souvislosti s podprahovou reklamou ţádnou činnost, coţ se však odvíjí od skutečnosti, na kterou je vázáno provedení kontroly odvysílaného materiálu, kterou je podnět. Z logiky věci tento způsob kontroly opomíjí zvláštnost podprahové reklamy a ta je tímto způsobem prakticky nekontrolovatelná. Poslední způsob určený subjektům vystavených působení podprahových reklam k ochraně svých práv je občanskoprávní ţaloba, která jim však nabízí pouze omezené nároky, které mohou uplatňovat. Z výše uvedeného vyplývá absence jakékoliv směrodatné judikatury či rozhodovací praxe orgánů dozoru, dle které by bylo moţné se s problematikou ohledně institutu podprahové reklamy blíţe seznámit, případně na ni reagovat ve změně právní úpravy. Ke konstruktivním závěrům však nevede ani zahraniční úprava, která zásadní měrou uţívá samoregulační metodu úpravy, je také zaloţena na potřebě impulzu ve formě
53
podnětu z řad adresátů podprahové reklamy a postrádá bliţší analýzu podprahové reklamy, která by mohla vzniknout rozhodovací praxí příslušných orgánů. Současný stav tak vnímám jako bludný kruh, kdy je skepticky přistupováno k samotné existenci stejně jako k případnému efektu podprahových sdělení v reklamě na základě neexistence prokazatelných případů o jejím uţití, ty jsou však výsledkem nastaveného systému kontroly, který neumoţňuje výskyt uţívaní těchto technik odhalit.
54
SEZNAM POUŽITÝCH ZDROJŮ KNIŽNÍ ZDROJE 1. ATKINSON, Rita L. Psychologie. 2., aktualiz. vyd., v Portálu 1. Praha: Portál, 2003, xxiii, 751 s. ISBN 8071786403 2. CÍSAŘOVÁ, Zuzana; KŘESŤANOVÁ Veronika. Zákon o regulaci reklamy: poznámkové vydání. 1. vyd. podle stavu k 1.10.2002. Praha: Linde, 2002, 93 s. ISBN 807201370x 3. DIBLÍK, Jan a VEIT, François. Mediální právo a práva k nehmotným statkům v České republice. Praha: Linde, 2012, str 89. ISBN 9788072018635 4. FÜRST, Maria. Psychologie: včetně vývojové psychologie a teorie výchovy. [z německého originálu přeloţil Jiří Horák]. Olomouc : Votobia, 1997. 263 s. ISBN 80-7198-199-0 5. HULMÁK, Milan. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014, xxv, 2046 s. 1772. ISBN 9788074002878 6. JURÁŠKOVÁ, Olga; HORŇÁK Pavel. Velký slovník marketingových komunikací. 1. vyd. Praha: Grada Publishing, 2012, 271 s. ISBN 9788024743547 7. KERN, Hans a kolektiv. Přehled psychologie. [z němec. orig. přel. Magdalena Machátová]. 2. opr. vyd. Praha : Portál, 2000. 287 s. ISBN 80-7178-426-5 (str. 250215) 8. KULIŠŤÁK, Petr. Neuropsychologie. Vyd. 1. Praha: Portál, 2003, 327 s., xvi s. obr. příl. ISBN 8071785547. 9. MÜHLBACHER, Hans. Selektivní propagace. Praha: BaBtext, 1993. s 86, ISBN 8090144462 10. ROZEHNAL, Aleš. Zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů: Zákon č. 132/2010 Sb., o audiovizuálních mediálních sluţbách na vyţádání a o změně některých zákonů (zákon o audiovizuálních mediálních sluţbách na vyţádání): komentář. Vyd. 2. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, ix, 289 s. ISBN 9788073576288. 11. ŠVESTKA, Jiří. Občanský zákoník: komentář. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer, 2014, xxxvi, s.1168 ISBN 9788074786303. 12. VAVREČKA, Jan. Přehled forem skryté reklamy. Skrytá reklama I - fenomén současnosti, kolos budoucnosti [Systém ASPI] Právo - Právo - časopis pro právní teorii a praxi [cit. 2015-2-5] ASPI_ID LIT43903CZ. Dostupné v Systému ASPI. ISSN: 2336-517X. 13. VYSEKALOVÁ, Jitka a Růţena KOMÁRKOVÁ. Psychologie reklamy. 2. rozš. a aktual. vyd. Praha: Grada, 2002, 264 s., barev. obr. příl. ISBN 8024704021.
ODBORNÉ ČLÁNKY 1. PELIKÁN, Tomáš. Regulace reklamy je zákonným omezením svobody projevu a práva šířit informace, k čemuţ zmocňuje Listina základních práv a svobod. Ochrana spotřebitele ve správním právu - regulace reklamy [Systém ASPI] ASPI Původní nebo upravené texty pro ASPI [cit. 2015-2-5] ASPI_ID LIT15175CZ. Dostupné v Systému ASPI. ISSN: 2336-517X.
55
2. ONDREJOVÁ, Dana. Tzv. soudcovské (nepojmenované) skutkové podstaty nekalé soutěţe pohledem nové systematiky, Obchodněprávní revue č. 10/2014, s. 287 In: Beck-online [právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 29. 1. 2015] 3. HAJN, Petr. Televizní reklama a právo proti nekalé soutěţi, [Obchodněprávní revue 4/2012, s. 97] In: Beck-online [právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 29. 1. 2015] 4. VAVREČKA, Jan. Skrytá reklama II - Známé a nové formy skryté reklamy: Podprahová reklama, product placement, advertorial, testorial. [Systém ASPI] Právo - časopis pro právní teorii a praxi [cit. 2015-2-5] ASPI_ID LIT43904CZ. Dostupné v Systému ASPI. ISSN: 2336-517X. 5. JURÁŠKOVÁ, Olga; HORŇÁK Pavel. Velký slovník marketingových komunikací. 1. vyd. Praha: Grada Publishing, 2012, 271 s. ISBN 9788024743547 6. LANTOS, Geoffrey P. Ice Cube Sex: The Truth about Subliminal Advertising. Journal of Consumer Marketing [online]. 1996, roč. 13, č. 1, s. 62-64 [cit. 2015-04-08]. 7. BEATTY, Sharon E. Subliminal Stimulation: Some New Data and Interpretation. Journal of Advertising [online]. 1989, roč. 18, č. 3, s. 5. [cit. 2015-0408].
PRÁVNÍ PŘEDPISY 1. Česká republika. Listina základních práv a svobod. In Sbírka zákonů, Česká republika. 1992, roč. 1993, částka 1, usnesení předsednictva České národní rady č. 2, s. 17-23. dostupné z WWW:
. ISSN 1211-1244. 2. Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters KluwerČR [cit. 8. 1. 2015]. 3. Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy ve znění pozdějších předpisů In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 4. Zákon č. 231/2001 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílání, In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8.1.2015].
INTERNETOVÉ ZDROJE 1. BEATTY, Sharon E. Subliminal Stimulation: Some New Data and Interpretation. Journal of Advertising [online]. 1989, roč. 18, č. 3, s. 5 [cit. 2015-04-08]. Dostupné z: http://eds.a.ebscohost.com/eds/Citations/FullTextLinkClick?sid=704ab424-8929-4de783d2-c614d2d361b3@sessionmgr4001&vid=16&id=pdfFullText 2. CUPERFAIN, Ronnie. A NEW PERSPECTIVE OF SUBLIMINAL PERCEPTION. Journal of Advertising [online]. 1985, roč. 14, č. 1, s. 36-41 [cit. 2015-0408]. Dostupné z: http://eds.a.ebscohost.com/eds/Citations/FullTextLinkClick?sid=704ab424-8929-4de783d2-c614d2d361b3@sessionmgr4001&vid=11&id=pdfFullText
56
3. FITZSIMONS, Gráinne M. Automatic Effects of Brand Exposure on Motivated Behavior: How Apple Makes You "Think Different". Journal of Consumer Research [online]. 2008, roč. 35, č. 1, s. 21-35 [cit. 2015-04-08]. Dostupné z: http://eds.a.ebscohost.com/eds/Citations/FullTextLinkClick?sid=704ab424-8929-4de783d2-c614d2d361b3@sessionmgr4001&vid=20&id=pdfFullText 4. HABER, Ralph Norman. Public Attitudes Regarding Subliminal Advertising. Public Opinion Quarterly [online]. 1959, roč. 23, č. 2, s. 291-293 [cit. 2015-04-09]. Dostupné z: http://eds.a.ebscohost.com/eds/Citations/FullTextLinkClick?sid=704ab424-8929-4de783d2-c614d2d361b3@sessionmgr4001&vid=3&id=pdfFullText 5. HAROLD Furchtgott-Roth, The FCC's Investigation of "Subliminal Techniques:" From the Sublime to the Absurd dostupné z:http://transition.fcc.gov/Speeches/Furchtgot t_Roth/2000/sphfr011.html 6. HAWKINS, Del. The Effects of Subliminal Stimulation on Drive Level and Brand Preference. Journal of Marketing Research (JMR) [online]. 1970, roč. 7, č. 3, s. 322-326 [cit. 2015-04-08]. Dostupné z: http://eds.a.ebscohost.com/eds/Citations/FullTextLinkClick?sid=704ab424-8929-4de783d2-c614d2d361b3@sessionmgr4001&vid=5&id=pdfFullText 7. CHARTRAND, TANYA L. Nonconscious Goals and Consumer Choice. Journal of Consumer Research [online]. 2008, roč. 35, č. 2, s. 196-197 [cit. 2015-04-09]. Dostupné z: http://eds.a.ebscohost.com/eds/Citations/FullTextLinkClick?sid=704ab424-8929-4de783d2-c614d2d361b3@sessionmgr4001&vid=24&id=pdfFullText 8. KARREMANS, Johan C., STROEBE, Wolfgang a CLAUS, Jasper. Beyond Vicary’s fantasies: The impact of subliminal priming and brand choice. Journal of Experimental Social Psychology [online]. 2006, vol. 42, issue 6, s. 792-798 [cit. 2015-04-08]. Dostupné z: http://eds.a.ebscohost.com/eds/viewarticle?data=dGJyMPPp44rp2%2fdV0%2bnjisfk5I e46bZMsae2T7ak6nn14ud6rNvii76qrUmupbBIr6ueT7ins1Kupp5Zy5zyit%2fk8Xnh6ueH 7N%2fiVauutkqzrbFLs6ikhN%2fk5VXh6aR84LPjfPHt8Yuk6t9%2fu7fMPt%2fku0iuprB Mr6m0Tremrkiur6R%2b7ejrefKz5I3q4vJ99uoA&hid=4202 9. KARREMANS, Johan C., STROEBE. Wolfgang a CLAUS Jasper. Beyond Vicary’s fantasies: The impact of subliminal priming and brand choice. Journal of Experimental Social Psychology [online]. 2006, vol. 42, issue 6, s. 792-798 [cit. 2015-04-08]. DOI: 10.1016/j.jesp.2005.12.002. Dostupné z: http://linkinghub.elsevier.com/retrieve/pii/S002 2103105001496 10. KING, Tom, eHow: Lows gowerning subliminal messages in advertisements dostupné z:http://www.ehow.com/list_6730170_laws-governing-subliminal-messagesadvertisements.html# 11. MERIKLE, Philip M. Current status of research on subliminal perception. Advances in Consumer Research [online]. 1987, roč. 14, č. 1, s. 298-302 [cit. 2015-04-08]. Dostupné z: http://eds.a.ebscohost.com/eds/Citations/FullTextLinkClick?sid=704ab4248929-4de7-83d2-c614d2d361b3@sessionmgr4001&vid=18&id=pdfFullText 12. MOORE, R. Thimothy: Scientific Consensus and Expert Testimony: Lessons from the Judas Priest Trial, dostupné z: http://www.csicop.org/si/show/scientific_consensus_a nd_expert_testimony/ 13. MOORE, Timothy E. Subliminal Advertising: What You See Is What You Get. Journal of Marketing [online]. 1982, roč. 46, č. 2, s. 38-47 [cit. 2015-04-08]. Dostupné z: http://eds.a.ebscohost.com/eds/Citations/FullTextLinkClick?sid=704ab4248929-4de7-83d2-c614d2d361b3@sessionmgr4001&vid=8&id=pdfFullText 14. NELSON, Michelle R. The Hidden Persuaders: Then and Now. Journal of Advertising [online]. 2008, vol. 37, issue 1, s. 113-126 [cit. 2015-01-12]. DOI:
57
15. 16.
17. 18.
19.
20.
10.2753/JOA0091-3367370109. Dostupné z:http://www.tandfonline.com/doi/abs/10.275 3/JOA0091-3367370109 NELSON, Michelle R. The Hidden Persuaders: Then and Now. Journal of Advertising [online]. 2008, vol. 37, issue 1, s. 113-126 [cit. 2015-01-12]. DOI: 10.2753/JOA0091-3367370109. Dostupné z:http://www.tandfonline.com/doi/abs/10.2753/JOA0091-3367370109 SAEGERT, Joel. Why Marketing Should Quit Giving Subliminal Advertising the Benefit of the Doubt. Psychology [online]. 1987, roč. 4, č. 2, s. 107-120 [cit. 2015-0408]. Dostupné z: http://eds.a.ebscohost.com/eds/Citations/FullTextLinkClick?sid=704ab 424-8929-4de7-83d2-c614d2d361b3@sessionmgr4001&vid=14&id=pdfFullText STRAHAN, Erin J, SPENCER, Steven J a ZANNA, Mark P. Subliminal priming and persuasion: Striking while the iron is hot. Journal of Experimental Social Psychology [online]. 2002, vol. 38, issue 6, s. 557 [cit. 2015-04-08]. WIJAYA, Bambag S. The developement of effects model in advertising. International research journal of business studies [online]. 2012, vol. 5, no. 2, s. 78 [cit. 2015-01-13]. ISSN 2089-6271 Dostupné z: http://www.managementupdate.org/uploads/dokumen/5-1-e.pdf ZANOT, Eric J. Public Perceptions of Subliminal Advertising. Journal of Advertising [online]. 1983, roč. 12, č. 1, s. 42 [cit. 2015-04-09]. Dostupné z: http://eds.a.ebscohost.com/eds/viewarticle?data=dGJyMPPp44rp2%2fdV0%2bnjisfk5Ie4 6bZMsae2T7ak6nn14ud6rNvii76qrUmupbBIr6ueT7ins1Kupp5Zy5zyit%2fk8Xnh6ueH7N %2fiVauutkqzrbFLs6ikhN%2fk5VXh6aR84LPgjOac8nnls79mpNfsVbKstUu2q7E%2b5O Xwhd%2fqu37z4uqM4%2b7y&hid=4202 Legal status of Subliminal Cummunication in America. Progressive Awareness research, Inc [online] 2007 [cit. 8. 1. 2015]. Dostupné z: http://www.progressiveawareness.org/research_desk_referen ce/legal_status_of_subliminal_communication.html
SOUDNÍ ROZHODNUTÍ 1. Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 14. 7. 2008 sp. zn 32 Cdo 2085/2007 , In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 2. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 4. 2007, sp. zn. 6 As 25/2006 , In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 3. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 14. 7.2014 sp. zn 8 As 85/2012 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 4. Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 3.4.2012 sp. zn. 6 As 26/2010 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 5. Rozsudek Městského soudu v Praze, ze dne 30. 11. 2007 sp. zn 11 Ca 1/2006, In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 6. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. 5. 2007 sp.zn. 32 Odo 229/2006, In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. 7. Rozsudek soudního dvora EU, věc C – 315/92 Verband Sozialer Wettbeverg eV proti Clinique Laboratiores SNC a Estee Lauder cosmetics GmbH, ze dne 2. 2. 1994 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015].
58
8. Rozsudek soudního dvora EU, věc C 112/99, Toshiba Europe proti Katun German, ze dne 25.10.2001 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015].
PRÁVNÍ ÚPRAVA EVROPSKÉ UNIE 1. Smlouva o fungování Evropské unie ve znění Lisabonské smlouvy. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 29.12.2012] 2. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu. In: EUR-Lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie 3. Směrnice Rady č. 89/552/EHS ze dne 3. 10. 1989, o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání In: EUR-Lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie 4. Směrnice Rady č. 97/36/ES ze dne 30. 6. 1997, kterou se mění o doplňuje směrnice 89/552/EHS ze dne 3. 10. 1989, o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání In: EURLex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie 5. Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2007/65/ES ze dne 11. 12. 2007, kterou se mění a doplňuje směrnice 89/552/EHS ze dne 3. 10. 1989, o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání In: EUR-Lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie
ZAHRANIČNÍ ÚPRAVA SLOVENSKÁ REPUBLIKA: zákon č. 147/2001 Z.z, o reklamě a o změně a doplnění některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. SLOVENSKÁ REPUBLIKA: zákona č. 250/2007 Z.z., o ochraně spotřebitele ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 1. 2015]. SPOJENÉ STÁTY AMERICKÉ: Code of Practices for Television Broadcasters in 1951 eHow [online]. [cit. 8. 1. 2015] dostupné z: http://www.ehow.com/list_6730170_laws-governing-subliminal-messagesadvertisements.html# SPOJENÉ STÁTY AMERICKÉ: Public Notice. Federal Communications Document, Federal Communication Commission 74-78, „Broadcast of informatic by means of subliminal perception techniques,“ publikováno 24. 1. 1974 [cit. 8. 1. 2015]. Dostupné z: http://www.lawpublish.com/fcc1.html SPOJENÉ STÁTY AMERICKÉ: Communication Act 2003, Legislation.gov.uk [cit. 8. 1. 2015] dostupné z: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/21 SPOJENÉ STÁTY AMERICKÉ: Ofcom Broadcasting Code. ve znění ke dni 21.3.2013. In: Ofcom [online]. [cit. 8. 1. 2015]. Dostupné z: http://stakeholders.ofcom.org.uk/broadcasting/broadcast-codes/broadcast-code/
59
OSTATNÍ 1. Důvodová zpráva č. 363/0 k návrhu zákona ze dne 12. 11. 2014. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=6&CT=363&CT1=0 2. Dopise č.j. C (2014) 202 final, ze dne 27. ledna 2014 3. Kodex Českého rozhlasu, Českého rozhlasu [online]. [cit. 8. 1. 2015]. Dostupné z: http://media.rozhlas.cz/_binary/00730694.pdf 4. Etický kodex reklamy RR01/2009. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR 5. Rozhodnutí Arbitráţní komise č. j. 011/98/STÍŢ ze dne 30. 12. 1998 In: ASPI [právní informační systém]. WoltersKluwer ČR 6. Stíţnost k Arbitráţní komisi RRTV ze dne 21.5.20014 čj. 016/2001/STÍŢ dostupné z: https://is.cuni.cz/webapps/zzp/dtdownload/8800026606/?lang=cs
60
