Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken maart 2015 Stopzetten aanbesteding Hof Den Haag 24 februari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:219 Eurosafe/Staat Hoger beroep van ECLI:N::RBDHA:2014:12126 Eurosafe Solutions/Staat (RVB) (jurisprudentie-overzicht oktober 2014) waarin de voorzieningenrechter geconcludeerd heeft dat RVB de inschrijving van Eurosafe terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd vanwege belangenverstrengeling. RVB heeft de aanbesteding stop te zetten omdat er geen geschikte inschrijvingen waren. In hoger beroep gaat Eurosafe onder meer in tegen de stopzetting van de aanbesteding. Het Hof concludeert dat Eurosafe geen belang heeft bij de beoordeling van haar grieven en vorderingen omdat RVB het recht heeft de aanbesteding stop te zetten niet alleen als er sprake is van gewichtige redenen maar ook als de economische context of feitelijke omstandigheden daartoe aanleiding geven bijv. omdat het concurrentieniveau te laag is, zoals in casu. Bezwaren tardief Vzr. Rb Rotterdam 16 februari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1359 Wienerberger/gemeente Rotterdam Openbare EA levering bestratingsproduct. In discussie is de vraag hoeveel proefvlakken de gemeente heeft willen aanleggen en of deze afzonderlijk een minimale score moesten hebben om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen of gezamenlijk. Wienerberger bestrijdt dat de winnaar geldig heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter gaat niet mee in de stellingen van Wienerberger en geeft aan dat niet uit het bestek valt af te leiden dat de gemeente de bedoeling had om vier proefvlakken te doen laten aanleggen. Ook valt niet af te leiden dat op alle proefvlakken minimaal een acht behaald had moeten worden. Wienerberger had in een eerder stadium daartegen bezwaren moeten aandienen en niet pas na voorlopige gunning. Besteksconforme inschrijving Vzr. Rb Gelderland 17 februari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1379 Grontmij/gemeente Apeldoorn Mvo van het werk “Beek in Orderveen & Rode Beek. In het bestek zijn twee betonduikers voorgeschreven. In het PvA stelt de voorgenomen winnaar voor in plaats van de betonduikers het werk uit te voeren met 2 boringen. De gemeente kent hier een meerwaarde van € 0,= toe. Volgens Grontmij is de inschrijving niet besteksconform dus ongeldig. De gemeente stelt dat er besteksconform is ingeschreven, alle posten die op de duikers zien zijn beprijsd en er is verklaard dat er volgens bestek ingeschreven is. De voorzieningenrechter volgt de gemeente en concludeert dat er geen sprake is van een niet-besteksconforme inschrijving. Dat de prijs aanmerkelijk lager is is misschien wel opmerkelijk maar betekent niet dat geconcludeerd kan worden dat de voorgenomen winnaar niet volgens bestek is ingeschreven. Ook kan niet worden vastgesteld dat de prijs zo abnormaal laag is dat het werk niet voor dat bedrag kan worden uitgevoerd. Abnormaal lage prijs Vzr. Rb Gelderland 26 januari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1374 Schuiling/Waterschap Rijn en IJssel Openbare aanbesteding ”transport van vloeibaar en ontwaterd zuiveringsslib”. Gunning op laagste prijs. Er is bepaald dat het verboden is om strategisch in te schrijven, er moet reëel en transparant ingeschreven worden, niet met symbolische of nulprijzen en er mag geen sprake zijn van price dumping en/of predatory pricing. Tussen de winnaar en Schuiling zit een groot verschil en Schuiling wil dat de inschrijving ongeldig wordt verklaard vanwege een abnormaal lage prijs. Het waterschap heeft informatie ingewonnen en daaruit blijkt dat de winnaar de werkzaamheden voor de aangeboden prijs kan uitvoeren.
De voorzieningenrechter vindt het voldoende aannemelijk dat er verschillende synergievoordelen voor de winnaar zijn waardoor het waterschap op juiste gronden en in alle redelijkheid heeft kunnen beslissen dat geen sprake is van een strategische inschrijving of een abnormaal lage prijs. Het waterschap heeft met haar handelwijze, verificatiegesprek, voldoende gewaarborgd dat er op een transparante en eerlijke manier is ingeschreven. Rechtsverwerking Vzr. Rb Den Haag 19 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2346 X-Cargo/Koninklijke Bibliotheek KB heeft een raamovereenkomst gesloten voor digitalisering gedrukt tekstmateriaal. Nadere opdrachten worden d.m.v. minicompetitie onder de 3 raamcontractanten weggezet. X-Cargo maakt bezwaar tegen een voorgenomen gunning aan Microformat Group omdat het bedrijf waarop Microformat zich heeft beroepen voor het voldoen aan de geschiktheidseisen in 2011 failliet is gegaan. Bovendien zou Microformat niet na kunnen komen van wege octrooiinbreuk. De voorzieningenrechter gaat niet mee in de stellingen van X-Cargo en geeft aan dat X-Cargo voorafgaand aan de voorlopige gunningsbeslissing van november 2014 nimmer bezwaren heeft geuit of vragen gesteld over de deelname van Microformat en bovendien ze eerder hadden kunnen klagen omdat het faillissement al in 2011 heeft plaatsgevonden. Dit geldt temeer omdat er sprake is van een zeer beperkte groep van in totaal drie potentiële inschrijvers. X-Cargo heeft zijn rechten verwerkt. De octrooi-inbreuk is niet voldoende onderbouwd en is niet vast komen te staan en ook de puntentoekenning is niet onjuist geweest. Private aanbesteding Vzr. Rb Den Haag 30 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:926 Dek Verkeersopleidingen/Sectorinstituut Transport en Logistiek (VTL) VTL heeft als private partij een aanbesteding georganiseerd voor 22 percelen voor opleidingsdiensten. In één van de percelen wil VTL gunnen aan [a] en Dek maakt hiertegen bezwaar omdat de inschrijving van [A] ongeldig zou zijn omdat de uitvoeringslocatie niet voldoet. Volgens de vaste lijn geeft de voorzieningenrechter hier weer dat een private aanbesteder alleen de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen indien vanuit dit vanuit de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele verhouding verwacht mocht worden. Weliswaar heeft VTL zich een aantal vrijheden voorbehouden, maar niet het recht om een ongeldige inschrijving alsnog aan te merken als winnaar. De voorzieningenrechter onderzoekt vervolgens of de inschrijving inderdaad ongeldig is en komt na uitleg van de offerteaanvraag conform de cao-norm tot de conclusie dat daarvan geen sprake is en oordeelt onder meer dat onder “huur van een terrein” ook moet worden verstaan: een gebruiksrecht, hoewel dit in de juridische opzicht geen huur is. Vzr. Rb Den Haag 30 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:929 Verkeerschool Trilling/Sectorinstituut Transport en Logistiek. In dezelfde aanbesteding, doch ander perceel dan hierboven bestrijdt Trilling de geldigheid van de inschrijving van de winnaar. VTL heeft geëist dat een inschrijver ten minste 2 jaar ingeschreven dient te zijn in het Handelsregister en beroep op onderaannemer (niet zijnde in concernverband van ten minste 50%) hiervoor niet mogelijk is. De winnaar doet een beroep op een andere ondernemer met wie zij wel nauw verbonden is, maar niet in concernverhouding staat. De voorzieningenrechter geeft in lijn van de uitspraak hierboven aan dat het niet voldoen aan de uitsluitingsgronden leidt tot ongeldigheid van de inschrijving. Tussen partijen is formeel niet in geschil dat de winnaar niet voldoet, alleen VTL geeft aan dat de wens en ratio van VTL anders is. De voorzieningenrechter gaat hierin niet mee en concludeert dat de eis zodanig expliciet is geformuleerd dat er niet of nauwelijks discussie kan ontstaan over de uitleg van die eis. De inschrijvers mochten er op vertrouwen dat die eis ook zo wordt uitgelegd; de ongeldigheid leent zich niet voor eenvoudig herstel en de vordering wordt toegewezen. Openbaar ziekenhuis HvJ EU 18 december 2014 C-568/13, ECLI:EU:C:2014:2466 Data Medical Service Het HvJ beantwoordt een tweetal prejudiciële vragen van Consiglio di Stato (Italië). Op de eerste vraag antwoordt het HvJ dat een openbaar ziekenhuis dat op bedrijfsmatige leest geschoeid is niet bij nationaal wettelijk regeling mag worden uitgesloten om deel te nemen aan gunningsprocedures voor overheidsopdrachten. Ten tweede geeft het Hof aan dat het ontvangen van overheidssubsidie niet a priori en zonder verder onderzoek mag leiden tot uitsluiting van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Een aanbestedende dienst kan evenwel bekijken of er sprake is van een abnormaal lage aanbieding als gevolg van een element van staatssteun, waardoor een
aanbieding uitgesloten kan worden. Een gescheiden boekhouding kan het mogelijk maken om te zien om een aanbieding abnormaal laag is door het ontvangen van staatssteun; maar uit het ontbreken van een gescheiden boekhouding mag een aanbestedende dienst niet afleiden dat een dergelijke aanbieding mogelijk is gemaakt door ontvangst van een subsidie of staatssteun. Private aanbesteding Vzr. Rb Oost-Brabant 27 februari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1327 [eiseres]/Stichting Woonbedrijf SWS.HHVL Het Woonbedrijf heeft een niet-openbare EA bouw studentenflat conform het ARW 2012 georganiseerd. Aangegeven is dat waar de aanbestedingsstukken afwijken van het ARW 2012, de aanbestedingsstukken prevaleren. Het Woonbedrijf is een woningcorporatie die niet aanbestedingsplichtig is tenzij het gaat om maatschappelijk vastgoed. Dit is hier niet aan de orde. Eiseres eindigt als laagste en is het niet eens met de beoordeling. De voorzieningenrechter concludeert dat het Woonbedrijf, als private aanbesteder, vrijstond om te bepalen dat de aanbestedingsstukken voorgaan om het ARW 2012. Het is niet vanzelfsprekend dat het gelijkheids- en transparantiebeginsel in acht genomen moeten worden; gesteld noch gebleken is echter dat het Woonbedrijf deze beginselen heeft uitgesloten. Het Woonbedrijf heeft wel een ruime mate van beoordelingsvrijheid en de rechter mag slechts marginaal toetsen. De voorzieningenrechter legt de beoordeling van het Woonbedrijf langs deze lat en concludeert dat de vorderingen afgewezen moeten worden. Tegenstrijdige eis Vzr. Rb Den Haag 16 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2400 EE Devices/Nationale Politie Onderhandelingsprocedure met bekendmaking van raamovereenkomst levering en onderhoud blaastest. In de aanbesteding is een maximale resposetijd opgenomen als eis maar ook als gunningscriterium. Na het gunningsvoornemen aan Dräger en bezwaar hiertegen door EE Devices besluit de politie de aanbesteding stop te zetten. EE Devices is het ook hier niet mee eens en wil voortzetting zodat zij de opdracht gegund krijgt. De voorzieningenrechter geeft aan dat een aanbestedende dienst grote vrijheid heeft om een een lopende aanbesteding in te trekken; de redenen hiervoor hoeven niet zwaarwichtig te zijn. De voorzieningenrechter geeft wel aan dat het de aanbestedende dienst niet vrijstaat om dezelfde opdracht onder dezelfde voorwaarden weer in de markt te zetten. Heraanbesteding is alleen mogelijk indien sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht. De voorzieningenrechter gaat hier niet zover als de voorzieningenrechter in Noord-Nederland van 11 januari 2013 ECLI:NL:RBNNE:2013:BY8197, die aangaf dat wezenlijke wijziging niet nodig was in geval van ernstige procedurele gebreken indien de aanbestedende dienst nog steeds dezelfde behoefte had, waardoor de wijziging slechts cosmetisch van aard zou worden. Gelijkheid, transparantie HvJ EU 12 maart 2015 C-538/13 EVigilo Het Litouwse ministerie van Binnenlandse Zaken (PAGD = aanbestedende dienst) schrijft een openbare aanbesteding uit voor levering van een waarschuwingssysteem aan de bevolking via openbare mobiele telefonie. Een Israëlische aanbieder verzoekt aan PAGD de procedure te stoppen wegens onduidelijkheden in de aanbestedingsvoorwaarden. PAGD sluit de overeenkomsten. Voornaamste grief van verzoekster is partijdigheid van de deskundigen, enkele leden van de beoordelingscommissie kenden de specialisten van de inschrijver uit hoofde van hun functie en werkten daarmee samen. Het HvJ EU bepaalt dat een aanbestedende dienst moet nagaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten en om passende maatregelen te treffen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen. Van een afgewezen inschrijver kan niet worden geëist dat hij concreet aantoont dat de deskundigen partijdig hebben gehandeld. Het is in beginsel een zaak van nationaal recht om vast te stellen of en in welke mate de administratieve en rechterlijke autoriteiten rekening moeten houden met de omstandigheid dat een eventuele partijdigheid van de beoordelaars al dan niet van invloed was op een gunningsbeslissing. Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging Vzr. Rb Rotterdam 9 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1679 Tecmacon Structures/Eneco De rechtsvoorganger van Eneco, Telltale, heeft door middel van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging een opdracht voor herstel van de windmolens gegund aan Hertel. Vanwege gebrekkige uitvoering door Hertel is deze overeenkomst ontbonden en Eneco heeft een overeenkomst gesloten met Fabricom voor het herstel van windmolens. Tecmacon vordert staking van uitvoering van deze overeenkomst en wil in een aanbestedingsprocedure toegelaten worden. De vraag is aan de orde of Eneco terecht de onderhandelingsprocedure zond aankondiging heeft gevolgd.
De voorzieningenrechter concludeert dat terecht de procedure van onderhandelingen zonder aankondiging is gevolgd omdat er sprake is van een onvoorziene gebeurtenis (ontbinding overeenkomst Hertel), dwingende spoed (schade aan de windmolens) en oorzakelijk verband daartussen. Bovendien wist Tecmacon dat al begin 2014 een overeenkomst met Fabricom was gesloten en had het op haar weg gelegen om in dat stadium bezwaren te maken en niet pas bijna een jaar later. Belangenverstrengeling Vzr. Rb Rotterdam 11 maart 2015, ECLI:NL:2015:1798 Drechtsteden/[gedaagde] EA levering server hardware en systeemsoftware en leveren van advies en beheer van onderhoud en support. Drechtsteden heeft een IT-specialist ingehuurd, die vervolgens in de aanbestedingsprocedure een adviserende rol heeft. Hij beveelt het merk Nutanix aan. Daarbij verzwijgt hij dat hij voorheen heeft gewerkt en waarschijnlijk nog steeds werkt voor Nutanix-leverancier Benelux Soft. Door deze voorkennis kon Benelux Soft de servers met flinke korting kopen van Nutanix: voor 9 ton in plaats van 1,8 miljoen euro. Die korting stak het bedrijf in eigen zak. De voorzieningenrechter geeft aan dat van de IT-specialist verwacht mocht worden dat hij in het belang van Drechtsteden zou toezien op de correcte naleving van de bij de aanbesteding behorende mededingingsregels en dat hij zélf geen inbreuk zou maken op deze regels en het belang van Drechtsteden. Dat heeft hij echter wél gedaan en derhalve heeft hij onrechtmatig gehandeld. Door uitsluitend Benelux Soft te benaderen voor het houden van een proof of concept en niet tevens (een van) de andere twee Nederlandse Nutanix-resellers, waarvoor een afdoende verklaring ontbreekt, heeft de IT-specialist immers in strijd gehandeld met (het door hem in acht te nemen zorgvuldigheidsbeginsel dat voortvloeit uit) de mededingingsregels die behoren bij een aanbestedingsprocedure. De rechter spreekt in dit tussenvonnis enn bewijsvermoeden uit dat dit onrechtmatig handelen van de IT-specialist tot schade heeft geleid voor Drechtsteden (vestiging van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad). De IT-specialist wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit bewijsvermoeden. Motiveringsbeginsel Vzr. Rb Oost-Brabant 11 maart 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1378 Translift/gemeente Oss De gemeente start een EA afvalinzamelingsvoertuigen met zijbelading. Er wordt voorzien in een praktijktekst waarvan de beoordeling door chauffeurs en andere betrokken medewerkers geschiedt. In de uiteindelijke puntenscore eindigt Translift 0,02 punt lager dan de winnaar. Translift stelt dat er onvoldoende motivering is gegeven en eist dat aan haar wordt gegund of een herbeoordeling. De voorzieningenrechter oordeelt dat een vordering tot herbeoordeling niet toewijsbaar is omdat de voerrtuigen niet bij de gemeente zijn blijven staan en een nieuwe praktijktest er toe zou leiden dat partijen invloed op de nieuwe test zouden kunnen uitoefenen door bijv. wijzigingen aan het voertuig aan te brengen. De opzet van de praktijktest acht de rechter wat ongelukkig. Door te kiezen voor chauffeurs en medewerkers kan twijfel ontstaan over de objectiviteit van de beoordeling. Translift heeft hierover echter geen vragen gesteld, dus kan dit nu niet meer ter discussie stellen. De gegeven motivering is inherent aan de wijze van de opzet van de praktijktest (oordeel op basis van indruk en gevoel in plaats van een oordeel op basis van deskundigheid) en kan de toets der kritiek doorstaan volgens de rechter. Gelijkheidsbeginsel Vzr. Rb Amsterdam 1 maart 2015, ECLI:N:RBAMS:2015:1477 [Bouwgroep1]/gemeente Amsterdam De gemeente heeft vrijwillig een aanbesteding georganiseerd voor een zelfbouwproject. De voorkeur bestond voor bouwgroepen (collectief Particulier Opdrachtgeverschap/Mede-opdrachtgeverschap). Bouwgroep 1 maakt op verschillende punten bezwaar tegen toelating van Bouwgroep 2. Eén van de punten is dat er strijd is met het gelijkheidsbeginsel omdat de samenstelling van de selectiecommissie niet bij alle beoordelingen hetzelfde is geweest. Eén lid heeft zich teruggetrokken omdat hij in het verleden heeft samengewerkt met een inschrijver. De voorzieningenrechter acht het terugtrekken begrijpelijk en terecht echter dit levert wel strijd met het gelijkheidsbeginsel op omdat het een wezenlijk verschil uitmaakt of de beoordelingscommissie uit 2 of 3 personen bestaat. Beginselen van aanbestedingsrecht, uitleg aanbestedingsdocumenten Hof Amsterdam 17 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:812 De Heer/gemeente Haarlemmermeer Hoger beroep van Rb Noord-Holland van 18 december 2014, waarin de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat om te bezien of aan bekwaamheidseisen (referentiewerk) wordt voldaan gekeken mag worden naar de som van alle betalingen die op een project betrekking hebben tot aan de datum van de inschrijvingen.
Het Hof geeft aan dat alleen in de gesloten overeenkomst ingegrepen kan worden indien er een redelijke verwachting is dat de overeenkomst in een bodemprocedure wordt vernietigd op één van de gronden genoemd in 4.15 AW of er onrechtmatig is gehandeld (misbruik bevoegdheid door bijv. klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht) óf de overeenkomst is vernietigbaar o.g.v. art. 3.40 BW. Het Hof concludeert dat de bezwaren neerkomen op het feit dat er een evidente schending van het aanbestedingsrecht zou hebben plaatsgevonden. Dit is niet aan de orde. De Heer heeft aangevoerd dat een redelijke uitleg van de aanbestedingsdocumenten niet de juiste is maar dat de letterlijke bewoordingen bepalend zijn. Het Hof geeft aan dat het gaat om wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft begrepen; in dat verband komt aan de bewoordingen wel een belangrijke rol toe, maar geen uitsluitende, aldus het Hof. Het is niet aannemelijk dat het gelijkheidsbeginsel en/of transparantiebeginsel is geschonden. Transparantie- en gelijkheidsbeginsel Vzr. Rb Overijssel 12 maart 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:1375 Grondverzet Vilsteren(GV)/Waterschap Groot Salland Vo realisatie nevengeul Vilsteren. ARW 2012 van toepassing en gunning aan inschrijver met laagste fictieve inschrijfsom. GV geeft aan dat er andere gunningscriteria zijn toegepast, de beoordeling niet juist is geweest en de motivering niet helder. De voorzieningenrechter geeft aan dat tussen partijen vast staat dat de door het waterschap gehanteerde beoordelingssystematiek en gunning helder en transparant is en dat voor GV de angel in de beoordeling en de motivering daarvan zit. De vraag is of sprake is van een schending van het transparantie en/of gelijkheidsbeginsel door het waterschap. De voorzieningenrechter vindt van niet, het waterschap heeft door het hanteren van plussen en minnetje en nulletjes GV op het verkeerde been gezet maar dit is geen reden voor de rechter om in te grijpen. Interview en subjectieve criteria Hof Den Haag 17 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:413 Ziut/gemeente Alblasserdam, Dordrecht, Sliedrecht, Zwijndrecht Openbare EA Raamovereenkomst onderhoud openbare verlichting. Gunning op basis van emvi (prijs 200 punten, kwaliteit 800 punten waarvan 350 voor PvA en 450 voor interview). In het interview wordt beoordeelt op bekendheid met de uitvraag, bekendheid met de eigen aanbieding, vermogen om zelfstandig en effectief te handelen tijdens uitvoeringsduur en vermogen om invulling te geven aan het contract. Er wordt beoordeeld aan de hand van 2 casussen. Vragen zijn vooraf geformuleerd maar niet bekend gemaakt. In Hoger beroep gaat het Hof in op de vraag of het interview verenigbaar is met het transparantiebeginsel. Het Hof geeft aan dat een kwalitatief gunningcriterium anders dan prijs per definitie enigszins subjectief is. Ook geeft het Hof aan dat de aanbestedende dienst niet verplicht is de vragen die in het interview worden gesteld van tevoren bekend te maken, want dat zou strategische beantwoording in de hand werken. Maar de aanbestedende dienst moet wel duidelijk maken wat hij van de inschrijver verwacht en dat werd hier niet gedaan. In het Beschrijvend staat dat de inschrijver ‘kan laten zien dat hij snapt wat de Aanbestedende Dienst wil’ en ook dat er ‘geen goed of fout antwoord’ is. De puntentoekenning was gebaseerd op de mate waarin de inschrijver overtuigt dus: ‘enigszins overtuigt’, ‘overtuigt’ of ‘in ruime mate overtuigt’ en of er zorgpunten zijn. Het Hof geeft aan dat dit vaag is en geen houvast biedt want als er geen ‘goed’ of ‘fout’ is dan is ook niet inzichtelijk waarop een inschrijver wordt beoordeeld. Al met al was de systematiek zo vaag dat niet wordt voldaan aan het transparantiebeginsel. Daarbij vindt het Hof het relevant dat het gewicht van het interview relatief hoog was, waarmee de kans op willekeur niet ondenkbaar is. Bovendien valt volgens het Hof niet goed in te zien hoe ‘bekendheid met de uitvraag’ en ‘met de eigen inschrijving’ verband houden met de opdracht en niet met de inschrijver.
Een interview of presentatie mag op voorwaarde dat er op een zinvolle en kenbare wijze geoordeeld wordt. Criteria die zo vaag zijn dat de beoordeling naar elke kant kan uitvallen mogen niet, dat leidt tot mogelijke willekeur. Daarbij geldt dat hoe hoger het gewicht is dat wordt toegekend aan het interview hoe strenger de beoordeling door de rechter van de transparantie is.
Ernstige beroepsfout; prejudiciële vraag HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757 Connexxion/Staat (VWS) EA dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking onder toepasselijkheid van het Bao. De inschrijver moest verklaren dat hij geen ernstige beroepsfout had begaan. VWS wilde
gunnen aan de Combinatie Transvision, RMC en ZCN. Aan RMC en het de groep waarvan ZCN deel uitmaakt, zijn wegens overtreding van art. 6 van de Mededingingswet boetes opgelegd. VWS wil de gunning handhaven omdat uitsluiting wegens ernstige beroepsfout niet proportioneel zou zijn. De voorzieningenrechter heeft vordering van Connexxion toegewezen, het Hof heeft het vonnis vernietigd en VWS geboden de opdracht, indien zij die nog wenste te gunnen, te gunnen aan de Combinatie Hof Den Haag 3 september 2013 , ECLI:NL:GHDHA:2013:3723. Het Hof heeft daarbij onder meer geconcludeerd dat de aanbestedende dienst een evenredigheidstoets mocht doen. De vraag die in deze cassatiezaak aan de orde is, is of een aanbestedende dienst nog ruimte heeft om een evenredigheidstoets uit te voeren, als eenmaal vaststaat dat sprake is van een ‘ernstige fout’. De ‘ernstige fout’ hoeft immers niets te zeggen over de geschiktheid van de inschrijver om de opdracht tot een goed einde te brengen. De Hoge Raad constateert dat een aanbestedende dienst de door hem vastgestelde criteria nauwgezet in acht moet nemen, op grond van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Dit geldt ook voor de uitsluitingsgronden. Echter aan de andere kant zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden of een inschrijver een ‘ernstige fout’ heeft begaan. Bovendien moeten uitsluitingsgronden die niet uit de Richtlijn volgen, ook voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. De Hoge Raad merkt verder op dat in de nieuwe aanbestedingsrichtlijn – Richtlijn 2014/24/EU – aan inschrijvers de mogelijkheid wordt geboden om de gevolgen van fouten te verhelpen. De Hoge Raad besluit aan het Hof van Justitie de vraag te stellen of het Unierecht zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst een evenredigheidstoets uitvoert als hij beoordeelt of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een beroepsfout heeft begaan. En zo ja, hoe moet de rechter deze toets dan zelf toetsen? Volstaat de gebruikelijke, marginale toets? Of moet de rechter waarborgen dat het Unierecht wordt nageleefd en ‘vol’ toetsen? Beoordeling, rechtsverwerking Vzr. Rb Den Haag 9 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2513 IT-Staffing/Staat (RWS) Niet-openbare EA inhuur IV-personeel door Rijkswaterstaat. IT-Staffing komt niet in aanmerking voor een uitnodiging tot het doen van een inschrijving. Ter discussie staat de vraag of de puntentoekenning aan IT-Staffing voor een aantal onderdelen van het selectiecriterium juist is geweest. Rijkswaterstaat doet daarnaast een beroep op rechtsverwerking. De voorzieningenrechter geeft overeenkomstig de vaste jurisprudentie aan dat de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt bij de beoordeling van een kwalitatief criterium. Van aperte onjuistheid of onduidelijkheid blijkt hier niet, volgens de rechter. De bezwaren tegen het wijzigen van het selectiecriterium en tegen loting als selectiecriterium en het niet vermelden van het aantal gegadigden concludeert de rechter dat IT-staffing haar rechten heeft verwerkt om daar beroep op te doen, aangezien een en ander al eerder bekend/duidelijk was en IT-Staffing niet pas met bezwaren moest komen in het stadium van het kort geding. Voorgeschreven technologie Vzr. Rb Den Haag 25 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3420 Qiagen/Staat (RIVM) Vzr. Tb Den Haag 25 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3422 Hologic/Staat (RIVM) Aanbesteding huur gautomatiseerde PCR-totaalsystemen hrHPV-test t.b.v. bevolingsonderzoek baarmoederhalskanker. Er is gekozen voor de PCR-methode. Qiagen en Hologic maken gebruik van een andere technologie en stellen dat de PCR-technologie geen norm, prestatie-eis of functionele eis is en dus in strijd met de Aanbestedingswet. N.a.v. klachten door Qiagen en Hologic bij het interne kllachtenmeldpunt motiveert RIVM de keuze voor de PCR-methode nader, onder meer o.g.v. advies Gezondheidsraad). Qiagen en Hologic bestrijden dat er een doorslaggevende wetenschappelijke onderbouwing is voor de keuze voor de PCR-methode. De voorzieningenrechter is in beide zaken van oordeel dat de keuze voor de PCR-methode voldoende wetenschappelijk onderbouwd is en vindt voorshands niet dat er in strijd met de Aanbestedingswet is gehandeld, de keuze is niet disproportioneel en doet geen ongerechtvaardigde afbreuk aan de mededinging. Wijziging gunningscriterium Vzr. Rb Den Haag 4 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2526 Concorde Group/Staat (IND) Openbare aanbesteding bemiddeling in en uitvoering van tolkdiensten. Bij NvI heeft er een wijziging van de eisen ten aanzien van tarieven van beëdigde en niet-beëdigde tolkdiensten plaatsgevonden en tevens is aangegeven dat de tolkvergoeding voor niet-beëdigde tolken ten minste 5% lager diende te zijn. De inschrijving van Concorde voldoet niet aan die 5%-eis en wordt ter zijde gelegd. Concorde maakt bezwaar tegen toevoeging van de 5%-eis in de NvI. Volgens de voorzieningenrechter gaat het niet om een wijziging van een gunningscriterium maar om een uitwerking er van (het verschil tussen beëdigde en niet-beëdigde tolkdiensten). Tegen de twee-tarieven-eis heeft Concorde geen bezwaar gemaakt zo dat zij dat ook nu niet tegen de uitwerking er van kan doen. Het opnemen van de 5%-eis in de
NvI was niet zo verholen dat een redelijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver er geen kennis van heeft kunnen nemen. Prejudiciële vraag: beoordeling team voor uitvoering HvJ EU 26 maart 2015, C-601/13 Ambisig In november 2011 schrijft de president van het uitvoerend comité van Nersant (regionale associatie van bedrijven in Portugal) een aanbesteding uit voor vormings- en adviesdiensten voor de uitvoering van een project gericht op het MKB over veiligheid en gezondheid op het werk, kwaliteit en milieu. Gunning op basis van emvi. Ambisig is van mening dat er een onrechtmatig gunningscriterium wordt gehanteerd namelijk: beoordeling van de ervaring en de curricula van de met de uitvoering van de opdracht belaste professionals. Zowel in eerste instantie als bij het beroep op de administratieve rechtbank wordt verzoekster in het ongelijk gesteld. Zij gaat dan in cassatie en de rechter in cassatie stelt een prejudiciële vraag of het criterium verenigbaar is met het Unierecht. Het HvJ EU oordeelt dat richtlijn 2004/18 er niet aan in de weg staat dat bij de aanbesteding van intellectuele diensten van vorming en adviesverlening onder de factoren waaruit het gunningscriterium voor de inschrijvingen van een openbare aanbesteding bestaat, een factor wordt opgenomen die strekt tot beoordeling van de teams die de inschrijvers specifiek voorstellen voor de uitvoering van de opdracht, waarbij rekening wordt gehouden met de samenstelling van de respectieve teams en de aangetoonde ervaring en curricula van de leden ervan.
