Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken maart 2014 Uitleg bestek Hof Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:538 Combinatie/MVO Hoger beroep in de zaak aangaande de aanbesteding van de exploitatie baggerspeciedepot (Vzr. Rb Den Haag, 19 november 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18479 MVO/Staat (RWS);jurisprudentieoverzicht januari 2014) waarbij de rechter heeft geconcludeerd dat onduidelijkheid in het bestek leidde tot strijd met het transparantiebeginsel. RWS moest de inschrijving van MVO opnieuw beoordelen, waarbij het bedrag van de eenheidsprijzen van de inschrijvingssom wordt afgetrokken. De in eerste instantie winnende en later verliezende Combinatie heeft hoger beroep aangespannen onder aanvoering dat het bestek wel duidelijk en niet multi-interpretabel is. Het Hof oordeelt dat de grieven doel treffen. Het Hof oordeelt dat de tekst wat ongelukkig geformuleerd is en voor verwarring kon zorgen maar dat een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver had moeten begrijpen wat er staat. Het Hof deelt het oordeel van de rechtbank niet. BVP-aanbesteding; beroep op ongeldigheid Vzr. Rb Rotterdam 17 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1486 eiseres/gemeente Rotterdam Openbare aanbesteding voor het laten varen van een voetveer. Beoordeling op basis van emvi volgens BVP (Best Value Procurement). De gemeente beoordeelt het risico- en kansendossier van inschrijver als onvoldoende op het punt van veiligheidsrisico’s. In een brief die de gemeente naar de advocaat van de inschrijver stuurt, geeft zij daarna ook nog aan dat de inschrijving ongeldig is wegens het niet voldoen aan de geldende regelgeving. Voor wat betreft dat laatste punt oordeelt de rechter dat de gemeente te laat is met een beroep op de ongeldigheid omdat de gemeente dit bij de beoordeling van de inschrijving had kunnen concluderen. Op de vraag of de gemeente de beoordelingsvrijheid had om het niet/onvoldoende benoemd zijn van risico’s in het risicodossier van inschrijver negatief te beoordelen oordeelt de rechter dat de gemeente deze beoordelingsvrijheid heeft. Kwalitatieve beoordeling Vzr. Rb Den Haag 6 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2761 BAM/gemeente Leiden De gemeente wil 2 ondergrondse parkeergarages realiseren en zet beide opdrachten volgtijdelijk in de markt door middel van een niet-openbare EA. BAM is het niet eens met de beoordeling op kwaliteit van de eerste aanbesteding en start, na verduidelijking door de gemeente, een kort geding. Op de 2e aanbesteding schrijft BAM niet in, maar start hiertegen eveneens een kort geding. Weinig verassend concludeert de rechter dat de gemeente bij de kwalitatieve beoordeling een redelijke mate van vrijheid heeft en dat ingrijpen door de rechter pas aan de orde is indien er procedurele of inhoudelijke onjuistheden zijn die meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. In casu concludeert de rechter dat in de eerste aanbesteding hiervan geen sprake is en dat er tevens geen aanleiding is dat de 2e aanbesteding stilgelegd zou moeten worden wegens strijd met het aanbestedingsrecht. Heraanbesteding? Vzr. Rb Overijssel 6 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1078 Solace Algemene Thuiszorgcombinate/gemeente Raalte De gemeente wil huishoudelijke hulp meervoudig onderhands aanbesteden en nodigt de zittende 3 grootste zorgaanbieders uit: Carinova, Zorggroep Raalte en Solace ECH. Er ontstaat enige onduidelijkheid omdat Solace ECH in staat van faillissement is verklaard en de gemeente wisselt een aantal keren van uit te nodigen partijen. Uiteindelijk worden zowel de inschrijvingen van Solace ACT als Solace ECR in de beoordeling betrokken. De gemeente wil gunnen aan ZGR, Solace ATC en Solace ECR. Solace ATC start een kort geding tegen het gunningsvoornemen omdat Solace
ECR ongeldig zou hebben ingeschreven. De gemeente besluit vervolgens de procedure in te trekken. Solace ATC stelt dat de gemeente al een overeenkomst met haar heeft gesloten en dat er geen sprake meer was van een voorlopige gunning. De rechter gaat hierin niet mee. Uit de hele gang van zaken blijkt dat de gemeente ondanks dat zij heeft aangegeven akkoord te gaan met het aanbod van Solace ACT, nooit definitief heeft gegund aan Solace ACT. Deze mocht daar ook niet redelijkerwijs van uit gaan. De aanbesteding is blijven steken in de voorlopige gunning. De gemeente heeft daarbij in principe het recht de procedure te staken, tenzij dit tot willekeur zou leiden. De rechter ziet voldoende objectieve rechtvaardiging om te concluderen dat de gemeente de aanbestedingsprocedure mocht intrekken. Belang Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 6 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1551 JCDecaux/gemeente Tilburg Dienstenconcessie t.b.v. exploitatie buitenreclame in 2 percelen. Perceel 1 is succesvol afgerond en gegund. Voor het perceel informatiepanelen en billboards heeft de gemeente geen inschrijvingen ontvangen; de gemeente nodigt 4 partijen waaronder JCDecaux en RBL uit voor de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. De gemeente krijgt geen respons en verlaagt de minimale afdrachtprijzen en nodigt de partijen opnieuw uit. JCDecaux besluit niet in te schrijven vanwege de hoogte van de minimale afdracht in verhouding tot de opbrengsten. De gemeente gunt de concessie aan RBL. JCDecaux selt vragen over de rechtsgeldigheid van de inschrijving van RBL. De gemeente geeft enige info en antwoordt dat JCDecaux geen belanghebbende is omdat zij niet heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter geeft aan dat er wel een belang is als de gegadigde die niet heeft ingeschreven geen (eerlijke) kans heeft kunnen maken op verwerving van de opdracht als gevolg van onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst. I.c. was daar echter geen sprake van: de stelling dat RBL offreert met niet kostendekkende prijzen leidt niet tot een schending van het aanbestedingsrecht; het is toegestaan om onder de kostprijs in te schrijven. Motiverings-, gelijkheids- en transparantiebeginsel Vzr. Rb Oost-Brabant 5 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1110 Darthuizer BV/gemeente Veldhoven Onderhandse aanbesteding leveranties beplanting (vervanging). Darthuizer eindigt als 2e van de 2 inschrijvingen. Darthuizer spant een kort geding aan omdat de gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft waarom het plan van aanpak “duurzaamheid bij kweken” van Darthuizer minder scoort. Ook op het 2e kwaliteitscriterium “duurzaamheid bij levering” scoort Darthuizer minder en zij verwijt de gemeente het gunningscriterium anders uit te leggen. Bovendien acht Darthuizer de inschrijving van de winnaar niet reëel uitvoerbaar, althans manipulatief. De rechter geeft aan dat het gaat om een kwaliteitscriterium dat slechts marginaal getoetst wordt. Ingrijpen door de rechter is pas aan de orde is indien er procedurele of inhoudelijke onjuistheden zijn die meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. De gemeente heeft aangegeven dat alle zaken benoemd zijn bij Darthuizer maar dat de omschrijving beknopt is; er wordt voldaan aan de basisverwachting van de gemeente. Ter zitting vult de gemeente deze motivering verder aan waaruit de rechter concludeert dat de gegeven motivering onvoldoende is. Ten aanzien van het 2e aspect oordeelt de rechter dat er geen sprake is van onduidelijkheid in het gunningscriterium. Darthuizer heeft er ook geen vragen over gesteld. De gemeente heeft niet in strijd gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel door geen bezoek te brengen aan de kwekerij van Darthuizer om zo te kunnen vaststellen dat de inschrijving van de winnaar wel haalbaar was. De onderzoekplicht van de gemeente gaat niet zo ver. Gelijkheids- en transparantiebeginsel Vzr. Rb Gelderland 10 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1610 Olympus Nederland/Radboud UMC Het Radboud UMC organiseert een aanbesteding m.b.t. de levering van flexibele endoscopen en colonoscopen. Op een vraag naar aan leiding van deze flexibiliteit antwoordt het Radboud UMC in de NvI dat het moet gaan om variabel instelbare stijfheid. Olympus heeft daarop ingeschreven met een speciaaltype in tegenstelling tot de 2 andere inschrijvers die ingeschreven hebben met een gangbaar type. De voorzieningenrechter is van mening dat de eis niet op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd en multi-interpretabel is en er strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel is. De rechter rekent daarbij mee dat Olympus heeft aangegeven dat als zij begrepen had dat Radboud UMC het normale type wenste zij wel met dit, goedkopere, type zou hebben ingeschreven. Opzeggen overeenkomst Vzr. Rb Den Haag 22 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:651 Gino/GGD’en Aanbesteding Digitaal Dossier Jeugdgezondheidszorg (DD JGZ). Acceptatie en ingebruikname van het systeem op basis van alle eisen waarvan de levering door leverancier is gegarandeerd dient uiterlijk binnen 6 maanden na het sluiten
van het contractplaats te vinden. Op de overeenkomst zijn de ARBIT-voorwaarden van toepassing, die voorzien in de mogelijkheid van onmiddellijke opzegging bij wanprestatie. De GGD’en zeggen de overeenkomst op omdat Gino garanties heeft verstrekt m.b.t. aanwezigheid van functionaliteiten, die – anders dan gegarandeerd – nog niet aanwezig zouden zijn in het aangeboden systeem. De overeenkomst is volgens de GGD’en onder valse voorwendselen aangegaan. De vraag is of de GGD’en de overeenkomst op mochten zeggen. De voorzieningenrechter concludeert dat opzegging wegens wanprestatie of wegens wilsgebrek niet aan de orde is omdat Gino zich bij haar inschrijving contractueel heeft verplicht om te voldoen aan de garantiecodes. Zij verstrekte de GGD’en daarmee ook de bevoegdheid om een malus in rekening te brengen of de overeenkomst op te zeggen indien gedurende de overeenkomst zou blijken dat niet aan de afgegeven garanties voldaan werd. De desbetreffende bijlage van de inschrijving maakt onderdeel uit van de overeenkomst en hoeven niet expliciet opgenomen te zijn in de overeenkomst. De overeenkomst mocht door de GGD’en opgezegd worden. Vernieuwbouw Thialfstadion, motivering, gelijkheids- en transparantiebeginsel Vzr. Rb. Noord-Nederland 19 maart 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1361, ECLI:NL:RBNNE:2014:1363 en ECLI:NL:RBNNE:2014:1360 Volker Wessels, Friso, Jorritsma/Thialf Thialf heeft een niet-openbare aanbesteding gehouden voor de vernieuwbouw van het ijsstadion Thialf. Van de vijf bedrijven die zich inschreven, verklaarde Thialf één ongeldig. Uit vier bedrijven wees Thialf Ballast Nedam aan als winnaar. De drie overgebleven partijen hebben de gunning in kort geding aangevochten. De bezwaren komen hier op neer dat: de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd is, Balast Nedam ten onrechte niet uitgesloten is omdat er in het verleden steekpenningen zijn aangenomen en er sprake is van (schijn van) belangenverstrengeling doordat een lid van de RvC van Thialf in het verleden directeur bij Ballast Nedam was. De voorzieningenrechter oordeelt in alle zaken dat deze bezwaren geen hout snijden. Het lid van de RvC was 14 jaar geleden directeur van een van de concerns van Ballast Nedam, dit kan redelijkerwijs niet als schijn van partijdigheid worden gezien, Ballast Nedam heeft inderdaad een beroepsfout gemaakt, alleen hier geldt dat fouten langer dan 4 jaar geleden gemaakt niet automatisch leiden tot uitsluiting. Voor wat betreft de motivering stelt de rechter dat Thialf de grenzen heeft opgezocht van wat een voldoende motivering voor een voorlopige gunningsbeslissing is. Zij gaf daarin weliswaar alle redenen voor de afwijzing van de betrokken inschrijver en de kenmerken en voordelen van de inschrijving van Ballast Nedam, maar zij deed dat dermate schraal, dat álle partijen om een nadere toelichting vroegen, maar die niet kregen. De toelichting die bij de mondelinge behandeling is gegeven is naar voorlopig oordeel geen uitbreiding aan de redenen van afwijzing, en wijkt ook niet af van de eerder opgegeven redenen, al gaf het de partijen en ook de voorzieningenrechter duidelijker inzicht in de afwijzing. Het is niet uitgesloten dat wanneer deze nadere toelichting eerder zou zijn gegeven, partijen een andere inschatting over het aanvechten van de winnende inschrijving zouden hebben gemaakt. Als dat juist zou zijn, heeft Thialf deze vertraging aan haar eigen opstelling te wijten. Hoe dan, de motivering is dan ook schraal, maar voldoende te noemen, en om die reden is er geen grond voor een nadere motivering. Ook de inhoudelijke beoordeling leidt niet tot het niet in stand kunnen blijven van de gunningsbeslissing. Uitleg eisen Vzr. Rb. Noord-Nederland 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1452 BAM Civiel/gemeente Assen Openbare aanbesteding werken “Blauwe As”. De gemeente heeft de inschrijving van BAM ongeldig verklaard omdat BAM de grenzen van de ontwerpvrijheid heeft overschreden. De voorzieningenrechter concludeert dat de in het Bestek gehanteerde eisen duidelijk zijn en dat de uitleg van de gemeente logisch is. De gemeente heeft niet gehandeld in strijd met (één van) de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Uitsluiting, herbeoordeling Vzr. Rb Den Haag 18 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:3338, Sodexo/de Staat Aanbesteding Restauratieve Voorzieningen voor de Rechtspraak. Sodexo wordt door de Staat uitgesloten van de procedure vanwege het niet-nakomen van een soortgelijke aan Sodexo gegunde opdracht. Dit levert volgens de Staat een ernstige beroepsfout op en reden voor uitsluiting. Sodexo maakt hiertegen in kort geding bezwaar. De desbetreffende overeenkomst waarop de staat zich beroep is ontbonden omdat Sodexo de gemaakte afspraken niet na kon komen door een gemaakte rekenfout. De voorzieningenrechter constateert in de eerste plaats dat de ontbinding van de overeenkomst rechtmatig heeft plaatsgevonden. Echter dit betekent nog niet dat er sprake is van een ernstige beroepsfout. Van opzet of ernstige nalatigheid aan de kant van Sodexo is niet gebleken. Het is niet vast komen te staan dat Sodexo de staat doelbewust heeft misleid en de rekenfout slechts heeft gesteld om niet te hoeven na te komen. Het rechtvaardigt al zeker niet de sanctie van uitsluiting volgens de rechter. Bovendien heeft de Staat nagelaten een zorgvuldig onderzoek met hoor en
wederhoor toe te passen alvorens Sodexo uit te sluiten. Dit is in strijd me het zorgvuldigheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel.
Het niet nakomen van een overeenkomst kan pas als ernstige beroepsfout in een andere aanbesteding worden aangemerkt als er sprake is van doelbewuste misleiding van de aanbestedende dienst en niet als de niet-nakoming slechts het gevolg is van een gemaakte fout. Uitsluiting zonder hiernaar een zorgvuldig onderzoek te doen kan in strijd met het zorgvuldigheids- en proportionaliteitsbeginsel zijn. Formele vereisten Vzr. Rb Den Haag 12 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1711eiseres/gemeente Den Haag Nationale openbare aanbesteding vervanging riolering. De inschrijving moest op papier en digitaal worden ingeleverd. Dura Vermeer heeft verzuimd een digitale inschrijfstaat toe te voegen. Dit is bij de opening geconstateerd, waarna de inschrijving terzijde is gelegd. De inschrijfsom van Dura is wel bekend gemaakt. Na overleg besluit de gemeente de fout als een herstelbare fout te zien. Hierbij is van belang dat de aanbestedingsstukken vermelden dat de papieren versie leidend is. Deze is volledig. De gemeente is voornemens te gunnen aan Dura. Eiseres is het hiermee niet eens. De voorzieningenrechter oordeelt dat het niet indienen van een digitale inschrijfstaat niet expliciet op straffe van uitsluiting is voorgeschreven. Uitsluiting volgt evenmin uit het beschrijvend document. De gemeente heeft op goede gronden besloten dat het gaat om een gebrek dat op een eenvoudige manier hersteld kan worden. Er is geen sprake van schending van de mededinging. Geschiktheidseisen Vzr. Rb Gelderland 11 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1794 Cleanleasefortex/Radboud UMC Openbare EA wasserijdiensten. Radboud UMC wil de opdracht gunnen aan Rentex. Cleanleasefortrex maakt bezwaar door te stellen dat Rentex de Eigen Verklaring onjuist heeft ingevuld door niet t verklaren dat zij voor bepaalde certificering beroep doet op een derde. Volgens Rentex had dit tot uitsluiting moeten leiden. Radboud UMC heeft de eis NEN 13485 niet als geschiktheidseis gesteld, maar heeft naar aanleiding van een vraag of NEN 13485 niet van toepassing moest zijn, in de NvI geantwoord met: akkoord. De eis NEN 13795 is wel gesteld in de stukken. Volgens de rechter betekent het antwoord niet dat Radboud UMC de eis als geschiktheidseis had willen stellen, want dat zou in het stadium van de NvI niet meer kunnen. Er kunnen wel verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt maar de betekenis van de belangrijkste voorwaarden kan niet meer worden gewijzigd. Dit geldt voor technische specificaties en gunningscriteria maar volgens de rechter ook voor geschiktheidseisen. Omdat de rechter de NEN 13485 niet ziet als een geschiktheidseis, hoefde in de Eigen Verklaring ook niet vermeld te worden dat hiervoor een beroep op een derde gedaan werd. V.w.b. de andere NEN eis (13795) geldt dat die betrekking heeft op het product. Indien hiervoor een beroep op een derde gedaan wordt had dit in de Eigen Verklaring vermeld moeten worden. Het Radboud UMC heeft het geven van onjuiste verklaringen als facultatieve uitsluitingsgrond aangekruist. Dat betekent dat zij Rentex niet hoefde uit te sluiten. De rechter oordeelt dat Radboud UMC in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen. Ook v.w.b. het punt van de gebrekkige motivering vangt Cleanleasefortrex achter het net. Geschiktheidseis of uitvoeringseis Vzr. Rb Rotterdam 3 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2189 KICI/gemeente Rotterdam MVO-aanbesteding concessie inzameling kleding. De gemeente heeft o.a. Reshare en Kici uitgenodigd voor het doen van een inschrijving. Kici eindigt als derde. De gemeente wil gunnen aan Reshare. In het PvE is de eis gesteld dat de concessiehouder voor de duur van de overeenkomst dient te beschikken over het CBF keurmerk. Reshare heeft dit keurmerk niet, maar kan daarvoor wel beroep doen op de moeder: het Leger des Heils. Kici maakt bezwaar en stelt o.a. dat Reshare niet aan de geschiktheidseis voldoet. De voorzieningenrechter oordeelt dat het niet gaat om een geschiktheidseis maar om een uitvoeringseis, de concessiehouder (en niet: inschrijver) dient hierover te beschikken voor de duur van de overeenkomst. Dit ziet op de periode ná gunning en ná totstandkoming van de concessieovereenkomst tussen gemeente en winnende inschrijver. De concessiehouder kan voor het voldoen aan de eis beroep doen op een derde, indien hij niet zelf over het keurmerk beschikt indien zij aantoont dat hij over de kennis ervaring en middelen kan beschikken van deze derde. Kici heeft niet betwist dat Reshare over de bekwaamheden van de derde kan betwisten. De gemeente heeft de inschrijving daarom terecht geldig verklaard.
Beginselen van aanbestedingsrecht Vzr. Rb Overijssel, ECLI:NL:RBOVE:2014:1601 Sportfondsen Kampen BV/gemeente Kampen De gemeente heeft een niet openbare EA georganiseerd voor een concessie voor exploitatie van een zwembad. De gemeente heeft voorlopig gegund aan Optisport. Sportfondsen start een kort geding omdat de gemeente een verkeerde formule heeft gebruikt om de score op prijs te bepalen en aan de absolute beoordeling op kwaliteit “zachte elementen” heeft toegevoegd. M.b.t. het eerste punt voert de gemeente nog aan dat Sportfondsen te laat is en m.b.t. het tweede dat dit extra bonuspunten waren omdat de absolute criteria niet uitputtend waren. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat de formule onjuist is omdat die niet geschikt is voor negatieve exploitatiebijdragen of 0-bedragen. Sportfondsen mocht er van uitgaan dat er geen negatieve exploitatiebijdrage mocht worden ingediend, er bestond dus geen onduidelijkheid en Sportfondsen had dus niet eerder hierover hoeven te klagen. De gemeente heeft nog gesteld dat duidelijk was dat achteraf – na de aanbesteding – bij een negatieve bijdrage een correctie en reparatie zou plaatsvinden door het vaststellen van de huursom. De rechter geeft daarvan aan dat dit tot het gevolg zou hebben dat het voor de inschrijvers op deze wijze niet duidelijk is hoe de gemeente zou berekenen en wat de hoogte van de huurprijs zou zijn. Voor wat betreft het punt van het toevoegen van “zachte” elementen aan de absolute beoordeling concludeert de rechter dat dit in strijd met het transparantiebeginsel is. De gemeente heeft de algemene beginselen van aanbesteding geschonden en moet heraanbesteden, als zij nog wenst te gunnen.
