Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken oktober 2015

Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken oktober 2015 Cascadeprocedure, motiveringsplicht schadevergoeding Gerecht van de EU 7 oktober 2015, T-299/11 European Dynamics (ED)/Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) BHIM heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor dienstverlening voor programma- en projectbeheer. Doel is om een raamovereenkomst met 3 partijen te sluiten, waarbij een zgn. cascadesysteem gehanteerd wordt (nadere opdrachten worden eerst bij nr. 1 uitgezet. Als deze niet kan leveren volgt nr. 2 enz.). ED wordt derde en wil verduidelijking over de score en de motivering daarvan. De verduidelijking die BIHM geeft is voor hen niet voldoende. ED stelt dat er niet voldoende is gemotiveerd, andere gunningscriteria zijn geïntroduceerd en dat er verschillende kennelijke beoordelingsfouten zijn gemaakt. Het Gerecht komt tot het oordeel dat BHIM aan subcriteria een weging heeft toegekend die zij van te voren niet kenbaar heeft gemaakt en BIHM daardoor het gelijkheids- en transparantiebeginsel heeft geschonden. Bovendien zijn er kennelijke beoordelingsfouten gemaakt en is de motivering niet deugdelijk geweest. ED heeft schadevergoeding geëist. Het Gerecht is van oordeel dat een motiveringsgebrek niet leidt tot schade, omdat een dergelijk gebrek niet aantoont dat de opdracht zonder dit gebrek aan ED had moeten worden gegund. Echter het Gerecht oordeelt dat er wel causaal verband is tussen de materiële onrechtmatigheden en het verlies van een kans. Immers door de onjuiste beoordeling is ED op de 3e plaats in het cascadesysteem geëindigd en mist daardoor gunning van specifieke opdrachten. De hoogte van de schade bepaalt het Gerecht niet, maar er worden wel elementen benoemd waarmee rekening gehouden moet worden bij een latere beslissing hierover door het Gerecht (nl. optiejaren bij een raamovereenkomst hoeven niet meegenomen te worden bij het berekenen van de schade). Mvo, beoordeling Vzr. Rb Oost-Brabant 29 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015;5736 Competensys/gemeenten ’s-Hertogenbosch en Oss, WSD, ISD Optimisd Mvo-aanbesteding van een applicatie voor loonwaardemeting ten behoeve van het Regionaal Werkbedrijf NoordoostBrabant. Competensys is één van de twee inschrijvers en eindigt als laatste. Competensys stelt dat de winnaar ongeldig heeft ingeschreven en heeft bezwaar tegen de beoordeling. De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen reden is om aan te nemen dat de winnaar niet geldig zou hebben ingeschreven. De voorzieningenrechter benadrukt vervolgens de vaste jurisprudentie dat zij slechts marginaal toetst. De rechter is van oordeel dat er niet onjuist is beoordeeld. Competensys zou bovendien ook bij een maximale puntentoekenning niet als winnaar uit de bus zijn gekomen en heeft dus geen belang bij haar vorderingen. Uitleg eisen Hof Den Haag 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:26090 KPN c.s./Staat Spoedappel door KPN van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 juni 2015. Het betreft een concurrentiegerichte dialoog Vernieuwing C2000-Communicatieinfrastructuur (4 percelen). Opgenomen is dat vorderingen i.v.m. handelingen en/of beslissingen van de Staat binnen 20 dagen aanhangig gemaakt moeten worden en onjuistheden etc. in aanbestedingsdocumenten binnen 15 dagen, beide op straffe van verval van recht. Er zijn referentie-eisen voor alle percelen opgenomen. De Staat maakt het gunningsvoornemen bekend. KPN c.s. betwijfelen of de winnaars van perceel 1 en 3 voldoen aan de referentie-eisen en verzoeken de Staat om de referentie-opdrachten bekend te maken. De Staat weigert dit. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van KPN c.s. af omdat KPN c.s. niet tijdig geprotesteerd hebben; zij hadden dit binnen 20 dagen na bekendmaking van de geselecteerde partijen dienen te doen en niet pas na het gunningsvoornemen.

© www.dlp-juristen.nl voor praktische informatie en juridisch advies over aanbestedingen en contracten

Het Hof komt aan de vraag of al dan niet tijdig geprotesteerd is niet toe, omdat het Hof op andere gronden concludeert dat de grieven van KPN niet slagen. Het Hof komt nl. tot de conclusie dat de referentieopdrachten wel aan de eis voldoen. Hof Den Haag 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2610 KPN c.s./Staat Spoedappel door KPN van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 juni 2015 in dezelfde aanbesteding als hierboven. De inschrijving van KPN c.s. op perceel 2 is ongeldig verklaard. In discussie is of het te overleggen dekkingsplan moet aantonen dat aan de eis kan worden voldaan (KPN c.s.) dan wel zal worden voldaan (Staat). Het Hof oordeelt dat de grieven van KPN c.s. niet tot resultaat kunnen leiden, omdat elke redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver had moeten begrijpen dat de eis aangeeft dat het dekkingsplan beschrijft waarop de dekking wordt gerealiseerd. Dit betekent dat nauwkeurig wordt aangegeven waar de dekking zal worden gerealiseerd. Opnieuw beoordelen bezwaren Vzr. Rb Den Haag 8 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11786 Hologic/Staat Vzr. Rb Den Haag 8 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11785 Qiagen/Staat Aanbesteding baarmoederhalsonderzoek. In juni 2015 (zie ook DLP-jurisprudentieoverzicht maart en juni 2015) besloot het Hof dat afgegaan mocht worden op het advies van de Gezondheidsraad en dat er gekozen mocht worden voor tests op basis van de PCR-methode. Er is gebleken dat een betrokken adviseur van de Gezondheidsraad zakelijke belangen heeft bij één van de inschrijvers en dit heeft verzwegen. De Gezondheidsraad heeft verklaard dat dit feit geen aanleiding is om het advies te herzien. Hologic en Qiagen maken opnieuw bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter wijst er ten eerste op dat het arrest van het Hof gezag van gewijsde heeft. De stelling van Hologic en Qiagen dat het arrest onjuistheden bevat kan dan ook niet slagen. Dat geldt ook voor de bezwaren tegen de aanbestedingseisen. Een herbeoordeling is in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en een goede procesorde. Ook feitelijk gezien ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de bezwaren van Hologic en Qiagen tegen de aanbestedingsprocedure opnieuw te bezien. Ongeldige inschrijving Vzr. Rb Den Haag 25 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11606 Greiner Bio-One/Erasmus Medisch Centrum Rotterdam EA veilige naalden en naaldcontainers op 4 percelen. De inschrijving van Greiner op perceel 1, 2 en 4 wordt als ongeldig terzijde gelegd omdat de naalden van Greiner niet voldoen aan de veiligheidseisen. Greiner betwist dit en stelt dat de door Erasmus MC gedane test zijn gebaseerd op oneigenlijk gebruik. De voorzieningenrechter concludeert dat het oneigenlijke gebruik niet is onderbouwd en aangetoond door Greiner. Greiner heeft aangevoerd dat uit overgelegde verklaringen blijkt dat andere ziekenhuizen de producten naar tevredenheid gebruiken. Dit speelt naar het oordeel van de rechter geen rol, omdat het laten meewegen van die omstandigheden in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou zijn en andere aspecten, dan opgenomen in de aanbestedingsstukken, geen rol kunnen en mogen spelen bij de aanbestedingsprocedure. Belangenconflict Gerecht van de EU 13 oktober 2015, T-403/12 Intrasoft International/Europese Commissie De Commissie houdt een niet openbare aanbesteding ten behoeve van technische bijstand aan de douanedienst van Servië. Intrasoft vraagt of de deelname van een vennootschap aan de uitvoering van een project in een vorige aanbesteding leidt tot een belangenconflict. Hierop antwoordt de Commissie dat dit niet het geval is. Echter in het vervolg van de aanbesteding ontvangt Intrasoft een mail waarin de Commissie aangeeft dat de opdracht niet aan haar kan worden gegund wegens een belangenconflict. Intrasoft maakt conform de procedure haar bezwaren hiertegen kenbaar. De Commissie deelt echter vervolgens, zonder feitelijk op de bezwaren in te gaan, mee aan wie zij de opdracht wenst te gunnen. De eerste vraag die bij het Gerecht aan de orde is, is of Intrasoft beroep aan mag tekenen tegen de mail, waarin is aangegeven dat er sprake was van een belangenconflict. Het Gerecht concludeert dat de eerste brief gelet op de inhoud ervan, de juridische en feitelijke context waarin hij is geschreven en de bevoegdheden van de instantie die hem heeft opgesteld, bindende rechtsgevolgen kan hebben die de belangen van verzoekster aantasten. Een beroep tot nietigverklaring hiervan acht het Gerecht daardoor ontvankelijk. Het stilzwijgen op de klacht vormt geen besluit dat nietig verklaard kan worden en het beroep daartegen is dan ook niet ontvankelijk.


Inhoudelijk oordeelt het Gerecht dat de Commissie de voorschriften uit het Financieel Reglement niet heeft nageleefd en niet heeft bewezen dat er een belangenconflict heeft plaatsgevonden. Met name kon de Commissie de opstelling van documenten in een andere aanbesteding niet gelijkschakelen met het geval waarin voorbereidende werkzaamheden plaatsvinden, in het kader van een aanbestedingsprocedure die in casu aan de orde is. De Commissie moet objectief en concreet aantonen dat die documenten waren voorbereid met het oog op deze aanbestedingsprocedure en dat zij aan de verzoekster een reëel voordeel hadden opgeleverd. Vervaltermijn Vzr. Rb Den Haag 13 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11833 Citytech/gemeente Leidschendam-Voorburg Aanbesteding onderhoud openbare verlichting. In de aanbesteding is een contractuele vervaltermijn van 20 dagen na dagtekening van de gunningsbeslissing voor het maken van bezwaar door middel van kort geding opgenomen. De inschrijvingen van Citytech en Ziut worden ongeldig verklaard vanwege het ontbreken van een stelpost. Ziut maakt bezwaar tegen gunning. De inschrijvingen van [A] en [B] worden daarna alsnog ongeldig verklaard en de gemeente deelt het voornemen tot gunnen aan Ziut mee aan Citytech. In de brief is een termijn van 20 dagen opgenomen om bezwaar te maken. Citytech besluit een kort geding te starten tegen het (eerste) besluit om haar inschrijving ongeldig te verklaren. De voorzieningenrechter oordeelt dat Citytech haar vordering te laat heeft ingediend. De nieuwe termijn ziet alleen op het voornemen tot gunning aan Ziut en niet op de ongeldigverklaring van Citytech, de vervaltermijn daarvan was allang verstreken.

Vervaltermijnen blijven lastig. Nieuw gunningsbesluit na bezwaren? Dan kan een ongeldige inschrijver die geen bezwaar heeft gemaakt tegen zijn ongeldigheid, deze niet toch nog aanvechten.

Reikwijdte technische eis Vzr. Rb Midden-Nederland 11 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7003 Rohde & Grahl/Veiligheidsregio Utrecht (VRU) Openbare EA kantoormeubilair. In het PvE is o.m. een technische eis opgenomen ten aanzien van de rugleuning van een kantinestoel. VRU heeft akkoordverklaring op het PvE gevraagd. Onderdeel van de aanbesteding is een proefopstelling. Rhode & Grahl eindigen als nr. 2 en bestrijden dat de kantinestoel van de winnaar voldoet aan de technische eis uit het PvE. Volgens hen had de winnaar uitgesloten moeten worden. De voorzieningenrechter oordeelt ten eerste dat een akkoordverklaring op het PvE niet inhoudt, zoals Rhode & Grahl stelt, dat alle daarin opgenomen eisen als minimumeisen hebben te gelden, waardoor het niet voldoen aan (een van) de eisen tot uitsluiting leidt, maar dat aan akkoordverklaring op het PvE zelfstandige betekenis toekomt. De aanbestedende dienst mag er op vertrouwen dat de verklaring van de inschrijver juist is en dat na gunning nakoming van de verschillende opgenomen eisen kan worden afgedwongen. Dit is pas anders als er op voorhand gegronde aanwijzingen zijn dat er te zijner tijd niet zal kunnen worden nagekomen. Inhoudelijk oordeelt de rechter dat de visie op de technische eis van Rhode & Grahl te beperkt is (verwijst slechts naar de betekenis in het woordenboek) en bovendien niet onderbouwd ten aanzien van de door hen gestelde onjuiste uitleg door VRU. Uitleg geschiktheidseis private aanbesteding Vzr. Rb Rotterdam 15 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7379 Interparking Nederland/gemeente Vlaardingen en Parkeergarage Vlaardingen (PGV) Vrijwillige (private) aanbesteding drietal parkeergarages (met exploitatierecht). De gemeente had de bloot-eigendom van twee van deze parkeergarages en de volledige eigendom van de derde garage, die alle door PGV werden geëxploiteerd en door Interparking werden beheerd. PGV is aanbestedende dienst, de gemeente ondersteunt. In het Bid Book is opgenomen dat biedingen ingediend moeten worden middels een inschrijfbiljet. Degene met de hoogste totaalkoopprijs wint. Een bieder dient op eerste verzoek van PGV een drietal referentieprojecten van gelijke aard en omvang te overleggen. Uitleg van deze referentie-eis door gemeente in NvI geeft aan dat referentieopdrachten moeten aantonen dat de bieder ervaring heeft met het voor eigen rekening en risico exploiteren van 2/meer parkeergarages binnen een gemeentegrens. PGV wil gunnen aan BKS. Het kort geding tegen dit voornemen wordt door Interparking verloren, het hoger beroep daartegen ingetrokken. Interparking maakt nu bezwaar omdat PGV BKS niet ongeldig heeft verklaard wegens het niet voldoen aan de geschiktheidseis (3 projecten met 2/meer parkeergarages in één gemeente). De voorzieningenrechter geeft aan dat de eis uitgelegd dient te worden aan de hand van de cao-norm. De context van de documenten bestaat er volgens de rechter in dat de gemeente en PGV een koper zochten voor de exploitatie van 3 garages en het ligt dus voor de hand dat zij een koper zochten die geschikt was voor de exploitatie van 3 garages. De


eis in de NvI is nader ingevuld naar ten minste 2 (van de 3) garages binnen een gemeentegrens. Uitleg van de geschiktheidseis zoals Interparking voorstelt (wat uitkomt op 9 garages) ligt niet voor de hand. Uitleg aanbestedingstukken Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 5 oktober 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6388 Vitalaire/CZ Inkoopprocedure door CZ van zuurstofvoorzieningen. Nadat aanvankelijk de voorzieningenrechter CZ als aanbestedende dienst had gekwalificeerd, hetgeen door het Hof ’s Hertogenbosch is teruggedraaid, speelt nu de inhoudelijke kwestie. CZ eist in deze inkoopprocedure realistische kostendekkende prijzen welke de inschrijvers moeten aantonen door middel van een accountantsverklaring. De account van Vitalaire kan geen verklaring afgeven omdat zij stelt dat CZ geen normenkader voor een realistische prijs heeft aangegeven. Wel verklaart de accountant dat de prijzen van Vitalaire zorgvuldig tot stand gekomen zijn en dat daarbij een zorgvuldig validatieproces is gevolgd. CZ legt de inschrijving van Vitalaire ter zijde. De voorzieningenrechter haalt aan dat het Hof heeft geoordeeld dat CZ geen aanbestedende dienst is, waardoor de vaste jurisprudentie herleeft dat een inkoopprocedure in beginsel civielrechtelijk van karakter is, maar zodanige trekken vertoont van een (openbare) aanbestedingsprocedure dat CZ dient aan te sluiten bij de beginselen van het aanbestedingsrecht. Vervolgens toetst de rechter of een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de inhoud van de accountsverklaring heeft mogen begrijpen zoals Vitalaire dat heeft gedaan. De rechter komt tot het oordeel dat de accountant de kostprijs calculatie en de daarbij behorende gegevens op grond van eigen onderzoek had moeten valideren en dat een normenkader van CZ daarvoor niet nodig was. CZ heeft terecht geconcludeerd dat de accountantsverklaring niet voldeed. Publiekrechtelijke instelling Rb Amsterdam 20 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6459 Attero Zuid/gemeenten Een aantal gemeenten in Noord-Holland heeft aan de AEB (Afval Energie Bedrijf) een alleenrecht verleend voor de verwerking van afval. Attero is van mening dat er had moeten worden aanbesteed en dat het vestigen van het alleenrecht in strijd is met het VWEU nu AEB is verzelfstandigd (AEB Exploitatie) en er geen sprake meer is van een aanbestedende dienst. De rechtbank beantwoordt eerst de vraag of AEB exploitatie een publiekrechtelijke instelling is. De rechtbank komt tot de conclusie dat hiervan sprake is: er is sprake van rechtspersoonlijkheid, de activiteiten worden hoofdzakelijk door de gemeente Amsterdam gefinancierd, het beheer van AEB Exploitatie is (via AEB Holding) onderworpen aan het toezicht van de gemeente Amsterdam en de leden van het bestuur van AEB exploitatie worden (via de holding) aangewezen door de gemeente Amsterdam. Bovendien gaat het om behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. Daarbij weegt het zwaarder dat het gaat om behoeften waarin de gemeenten besluiten om zelf in te voorzien dan dat er particuliere ondernemingen zijn die daar ook in voorzien (zoals Attero dat stelt). De gemeenten hebben voldoende aangegeven dat zij een beslissende invloed willen blijven houden en bovendien is de situatie ook dat de gemeente Amsterdam ook na de verzelfstandiging van AEB exploitatierisico blijft dragen. Conclusie is dat er sprake is van een publiekrechtelijke instelling en dat daar een uitsluitend recht aan kan worden verleend, mits dit verenigbaar is met het VWEU. Ook daarvan oordeelt de rechtbank dat dit het geval is, omdat de bepalingen over vrijheid van dienstverlening en vestiging niet van toepassing zijn op activiteiten die geheel in de interne sfeer van een lidstaat vallen. De rechtbank concludeert dat het niet aannemelijk gemaakt is dat er buitenlandse belangstelling is voor een dergelijke opdracht en dus dat de opdracht volledig in de interne sfeer van een enkele lidstaat ligt. Onderdrempelige opdracht; prejudiciële vraag HvJ EU 22 oktober 2015, C-425/14 Impresa Edilux et SICEF Verzoeksters schrijven in op de aanbesteding van het directoraat voor het cultureel erfgoed en natuurgebieden van de provincie Trapani. Het gaat om restauratie van de tempel van Selinunte. De opdracht ligt onder de Europese aanbestedingsdrempel. Zij krijgen in eerste instantie gegund, maar de aanbestedende dienst herroept dit later na een klacht van Icogen die als tweede was geselecteerd. Icogen krijgt vervolgens de opdracht. De uitsluiting van verzoeksters wordt gemotiveerd met het ontbreken van de verklaring van aanvaarding van de rechtmatigheidsprotocollen. Dit is een document dat wettelijk verplicht is en het ontbreken ervan kan reden tot uitsluiting vormen. De verwijzende rechter wil weten of het Unierecht zich verzet tegen een dergelijke uitsluitingsgrond in nationale regelgeving en in overeenkomsten die zijn gesloten tussen een aanbestedende dienst en de deelnemende ondernemingen en die tot doel hebben om infiltraties van de georganiseerde misdaad bij de gunning van overheidsopdrachten te bestrijden. Bovendien wil hij weten of de limitatieve uitsluitingsgronden van art. 45 uitgebreid mogen worden met een dergelijke nationale bepaling, die is gerechtvaardigd door de dwingende noodzaak, pogingen tot infiltratie van de georganiseerde misdaad bij procedures voor de gunning van overheidsopdrachten te bestrijden. Het HvJ EU besluit de laatste vraag maar niet te beantwoorden omdat er sprake is van een onderdrempelige opdracht. Verder oordeelt het HvJ dat een maatregel (rechtmatigheidsprotocol) die criminele activiteiten en


concurrentieverstoring wil tegengaan de gelijke behandeling juist lijkt te bevorderen en omdat deze verplichting op iedere inschrijver rust, het niet in strijd is met het verbod op discriminatie. Een dergelijke maatregel mag echter niet verder gaan dan noodzakelijk. Het HvJ concludeert dat dat niet het geval is, omdat de verklaring onder meer enkel ten doel heeft ervoor te zorgen dat de beginselen van mededinging en transparantie in aanbestedingsprocedures worden geëerbiedigd en betrekking heeft op de loyale houding van de gegadigde/inschrijver jegens de aanbestedende dienst en op samenwerking met de politie. Het HvJ oordeelt echter dat voor zover het rechtmatigheidsprotocol verklaringen omvat over afhankelijkheidsverhoudingen of overeenkomsten tussen gegadigden/inschrijvers of uitbesteding van taken aan andere ondernemingen dan die aan de aanbesteding deelnemen, het ontbreken van dergelijke verklaringen niet tot automatische uitsluiting kan leiden. Wijziging beoordelingsmaatstaf Vzr. Rb Gelderland 15 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6551 [eiser]/provincie Gelderland Niet-openbare aanbesteding UAV-GC contract wegreconstructie. De provincie heeft een verkeersmodel ter beschikking gesteld. Tijdens de beoordeling komt men er achter dat de meetpunten anders moeten liggen en besluit men te beoordelen op gewijzigde meetpunten. [eiser] stelt dat dit een ongeoorloofde wijziging van de vooraf bekendgemaakte beoordelingsmaatstaf inhoudt en eist herbeoordeling. De voorzieningenrechter is het met eiser eens voor wat betreft de ongeoorloofde wijziging om twee redenen. De eerste is dat de plaats van het meetpunt van invloed kan zijn op de uitkomst van de beoordeling en de tweede is dat een inschrijver die zich niet aan de vastgestelde meetpunten heeft gehouden in een gunstiger positie kan worden gebracht door een wijziging van die meetpunten. Door beide effecten kan de mededinging worden verstoord en dreigen favoritisme en willekeur aldus de rechter. Een herbeoordeling is echter niet aan de orde. Eiser heeft zich niet aan de voorgestelde meetpunten gehouden en voldoet daarmee niet aan de vraagspecificatie. De uitkomst van een herbeoordeling zou geen andere zijn dan dat eiser ongeldig zou zijn. Hij heeft dus bij de herbeoordeling geen belang. Voor het overige zijn er geen gebreken, dus de vordering wordt afgewezen. De provincie wordt wel veroordeeld in de kosten, omdat zij eiser meteen ongeldig had moeten verklaren en een heleboel onduidelijkheid heeft veroorzaakt. Rechtmatigheid voorwaarde HvJ EU 22 oktober 2015, C-552/13 Grupo Hospitalario Quíron Verzoekster vraagt de Rb in september 2011 om nietigverklaring van een besluit over een overheidsopdracht betreffende het beheer van de openbare dienst van ondersteunende chirurgische ingrepen voor het gezondheidsgebied van Biskaje. Als bijzondere administratieve voorwaarde is daarin gesteld dat de betreffende dienst in Bilbao moet worden verricht. Verzoeker is eigenaar van een ziekenhuis in een naburige gemeente en voldoet aan alle in het bestek genoemde voorwaarden, met uitzondering van de vereiste vestigingsplaats. Zij krijgt de opdracht dan ook niet. De vraag is aan de orde of de gestelde voorwaarde verenigbaar is met het Unierecht. Het HvJ wijst er op dat het gaat om 2B-diensten en dat het toepasselijke art. 23, lid 2 2004/18 de gelijkheid tussen de inschrijvers beoogt te waarborgen. Het Hof geeft aan dat de aard van de dienstverlening voldoende dicht bij de woonplaats van patiënten, hun familie en personeel moet liggen en dat dit niet kan worden bereikt zonder dat inbreuk wordt gemaakt op het voorschrift dat alle inschrijvers gelijke en niet-discriminerende toegang tot die opdrachten wordt geboden. Het Hof vindt echter dat de eis dat het ziekenhuis in de plaats gevestigd moet zijn te ver gaan. Het Hof neemt daarbij mee dat het ziekenhuis verder aan de voorwaarden voldoet en dat de patiënten hun woonplaats hebben buiten die gemeente. Het Hof oordeelt dat de voorwaarde geen gelijke en niet-discriminerende toegang tot de opdrachten biedt voor alle inschrijvers die een voldoende dichtbij en goed bereikbaar ondersteunend particulier ziekenhuis ter beschikking kunnen stellen, aangezien het die opdrachten slechts openstelt voor inschrijvers die de betrokken diensten kunnen aanbieden in een ziekenhuis dat is gelegen in de in de desbetreffende aankondigingen van opdracht bepaalde gemeente. Het vereiste is daardoor in strijd met artikel 23, lid 2, van richtlijn 2004/18. Uitsluiting, gelijke behandeling Vzr. Rb Amsterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7293 ISS/SVB SVB heeft een openbare EA uitgeschreven voor de uitvoering van schoonmaakwerkzaamheden, gevelreiniging en glasbewassing (4 percelen). ISS heeft op alle vier percelen ingeschreven. SVB heeft geconstateerd dat ISS v.w.b. perceel 3 en 4 in het prijzenblad een tarief heeft ingevuld met meer dan 2 cijfers achter de komma. Conform het beschrijvend document leidt dit tot uitsluiting. De voorzieningenrechter constateert dat ISS haar eigen excel bestand (met meer dan 2 cijfers) heeft gekopieerd naar het SVB-bestand. Door de opmaak waren 2 cijfers achter de komma zichtbaar, maar in werkelijkheid stonden er meer cijfers en is het bestand met de achterliggende cijfers gaan rekenen. ISS heeft daardoor een inschrijving van het prijzenblad aangebracht en zijn er verschillen in de totaaltellingen ontstaan (€ 0,05-0,07). Hoewel onbedoeld is er sprake van een wijziging die tot uitsluiting leidt. Uitsluiting is niet disproportioneel omdat de aanleiding voor de uitsluiting geheel aan ISS zelf moet worden toegerekend. Hoewel de wijziging slechts geringe gevolgen heeft, heeft er


wel een wijziging van de eigenschappen van het prijzenblad plaatsgevonden. Dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het geding kunnen komen als de inschrijving van ISS alsnog in de beoordeling betrokken zou worden is volgens de rechter niet onaannemelijk te achten. Uitsluitend recht Vzr. Rb Noord-Nederland 19 juni 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:2947 EEW Energy from waste Delzijl/gemeentes Een aantal gemeenten in Noord-Groningen hebben het voornemen geuit om zonder voorafgaande aanbesteding de verwerking van huishoudelijk afval bij wijze van uitsluitend recht te gunnen aan AF (Afvalsturing Friesland). EEW wil dit voorkomen en spant een kort geding aan. De voorzieningenrechter oordeelt dat richtlijnen de nationale wetgever minimumregels aanreiken: het staat deze wetgever vrij strengere eisen te stellen, mits (uiteraard) deze verenigbaar zijn met het Unierecht. Een nationale afwijking van de richtlijn, inhoudende een aanscherping van de regels, kan alleen dan worden aangenomen wanneer daarvoor een bewuste keuze is gemaakt. Dit is ten aanzien van 2.24 AW niet gedaan zodat deze richtlijnconform uitgelegd moet worden. De rechter leidt uit de Nederlandse tekst en de Engelse tekst van artikel 18 af dat hier zonneklaar uit volgt dat niet het uitsluitend recht, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarop het recht berust, verenigbaar dient te zijn met het Unierecht. Daarom kan de juistheid van al hetgeen door EEW is gesteld inzake de onverenigbaarheid van het uitsluitend recht met het Unierecht, in het midden blijven. Bovendien bestaan er volgens de rechter voorshands geen redenen om aan te nemen dat de grondslag van de beoogde verlening van een uitsluitend recht aan AF, zijnde de Wet Milieubeheer en twee plaatselijke afvalstoffenverordeningen, niet verenigbaar (zullen) zijn met het Unierecht. Gelijkheidsbeginsel, motivering Vzr. Rb Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7292 Aprovix/FSB (Facilitaire Samenwerking Bevolkingsonderzoeken) EA Levering zelfafnamesets. Approvix eindigt als tweede en stelt dat er onjuist is beoordeeld, ondeugdelijk gemotiveerd, geen sprake van objectieve en consistente beoordelingssystematiek. FSB heeft in onder meer haar producteigenschappen verwezen naar een gebruikershandleiding en daarmee de maximaal voorgeschreven 2200 woorden overschreden, waardoor FSB slechts een klein gedeelte heeft meegenomen bij de beoordeling. Van de winnaar is beeldmateriaal meegenomen. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter benadrukt het marginale karakter van de toetsing van de kwaliteitsbeoordeling. De rechter oordeelt ten aanzien van het hierboven aangegeven punt dat op grond van de aanbestedingstukken het voor de inschrijver duidelijk was dat de producteigenschappen in maximaal 2200 woorden moesten worden omschreven en dat bij overschrijding daarvan alleen de eerste 2200 zullen worden beoordeeld. Ook overigens oordeelt de rechter dat er geen sprake is van een onjuiste beoordeling of dat er ondeugdelijk is gemotiveerd. Ernstige fout Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:CHARL:2015:7451 Gemeente Utrecht/[eiseressen] Het gaat om een drietal aanbestedingen (2 niet-openbaar Europees en 1 niet-openbare nationale) op gebied van onderhoud bouwkundig, schilderwerk en daken en goten. De gemeente heeft gedefinieerd als ernstige fout: “enig voordeel verschaft of heeft verschaft aan een persoon die deel uitmaakt van de gemeente Utrecht of één van haar ondergeschikten of vertegenwoordigers. [A], bestuurder van eiseressen en ex-medewerker van de gemeente heeft aan een toenmalige collega van de gemeente geld geleend en een laptop voor een andere medewerker besteld. De gemeente sluit eiseres uit vanwege een ernstige beroepsfout. Maar neemt ook een algemeen besluit om voor een meerjarige periode de onderneming van eiseressen uit te sluiten van aanbestedingen. Deze algemene uitsluiting gaat het Hof te ver. Het Hof wijst op de vaste Europese jurisprudentie voor de vaststelling wanneer er sprake is van een ernstige beroepsfout. Een ernstige fout ziet gewoonlijk op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst. De AW biedt de mogelijkheid om een ernstige fout als facultatieve uitsluitingsgrond te hanteren. Indien een aanbestedende dienst dit doet dient iedere uitsluitingsgrond ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie te worden vermeld. Per concreet geval zal een aanbestedende dienst moeten besluiten of een onderneming uitgesloten moet worden. Deze beoordeling dient proportioneel en niet-discriminatoir te zijn. Gelet op deze omstandigheden, komt het Gerechtshof Arnhem tot het oordeel dat een algemene uitsluiting vanwege een ernstige fout niet toelaatbaar is. Voor de uitsluiting m.b.t. de aanbestedingen zelf heeft de gemeente volgens het Hof niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een ernstige fout bij de uitoefening van haar beroep, terwijl dit wel op de weg van de gemeente lag. Grossmann-verweer


Vzr. Rb Noord-Nederland 2 oktober 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5018 Dutch Rescue Vehicles (DRV)/GR Veiligheidsregio Groningen (VRG) EA raamovereenkomst tankautospuiten. De VRG heeft de gunningscriteria opgedeeld in de volgende drie clusters prijzen, technische offertebeoordeling en een praktijkproef. DRV eindigt als tweede en maakt bezwaar omdat de VRG de beoordelingssystematiek gewijzigd zou hebben door bepaalde testen niet uit te voeren maar hier wel punten voor toe te kennen en door bepaalde tests uit te voeren die niet opgenomen waren in de aanbestedingsstukken, door de praktijkproef door een kleiner aantal personen te laten uitvoeren en bepaalde beoordelingen buiten beschouwing te laten. Bovendien zou de winnaar met andere voertuigen aan de praktijkproef hebben deelgenomen dan in haar inschrijving aangeboden. VRG stelt dat DRV te laat is met haar bezwaren. De voorzieningenrechter oordeelt dat voldoende aannemelijk is geworden dat de praktijktestdagen is begonnen met een briefing waar de wijzigingen zijn doorgesproken. Indien DRV tegen de wijze waarop die desbetreffende testen plaatsvonden, bezwaar had dan wel indien daarover (nog) onduidelijkheid bestond, had het op haar weg gelegen meteen na kennisneming daarvan nadere actie te ondernemen. DRV is te laat met haar bezwaren aldus de rechter. Beoordeling gunningscriteria Hof Arnhem-Leeuwarden 13 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7792 [appellant]/provincie Overijssel De provincie heeft na een gehouden marktconsultatie voor een pilot voor verkoop, beheer en inrichting van een natuurgebied een openbare EA Eigendom en Beheer Reggedal Enter gestart. Appellant heeft in kort geding bezwaar tegen de gunning gemaakt en heeft gesteld dat er verkeerd beoordeeld is, in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld omdat de winnaar over voorinformatie beschikte en de winnaar een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. De voorzieningenrechter heeft appellant in het ongelijk gesteld. Het Hof oordeelt dat appellant onvoldoende concreet heeft gemaakt om welke voorinformatie het gaat en hoe en door wie die is gegeven en welke voorsprong dit teweeg zou hebben gebracht. Het bureau dat door de winnaar is ingehuurd is weliswaar wel betrokken geweest bij de inrichting van diverse gebieden bij de Regge, maar niet dit gedeelte. Het Hof oordeelt tevens dat er geen verkeerde voorstelling van zaken is gegeven door de winnaar. Voor wat betreft de grieven tegen de beoordeling doet het Hof nog eens de feitelijke beoordeling over en concludeert dat de grieven falen. Misbruik van bevoegdheid Vzr. Rb Noord-Nederland 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5015 Noorderbrug/gemeenten Een aantal Noord-Groningse gemeenten heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding gehouden in het kader van de WMO 2015. De gemeenten hebben de contractuele eis gesteld dat een zorgverlener die op grond van het contract zorg in natura verleend, dit in het gebied waarin hij een contract met de gemeenten heeft, deze zorg niet meer via het persoonsgebonden budget mag verlenen. Noorderbrug vraagt de gemeente om deze eis te laten vervallen. De gemeenten weigeren dit en accepteren dat Noorderbrug inschrijft onder de voorwaarde dat zij deze eis voorleggen aan de rechter. De voorzieningenrechter concludeert op basis van de wetsgeschiedenis bij de WMO 2015 dat de wetgever aan de cliënt de volledige vrijheid heeft willen bieden als het gaat om de keuze tussen zorg in natura en PGB-zorg. In dat licht is het volgens de rechter onrechtmatig om de PGB-voorwaarden te stellen zoals de gemeenten dat gedaan hebben. De vordering tot staken van de aanbesteding wordt toegewezen. Een gebod tot heraanbesteding wordt niet opgelegd omdat voor de in het geding zijnde diensten geen aanbestedingsplicht rust en het de vaste jurisprudentie is dat een aanbestedende dienst uit eigen beweging de aanbesteding mag stopzetten (met in achtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele goede trouw). Onderhandelingsprocedure, gelijkheidsbeginsel, wezenlijke wijziging Gerecht van de EU 29 oktober 2015, T-126/13 Direct Way/Europees Parlement Het Europees Parlement heeft een openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor het vervoer van leden van het EP. Er werden slechts 2 inschrijvingen ingediend. Het EP besluit de procedure stop te zetten omdat beide inschrijvingen qua prijs onaanvaardbaar waren. Vervolgens besluit het EP tot een procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking met de beide inschrijvers, TMS Limousine en Direct Way. In deze procedure verhoogt Direct Way zijn prijs lichtelijk en TMS Limousine verlaagt deze tot iets boven de prijs die Direct Way in de eerste procedure had ingediend. Het EP gunt de opdracht aan TMS Limousine en Direct Way start een procedure bij het Gerecht tegen het besluit de eerste procedure stop te zetten, het besluit om te gaan gunnen via onderhandelingen en het besluit om te gunnen aan TMS Limousine. Het Gerecht oordeelt dat het beroep tegen het besluit om de procedure stop te zetten niet ontvankelijk is, omdat dit veel te laat is. Het beroep tegen de onderhandelingsprocedure is ook niet ontvankelijk, omdat dit besluit de belangen van Direct Way niet schaadt. Voor wat betreft de gunning aan TMS Limousine stelt het Gerecht dat het niet zo is dat


het beginsel van gelijke behandeling geschonden is door de prijs van TMS Limousine wel aanvaardbaar te achten, terwijl de iets lagere prijs van Direct Way in de eerste procedure nog onaanvaardbaar was. Het Gerecht oordeelt dat er sprake is van 2 aparte procedures, zodat de prijzen niet met elkaar vergeleken kunnen worden. Er is dus ook geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel. Ook is er volgens het Gerecht geen sprake van een wezenlijke wijziging omdat er gegund is tegen een hogere prijs dan de oorspronkelijke door Direct Way ingediende onaanvaardbare prijs. De door een van de inschrijvers voorgestelde prijs is geen voorwaarde van de oorspronkelijke opdracht.


Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken oktober 2015

Recommend Documents