KÖ ZBES ZE RZÉS I H AT ÓSÁG K Ö ZBE SZERZÉSI DÖ NTŐBI ZOTT SÁ G
Az ügy iktatószáma:
1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail:
[email protected] D.560/10/2017.
A tanács tagjai: Dr. Telek Katalin közbeszerzési biztos, az eljáró tanács elnöke, Söpkéz Gusztávné közbeszerzési biztos, Dr. Horváth Éva közbeszerzési biztos A hivatalbóli kezdeményező: A kérelmezett: A kérelmezett képviselője:
Dr. Seszták Miklós, mint az állami vagyon felügyeletéért felelős miniszter (Budapest, Fő u. 44-50.) E.ON Energiakereskedelmi Kft. (Budapest, Váci út 17.) Szecskay Ügyvédi Iroda, Dr. Wellmann György ügyvéd (Budapest, Kossuth tér 16-17.)
A beszerzés tárgya: Földgázkereskedő kiválasztása MNV 1. és 2. rész A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T –ot. A Döntőbizottság a hivatalból folytatott jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy a kérelmezett megsértette a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 81. § (11) bekezdésére és a közbeszerzési eljárásokban elektronikusan gyakorolható eljárási cselekmények szabályairól, valamint az elektronikus árlejtés alkalmazásáról szóló 257/2007. (X. 4.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Korm. rendelet) 23. § (1) bekezdésére tekintettel a Kbt. 53. § (8) bekezdését. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított tizenöt napon belül keresettel a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz címezve, kizárólag a Döntőbizottsághoz lehet benyújtani, vagy a Döntőbizottság részére ajánlott küldeményként postára adni. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet kizárólag elektronikus úton nyújthatja be a keresetet.
2
INDOKOLÁS A jogorvoslat alapjául szolgáló tényállás 1. A Magyar Nemzeti Vagyonkezelő Zrt. mint gesztor társaság és a közvetlen kezelésében levő többségi állami tulajdonban lévő társaságok között együttműködési megállapodások jöttek létre földgáz beszerzési eljárások lebonyolítására vonatkozóan. A közös ajánlattevők a Magyar Nemzeti Vagyonkezelő Zrt.-t meghatalmazták a közbeszerzési eljárás lefolytatására. 2. A Magyar Nemzeti Vagyonkezelő Zrt., az ATEV Fehérjefeldolgozó Zrt., a Bay Zoltán Közhasznú Nonprofit Kft. a DAKK Dél-alföldi Közlekedési Központ Zrt., a Dél-dunántúli Közlekedési Központ Zrt., a DMRV Duna Menti Regionális Vízmű Zrt., a Dunántúli Regionális Vízmű Zrt., az ÉKKO Építőipari, Közszolgáltató, Kereskedő és Oktató Kft., az Észak-magyarországi Közlekedési Központ Zrt., az ÉNYKK Északnyugat-magyarországi Közlekedési Központ Zrt., az ERFO Közhasznú Nonprofit Kft., az ÉRV Észak-magyarországi Regionális Vízművek Zrt. az Észak-dunántúli Vízmű Zrt., a FILANTROP Környezetvédelmi és Fűtéstechnikai Nonprofit Kft., a FŐKEFE Rehabilitációs Foglalkoztató Ipari Közhasznú Nonprofit Kft., a Gálfi Béla Nonprofit Kft., a General Service Kft., a Grand Tokaj Zrt., a Hollóházi Porcelángyár Kft., a Hortobágyi Halgazdaság Zrt., a KÉZMŰ Fővárosi Kézműipari Közhasznú Nonprofit Kft., a Kincsem Nemzeti Lóverseny és Lovas Stratégiai Kft., a KMKK Középkelet-magyarországi Közlekedési Központ Zrt., a Középnyugat-magyarországi Közlekedési Központ Zrt., a Magyar Házak Közhasznú Nonprofit Kft., a Magyar Lóversenyfogadást - szervező Kft., a Magyar Nemzeti Filmalap Közhasznú Nonprofit Zrt., a MECSEKÉRC Környezetvédelmi Zrt., a Monostori Erőd Nonprofit Kft., a Nemzeti Filmszínház Nonprofit Kft., az NHSZ Hevesi Városfenntartó Környezetvédelmi és Hulladékgazdálkodási Nonprofit Kft., az NHSZ Tatabánya Hulladékgazdálkodási és Környezetvédelmi Zrt., az NHSZ Zöldfok Zrt., a NIPÜF Béta Ipari Kft., a Nitrokémia Környezetvédelmi Tanácsadó és Szolgáltató Zrt., az OMSZI Nonprofit Kft., az ÓNTE Nonprofit Kft., az Országos Fordító és Fordításhitelesítő Iroda Zrt., a Szegedi SZEFO Zrt., a Szerencsejáték Zrt., a Tiszamenti Regionális Vízművek Zrt., a TLA Vagyonkezelő és hasznosító Kft. és a VOLÁNBUSZ Zrt. közös ajánlatkérők (a továbbiakban: ajánlatkérő) a 2017. június 8-án az Európai Unió Hivatalos lapjában feladott és 2017/S 110-221030 szám alatt, 2017. június 10-én megjelent ajánlati felhívással, a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) második rész szerinti nyílt eljárást indítottak a rendelkező részben megjelölt árubeszerzés tárgyában. 3.
A felhívás szerint a közbeszerzés részekből áll, ajánlat valamennyi részre tehető.
4. A felhívás II.2.4) pontjában az 1. rész tekintetében ismertette az ajánlatkérő, hogy az ajánlatkérő(k) 2017.10.01. 06:00 óra – 2018.10.01. 06:00 óra közötti időszakra vonatkozó földgázszükségletét biztosító földgázenergia megvásárlása 190 798,64 GJ (Minimum Szerződött Mennyiség) +95 399,32 GJ opció mennyiségben. Az ajánlatkérő gázköbméterenként 34 MJ fajlagos fűtőértékkel számol. A közbeszerzés tárgyára vonatkozó pontos követelményeket az ajánlati dokumentáció műszaki leírása tartalmazza. A 2. rész tekintetében az ajánlatkérő(k) 2017.10.01. 06:00 óra – 2018.10.01. 06:00 óra közötti időszakra vonatkozó földgázszükségletét biztosító földgázenergia megvásárlása 554 905,58
3 GJ (Minimum Szerződött Mennyiség)+277 452,79 GJ opció mennyiségben. Az ajánlatkérő gázköbméterenként 34 MJ fajlagos fűtőértékkel számol. A közbeszerzés tárgyára vonatkozó pontos követelményeket az ajánlati dokumentáció műszaki leírása tartalmazza. 5.
Az ajánlatkérő mindkét rész tekintetében az ár értékelési szempontot határozta meg.
6. A felhívás IV.1.6) pontja szerint az ajánlatkérő elektronikus árlejtést alkalmaz. Az ajánlatkérő az elektronikus árlejtést a közbeszerzés valamennyi része esetében az ellenszolgáltatás mértéke (ajánlati ár) vonatkozásában bonyolítja le. Az árlejtés lebonyolítására vonatkozó további információkat a dokumentáció tartalmazza. 7. Az ajánlatkérő ajánlattételi dokumentációt is az ajánlattevők rendelkezésére bocsátott. Az ajánlatkérő rögzítette, hogy az értékelés alapjául szolgáló egységárat nettó HUF/1GJ egységben kell megadni. Az árnak tartalmaznia kell a földgáztermék árát (molekulaár), a forgalomarányos rendszerhasználati díjat, valamint a forgalom független rendszerhasználati díjat. Részletes tájékoztatást adott az ár tekintetében. Megadta a szükséges képleteket. 8. Az ajánlattételi határidőre, 2017. július 17-ére az alábbi ajánlatok érkeztek: A közbeszerzés 1. része vonatkozásában: Ajánlattevő neve, székhelye/értesítési címe: nettó HUF/1 GJ E.ON Energiakereskedelmi Kft. 1932,10 E2 Hungary Zrt. 2640,57 FŐGÁZ Zrt. 3158,88 MVM Partner Zrt. 3520,90 A közbeszerzés 2. része vonatkozásában: Ajánlattevő neve, székhelye/értesítési címe: E.ON Energiakereskedelmi Kft. E2 Hungary Zrt. FŐGÁZ Zrt. MVM Partner Zrt.
nettó HUF/1 GJ 1920,60 2470,57 2774,89 3541,49
9. 2017. július 28-án az ajánlatkérő közbenső döntésében valamennyi ajánlat Kbt. 69. § (3) bekezdése szerinti érvényességét megállapította és az ajánlattevőket az elektronikus árlejtésre meghívta. 10. 2017. augusztus 3-án és 4-én kelt nyilatkozatában a kérelmezett az ajánlatát mindkét rész tekintetében visszavonta. 2017. augusztus 4-én az ajánlatkérő a Kbt.79. § (1) bekezdés szerint a 2017. augusztus 3-án megküldött, majd 2017. augusztus 4-én pontosított nyilatkozatokra tekintettel a kérelmezett ajánlatát a közbeszerzés mindkét része vonatkozásában a Kbt.73. § (6) bekezdés a) pontra tekintettel a Kbt.73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelenné nyilvánította. 11. 2017. augusztus 7-én az ajánlatkérő a Korm. rendelet 24. § (3) bekezdése szerint tájékoztatta az ajánlattevőket az elektronikus árlejtés során az ellenszolgáltatás mértéke tekintetében kialakult rangsorról, illetve a közbeszerzés részenkénti becsült értékéről, valamint a szerződés teljesítéséhez rendelkezésre álló anyagi fedezet összegéről.
4 1. rész: becsült érték, valamint a fedezet (versenyeztetett egységár tartalomra): nettó 758.121.224,16,- HUF; nettó 2 648,94 HUF/GJ. Maximum Szerződött Mennyiség 286 197,96 GJ 2. rész: becsült érték valamint a fedezet (versenyeztetett egységár tartalomra): nettó 1.785.958.060,2,- HUF; nettó 2 145,66 HUF/GJ. Maximum Szerződött Mennyiség 832 358,37 GJ A sorrend mindkét részben MVM Partner Zrt. (az 1. részben 2600,54 HUF/1GJ, a 2. részben: 2199,99 HUF/1GJ), E2 Hungary Zrt. (az 1. részben: 2600,55 HUF/1GJ, a 2. részben: 2202,66 HUF/1GJ) FŐGÁZ Zrt. (az 1. részben 2610,56 HUF/1GJ: a 2. részben 2460,56 HUF/1GJ) volt. 12. A 2017. szeptember 1-én megküldött összegezés szerint mindkét részben az MVM Partner Zrt. lett az eljárás nyertese. 13. 2017. szeptember 12-én az ajánlatkérő mindkét rész nyertesével az eljárást lezáró adásvételi szerződést megkötötte. A hivatalbóli kezdeményezés 14. A hivatalbóli kezdeményező 2017. szeptember 29-én benyújtott kezdeményezésében előadta, hogy a Kbt. 152. § (1) bekezdés k) pontja által biztosított jogánál fogva, a feladatköre ellátása során 2017. szeptember 12-én, az MNV Zrt. vezérigazgatójának tájékoztatása által tudomására jutott jogsértés megállapítását és jogkövetkezmények alkalmazását kéri az E.ON Energiakereskedelmi Kft. kérelmezettel szemben. 15. A kezdeményezés indokaként előadta, hogy álláspontja szerint a kérelmezett azzal, hogy az ajánlatkérők által érvényesnek nyilvánított részajánlatát a közbeszerzési eljárás mindkét része vonatkozásában, az árlejtési felhívás megküldését követően visszavonta, megsértette a Kbt. 81. § (11) bekezdésének és a Korm. rendelet 23. § (1) bekezdésének az ajánlati kötöttség fennállására vonatkozó rendelkezéseit. 16. Kifejtette, hogy az árajánlatok összevetése alapján egyértelműen megállapítható, hogy a kérelmezett visszavont árajánlatai alacsonyabbak voltak, mint az elektronikus árlejtés során született legalacsonyabb értékű megajánlás a közbeszerzés mindkét részében, mint a kérelmezettnek az árlejtést megelőzően papír alapon benyújtott ajánlata. 17. Hivatkozott arra, hogy az ajánlatkérő által lefolytatott nyílt eljárásban a 2017. július 17. 10:00 órai ajánlattételi határidőtől 30 napig, azaz 2017. augusztus 16-ig a kérelmezett ajánlati kötöttségben volt. A kérelmezett az ajánlati kötöttséggel terhelt írásbeli ajánlata és az elektronikus árlejtés eredménye alapján a közbeszerzés mindkét részének teljes mennyisége alapján az ajánlatkérőket összességében az 1. rész vonatkozásában 191.306.164,38 HUF, a közbeszerzés 2. része vonatkozásában 232.552.604,99 HUF kár érte.
5
18. Előadta, hogy álláspontja szerint összeegyeztethetetlen a közbeszerzés rendeltetésével, a közbeszerzés alapelveivel, ha a súlyos jogsértést megvalósító ajánlattevő, a részajánlatai érvénytelenné nyilvánításával mentesülhetne a jogsértése következményei alól. 19. A hivatalbóli kezdeményező indítványozta, hogy a Döntőbizottság a Kbt. 165. § (2) bekezdés d) pontja alapján állapítsa meg, hogy a kérelmezett a közbeszerzési eljárás mindkét részében megsértette a Kbt. 81. § (11) bekezdését és a Korm. rendelet 23. § (1) bekezdését, azzal, hogy az ajánlati kötöttséggel terhelt részajánlatait visszavonta, továbbá a Kbt. 165. § (2) bekezdés f) pontja alapján a kérelmezettet tiltsa el a közbeszerzési eljárásban való részvételtől, a Kbt. 165. § (3) bekezdés d) pontja alapján a jogsértésnek a közbeszerzési eljárás eredményére és felelős közpénz felhasználásra kiható következménye miatt szabjon ki bírságot a kérelmezettel szemben. 20. Kérte, hogy a közbeszerzési eljárásban való részvételtől eltiltás időtartamának és a bírság összegének a során – a Kbt. 165. § (11) bekezdésében foglaltakra tekintettel – a Döntőbizottság vegye figyelembe a közbeszerzés kiemelten magas értékét, a jogsértés súlyát, azt, hogy a jogsértésnek közvetlen hatása volt mindkét rész eredményére és a jogsértéssel okozott kár értékét. 21. A hivatalbóli kezdeményező 2017. október 24-én benyújtott észrevételében a kezdeményezést fenntartotta, kérte a jogsértés megállapítását és a jogkövetkezményekről az indítványának megfelelő döntés meghozatalát. A kérelmezett észrevétele 22. A kérelmezett kérte a hivatalbóli kezdeményezés elutasítását a kezdeményezés alaptalanságára való hivatkozással. 23. Előadta, hogy az ajánlattételi dokumentáció III.02. szakasza értelmében az ajánlattevőknek az ajánlati árat a felolvasólapon 1 GJ földgázenergia mennyiségre kellett megadniuk. Ajánlatkérő az ajánlatok összehasonlíthatósága érdekében arra is felhívta az ajánlattevőket, hogy az ajánlati áron felül a megadott árképletben szereplő egyes árelemek vonatkozásában külön is nyilatkozzanak. Következésképpen az ajánlattevőknek ajánlatukban az ajánlati ár kalkulálása során alkalmazott teljes rendszerhasználati díj, valamint kereskedelmi árrés vonatkozásában is határozott nyilatkozatot kellett tenniük. 24. 2017. július 14. napján mindkét rész tekintetében megtette ajánlatát, amelyben külön nyilatkozott az alkalmazott árképlet egyes összetevőiről. A kérelmezett az ajánlatában az egyes részek tekintetében az árképlet összetevőit az alábbiak szerint adta meg: 1. rész: Teljes Rendszerhasználati Díj: 484,70 HUF / 1GJ, Kereskedelmi Árrés: 3,87 EUR / MWh. 2. rész: Teljes Rendszerhasználati Díj: 269,40 HUF / 1GJ, Kereskedelmi Árrés: 3,92 EUR / MWh. 25. A bontási jegyzőkönyv alapján egyértelművé vált számára, hogy az ajánlati ára aránytalanul alacsonyabb, mint a többi ajánlattevő ajánlati ára. A bontási jegyzőkönyv kézhezvételét követően megkezdte annak a vizsgálatát, hogy mi lehet a kirívó eltérés oka. Megállapította, hogy ajánlatának összeállítását végző munkatárs hibája miatt és a felolvasólapon szereplő végső, 1 GJ-re megadott ajánlati ár számítása során annak ellenére
6 nem kalkulált az árképlet egyik elemével, a Teljes Rendszerhasználati Díjjal, hogy annak értéke az ajánlat részét képező formanyomtatványon megadásra került és a felolvasólapon szereplő képletben is szerepelt. 26. Álláspontja szerint az ellentmondás okán ajánlatát a közös ajánlatkérőknek érvénytelennek kellett volna nyilvánítania. Tekintettel arra, hogy a közbeszerzési eljárás adott stádiumában már nem volt mód az ajánlatban szereplő számítási hiba kijavítására, így a jóhiszemű joggyakorlás elvét figyelembe véve nem tehetett mást, mint ajánlatát mindkét rész tekintetében 2017. augusztus 4. napján visszavonta. A közös ajánlatkérők a fentiek alapján tudták az ajánlatát a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján – a Kbt. 73. § (6) bekezdés a) pontjára tekintettel - érvénytelenné nyilvánítani. 27. Előadta, hogy a 2017. augusztus 4. napján tett nyilatkozatában külön rögzítette, hogy ajánlatát annak ismeretében vonja vissza, hogy az az ajánlat érvénytelenségét vonja maga után. Az ajánlat visszavonása tehát ugyan az ajánlat érvénytelenségét eredményezi, azonban nem jár egyéb olyan közbeszerzési jogsértéssel, amelynek megtörténtét a Közbeszerzési Döntőbizottság megállapíthatná. A hivatalbóli kezdeményező is csak arra hivatkozik, hogy a közbeszerzési ajánlat visszavonásával a kérelmezett megszegte ajánlati kötöttségét. Az ajánlati kötöttség polgári jogi – és nem közbeszerzési jogi – kérdés, ezzel kapcsolatban a Közbeszerzési Döntőbizottság nem rendelkezik hatáskörrel. 28. Hivatkozott arra, hogy minden érvénytelen közbeszerzési ajánlat érvénytelensége egy adott közbeszerzési jogi norma megsértésére vezethető vissza. Amennyiben elfogadná a kezdeményező jogi álláspontját, úgy minden egyes ajánlatkérő által érvénytelenné nyilvánított ajánlat ajánlattevőjével szemben jogorvoslati eljárást lehetne, illetve kellene indítani, eltiltva az adott ajánlattevőt a közbeszerzési eljárásokban való részvételtől. Ez nyilvánvalóan tarthatatlan következményekkel járna. Hivatkozott a Kbt. miniszteri indokolására, mely szerint a Kbt. 165. § (2) bekezdés f) pontja szerinti közbeszerzési eljárásokban való részvételtől történő eltiltás jogkövetkezménye csak abban az esetben alkalmazható, ha annak a Kbt. 165. § (8)-(10) bekezdéseiben foglalt feltételei fennállnak. Azt a kezdeményező sem állítja, hogy a kérelmezett hamis adatot, nyilatkozatot tett volna, megkísérelte volna befolyásolni a közös ajánlatkérők döntéshozatali folyamatát, avagy egyéb versenytorzulással járó jogsértést okozott volna. Ennek megfelelően nem állnak fenn annak a feltételei, amelynek alapján a Döntőbizottság alkalmazhatná a közbeszerzési eljárásokban való részvételtől történő eltiltás jogkövetkezményét a kérelmezettel szemben. 29. Kifejtette, hogy az ajánlatát azért volt kénytelen mindkét rész vonatkozásában visszavonni, mert a közös ajánlatkérők azt közbenső döntésükkel annak ellenére nem nyilvánítottak érvénytelenné, hogy az egyértelműen nem felelt meg az ajánlattételi dokumentációban előírt árképzési mechanizmusban foglaltaknak. A felolvasólapon feltüntetett ajánlati ár nem volt összhangban az árképlet egyéb elemei tekintetében tett nyilatkozatával, az ajánlati ár és az árképlet között ellentmondás volt. A közös ajánlatkérők kötelesek lettek volna felvilágosítás kérés keretében felhívni az ellentmondás feltárására. A közös ajánlatkérők a kérelmezett tájékoztatása alapján lettek volna abban a helyzetben, hogy megítélhessék, hogy az ajánlatának hibája a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontja által szabott kereteken belül javítható-e, avagy olyan, az ajánlat értékelésére kiható számítási hibának
7 tekintendő, amelyet a közös ajánlatkérők a Kbt. 71. § (11) bekezdésére figyelemmel jogosultak a többi ajánlattevő egyidejű tájékoztatása mellett kijavítani. Álláspontja szerint a közös ajánlatkérők lettek volna kötelesek az ajánlatát – felvilágosítás kérés eredményeképpen – kijavítani, avagy amennyiben erre nem láttak volna lehetőséget, úgy azt érvénytelennek nyilvánítani. Ezt azonban elmulasztották, így a számára nem volt más lehetőség, mint az ajánlat visszavonása. 30. Hivatkozott arra is, hogy az árlejtés során még számos módja lett volna annak, hogy az ajánlatának érvénytelenné nyilvánítását elérje, azonban a jóhiszemű joggyakorlás követelményét szem előtt tartva, a közbeszerzési eljárás lehető legkorábbi stádiumában igyekezett orvosolni a kialakult helyzetet. Azt hangsúlyozta, hogy a jóhiszemű joggyakorlása nem járhat azzal a következménnyel, hogy magatartása súlyosabb megítélés alá esik, mintha kihasználta volna a közbeszerzési eljárás adta egyéb lehetőségeket. 31. Hivatkozott arra, hogy a közbeszerzési ajánlat visszavonásának közbeszerzési jogi jogkövetkezménye annak érvénytelensége. Az ajánlat érvénytelenségéhez a jogalkotó egyéb közbeszerzési jogkövetkezményt nem fűz. Az ajánlati kötöttséggel kapcsolatos esetleges polgári jogi igények elbírálásával kapcsolatban a Közbeszerzési Döntőbizottság nem rendelkezik hatáskörrel. Az egyéb érdekelt, ajánlatkérő észrevétele 32. Az egyéb érdekelt vitatta a kérelmezett azon előadását, hogy az ajánlatkérőnek észlelnie kellett volna az aránytalanul alacsony ármegajánlását. Arra hivatkozott, hogy a közbeszerzési jogi és okszerűségi szempontokra tekintettel elektronikus árlejtés alkalmazása során az ajánlattevők különböző „taktikát” alkalmaznak az első írásbeli ajánlatuk ajánlati árának megadására, így vannak, akik lényegében nem taktikáznak, mert már először megadják a később véglegesnek szánt árajánlatukat. Vélelmezhetően ebben a közbeszerzési eljárásban tanúsított eljárási cselekményei okán ez utóbbiba sorolható a kérelmezett. Álláspontja szerint ezért elektronikus árlejtés esetén az első írásbeli ajánlatok alkalmatlanok, hogy azok alapján megalapozott következtetéseket lehessen levonni, mivel nem előre látható, hogy a többi ajánlattevő elektronikus árlejtés során milyen vállalásokat fog tenni. A jelen ügyben is megállapítható a domináns változás az elektronikus árlejtés végére. A kérelmezett által feltüntetett több mint 80 %-hoz képest az 1. rész esetében 26%-ra, a 2. rész esetében 11%-ra apadt a különbség. Táblázatokban részenként bemutatta, hogy az egyes ajánlattevők miként csökkentették az ajánlati áraikat. 33. Vitatta a kérelmezettnek az ár hibás megadására vonatkozó előadását. Előadta, hogy a jelen közbeszerzési eljárás a földgáz-beszerzés területén nem kicsi, vélelmezhetően az ajánlati ár vállalás megtétele nem technikai kérdés, hanem felelős felső-vezetői gazdasági, pénzügyi döntés kérdése. Arra is hivatkozott, hogy a kérelmezett hiánypótolt, elfogadta a részajánlatai érvényesnek minősítését, és feltöltötte az ajánlati árakat az elektronikus árlejtés rendszerébe 2017. augusztus 1. napján. 34. Részletesen kifejtett álláspontja szerint a kérelmezett a közbeszerzési eljárásban az érdemi ajánlattételi követelményeknek megfelelően állította össze az ajánlatát. Hivatkozott
8 arra, hogy a kérelmezett erre feljogosított vezető képviselői külön írásbeli nyilatkozatot tettek arról, hogy mindkét részben milyen összeggel határozták meg és vették figyelembe a teljes rendszerhasználati díjat és a kereskedelmi árrést, mint tejes bizonyító erejű magánokirat azt bizonyítja, hogy ennek megfelelőn járt el a kérelmezett az ajánlata elkészítése során és valósan nyilatkozott, valós adatokat adott meg a 2017. július 14. napján megtett nyilatkozatában. Az ajánlatkérő szerint - figyelemmel a megadott képletre, és annak ismert összetevőire - egyértelműen igazolható, hogy a kérelmezettnek a felolvasólapokon tett megajánlásait a közbeszerzés mindkét része vonatkozásában a közbeszerzési dokumentumok rendelkezései szerint kalkulálta, továbbá valóban az ajánlata 4-6. oldalán megtett nyilatkozatainak megfelelően figyelembe vette a teljes rendszerhasználati díjat. 35. Előadta, hogy nem állt fent ellentmondás a felolvasólap és az árképlet adatai között számítási hiba miatt. Miután az ajánlattétel és az árkalkuláció a kiadott előírások szerint történt nem állt fenn érvénytelenné nyilvánítási lehetőség. Akkor járt volna el jogsértően, ha érvénytelenné nyilvánítást alkalmaznak, mivel a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerinti érvénytelenségi ok alkalmazásának a feltételei nem állnak fenn, az ajánlatkérők nem tudták volna megadni a Kbt. 79. § (1) bekezdése által megkövetelt részletes érvénytelenségi indokokat. Nem állt fenn számítási hiba sem, ezért jogsértően járt volna el, ha bármiféle számítási hibajavítást eszközöltek volna. Az ajánlatkérő által meghozott közbenső érvénytelenné nyilvánítási döntésben megadott érvénytelenségi okon kívül nem állt fenn a Kbt. 73. § -74. §-ában kógensen meghatározott más érvénytelenségi ok. 36. Kifejtette, hogy számos közbeszerzési törvény szabályozta az ajánlati kötöttséget, így az ajánlati kötöttséggel terhelt az ajánlat visszavonása már kezdetektől fogva egy ajánlattevői jogsértő magatartás volt. A 2015. november 1. napján hatályba lépett 2015. évi CXLIII. törvény, a Kbt. 73. § (6) bekezdés a) pontjával azt kívánta csak rendezni, hogy a visszavont ajánlatok is kerüljenek „valamely” minősítés alá. A jogalkotó azt az alapvetően minősítési, technikai kérdést akként rendezte, hogy ezek érvénytelenné nyilvánításra kerüljenek. Ugyanakkor ez nem érinti a Kbt. többi rendelkezése alkalmazását, különös tekintettel arra, hogy konkrét esetben az érvénytelenné nyilvánítás kifejezetten kedvező a kérelmezettnek, mert mentesülni akar vállalásai alól, ez nem hátrányos jogkövetkezmény. 37. Megjegyezte, hogy az ajánlat érvénytelenné nyilvánítása semmiképpen nem jelenthet maximum jogkövetkezményt, különösen a hivatalbóli kezdeményező által megjelölt az állami tulajdonú társaságokat összességében ért károkra tekintettel. Mivel a Kbt. 53. § (8) és (9) bekezdése rendelkezik a közbeszerzési eljárásokban az ajánlati kötöttségről és az egyes eljárásfajták, illetve elektronikus árlejtés tartalmazzák a specifikus szabályokat, téves a kérelmezett megközelítése, hogy polgári jogi kérdés az ajánlati kötöttség. A polgári jogi jogviszonyokban valóban a Ptk. rendelkezései az irányadóak, azonban a Kbt. 2. § (7) bekezdése kógenciájából következően a közbeszerzési jogviszonyokban a Kbt. rendelkezéseit kell alkalmazni. 38. Hivatkozott arra, hogy a Kbt. tiltja az ajánlati kötöttséggel terhelt ajánlat visszavonását. Az ajánlatkérő jogi álláspontja szerint: a Kbt. által tiltott, jogsértő magatartás nem minősíthető jóhiszeműnek.
9 39. Arra is hivatkozott, hogy a közbeszerzési eljárást mindkét részének ajánlattevői már az elektronikus árlejtés megkezdése előtt tudomással bírtak arról, hogy a kérelmezett visszavonta a részajánlatait és okkal valószínűsíthető, hogy erre a tényre tekintettel nem voltak már abban a kényszerítő helyzetben, hogy a közbeszerzési eljárás egyes részei megnyerése érdekében az ajánlatkérő számára még nagyobb kedvezményeket adjanak az elektronikus árlejtés során, az adott rész nyerteskénti kiválasztása érdekében. Álláspontja szerint megalapozottan kijelenthető, hogy a piaci ártól való 11%-os eltérés a 2. részben semmiképpen nem alapoz meg aránytalanul alacsony ár minősítést, árindokolás kérési kötelezettséget. Az 1. rész esetében kicsit eltérő a helyzet. Ebben az esetben a kérelmezett ajánlati ára a többi ajánlattevő végleges ajánlati árától 26 %- os mértékben tér el. Kijelentette, hogy a 26 %-os mértékű áreltérés az ajánlattevők átlagárától még korántsem teszi szükségessé az aránytalanul alacsony minősítést önmagában. A gyakorlatban ennél magasabb különbség árindokolás nélküli elfogadása is általános. A Döntőbizottság döntése és annak indokai 40. A Döntőbizottság rögzíti, hogy a közbeszerzési eljárás 2017. június 8-i megindítására tekintettel a jogorvoslati eljárásra a Kbt. ezen időpontban hatályos rendelkezései az irányadóak. 41.
A Döntőbizottság jogsértés megtörténtét állapította meg az alábbi indokok alapján.
42. A Kbt. 145. § (2) bekezdésében meghatározott hatáskörében a hivatalbóli kezdeményezés keretei között a Döntőbizottságnak azt kellett vizsgálnia, hogy a kérelmezett megsértette-e a közbeszerzésre vonatkozó jogszabályi rendelkezéseket az ajánlatának visszavonásával. 43. A Kbt. 2. § (7) bekezdése szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. E törvény rendelkezéseinek alkalmazásakor, valamint a jogszabályban nem rendezett kérdésekben a közbeszerzési eljárás előkészítése, lefolytatása, a szerződés megkötése és teljesítése, illetve a közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatos jogorvoslati eljárás során a közbeszerzésekre vonatkozó szabályozás céljával összhangban a közbeszerzés alapelveinek tiszteletben tartásával kell eljárni. 44. A Kbt. 52. § (8) bekezdése úgy rendelkezik, hogy a részvételre jelentkező a részvételi határidő lejártáig visszavonhatja részvételi jelentkezését. Az ajánlattevő ajánlatát az ajánlati kötöttség beálltáig vonhatja vissza. 45. A Kbt. 52. § (9) bekezdés szerint az ajánlattevő ajánlati kötöttségére a közbeszerzési eljárás egyes fajtáira vonatkozóan meghatározott szabályokat kell alkalmazni. 46. A Kbt. 54. § (4) bekezdése kimondja, hogy ha az ajánlattevő az ajánlatát az ajánlati kötöttség ideje alatt visszavonja vagy a szerződés megkötése az ajánlattevő érdekkörében felmerült okból hiúsul meg, az ajánlati biztosíték az ajánlatkérőt illeti meg, kivéve a 131. § (9) bekezdése szerinti esetben. 47. A Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerint az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés érvénytelen, ha egyéb módon nem felel meg az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban meghatározott
10 feltételeknek, ide nem értve a részvételi jelentkezés és az ajánlat ajánlatkérő által előírt formai követelményeit. 48. A Kbt. 73. § (6) bekezdés a) pontja szerint az (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen különösen az ajánlat, ha azt az ajánlati kötöttség fennállása ellenére az ajánlattevő visszavonta. 49. A Korm. rendelet 23. § (1) bekezdése kimondja, hogy amennyiben az ajánlattevő az elektronikus árlejtés során nem tesz ajánlatot, ajánlati kötöttsége az elektronikus árlejtést megelőzően papír alapon vagy a 12. § szerint elektronikus úton benyújtott ajánlata vonatkozásában áll fenn. 50. A Kbt. 81. § (11) bekezdése szerint a nyílt eljárásban nem lehet tárgyalni. A nyílt eljárásban az ajánlatkérő a felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott feltételekhez, az ajánlattevő az ajánlatához az ajánlattételi határidő lejártától kötve van. Az ajánlati kötöttség időtartamát az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban nem határozhatja meg annak kezdetétől számított harminc - építési beruházás esetén, valamint ha a közbeszerzési eljárást külön jogszabályban előírt folyamatba épített ellenőrzés mellett folytatják le hatvan napnál hosszabb időtartamban. 51. Az ajánlatkérő a Kbt. második rész, az Uniós értékhatárt elérő értékű közbeszerzések szabályai szerint nyílt közbeszerzési eljárást folytatott le, árlejtés alkalmazásával. 52. A kérelmezett a közbeszerzési eljárás mindkét részében ajánlatot nyújtott be az ajánlattételi határidőre. A kérelmezettnek a felolvasólapokon tett megajánlásai a közbeszerzés mindkét része vonatkozásában tartalmazták az ajánlati ár értékelési szempontra tett tartalmi ajánlatot az ajánlatkérő által előírt formában. 53. Az ajánlatkérő a kérelmezett ajánlatát 2017. július 28-án kelt közbenső döntésében a Kbt. 69. § (2) bekezdése szerint érvényesnek fogadta el és a kérelmezettet az árlejtésre meghívta. A kérelmezett mindkét részben tett ajánlatát 2017. augusztus 3-án és 4-én kelt nyilatkozataiban visszavonta, az árlejtésben nem vett részt. 54. A nyílt eljárásban a Kbt. fent idézett rendelkezései szerint az ajánlattevő az ajánlatához az ajánlattételi határidő lejártától kötve van, a Kbt. 53. § (8) bekezdése szerint az ajánlattevő az ajánlatát az ajánlati kötöttség beálltáig vonhatja vissza. A Korm. rendelet 23. § (1) bekezdése szerint a kérelmezett benyújtott ajánlata tekintetében az ajánlati kötöttség fennállt tekintettel a Korm. rendelet előírására, mely szerint amennyiben az ajánlattevő az elektronikus árlejtés során nem tesz ajánlatot, ajánlati kötöttsége az elektronikus árlejtést megelőzően papír alapon vagy a 12. § szerint elektronikus úton benyújtott ajánlata vonatkozásában áll fenn. 55. A Döntőbizottság nem fogadta el a kérelmezettnek azt a hivatkozását, mely szerint az ajánlati kötöttség polgári jogi – és nem közbeszerzési jogi – kérdés, ezzel kapcsolatban a Közbeszerzési Döntőbizottság nem rendelkezik hatáskörrel. A Döntőbizottságnak a Kbt. előírásainak betartása tekintetében van hatásköre, jogszabálysértés bekövetkeztének vizsgálatára. Az ajánlati kötöttség szabálya biztosítja ajánlatkérő, mint beszerző számára, hogy az ajánlattevő a törvényben előírt, illetve az ajánlatkérő által meghatározott időpontig kötve van az ajánlatához, vállalásához.
11 A Kbt. 53. § (8) bekezdése egyértelműen kimondja, hogy az ajánlattevő csak az ajánlati kötöttség beálltáig vonhatja vissza az ajánlatát. Ez a közbeszerzési eljárásra vonatkozó kógens előírás, mely az ajánlattevő magatartását szabályozza akként, hogy az ajánlatot jogszerűen csak az ajánlati kötöttség beálltáig vonhatja vissza. Jelen esetben a kérelmezett által sem vitatottan az ajánlat visszavonására az ajánlati kötöttség beállta után került sor. A fentiek alapján a Döntőbizottság jogi álláspontja szerint a kérelmezett megsértette a Kbt., valamit a Korm. rendelet az ajánlat visszavonására vonatkozó szabályait. 56. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlattevői jogsértés objektív következménye az ajánlat Kbt. 73. (1) bekezdés e) pontja szerinti érvénytelensége, a Kbt. 73. § (6) bekezdés a) pontja szerint. Ugyancsak a jogsértés Kbt. szerinti objektív következménye, hogy az ajánlat jogsértő visszavonása következtében az ajánlattevő elveszti az ajánlati biztosítékát. A Kbt. és a Korm. rendelet szabályai szerint irreleváns az a körülmény, hogy mely okok miatt vonta vissza ajánlatát a kérelmezett, az ajánlat visszavonásának ténye megalapozza a Kbt. által meghatározott jogkövetkezményeket. 57. A Döntőbizottság rámutat arra is, hogy a Kbt. 131. § (4) bekezdésének a rendelkezése, amely a nyertes ajánlattevőnek a szerződés megkötésétől történő visszalépése esetére irányadó szabályokat tartalmazza, sem teszi a nyertes visszalépését jogszerűvé. E rendelkezés célja, hogy megfelelő megoldást adjon arra az esetre, ha az ajánlatkérő nem kívánja a visszalépő féllel való szerződéskötést kikényszeríteni, beszerzési igénye ugyanakkor változatlanul fennáll. 58. A Döntőbizottság a fentiek alapján a Kbt. 145. § (2) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva – fenti indokokra tekintettel – a Kbt. 165. § (2) bekezdés c) pontja alapján a jogsértést megállapította. 59. A Döntőbizottság a jogsértés megállapítása mellett további jogkövetkezmények alkalmazását nem látta indokoltnak. A Kbt. szabályai ugyanis a fentiekben kifejtettek szerint tartalmazzák az ajánlat jogszerűtlen visszavonásának jogkövetkezményeit, az ajánlat érvénytelenségét, valamint az ajánlati biztosíték elvesztését. Az ajánlat érvénytelenségének a Kbt. szerint további jogkövetkezményei nincsenek. A Döntőbizottság rámutat, hogy a Kbt. az ajánlat visszavonása tekintetében objektív jogkövetkezményeket alkalmaz, így hivatalbóli kezdeményezés vizsgálata körében sem a visszavonás indoka, sem egyéb körülményei a sérelmezett közbeszerzési jogsértés szempontjából nem bírnak relevanciával. Az esetleges polgári jogi jogkövetkezmények megállapítása nem tartozik a Döntőbizottság hatáskörébe. 60. A Döntőbizottság a Ket. szabályai alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről. 61.
A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 170. §-a biztosítja.
62. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérő székhelye Budapesten található - a Pp. 326. § (14) bekezdés b) pontja alapján a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság az illetékes.
12 63. A Kbt. 172. § (1) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntőbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet számára a Pp. 340/B. §-a írja elő az elektronikus út kötelező alkalmazását. Budapest, 2017. október 24.
Dr. Telek Katalin sk. közbeszerzési biztos
Söpkéz Gusztávné sk. közbeszerzési biztos
Dr. Horváth Éva sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül: Tóth Zoltánné titkárságvezető Kapják: 1. Nemzeti Fejlesztési Minisztérium, dr. Seszták Miklós, mint az állami vagyon felügyeletéért felelős miniszter (1011 Budapest, Fő u. 44-50.) 2. Szecskay Ügyvédi Iroda, Dr. Wellmann György ügyvéd (1055 Budapest, Kossuth tér 16-17.) 3. Magyar Nemzeti Vagyonkezelő Zrt. (1133 Budapest, Pozsonyi út 56.) 4. Szterényi Ügyvédi Iroda, dr. Rácz Katalin (1011 Budapest, Fő u. 14-18. A. ép. VII. em.) 5. ATEV Fehérjefeldolgozó Zrt. (1097 Budapest, Illatos út 23.) 6. Bay Zoltán Közhasznú Nonprofit Kft. (1116 Budapest, Kondorfa u. 1.) 7. DAKK Dél-alföldi Közlekedési Központ Zrt. (6000 Kecskemét, Fuvar u. 1.) 8. Dél-dunántúli Közlekedési Központ Zrt. (7400 Kaposvár, Füredi u. 180.) 9. DMRV Duna Menti Regionális Vízmű Zrt. (2600 Vác, Kodály Zoltán út 3.) 10. Dunántúli Regionális Vízmű Zrt. (8600 Siófok, Tanácsház u. 7.) 11. ÉKKO Építőipari, Közszolgáltató, Kereskedő és Oktató Kft. (4034 Debrecen, Vámospércsi út 84.) 12. Észak-magyarországi Közlekedési Központ Zrt. (3527 Miskolc, József Attila u. 70.) 13. ÉNYKK Északnyugat-magyarországi Közlekedési Központ Zrt. (9700 Szombathely, Körmendi u. 92.) 14. ERFO Közhasznú Nonprofit Kft. (1076 Budapest, Dózsa György út 48.) 15. ÉRV Észak-magyarországi Regionális Vízművek Zrt. (3700 Kazincbarcika, Tardonai út 1.) 16. Észak-dunántúli Vízmű Zrt. (2800 Tatabánya, Sárberek út 100.) 17. FILANTROP Környezetvédelmi és Fűtéstechnikai Nonprofit Kft. (6000 Kecskemét, Ipar u. 2.) 18. FŐKEFE Rehabilitációs Foglalkoztató Ipari Közhasznú Nonprofit Kft. (1145 Budapest, Laky Adolf u. 41-49.) 19. Gálfi Béla Nonprofit Kft. (2011 Budakalász, Martinovics u. 13.) 20. General Service Kft. (5000 Szolnok, Nagysándor József út 24.) 21. Grand Tokaj Zrt. (3934 Tolcsva, Petőfi Sándor út 36-40.) 22. Hollóházi Porcelángyár Kft. (3999 Hollóháza, Károlyi u. 11.) 23. Hortobágyi Halgazdaság Zrt. (4071 Hortobágy, Czinege János u. 1.) 24. KÉZMŰ Fővárosi Kézműipari Közhasznú Nonprofit Kft. (1147 Budapest, Csömöri út 50-60.) 25. Kincsem Nemzeti Lóverseny és Lovas Stratégiai Kft. (1101 Budapest, Albertirsai út 2-4.)
13 26. KMKK Középkelet-magyarországi Közlekedési Központ Zrt. (5000 Szolnok, Nagysándor József út 24.) 27. Középnyugat-magyarországi Közlekedési Központ Zrt. (2800 Tatabánya, Csaba u. 19.) 28. Magyar Házak Közhasznú Nonprofit Kft. (6726 Szeged, Közép fasor 1-3.) 29. Magyar Lóversenyfogadást - szervező Kft. (1101 Budapest, Albertirsai út 2-4.) 30. Magyar Nemzeti Filmalap Közhasznú Nonprofit Zrt. (1145 Budapest, Róna u. 174.) 31. MECSEKÉRC Környezetvédelmi Zrt. (7633 Pécs, Esztergár u. 19.) 32. Monostori Erőd Nonprofit Kft. (2900 Komárom, Duna-part 1.) 33. Nemzeti Filmszínház Nonprofit Kft. (1088 Budapest, Rákóczi út 21.) 34. NHSZ Hevesi Városfenntartó Környezetvédelmi és Hulladékgazdálkodási Nonprofit Kft. (3360 Heves, Károlyi Mihály u. 15.) 35. NHSZ Tatabánya Hulladékgazdálkodási és Környezetvédelmi Zrt. (2800 Tatabánya, Erdész u. E.) 36. NHSZ Zöldfok Kft. (8600 Siófok, Bajcsy-Zs. u. 220.) 37. NIPÜF Béta Ipari Kft. (1061 Budapest, Király u. 16.) 38. Nitrokémia Környezetvédelmi Tanácsadó és Szolgáltató Zrt. (8184 Fűzfőgyártelep, Munkás tér 2.) 39. OMSZI Nonprofit Kft. (1089 Budapest, Elnök u. 1.) 40. ÓNTE Nonprofit Kft. (6767 Ópusztaszer, Szobor kert 68.) 41. Országos Fordító és Fordításhitelesítő Iroda Zrt. (1062 Budapest, Bajza u. 52.) 42. Szegedi SZEFO Zrt. (6724 Szeged, Tavasz u. 2.) 43. Szerencsejáték Zrt. (1015 Budapest, Csalogány u. 30-32.) 44. Tiszamenti Regionális Vízművek Zrt. (5000 Szolnok, Kossuth L. u. 5.) 45. TLA Vagyonkezelő és -hasznosító Kft. (1134 Budapest, Angyalföldi út 5/b.) 46. VOLÁNBUSZ Zrt. (1091 Budapest, Üllői út 131.) 47. E2 Hungary Zrt. (1117 Budapest, Infopark sétány 1.) 48. FŐGÁZ Zrt. (1081 Budapest, II. János Pál pápa tér 20.) 49. MVM Partner Zrt. (1031 Budapest, Szentendrei út 207-209.) 50. Irattár
