Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken oktober 2012 Wet openbaarheid van bestuur (WOB) RvS 3 oktober 2012, LJN: BX8990 Minister van VWS/RTL en FD RTL en FD hebben de minister om openbaarheid van alle stukken gevraagd in de aanbestedingsprocedure voor het selecteren van een pandemisch influenzavaccin tegen het H1N1-virus. De Minister heeft enkele documenten gedeeltelijk openbaar gemaakt met als argument dat deze documenten gegevens over de technische bedrijfsvoering bevatten en dat het belangrijk is dat de Staat zich in de toekomst vrij kan opstellen in onderhandelingen over dit soort aankopen. De Rechtbank heeft de Minister gedeeltelijk in het gelijk gesteld. De RvS gaat wel met het standpunt van de Minister mee dat uit de informatie wetenswaardigheden over de technische bedrijfsvoering en het productieproces kunnen worden afgeleid. Er kunnen tevens gegevens uit afgeleid worden over het logistieke proces en over betalings- en contractvoorwaarden. De Minister heeft dit terecht niet openbaar gemaakt. De RvS overweegt bovendien dat openbaarmaking van het hele contract zou kunnen leiden tot een soort nieuwe standaard waardoor voor toekomstige nieuwe onderhandelingen een gunstiger resultaat voor de Staat wordt bemoeilijkt. Het belang van openbaarmaking weegt niet op tegen het belang van de Staat.
Private aanbesteding Vzr. Rb Leeuwarden 3 oktober 2012, LJN: BX9015 Alzerda ferro trading/St. Behoud kerkelijke gebouwen Friesland en Protestante gemeente Goutum Het betreft een private aanbesteding voor restauratie van een hekwerk van de kerk in Goudum in opdracht van het Kerkgenootschap. Alzerda heeft een uitnodiging gehad om in te schrijven. Er zijn geen gunningscriteria vastgesteld. Alzerda was de laagste inschrijver. De Stichting besluit namens het Kerkgenootchap aan een ander te gunnen met wie zij positieve ervaringen heeft gehad bij een vorige aanbesteding. Alzerda maakt bezwaar en stelt dat het ARW 2005 van toepassing is omdat de Stichting hiernaar verwezen heeft. Bovendien is er in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht is gehandeld volgens Alzerda. Het Kerkgenootschap stelt dat de inschrijving van Alzerda ongeldig is omdat er in de inschrijving werkzaamheden uitgesloten worden die wel in het bestek staan. De rechter stelt voorop dat het gaat om een private aanbesteding waarop de Europese en nationale wet- en regelgeving voor overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Dat verwezen is naar (Bijlage K) van het ARW 2005 maakt dat niet anders. Het Kerkgenootschap dient zich wel te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in ieder geval in dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht worden gerespecteerd. Het beroep op de ongeldigheid van de inschrijving oordeelt de rechter als te laat; het gaat om een eenvoudige aanbesteding en het Kerkgenootschap had de ongeldigheid meteen al kunnen zien. Het kerkgenootschap heeft verder in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld doordat zij de andere inschrijver wel heeft gevraagd een toelichting te geven en Alzerda niet. Het ontbreken van gunningscriteria betekent niet dat het de aanbesteder geheel vrij staat te bepalen aan wie zij het werk wil gunnen. Als uitgangspunt geldt dat er een grote mate van vrijheid is maar het transparantiebeginsel noopt volgens de rechter tot voorafgaande bekendmaking van de gunningscriteria, zodat toetsing van de procedure op objectieve naleving van die criteria, mogelijk is. Het Kerkgenootschap heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, een gebod tot gunning kan niet worden toegewezen omdat dit in strijd zou zijn met het beginsel van contractsvrijheid.
Wezenlijke wijziging Vzr. Rb Amsterdam 21 september 2012, LJN: BX9050 CBS Outdoor/gemeente Amsterdam Openbare EA exploitatie wachthuisjes en infopanelen. De opdracht is gegund aan JCDescaux. CBS heeft een kort geding tegen de gunning verloren en de opdracht is definitief gegund. De ingangsdatum van de overeenkomst is (door het kort geding) een half jaar opgeschoven en partijen verschillen van mening over de vraag of de overeenkomst wezenlijk is gewijzigd. De rechter toetst de vraag aan de criteria van het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06, in het kort: andere voorwaarden, uitbreiding diensten en wijziging van het economisch evenwicht). Partijen hebben een verschillende uitleg over de planning die in het bestek is opgenomen. Volgens Amsterdam is die indicatief. Volgens CBS is die, gezien de vragen hierover in de NvI, bindend. De rechter oordeelt dat de gemeente, ook gezien de NvI, zich aan de planning heeft gebonden. Onvoorziene omstandigheden die op de planning van invloed zijn dienen voor rekening en risico van de gemeente te komen. Dit betekent dat, nu de aanbestedingsdocumenten niet in het verplaatsen van de ingangsdatum voorzien, er sprake is van een wezenlijke wijziging; bovendien wijzigt het economisch evenwicht in het voordeel van de opdrachtnemer omdat niet uitgesloten is dat de opdrachtnemer, als zittende leverancier, de mogelijkheid krijgt om voor de ingangsdatum uitvoering te geven aan de nieuwe overeenkomst. De vordering van CBS wordt voorwaardelijk toegewezen. De gemeente kan heraanbesteding voorkomen door binnen 5 dagen na betekening van het vonnis aan CBS te bevestigen dat de gegunde opdrachtnemer bereid is niet eerder met uitvoering van de overeenkomst te beginnen dan de opgeschoven ingangsdatum.
Uitleg inkoopprocedure zorg Vzr. Rb Breda, 26 september 2012, LJN: BX9177 Altracura/CZ Zorgkantoor CZ is een zorgkantoor. Zorgkantoren vertegenwoordigen op grond van een mandaats- en volmachtsovereenkomst de voor de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) toegelaten zorgverzekeraars in de regio waarvoor zij als verbindingskantoor zijn aangewezen. In dit geval de regio Zuid-Limburg. CZ volgt een inkoopprocedure voor zorg. De procedure is geen aanbestedingsprocedure, de algemene beginselen van aanbestedingsrecht zijn wel van toepassing. De inschrijver moet aan bepaalde voorwaarden voldoen op moment van indiening van de inschrijving. Altracura heeft tijdig ingeschreven maar voldoet niet aan de voorwaarde dat er een aantoonbare Zorgbrede Governancecode is ingevoerd. Altracura komt volgens CZ niet voor een zorgcontract in aanmerking. De voorzieningenrechter geeft aan dat van belang is om te kijken op welke wijze een redelijke geïnformeerde en normaal zorgvuldig oplettende inschrijver de voorwaarde dient te begrijpen in de omstandigheden van het onderhavige geval. Vervolgens concludeert de recter dat er geen misverstand kan bestaan over het feit dat de zorgaanbieder de Governancecode moet hebben ingevoerd. Altracura voldeed niet aan de eis op het moment van inschrijving waardoor CZ op gond van het inkoopdocument het recht had om de inschrijving buiten behandeling te laten.
Vzr. Rb Breda, 17 oktober 2012, LJN: BY0511 St.Het Robertshuis/CZ Zorgkantoor Inkoopprocedure gehandicaptenzorg. In deze procedure wordt ook de eis Zorgbrede Governancecode aangevochten. Het Roberthuis komt onder meer om deze reden niet voor een zorgcontract in aanmerking. Het Robertshuis voert ook nog aan dat CZ een aanbestedende dienst in de zin van het BAO is. De voorzieningenrechter hanteert als uitgangspunt dat CZ een private instelling is die niet aanbestedingsplichtig is. Ook al zou daarover getwist kunnen worden, dan is het volgens de rechter nog zo dat de inkoop van zorg in opdracht en ten behoeve van privaatrechtelijke partijen niet aanbestedingsplichtig is. Op de inkoopprocedure die CZ heeft gekozen zijn wel de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn echter niet op deze private inkoop van toepassing. Ook hier constateert de rechter dat een inschrijver op moment van inschrijving aan de voorwaarden moest voldoen en dus aanttonbaar een Zorgbrede Governancecode moest hebben ingevoerd. Het Robertshuis voldeed hier niet aan.
Vzr. Rb Breda, 17 oktober 2012, LJN: BY1183 Zorgpunt thuiszorg/CZ Zorgkantoor In dit geval betrof het een inkoopprocedure in de sector Verpleging en Verzorging en ook hier gold de eis dat er een aantoonbare Zorgbrede Governancecode is ingevoerd. Zorgpunt voldoet op moment van inschrijving niet aan deze eis. De rechter hanteert dezelfde redenering als in de vorige uitspraken. Er is geen overeenkomst totstandgekomen door aanvaarding van het door CZ gedane aanbod voor een zorgcontract voor het jaar 2013.Zorgpunt Thuiszorg heeft zich
door inschrijving onvoorwaardelijk akkoord verklaard met alle voorwaarden van de zorginkoopprocedure voor het jaar 2013. Daaronder bestond ook de voorwaarde dat CZ zich het recht voorbehoudt om de inschrijving te controleren. Bij de controle is gebleken dat de door Zorgpunt Thuiszorg overgelegde statuten niet voldeden aan de Zorgbrede Governancecode. Zoals overwogen, heeft CZ in een dergelijk geval het recht om de overeenkomst te beëindigen.
Gelijkheidsbeginsel, abnormaal lage inschrijving Vzr. Rb Groningen, 5 oktober 2012, LJN: BX9238 Quercus/provincie Groningen Niet openbare EA Raambestek onderhoud bomen conform ARW 2005; gunning op basis van laagste prijs. De provincie wil gunnen aan Eemfors. Tussen Eemfors en Quercus zit een verschil van ca. EUR. 300.000,= wat Quercus wijt aan de inzet van (gesubsidieerde) sociale werkvoorziening-werknemers. Quercus voert aan dat de inschrijving niet marktconform is en dat er sprake is van oneerlijke concurrentie. De voorzieningenrechter oordeelt dat het gelijkheidsbeginsel niet wordt geschonden door het loutere feit dat aanbestedende diensten partijen aan een aanbesteding laten deelnemen die subsidie ontvangen, waardoor zij lagere aanbiedingen kunnen doen dan hun mededingers die geen subsidie krijgen. De rechter verwijst daarbij naar de uitspraak van het HvJ van de EU in de zaak Conisma (C-305/08). De rechter concludeert verder dat niet aannemelijk is gemaakt dat de prijs van Eemfors abnormaal laag was en dat concurrentieverhoudingen verstoord zijn. Ook blijkt uit pv’s van andere aanbestedingen niet dat er sprake is van een abnormaal lage prijs. Bovendien vindt de rechter het verband tussen de lage prijs en de inzet van Wsw-werknemers niet aannemelijk gemaakt. Quercus wordt dan ook niet in het gelijk gesteld.
Herberekening na afvallen inschrijving Hof Arnhem, 9 oktober 2012, LJN: BX9806 Xerox/gemeente Utrecht De gemeente heeft een EA raamovereenkomst m.b.t. levering van afdrukapparatuur en aanvullende diensten in de markt gezet. De gemeente is voornemens aan Océ te gunnen maar in het verificatiegesprek blijkt dat Océ niet aan alle eisen voldoet en ongeldig is. Hierop en na een verloren kort geding door Océ, besluit de gemeente te gaan gunnen aan nr. 3 Ricoh. Nummer 2, Xerox, komt in het geweer en stelt dat de gemeente zich moet houden aan de procedure zoals omschreven in de offerteaanvraag (bij het afvallen van een inschrijver houdt de gemeente met de opvolgend inschrijver een verificatiegesprek). De voorzieningenrechter stelt de gemeente in het gelijk. Xerox gaat in hoger beroep. Het Hof concludeert dat er sprake is van een situatie zoals beschreven in de offerteaanvraag. De gemeente heeft daarin zelf gekozen om geen herberekening te doen maar zich aan de rangordening te houden. Uit de beginselen van aanbestedingsrecht en het gelijkheidsbeginsel vloeit niet voort dat in geval van een relatieve beoordelingssystematiek een ongeldige inschrijving geen rol meer mag spelen in de beoordeling van de resterende inschrijvingen, aldus het Hof. Als de gemeente had willen herberekenen had ze dat in de offerteaanvraag tot uitdrukking moeten brengen. Het Hof verwijst naar het transparantiebeginsel en de uitleg daarvan in het Succhi di frutta-arrest, wat er op neerkomt dat een aanbestedende dienst moet doen wat in de aankondiging/het bestek is gezegd zodat iedereen dat op dezelfde wijze kan uitleggen en ook achteraf gecontroleerd kan worden of de aanbestedende dienst het goed heeft gedaan. In dit geval betekent het dat waar de offerteaanvraag geen regeling heeft voor herberekening van de scores van de overgebleven inschrijvers, er geen ruimte meer is voor een herberekening.
Gezien de onzekerheid of een herberekening wel mogelijk is als er helemaal niets is opgenomen, lijkt het verstandig bij het hanteren van een relatieve beoordelingsmethode in de aanbestedingsdocumenten op te nemen dat ingeval van afvallen van nummer 1 - om welke reden dan ook - de aanbestedende dienst zich het recht voorbehoudt om een herberekening te doen.
Algemene beginselen van aanbestedingsrecht, wezenlijke wijziging Vzr. Rb ’s-Gravenhage 3 oktober 2012, LJN: BY0155 Van Rhijn Projectontwikkeling/St. Het Raamwerk Het Raamwerk organiseert een meervoudig onderhandse aanbesteding Nieuwbouw Fase IB (realisatie nieuwe woonwijk, 5 woontorens, in Katwijk). Het Raamwerk gunt de opdracht aan VORM. Van Rhijn stelt dat Het Raamwerk onrechtmatig jegens Van Rhijn heeft gehandeld omdat zij de voorwaarden, neergelegd in een Biedboek, na de gunning ten gunste van VORM heeft verruimd. Zo hoefde VORM nu pas met de bouw te starten als 70% van de appartementen
was verkocht en werd er een ruimere planning voor gronduitgifte gehanteerd. Van Rhijn stelt dat als dat bij de aanbesteding bekend zou zijn geweest, zij een substantieel hoger bod (op de grond) zou hebben uitgebracht. De rechter constateert dat het duidelijk is dat het gaat om een private aanbesteding waarop het BAO niet van toepassing is, maar wel de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Het gelijkheidsbeginsel en de precontractuele goede trouw brengen met zich mee dat de aanbestedende partij de opdracht in de gunningsfase en ook daarna in beginsel niet wezenlijk mag wijzigen. De rechter verwijst daarbij naar de jurisprudentie van het HvJ EU omtrent wezenlijke wijziging in het Pressetextarrest. De rechter is van oordeel dat de fasering in de planning van de gronduitgifte op goede gronden is gebeurd en dat er geen sprake is van wezenlijke wijziging. Echter ten aanzien van de 70%-voorverkoopwaarde oordeelt de rechter dat dit wel een wezenlijke wijziging is. Het levert een schending van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op omdat Het Raamwerk de opdracht uiteindelijk onder financieel gunstiger voorwaarden heeft gegund zonder Van Rhijn in de gelegenheid te stellen om met inachtneming van die voorwaarden een nieuw bod te doen.
Vzr. Rb ‘-Gravenhage 6 september 2012, LJN: BX9783 Van der Steen/gemeente Leidschendam-Voorburg Nationale openbare aanbesteding OMOP onderhoud asfaltverhardingen met als gunningscriterium laagste prijs, voor 2010, 2011 en 2012. Van der Steen heeft ingeschreven met de laagste prijs. De gemeente bericht dat gezien de onzekere economische tijden een deel van de opdracht (langdurig onderhoud) niet gegund gaat worden. Van der Steen heeft aangekondigd om bezwaar te maken als in de toekomst dit onderdeel wel aan derden gegund wordt. Wat gebeurt er? De gemeente doet een vooraankondiging voor een OMOP asfaltonderhoud-aanbesteding met een uitvoeringstermijn van 12 maanden. Van der Steen maakt aanspraak op de gunning, maar de gemeente bericht dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd en dat de gemeente gehouden is om te heraanbesteden. In kort geding is Van der Steen in het gelijk gesteld en de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken. Vervolgens blijkt de gemeente de opdracht onderhands te hebben aanbesteed en opgedragen aan derden. De gemeente betwist dat het gaat om een nieuwe aanbesteding en geeft aan dat het gaat om enkele losse opdrachten met een financiële waarde van totaal 50.000 EUR., zodat zij volgens het eigen aanbestedingsbeleid enkelvoudig en onderhands kan gunnen. De rechter constateert dat niet in geding dat de opgedragen werkzaamheden aanzienlijker beperkt in aard en omvang zijn. De gehanteerde systematiek bij de aanbesteding (OMOP) leidt ertoe dat een inschrijfsom de optelsom is van alle eenheidsprijzen vermenigvuldigd met de fictieve hoeveelheden. Door deze berekeningswijze is het aannemelijk dat als de werkzaamheden aanzienlijk worden beperkt dit kan leiden tot de keuze van een andere inschrijver of andere offerte. Er is dus sprake van een wezenlijke wijziging ten opzichte van de eerste opdracht ook al vallen de werkzaamheden binnen de scope van deze eerste opdracht. De vordering van Van der Steen wordt afgewezen.
Rechtsverwerking Vzr Rb ’s-Gravenhage 25 september 2012, LJN: BX9779 Vivisol/Menzis c.s. In 2011 heeft Menzis c.s. een offertevraag uitgebracht ten behoeve van CPAP-apparatuur en dienstverlening. Menzis heeft geen maximale tarieven omschreven maar de voor haar acceptabele kosten voor 5 jaar gedeponeerd bij de notaris. Hogere inschrijvingen voldoen niet aan de minimumeisen. Vivisol heeft hoger ingeschreven. Een kort geding en hoger beroep bij Rb en Hof Arnhem hebben niet tot heraanbesteding geleid. In 2012 doet Menzis een nieuwe offertevraag voor de levering van CPAP (2e opdracht)o.a. ook aan Vivisol. In de stukken heeft Menzis een rechtsverwerkingsclausule opgenomen. In deze offerteaanvraag werd verwezen naar in de in 2011 gedeponeerde acceptabele kosten voor 5 jaar. Vivisol offreert wederom boven het plafondbedrag. Vivisol voert aan dat de offerteaanvraag in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht is omdat de inschrijvers die bij de eerste inschrijving onder het plafondbedrag zaten weten hoe zij moeten inschrijven om wederom voor de opdracht in aanmerking te komen. Menzis doet een beroep op de rechtsverwerkingsclausule (Grossmann-arrest). De rechter stelt allereerst vast dat het Grossmann-arrest toepassing mist omdat het daarin ging om de uitleg van de Europese richtlijnen terwijl in deze sprake is van een private aanbesteding. De rechter moet daarom naar Nederlands recht beoordelen of er sprake is van rechtsverwerking en komt tot de conclusie dat dit in dit geval inderdaad zo is. Vivisol heeft nagelaten bezwaar te maken tegen hantering van het plafondbedrag uit 2011, terwijl zij wel op de hoogte was van het hanteren van dit zelfde bedrag o.a. door de NvI. Volgens het bestek was Vivisol gehouden om tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden op tijd te melden op straffe van rechtsverwerking. Vivisol heeft dit nagelaten en kan nu geen bezwaar meer maken.
Dienstenconcessie, rechtsgeldige overeenkomst Vzr. Rb Amsterdam, 14 juni 2012, LJN: BY0490 Stichting Humana/gemeente Amsterdam Vrijwillige onderhandse aanbesteding concessie textielinzameling voor 5 jaar. De gemeente gunt aan Curitas en sluit een overeenkomst. Humana heeft bezwaar tegen de motivering. De gemeente besluit om een herbeoordeling te laten uitvoeren. Daarbij komt Curitas wederom als nummer 1 uit de bus en Humana als nummer 3. Humana stelt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld wegens het ontbreken van een zorgvuldige aanbestedingsprocedure en doet een beroep op de toepasselijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De rechter constateert dat er sprake is van vrijwillige aanbesteding van een dienstenconcessie waarop BAO en WIRA niet van toepassing zijn noch zijn verklaard. De gemeente dient wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid in acht te nemen. Er is een rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen tussen gemeente en Curitas. Deze overeenkomst is niet nietig of vernietigbaar, BAO en WIRA zijn immers niet van toepassing. Vorderingen van Humana daartoe zijn dus niet toewijsbaar. Handelen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan slechts leiden tot een schadevergoeding, maar dat heeft Humana niet geëist. De gemeente krijgt alleen een sneer uit de pan omdat zij geen gebruikelijke standstill periode in acht heeft genomen. Enige consequentie daarvan is dat de rechter de partijen veroordeelt hun eigen proceskosten te dragen.
Alcateltermijn Vzr. Rb Dordrecht 18 oktober 2012, LNJ: BY0431 Taxi [B]/GR Drechtsteden en Gemeenten Openbare EA leerlingenvervoer op basis van EMVI. De aan te besteden opdracht is verdeeld in zes percelen, die verdeeld zijn naar uitstapplaats. Taxi B heeft op alle percelen ingeschreven. GR Drechtsteden heeft aan Taxi B meegedeeld dat zij voornemens is perceel 2 aan Taxi B te gunnen. In de daartoe gestelde bezwaartermijn zijn geen bezwaren tegen dit gunningsvoornemen geuit. Daarna heeft de aanbestedende dienst aan Taxi B meegedeeld dat is besloten haar inschrijving alsnog uit te sluiten en te gunnen aan de tweede inschrijver op de ranglijst. De Gemeenten stellen dat de Alcateltermijn is geschonden en dat die hier geldt als contractuele vervaltermijn. De rechter geeft aan dat de Alcateltermijn in beginsel als een opschortingstermijn gezien moet worden en niet als een vervaltermijn. Hierop geldt slechts een uitzondering indien de Alcateltermijn in de aanbestedingsdocumenten in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen als een vervaltermijn is vermeld. De door de Gemeenten aangehaalde en onder 2.8 weergegeven passage in de offerteaanvraag bevat niet een dergelijke vermelding. Daaruit blijkt immers niet dat de inschrijver het kort geding binnen de genoemde termijn dient in te stellen op straffe van niet-ontvankelijk of verval van het recht daartoe. De tussen de advocaat van Taxi B en de Gemeenten gevoerde correspondentie over de Alcateltermijn waarop de Gemeenten zich beroepen, leidt niet tot een ander oordeel volgens de rechter. Uit het feit dat daarin met verwijzing naar de Alcalteltermijn een uiterste datum wordt genoemd waarop een dagvaarding voor een kort geding uitgebracht kan worden, volgt immers niet dat Taxi B die termijn opvatte als een vervaltermijn in plaats van een opschortingtermijn. Taxi B is ontvankelijk in haar vorderingen. Echter op andere gronden krijgt zij ongelijk. Vorderingen tegen de GR Drechtsteden zijn overigens niet ontvankelijk omdat Drechtsteden zichzelf niet heeft gebonden jegens Taxi B, maar slechts heeft gehandeld als vertegenwoordiger van de Gemeenten.
In house-aanbesteding Vzr. Rb ’s Hertogenbosch, 24 oktober 2012 Shanks/Brabantse gemeenten De Gemeenten werken op gebied van afvalinzameling samen in regionale samenwerkingsverbanden. Ieder van de (rechtsvoorgangers van de) Regio's heeft ten behoeve van de deelnemende gemeenten in 1996 een overeenkomst heeft gesloten met Attero-Zuid (toen nog geheten "N.V. Sturing Afvalverwijdering Noord-Brabant", kortweg: Afvalsturing). In de dienstverleningsovereenkomst verplichtten de Regio's voor de deelnemende gemeenten zich tot aanbieding van al hun GFT-afval tegen betaling van ƒ 110,00 per ton aan Afvalsturing. Partijen zijn het er over eens dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst er sprake was van een “in house”-situatie omdat er sprake was van:(a) toezicht op de onderneming zoals dat op de eigen diensten, (b) activiteiten van de onderneming voor méér dan 90% voor de aanbestedende dienst en (c) geen deelname van privaat kapitaal. Shanks vraagt de overeenkomst te vernietigen vanwege strijd met het Europees recht omdat vanaf 2001 de aandelen overgenomen zijn door een marktpartij te weten PGM Milieu. Bovendien zijn bij 3 addenda de afspraken zo gewijzigd dat er sprake is van een wezenlijke wijziging als bedoeld in het Pressetextarrest. De Gemeenten bestrijden dat er
sprake is van beëindiging van de “in house” constructie. De Gemeenten zijn nog steeds indirect aandeelhouder van Attero-Zuid. De rechter is van oordeel dat Shanks zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Het is niet is komen vast te staan dat de opdracht die middels de Dienstverleningsovereenkomst aan Attero-Zuid is verleend, aanbestedingsplichtig is geworden. De vorderingen van Shanks voor zover deze op die grondslag zijn ingesteld, zijn dus niet toewijsbaar. Bovendien is de stelling van Shanks dat er sprake zou zijn van ongeoorloofde staatssteun ook onvoldoende onderbouwd. Er kan niet uit afgeleid worden dat het tarief niet marktconform is of dat er sprake is van een begunstiging, laat staan een selectieve begunstiging in de zin van 107, lid 1 VwEU.
