Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken september 2012 Te late inschrijving Hof ’s-Hertogenbosch 31 augustus 2012, LJN: BX6254 CZ/Zorghotel CZ fungeert als zorgkantoor en sluit als vertegenwoordiger van de zorgverzekeraars overeenkomsten af met zorgaanbieders. CZ heeft een inkoopprocedure gevolgd, waarbij zij heeft aangegeven dat, hoewel er geen sprake is van een aanbestedingsprocedure, wel aangesloten wordt bij de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. De inschrijvingen moesten voor een bepaalde termijn binnen zijn. Het zorghotel heeft een inschrijving gedaan per email, maar kreeg een mededeling dat de mail niet kon worden bezorgd. Het zorghotel stuurt na sluitingstermijn een mail met bijlagen en de eerder gestuurde inschrijving naar een ander e-mailadres, wat ook niet het adres is dat in het inkoopdocument genoemd is; uiteindelijk is de mail wel op het goede adres terechtgekomen. CZ is van mening dat de inschrijving te laat binnen is gekomen. De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat door omstandigheden het te late indienen aan CZ was toe te rekenen. Het Hof constateert echter dat de voorzieningenrechter uitgegaan is van een onjuiste aanname en is van mening dat CZ terecht, vanuit oogpunt van het gelijkheidsbeginsel, de regels met betrekking tot de inkoopprocedure streng handhaaft. Inschrijving is terecht buiten behandeling gelaten.
Referenties Vzr. Rb ’s-Gravenhage 4 september 2012, LJN: BX6099 Saver/gemeente Rucphen Openbare EA inzameling afval, uitvoeren containermanagement, beheer en exploitatie milieustraat. Gunningscriterium laagste prijs. De gemeente stelt als eisen aan beroepsbekwaamheid op de verschillende onderdelen dat inschrijver één vergelijkbare referentieopdracht moet hebben uitgevoerd in de periode van 3 jaar voorafgaand aan de aanbesteding. Gemeente bericht Saver dat zij niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen. Saver bestrijdt dit en stelt dat de gemeente Saver in de gelegenheid zou moeten stellen haar inschrijving aan te vullen/nader toe te lichten, zeker omdat de gemeente weet dat Saver als “zittende”inschrijver wel voldoet. De rechter stelt voorop dat het mede uit oogpunt van transparantie en gelijke behandeling, niet van belang is dat een inschrijver voldoet of kan voldoen of dat de aanbestedende dienst dat weet, maar dat het cruciaal is dat de inschrijver dit aantoont d.m.v. opgevoerde referenties. ‘Eigen kennis’ van de gemeente moet buiten beschouwing blijven. Inhoudelijk oordeelt de rechter dat door de manier waarop Saver de referentie-opdracht heeft opgevoerd (te algemeen en zonder vermelding van omvang, aard en inhoud) zij niet heeft aangetoond dat zij aan de eis voldoet. Bovendien concludeert de rechter dat er geen (absoluut) recht is op aanvulling/verduidelijking van de opdracht, maar dat dit in beginsel een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst is en er alleen een verplichting bestaat bij kleine, voor eenieder kenbare omissie, die zich voor eenvoudig herstel leent. Daarvan is hier geen sprake.
Onderhandelingsprocedure Vzr. Rb ’s-Gravenhage 5 september 2012, LJN: BX6664 Capgemini c.s./Nederlands Instituut Fysieke Veiligheid (NIFV) NIFV heeft in 2010 de aanbesteding landelijk crisismanagementsysteem (lcms) georganiseerd. Opdracht is gegund aan Capgemini c.s. en de overeenkomst is gesloten. NIFV accepteert het door Cap Gemini c.s. op te leveren resultaat niet en ontbindt de overeenkomst. NIFV gunt door middel van onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking een overbruggingsopdracht aan MultiOperations. Cap Gemini c.s. maakt bezwaar.
De voorzieningenrechter constateert in de eerste plaats dat de ontbinding van de overeenkomst door NIFV rechtmatig is. Vervolgens moet hij oordelen over de vraag of er terecht de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging is gevolgd.Hierbij dient aan 3 cumulatieve vereisten worden voldaan namelijk een onvoorziene gebeurtenis, dwingende spoed (die een gewone procedure onmogelijk maakt) en het bestaan van oorzakelijk verband tussen de gebeurtenis en de dwingende spoed. De aanbestedende dienst dient deze voorwaarden aan te tonen. Daarnaast geldt bovendien dat de omstandigheden waardoor dwingende spoed is vereist niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn. In deze zaak wordt voldaan aan de drie voorwaarden en ook zijn de omstandigheden niet aan NIFV te wijten.
Cerificaten Vzr. Rb Utrecht 7 september 2012, LJN: BX6236 Strukton/Prorail Niet openbare aanbesteding door Prorail voor aanpassen emplacement station Haarlem. ARN 2006 van toepassing. In de Leidraad staat dat er een CO2-bewust certificaat overgelegd moet worden en dat als de inschrijver gebruik maakt van een onderaannemer, de ondernemer die het laagst staat op de CO2-prestatieladder bepalend is voor het toe te kennen kortingspercentage. In de NvI wordt er op een vraag geantwoord dat de hoofdaannemer niet verplicht is een kopie van het CO2-certificaat van niet-genomineerde onderaannemers toe te voegen. Prorail wil gunnen aan VolkerRail. Strukton is lager geëindigd omdat zij niet het CO2-certificaat van een genomineerde onderaannemer heeft overgelegd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het voor Strukton op basis van de Aanbestedingsleidraad niet meteen duidelijk was dat zij het CO2-certificaat van de onderaannemer had moeten indienen. De onduidelijkheid die daardoor ontstaat moet voor rekening en risico van Prorail komen. Ook is de duidelijkheid niet ontstaan door de NvI omdat het daar ging om niet-genomineerde inschrijvers. Het had dan ook op de weg van Prorail gelegen om het certificaat bij Strukton op te vragen. Daardoor zou geen strijd met het concurrentie- en/of transparantiebeginsel zijn ontstaan omdat het gaat om een door een onafhankelijke instelling afgegeven document waarop Strukton geen enkele invloed kan uitoefenen. Strukton mag haar inschrijving aanvullen.
Beginselen van aanbestedingsrecht Vzr. Rb Arnhem 2 augustus 2012, LJN: BX7020 Stichting Fatima/Stichting zorgkantoor Menzis Menzis heeft een inkoopzorgprocedure georganiseerd voor epilepsiezorg. Het gaat om een 2B-dienst en Menzis heeft er voor gekozen om het BAO beperkt toe te passen. Menzis heeft in haar inkoopvoorwaarden opgenomen dat alleen algemeen erkende zorginstellingen voor gespecialiseerde epilepsiezorg - en heeft deze twee instellingen met naam genoemd - in aanmerking komen voor contractering. Fatima behoort hier niet toe en maakt bezwaar tegen de inkoopvoorwaarden. Fatima stelt dat Menzis door haar keuze voor een (semi-) aanbestedingsprocedure is gehouden aan artikel 23 BAO (technische specificaties moeten gelijke toegang bieden en mogen niet leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging). De eis van algemeen erkende voorziening voor gespecialiseerde epilepsiezorg en de twee met name genoemde instellingen zijn daarmee in strijd volgens Fatima. De rechter geeft aan dat de gekozen wijze van aanbesteden door Menzis meebrengt dat zij de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht in acht moet nemen. De vrijheid van contracteren door de aanbestedende dienst mag niet leiden tot een beperkte toegang van de opdracht. De rechter constateert dat dit wel het geval is en Menzis in strijd met de algemene beginselen heeft gehandeld.
Vzr. Rb ’s-Gravenhage, LJN: BX7357 Accenture/Staat(OM) Europese niet-openbare aanbesteding ICT-dienstverlening. Het OM heeft na de sluitingsdatum voor het indienen van de inschrijvingen aan alle inschrijvers laten weten dat de planning met 2 maanden opgeschort wordt en heeft de inschrijvers in de gelegenheid gesteld hun inschrijvingen aan te passen. Accenture heeft aangegeven dat de verschuiving een prijswijziging inhoudt. Het OM neemt de prijswijziging van Accenture slechts gedeeltelijk mee. Dat mag Accenture overigens niet baten, want zij eindigt als tweede. Accenture voert onder andere aan dat doordat het OM slechts gedeeltelijk de prijswijziging heeft meegenomen, zij eenzijdig wijziging heeft aangebracht in de inschrijving van Accenture, waartoe zij niet gerechtigd was. Capgemini, de winnaar die in de procedure is tussengekomen, voert aan dat het OM geen rekening mag houden met na de inschrijving gewijzigde biedingen en doordat wel te doen fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden.
De rechter oordeelt dat het in strijd met de fundamentele beginselen van gelijke behandeling en transparantie is dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. In uitzonderlijke omstandigheden kan hiervan, blijkens de jurisprudentie, afgeweken worden en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld (voor eenvoudige precisering of herstel van kennelijk materiële fouten), mits die aanvulling er niet toe leidt dat er in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Deze uitzonderingssituatie deed zich echter volgens de rechter hier niet voor temeer omdat ook al in de offerteaanvraag voorzien was in een mogelijke verschuiving van de ingangsdatum van de overeenkomst. De handelswijze van het OM werkt het risico van willekeur in de hand.
Vzr. Rb ’s-Gravenhage 12 september 2012, LJN: BX8643 Traffic Support/Provincie Zuid-Holland Openbare EA verkeersregelaars. In de NvI is aangegeven dat een aantal geschiktheidseisen vervallen (CROWrichtlijn en NEN440-eis). Traffic Control geeft dat zij daardoor niet kan inschrijven. Bij 2e NvI geeft de provincie aan de aanbesteding uit te stellen wegens aanpassing van de kwaliteits-/geschiktheidseisen. De opdracht is bij wijze van rectificatie opnieuw gepubliceerd. Bij 3e NvI worden de eisen weer gewijzigd en een nieuwe planning aangehouden. Uiteindelijk maakt de provincie voornemen tot gunning bekend. Traffic Control maakt bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure omdat de aanbesteding op fundamentele punten dusdanig gebrekkig is verlopen dat de procedure nimmer meer tot een gunning kan leiden. De rechter concludeert echter dat er geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel omdat er bij de rectificatie de wettelijke termijn van 40 dagen in acht is genomen(de verwijzing naar het koffie-arrest HvJ C368-10 gaat niet op). Ook de aanvullende documenten waren via aanbestedingskalender te downloaden; van oplettende potentiële gegadigden mag verwacht worden dat zij op deze manier inzage hebben in de hernieuwde publicatie.
Alcateltermijn, pro-actieve houding Vzr. Rb ’s-Gravenhage 7 augustus 2012, LJN: BX6803 Facilicom/Staat Niet-openbare aanbesteding beveiligings-, catering- en schoonmaakdienstverlening door RWS. Facilicom eindigt op de 2e plaats. Facilicom bericht aan RWS dat zij twijfels heeft over de geschiktheid van de winnaar, AAFM en besluit een kort geding in te stellen - na sluiting van de Alcateltermijn - waarbij zij tevens bezwaren aangeeft tegen de kwalitatieve beoordeling van haar inschrijving. De Staat voert aan dat Facilicom te laat is met haar bezwaren tegen de selectie van AAFM en stelt dat Facilicom dit voor de sluitingstermijn van de inschrijvingen c.q. voor de gunningsbeslissing haar bezwaren kenbaar had moeten maken. De rechter geeft aan dat in het Beschrijvend Document geen (contractuele) vervaltermijn te lezen valt, maar dat Facilicom zich wel pro-actief op moet stellen. Facilicom had geen gegronde redenen om de Alcateltermijn te laten verstrijken. RWS mocht er op grond van de gedragingen van Facilicom van uitgaan dat zij geen bezwaar had tegen de selectie en de gunning, althans dat Facilicom ervoor gekozen had om haar bezwaren niet voor te leggen aan de voorzieningenrechter, dit temeer omdat Facilicom niet tijdens de Alcateltermijn had aangekondigd op de kortst mogelijke termijn een kort geding aanhangig te zullen maken. Tenzij er sprake was van nieuwe feiten en omstandigheden stond het Facilicom niet meer vrij om alsnog een kort geding te starten.
Ongeldige inchrijving Vzr. Rb ’s-Gravenhage 6 juli 2012, LJN: BX7567 Sodexo/Staat Niet-openbare aanbesteding beveiligings-, catering- en schoonmaakdienstverlening door RWS (dezelfde aanbesteding als de zaak LJN: BX6803). RWS heeft aangegeven dat de inschrijver zijn prijzen dient te offreren conform het opgenomen prijsinvulformulier. Sodexo heeft op bepaalde opgenomen onderdelen (niet volledig ingemeten glas op een aantal locaties) geen aanneemsom opgegeven. Na toelichting besluit RWS de inschrijving van Sodexo op dit punt ongeldig te verklaren. Ook heeft Sodexo een voorbehoud gemaakt en is daarmee ongeldig. De rechter constateert dat het voor een behoorlijk ingelichte en normaal oplettende lezer duidelijk geweest moet zijn dat RWS van de inschrijvers verlangde dat zij de prijstabel op de door RWS voorgestane wijze zouden invullen, zodanig dat zij ook de gedeeltelijk ingemeten locaties zoveel mogelijk zouden prijzen. Beoogd werd kennelijk om de glasbewassing van de nog onbekende aantal m2 als meerwerk te beschouwen en later alsnog tegen het overeengekomen tarief in rekening te brengen.
Sodexo mocht er - volgens de rechter - in ieder geval niet uit afleiden dat ze de aanneemsommen dan maar helemaal weg mocht laten. De inschrijving is terecht ongeldig verklaard.
Vzr. Rb ’s-Gravenhage 14 augustus 2012, LJN: BX7535 Periplus Archeomare/Staat (RWS) Openbare EA Inventariserend Veldonderzoek Waterbodem Onderwater met toepassing ARW2005 en gunning op basis van laagste prijs. In de NvI is de aan de actoren te stellen eis: KNA-archeoloog specialisme waterbodems vervallen en in plaats daarvan zijn selectie-eisen gesteld voor KNA-Onderwater archeoloog (opleidingseis en referentie-eis scheepsarcheologie). Periplus voldoet niet aan referentie-eis (heeft onderwaterarcheologie) en wordt ongeldig verklaard. Periplus bestrijdt dit en stelt dat de winnaar niet voldoet aan de eis m.b.t. technische bekwaamheid en ongeldig is. De rechter oordeelt dat de uitleg van de besteksstukken naar objectieve maatstaven dient te geschieden en dat de bewoordingen van de bepalingen van doorslaggevende betekenis zijn (CAO-norm-uitleg). De rechter overweegt op grond daarvan dat scheepsarcheologie en onderwaterarcheologie verschillende vakgebieden zijn en concludeert dat Periplus terecht ongeldig is verklaard. Over de stelling dat de winnaar ook ongeldig heeft ingeschreven overweegt de rechter dat een objectieve uitlegt meebrengt dat ook de ervaringseisen uit de KNA van toepassing zijn doordat de aanbestedingsstukken steeds verwijzen naar de KNA. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had dit in de stukken moeten lezen. Aangezien RWS de inschrijving van de winnaar hierop niet heeft getoetst ontstaat twijfel over de geldigheid van de inschrijver. De rechter constateert dat geen nieuwe gunningsbeslissing genomen kan worden alvorens de inschrijving van de winnaar hierop is onderzocht.
Onderhandse aanbesteding Vzr. Rb ’s-Hertogenbosch, 10 september 2012, LJN: BX7223 PB Theateradviseurs/gemeente Cuijk Gemeente heeft in het kader van vernieuwbouw schouwburg enkele partijen uitgenodigd om een vrijblijvende aanbieding te doen voor theatertechnisch advies en installatieadvies aan de hand van een programma van eisen. Gemeente verstrekt opdrachten en PB – die geen opdracht – heeft gekregen vraagt om toezending complete beoordeling. Gemeente geeft aan dat het geen aanbesteding betreft, waarop vooraf vastgesteld puntensysteem van toepassing is, maar een onderhandse procedure. PB verwijt de gemeente dat zij de opdracht in 2 opdrachten heeft gesplitst in strijd met eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid en dat er onjuist geraamd is en dat er in strijd met het eigen beleid niet is aanbesteed en ARW2005 niet is toegepast. De rechter is van oordeel dat de gemeente terecht heeft afgezien van Europese aanbesteding: er is sprake van 2 verschillende opdrachten, splitsing is op objectieve gronden gebeurd. Het is verder niet aannemelijk geworden dat de raming van de gemeente onjuist is. Volgens het eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid moest gemeente openbaar aanbesteden, maar in het beleid is een afwijkingsmogelijkheid is opgenomen, die de rechter slechts marginaal toetst. De rechter komt tot het oordeel dat er onvoldoende reden is om aan te nemen dat de gemeente niet tot afwijking heeft kunnen besluiten. Er is geen verplichting om de opdrachten Europees dan wel nationaal aan te besteden. Er is ook geen sprake van een vrijwillige aanbesteding maar van een onderhandse meervoudige offerteprocedure. Daarop zijn de strenge aanbestedingsbeginselen niet van toepassing, ook niet via het eigen beleid. Gemeente is daarbij wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en m.n. het gelijkheidsbeginsel.
Uitvoering overeenkomst, ontbreken certificaten RvA 12 september 2012, no. 33.097 A/Gemeente De gemeente heeft na aanbesteding het onderhoud aan openbare verlichtingsinstallaties gegund aan A. Voorwaarde was wel dat A voor een deel van de werkzaamheden moest beschikken over een certificaat om aan combikabels te werken. De gemeente heeft daarbij in NvI aangegeven dat bij niet tijdig bezit van dit certificaat de gunning wordt ingetrokken en er gegund wordt aan de opvolgend inschrijver met inachtneming van de overige criteria. Tijdens het werk blijkt dat noch A noch de onderaannemers tijdig over het certificaat kunnen beschikken. De gemeente ontbindt dan ook de overeenkomst en vordert schadevergoeding. Het geschil gaat over de schadevergoeding maar A stelt ook dat het bezit van het certificaat een eis is uit de aanbestedingsprocedure en geen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en dus dat er geen reden voor ontbinding is.
De arbiters concluderen dat er reden was voor de gemeente om de overeenkomst te ontbinden omdat A ook niet aan andere verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Voor wat betreft het ontbreken van het certificaat
concluderen arbiters dat de gemeente de opdracht had moeten intrekken op het moment dat definitief duidelijk werd dat A niet over het certificaat zou kunnen beschikken. Arbiters geven aan dat de gemeente daarbij enige tijd, op kosten van A, moet worden gegund om zaken te regelen met de opvolgend inschrijver. Interessant is het om te zien dat de gunning aan de opvolgend inschrijver plaatsvindt ca. 6 maanden nadat de gunning aan A heeft plaatsgevonden.
Rechtsgeldige ondertekening, natte handtekening Vzr. Rb ’s-Gravenhage 21 september 2012, LJN: BX8645Rommelse Communicatieadvies/Staat (Agentschap NL) Niet openbare EA uitvoering communicatiediensten met verschillende percelen. Rommelse heeft ingeschreven op perceel 1 communicatieadvies. Bij de aanbesteding hoort een standaard eigen verklaring. Bij NvI wordt n.a.v. een vraag over een digitale handtekening geantwoord dat de bijlagen van een natte handtekening dienen worden te voorzien. Rommelse heeft slechts digitaal ondertekend en bovendien bleek uit de inschrijving niet dat er rechtsgeldig ondertekend was. De rechter oordeelt dat de inschrijving terecht ongeldig is verklaard.
Opzegging overeenkomst, strijd met aanbestedingsrecht Vzr. Rb Arnhem 11 september 2012, LJN: BX8640 ARN/Regio Rivierenland ARN is in 1994 een overeenkomst tot afvalverwerking met de Regio aangegaan tot 2015 met een stilzwijgende verlenging van telkens 5 jaar. De regio zegt de overeenkomst tussentijds op omdat er onenigheid bestaat over het tarief. ARN biedt de regio geen kortingstarief aan omdat de Regio heeft aangegeven dat verlenging tegen dat tarief aanbestedingsrechtelijk niet mogelijk is. ARN en doet dit wel aan andere afvalleveranciers. ARN verzet zich tegen opzegging. De rechter concludeert ten aanzien hiervan dat als er al strijd met het aanbestedingsrecht is dit er niet toe kan leiden dat ARN verplicht is de Regio toch een bepaalde korting te bieden terwijl de Regio niet bereid is om de tegenprestatie – verlenging van de overeenkomst – te leveren.
