Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken november 2015 Belang Vzr. Rb Oost-Brabant 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:6353 Mikronika/Enexis Mikronika schrijft in op een aanbesteding voor een raamovereenkomst voor het leveren van zgn. “DA”-boxen van Enexis. Mikronika eindigt als derde en spant een kort geding aan omdat de winnaar volgens haar niet voldoet aan een gestelde technische minimumeis en de beoordeling van haar inschrijving niet juist is gebeurd. De voorzieningenrechter wijst het standpunt van Enexis dat Mikronika niet ontvankelijk is wegens onvoldoende belang, af. Als de inschrijving van de winnaar ten onrechte niet uitgesloten is, zou Mikronika tweede zijn en in dat geval heeft zij belang bij een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen, aangezien er op bepaalde punten sprake is geweest van een relatieve beoordeling, die naar alle waarschijnlijkheid anders zal uitvallen indien geconcludeerd wordt dat de inschrijving van de winnaar ongeldig is, aldus de voorzieningenrechter. Inhoudelijk oordeelt de rechter echter dat de inschrijving van de winnaar wel geldig is en ook dat de beoordeling van Mikronika niet onjuist is geweest. Rechtsverwerking, Grossmann-verweer Hof Den Haag 3 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2944 IT-Staffing/Staat RWS heeft een niet-openbare EA voor inhuur van informatievoorzieningspersoneel gehouden. In het Selectiedocument is o.a. bepaald dat er na de ranking een bepaalde vorm van loting zal worden gehanteerd. IT-Staffing stelt o.a. daarover vragen. Uit de selectiebeslissing blijkt dat IT-Staffing niet bij de geselecteerde gegadigden hoort. IT-Staffing maakt bezwaar. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af omdat IT-Staffing haar rechten heeft verwerkt. In hoger beroep voert IT-Staffing o.m. aan dat zij pas bezwaren in kon dienen tegen de selectie nadat zij op de hoogte was gesteld van de selectiebeslissing. Het Hof gaat hierin niet mee en wijst er op dat een deelnemer moet klagen over een gebrek in de aanbestedingsprocedure op het moment dat hij dit gebrek kende of behoorde te kennen. IT-Staffing heeft wel vragen over de loting gesteld, maar nagelaten haar bezwaren daartegen kenbaar te maken. De uitkomst van de loting is niet relevant voor het maken van bezwaar tegen de methodiek van loting, volgens het Hof. Ten onrechte uitsluiting aanmelding Vzr. Rb Rotterdam 10 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7708 [eiseres]/Hogeschool Rotterdam De Hogeschool heeft een niet-openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor de uitbreiding van een locatie. Het gaat om een zgn. engineering & Construct contract en een gegadigde diende zijn ervaring aan te tonen met engineering op basis van een Definitief Ontwerp (DO) (niet: Technisch Ontwerp (TO)) en de uitvoering daarvan. Eiseres dient een referentieproject in van een UAV-GC Contract waar zij de engineering en de uitvoering heeft gedaan, echter zij gebruikt in de referentie het woord Technisch Ontwerp. De Hogeschool sluit eiseres daarop uit. De voorzieningenrechter wijst op het transparantiebeginsel, de Succhi di Frutta-rechtspraak, de cao-norm en zijn beperkte toetsingsvrijheid. Vervolgens oordeelt de rechter dat de Hogeschool ten onrechte eiseres heeft afgewezen vanwege het gebruik van de term TO. Van eiseres mocht worden verwacht dat de referentie zodanig was opgesteld dat de Hogeschool aan de hand daarvan in staat was te beoordelen of de referentie voldeed. Gezien de omschrijving had het ook voor de Hogeschool duidelijk moeten zijn dat er sprake was van de door de Hogeschool gewenste ervaring met een D & C-contract. Eiseres is ten onrechte uitgesloten.
© www.dlp-juristen.nl voor praktische informatie en juridisch advies over aanbestedingen en contracten
Hoger beroep: eiswijziging na opdrachtverlening Hof Den Haag 3 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:4946 Sagem/Staat Hoger beroep tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de vordering van Sagem tot her aanbesteding van de opdracht voor een modulair systeem voor de uitrusting van militairen, af te wijzen. Het was Sagem al voor het vonnis van de voorzieningenrechter bekend dat de Staat het voornemen had de opdracht te verlenen. Toch wacht zij met aanpassing van de eis (van her aanbesteding tot staking van de uitvoering van de overeenkomst) tot ver in de procedure van hoger beroep. Het Hof staat de eiswijziging niet toe. Dit had volgens het Hof veel eerder dienen te gebeuren door Sagem, als actieve en oplettende deelneemster aan de aanbestedingsprocedure. De zaak wordt voor inhoudelijke afdoening terugverwezen naar de rol. Onzorgvuldige raming Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 5 november 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:7113 Bouwgroep Moonen/gemeente Goirle De gemeente heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding uitgeschreven voor realisatie van een basisschool. De gemeente besluit echter de aanbesteding stop te zetten omdat de economisch meest voordelige inschrijving van Moonen de raming met 30% overschreed. Vervolgens besluit de gemeente een aantal, zoals zij zelf stelt, niet wezenlijke wijzigingen door te voeren en vervolgens een nieuwe aanbesteding te starten. Moonen eindigt daarin als tweede en eist de nieuwe aanbesteding stop te zetten en de gemeente te gebieden de beslissing de eerste aanbesteding stop te zetten, in te trekken en aan Moonen te gunnen. Daartoe stelt Moonen dat er sprake is van een onzorgvuldige raming doordat de gemeente zich had moeten realiseren dat de VNG-tarieven waarop de raming was gebaseerd, veel lager waren dan de BDB-tarieven en dat de gemeente zich had moeten realiseren dat haar budget, dat de gemeente pas bij de rechtszitting bekend is gemaakt, ontoereikend was voor het uitbundige ontwerp “met veel toeters en bellen”. De voorzieningenrechter gaat mee in de verwijten van Moonen en geeft aan dat als algemeen bekend mag worden verondersteld (zeker bij de ingehuurde deskundigen), dat de normbedragen van de VNG afwijken van de marktconforme bedragen. De gemeente had zich moeten realiseren dat het, ondanks die wetenschap, toch kiezen voor een ontwerp met meer dan gemiddelde kwaliteit betekende dat de kosten veel hoger zouden uitvallen dan zij dat kon financieren vanuit haar budget dat was gebaseerd op de VNG-tarieven. De raming is onzorgvuldig geweest en de rechter wijst de vordering om de tweede procedure stop te zetten toe, de gemeente had de inschrijvingen niet onaanvaardbaar mogen aanmerken. Het staat de gemeente echter vrij de eerste aanbesteding stop te zetten en de opdracht niet te gunnen. Private aanbesteding, uitsluiting Rb Amsterdam 4 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7493 en ECLI:NL:RBAMS:2015:7493 [eiseres]/AGA Alarmcentrale In deze beide zaken gaat het om een vrijwillige private aanbesteding voor pechhulp, berging-, sleep- en transportdiensten door AGA Alarmcentrale. AGA heeft uitdrukkelijk de uitsluiting van het aanbestedingsrecht en aanbestedingsbeginselen uitgesloten en de deelnemers aan de procedure hebben door een verklaring mee ingestemd. De eiseressen in beide zaken worden uitgesloten vanwege een te lage prijs, die in een intern beoordelingsdocument als knock-out criterium was opgenomen. AGA heeft bekend gemaakt dat er knock-out criteria waren. De eiseressen in beide zaken stellen dat er in strijd met de precontractuele beginselen van goede trouw is gehandeld. De rechtbank oordeelt dat AGA, als private aanbesteder, vrij stond de toepasselijkheid van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel uit te sluiten. Dit heeft AGA uitdrukkelijk gedaan en de inschrijvers hebben een verklaring ondertekend waarbij zij er mee instemden. De rechtbank oordeelt dat AGA niet de verwachting heeft gewekt dat de aanbestedingsbeginselen van toepassing zouden zijn. Het was voor eiseressen duidelijk dat zij op vooraf niet bekende criteria zouden worden beoordeeld. De eiseressen hebben niet voldoende onderbouwd dat zij er van uit mochten gaan dat hun inschrijving niet op prijs beoordeeld zou worden en ook heeft AGA niet het vertrouwen gewekt dat de knockout criteria niet op de prijs zouden zien. Het stond AGA, als private aanbesteder, vrij om minimumprijs als knock-out criterium te hanteren. Onrechtmatige eis Vzr. Rb Den Haag 12 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12832 Combinatie/Staat Openbare EA vakliteratuur en abonnementen. De Staat heeft geëist dat de afnemer beschikt over een kredietlimiet bij een aantal uitgeverijen. De Combinatie stelt dat er sprake is van een onrechtmatige eis. De voorzieningenrechter gaat hierin mee omdat uitgeverijen commerciële partijen zijn die een eigen belang hebben bij de uitkomst van een aanbestedingsprocedure en zouden daar om hen moverende, niet objectief te toetsen, redenen
© www.dlp-juristen.nl voor praktische informatie en juridisch advies over aanbestedingen en contracten
hun medewerking kunnen onthouden aan de totstandkoming van een kredietverklaring. De eerlijke mededinging wordt volgens de rechter verstoord. Uitleg eis Vzr. Rb Den Haag 19 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12830 Stema/Rijkswaterstaat Openbare EA Levering en onderhoud Multibeam Echolood Systemen. RWS heeft een eis gesteld aan de uitvoering van een Processing Unit. Stema schrijft in met een systeem dat hieraan niet voldoet en wordt door RWS ongeldig verklaard. Stema zegt dat de eis anders geïnterpreteerd moet worden dan dat is opgenomen in de aanbestedingsstukken. Over de uitleg van de eis zijn geen vragen gesteld in de inlichtingenronde. De voorzieningenrechter gaat niet mee in de uitleg van Stema. Conform de cao-norm kan niet worden geconcludeerd dat RWS iets anders heeft bedoeld dan staat in de stukken. Bovendien is de eis eenduidig en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Voor zover Stema meende dat de eis niet gesteld had mogen worden heeft zij haar rechten verwerkt om hierover te klagen. Faillissement, eigen referentiewerk Vzr. Rb Den Haag 2 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12824 SP Architecten aan de Maas B.V./Staat (Rijksvastgoedbedrijf) Niet openbare EA voor adviesdiensten voor de bouw van twee scholen op Bonaire. Bij haar aanmelding dient SP Architecten aan de Maas BV een referentiewerk in van de door haar overgenomen failliete SP Architecten, zonder daar iets over te vermelden. Ook op de UEV meldt zij niet dat zij beroep doet op de ervaring van derden. De voorzieningenrechter overweegt dat SP Architecten aan de Maas BV onjuiste en onvolledige informatie heeft verstrekt door het referentiewerk van de gefailleerde vennootschap op te voeren als eigen referentiewerk. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft de aanmelding van SP Architecten aan de Maas BV derhalve mogen uitsluiten. Daarbij merkt de rechter op dat zij niet de aandelen van de failliete vennootschap heeft overgenomen, maar (enkel) het uit de failliete boedel onderhanden werk en de goodwill en daarnaast een aantal werknemers in dienst heeft genomen.
Faillissement en overname: let op dat ervaring niet zonder meer opgevoerd kan worden door de vennootschap die het gefailleerde bedrijf overneemt.
Herstel onvolledige inschrijving Vzr. Rb Oost-Brabant 16 november 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:6560 Zionic/Enexis Enexis wil een aanbesteding houden voor het ontwikkelen en leveren van ‘slimme meters’. Een eerdere aanbesteding daartoe is stopgezet. Er heeft een marktconsultatie plaatsgevonden waarvoor Zionic is uitgenodigd. Zionic is een groothandel in meet- en regelapparaten in Europa en verkoopt producten van een Chinese vennootschap Kaifa. Enexis besluit een onderhandelingsprocedure met aankondiging te starten. Zionic wordt uitgesloten van deelname omdat zij beroep doet op de kennis, ervaring en financiële bekwaamheid van Kaifa en dit niet in de Eigen Verklaring heeft vermeld maar heeft aangegeven dat zij ‘independent’ inschreef. De vraag is of Zionic mag herstellen. De voorzieningenrechter verwijst naar het SAG-arrest en Manova-arrest en geeft aan dat de conclusies ook van toepassing zijn op inschrijvingsdossiers die zijn ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet-openbare procedure. Verbetering of aanvulling mag in die fase, tenzij de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt of dat het gelijkheidsbeginsel in het gedrang komt. De voorzieningenrechter concludeert dat herstel in dit geval veel meeromvattend is dan een eenvoudige precisering of het recht zetten van een kennelijk materiele fout, hetgeen in strijd is met het door Enexis in acht te nemen gelijkheidsbeginsel. De inschrijving is terecht ongeldig verklaard. Uitleg eisen Vzr. Rb Overijssel 13 november 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:5167 [A]/gemeente Enschede Openbare EA voor printerdienstverlening. A eindigt als derde en stelt dat de winnaar Ricoh niet voldoet aan een gestelde eis. De gemeente stelt dat A, als derde geëindigd, geen belang heeft bij haar vorderingen en inhoudelijk dat A een eis in de aanbestedingsstukken heeft gelezen die er niet staat. De voorzieningenrechter is van mening dat A wel een belang heeft nu de (minieme) kans bestaat dat nummer 2 niet succesvol een proefopstelling zou doorlopen. Inhoudelijk concludeert ook de rechter dat, gelet op de tekst van de knock-outeis, de uitleg van A niet gevolgd kan worden.
© www.dlp-juristen.nl voor praktische informatie en juridisch advies over aanbestedingen en contracten
Non-conforme inschrijving of uitvoeringsprobleem Hof Den Haag 24 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3202 Wegenbouwbedrijf [X]/gemeente Den Haag Hoger beroep nationale openbare aanbesteding aanbrengen ondergrondse restafvalcontainers (ORAC’s). Er is discussie over de begrotingspost voorziening door middel van grondkerende schotten (vierzijdig, prijs per zijde of prijs voor de totale voorziening) en over de bijschriften die de inschrijver bij sommige posten heeft gezet. De gemeente verklaard de inschrijving ongeldig omdat het volgens haar een voorwaardelijke inschrijving betreft. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van X afgewezen. De opdracht is inmiddels gegund aan Y. Het Hof geeft de gebruikelijke lijn aan dat het Hof pas zal ingrijpen in een lopende overeenkomst, indien geconcludeerd wordt dat de overeenkomst naar redelijke verwachting in een bodemgeschil zal worden vernietigd op grond van de in de AW 2012 genoemde gronden, als er sprake is van onrechtmatig handelen jegens de verliezende inschrijver als gevolg van misbruik van bevoegdheid (klaarblijkelijke miskenning van aanbestedingsrechtelijke beginselen) of strijd met art. 3:40 BW. Het Hof geeft echter aan dat het daar niet aan toe komt, omdat de inschrijving terecht ongeldig is verklaard. Volgens het bestek diende een prijs per eenheid (met 4 zijden) opgegeven worden. Het feit dat X de prijs per zijde heeft aangegeven betekent volgens het Hof dat de inschrijving niet aansluit bij de vraag en dus niet conform is. Het gaat hier niet om een uitvoeringsprobleem, omdat het duidelijk is dat de inschrijver de bestekpost uitlegt op een wijze die niet strookt met de tekst van de begrotingspost en op een andere wijze dan de aanbestedende dienst en ook bij het verzoek om verduidelijking aan die uitleg vasthoudt. Het gaat om een vraag die de geldigheid van de inschrijving raakt, aldus het Hof. Deelname overheidsinstellingen aan aanbestedingen HvJ EU 6 oktober 2015, C-203/14 Consori Sanitari del Maresme tegen Corporació de Salut del Maresme i la Selva In deze zaak gaat het Hof in op de vraag of het begrip ‘ondernemer’ (artikel 1 lid 8 richtlijn 2004/18) ook overheidsdiensten omvat, en of deze dus mogen deelnemen aan openbare aanbestedingen. Het Hof overweegt dat uit de richtlijn die volgt dat publiekrechtelijke instellingen mogen inschrijven op overheidsopdrachten en dat elk ‘openbaar lichaam’ de hoedanigheid van ‘ondernemer’ heeft. Dus de aanbestedingsrichtlijn sluit overheidsdiensten niet uit van deelname aan aanbestedingen. Ook blijkt uit jurisprudentie van het Hof dat iedere persoon of instantie mag inschrijven of zich als gegadigde mag opgeven, wanneer deze zich in staat acht om de opdracht – in eigen beheer of via onderaanbesteding – uit te voeren, ongeacht zijn privaat- dan wel publiekrechtelijke statuut, en tevens ongeacht de vraag of hij op systematische basis dan wel slechts occasioneel actief is op de markt, en of hij al dan niet met overheidsgeld wordt gesubsidieerd. Lidstaten kunnen dergelijke lichamen niet verbieden om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Het begrip ‘ondernemer’ omvat dus ook overheidsdiensten. Beoordeling Vzr. Rb Den Haag 27 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:13588 COMOL/Gemeente Den Haag Aanbesteding nieuwe verbindingsweg Rotterdamse Baan. Er is sprake van gunning op waarde. COMOL heeft weliswaar de laagste prijs ingediend, maar de winnaar heeft een hogere fictieve aftrek gekregen. In discussie is de manier van beoordeling. COMOL stelt dat in strijd met de leidraad de beoordeling (mede) heeft plaatsgevonden door adviesteams. De gemeente bestrijdt dit en geeft aan dat het advies van het adviesteam is gebruikt als hulpmiddel bij de beoordeling door de beoordelingscommissie. De voorzieningenrechter concludeert dat COMOL haar stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. De rechter is van oordeel dat de rol van de adviescommissie niet meer inhield dan een faciliterende en op één onderdeel een adviserende. Daarnaast komt de rechter niet tot de conclusie dat er een onduidelijke beoordelingssystematiek is gebruikt, dan wel dat de motivering van de beoordeling tekort is geschoten. Intrekking aanbestedingsprocedure Rb Overijssel 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:5228 LBP Sight B.V./Kampereiland Vastgoed N.V. Niet openbare EA beheer van vastgoed Kampereiland. Kampereiland Vastgoed is 100% eigendom van de gemeente Kampen. In de gunningsleidraad is opgenomen dat de aanbestedende dienst zich het recht voorbehoud om de aanbesteding op ieder moment te staken. LBP eindigt met haar inschrijving als tweede en maakt bezwaar tegen gunning aan nummer 1, de zittende beheerder Noorderstaete, omdat deze niet aan de gestelde eis van NVRlidmaatschap zou voldoen. De aanbestedende dienst besluit de aanbesteding te staken vanwege nieuwe inzichten. LBP maakt hiertegen bezwaar en wil een verbod op her aanbesteding en intrekking van voorlopige gunning vanwege ongeldigheid winnaar. De vorderingen zijn in kort geding afgewezen. In deze bodemprocedure vordert LBP een verklaring voor recht dat Kampereiland onrechtmatig heeft gehandeld en een illusoire aanbesteding te organiseren zodat Noorderstaete de beheeropdracht kan uitvoeren. De rechtbank stelt voorop dat er in principe contractsvrijheid is en dat de aanbestedende dienst in elk stadium van opdrachtverlening kan afzien, tenzij zij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat er een definitieve
© www.dlp-juristen.nl voor praktische informatie en juridisch advies over aanbestedingen en contracten
overeenkomst tot stand zou komen. Gesteld noch gebleken is dat Kampereiland het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat aan LBP gegund zou worden. Volgens de rechtbank heeft Kampereiland haar besluit tot intrekking van de aanbesteding conform de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en conform de lijn van de jurisprudentie gemotiveerd. Het feit dat Kampereiland nog niet is overgegaan tot een nieuwe aanbesteding maakt nog niet dat onrechtmatig jegens LBP is gehandeld. Presentatie als subgunningscriterium Vzr. Rb Noord-Holland 12 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9920 Mobility Managers B.V./Stichting IJmond bereikbaar Openbare EA inhuur adviseurs mobiliteitsmanagement. Onderdeel van de beoordeling is een presentatie van de mobiliteitsmanagers (30%) door partijen die op basis van het maximaal toe te kennen aantal punten voor de presentatie nog in aanmerking kunnen komen voor de opdracht, met een maximum van 3 partijen. Mobility Managers wordt tweede en maakt er bezwaar tegen dat 5 partijen een presentatie mochten geven in plaats van 3, zoals in de aanbestedingsdocumenten op was genomen. Daarnaast zou het beoordelingskader achteraf en na inschrijving verlaten zijn, doordat de presentatie vóór de beoordeling van de inschrijving zou hebben plaatsgevonden. De stichting geeft aan dat de beoordeling niet op de geplande dag afgerond kon worden en dat op de dag waarop de presentaties hebben plaatsgevonden vooraf nog de beoordeling is afgerond; dat was ook de aanleiding om 5 in plaats van 3 partijen in de gelegenheid te stellen de presentatie te houden. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de door de stichting gestelde gang van zaken in twijfel te trekken en concludeert dat de Stichting niet is afgeweken van het beoordelingskader. Vertrouwelijkheid inschrijving Rb Rotterdam 4 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8685 Martens Havenontvangstinstallatie Vlissingen/Havenbedrijf Rotterdam EA inzameling en verwerking vaste scheepsafvalstoffen. De opdracht is, na een verloren kort geding door Martens gegund aan B&V. Martens vordert in dit bodemgeschil een verklaring voor recht dat het Havenbedrijf de inschrijving van B&V buiten behandeling had moeten laten, omdat de werkwijze in strijd met de wet (Verordening dierlijke bijproducten) is. De vraag is o.a. of de hele offerte van de winnaar openbaar gemaakt moet worden. De rechtbank oordeelt dat Martens (eiseres) onvoldoende belang heeft om het Havenbedrijf te verplichten de volledige offerte van de partij aan wie de opdracht is gegund in het geding te laten brengen, omdat het vertrouwelijk karakter van de destijds ingediende offerte daaraan in beginsel in de weg zou staan. Ook inhoudelijk gezien gaat de rechtbank niet mee in de stelling dat de werkwijze van de winnaar in strijd is met de Verordening dierlijke bijproducten. Uitsluiting HvJ EU 17 november 2015, C-115/14 Regiopost Het Duitse bedrijf RegioPost had een inschrijving voor de opdracht voor het verrichten van postdiensten van de stad Landau ingediend. In de aanbestedingsstukken was de voorwaarde opgenomen dat inschrijvers bij de inschrijving moesten verklaren dat zij zich en eventuele onderaannemers verplichten om tijdens de uitvoering van de opdracht het door het Bondsland vastgestelde minimumloon voor overheidsopdrachten uit te betalen. RegioPost doet dit niet en wordt uitgesloten. Hoewel het HvJ erkent dat een verplichting tot uitbetaling van minimumloon wel belemmerend kan werken voor inschrijvers uit landen met lagere loonkosten, concludeert het Hof dat het Unierecht er niet aan in de weg staat dat een inschrijver die weigert zich ertoe te verbinden om het minimumloon te betalen aan zijn personeel, dat bij de uitvoering van de overheidsopdracht betrokken is, van de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten.
© www.dlp-juristen.nl voor praktische informatie en juridisch advies over aanbestedingen en contracten
