Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken oktober 2014 Precontractuele waarschuwingsplicht Rb Amsterdam 11 augustus 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:5044 Ballast Nedam/gemeente Amsterdam Een oude zaak uit 2010 die nu gepubliceerd is. De gemeente heeft een openbare aanbesteding gehouden voor een UAV-GC contract ontwerp, uitvoering en onderhoud ondergrondse parkeergarage. In de door de gemeente verstrekte gegevens blijkt een fout te zitten in de interpretatie van de sonderingsgegevens. Aan de orde is de vraag of Ballast Nedam een precontractuele waarschuwingsplicht had. De Rechtbank stelt vast dat Ballast Nedam een precontractuele waarschuwingsplicht had indien en voor zover zij de gebreken kende of behoorde te kennen. De rechtbank constateert vervolgens aan de hand van de feiten dat niet is komen vast te staan dat Ballast Nedam de gebreken kende. De vraag of Ballast Nedam de gebreken behoorde te kennen beantwoordt de rechtbank nog niet. Wel formuleert de rechtbank een aantal vragen die zij aan een deskundige wil voorleggen en houdt de zaak verder aan. Rb Amsterdam 20 oktober 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:5213 Ballast Nedam/gemeente Amsterdam In deze uitspraak wordt vervolgens de deskundige in de bovengenoemde zaak benoemd. Rb Amsterdam 3 november 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:8718 Vervolgens wordt na het deskundigenadvies door de rechtbank geoordeeld dat Ballast Nedam de gebreken ook niet behoorde te kennen en daarom geen precontractuele waarschuwingsplicht had in de aanbestedingsfase. De gemeente is aansprakelijk voor meerkosten en Ballast heeft recht op termijnverlenging. Uitsluitend recht Rb Amsterdam 24 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6435 gemeente Venlo/curator VAOP Oud Papier De gemeente heeft aan VAOP opdracht gegeven tot een (Europese) aanbesteding inzameling en vermarkting van oud papier. VAOP heeft voor de inzameling een Europese aanbesteding gehouden. Voor de koop van het oud papier heeft zij onderhands een opdracht verleend. VAOP is failliet gegaan en de gemeente stelt dat er sprake is van een lastgevingsovereenkomst en stelt dat het vorderingsrecht van VAOP is overgegaan op de gemeente. De rechter constateert dat er geen sprake is van lastgeving maar van het verlenen van een uitsluitend recht door de gemeente aan VAOP. De aanbestedingsplicht van de gemeente is daarmee verlegd naar VAOP. VAOP heeft op eigen naam en als zelfstandige partij gehandeld. Ook de tussen de gemeente en VAOP gesloten overeenkomst wijst in de richting dat de gemeente VAOP zag als uitvoerder en primair verantwoordelijk voor de inzameling van oud papier. Tevens blijkt dat de gemeente met het besluit tot het verlenen van de exclusieve dienst aan VAOP kennelijk heeft willen bereiken dat de verkoop van het oud papier als eigen taak en onder eigen verantwoordelijkheid door VAOP ter hand genomen zou worden. De vorderingen zijn niet uit hoofde van lastgeving overgegaan op de gemeente.
Realistische en marktconforme prijzen, manipulatieve inschrijving Vzr. Rb Noord-Holland 26 augustus 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:8707 Bwaste/N.V. HVC HVS heeft een aanbesteding georganiseerd voor afvalcontainers en verschillende prijzen gevraagd voor de verschillende soorten containers, met daarbij de kanttekening dat de prijzen afzonderlijk en voor het totaal realistisch en marktconform dienden te zijn. Bwaste heeft ingeschreven met een beduidend verschil in prijs tussen de restcontainers en de overige containers, terwijl de containers vrijwel identiek zijn. Na verduidelijking verklaart HVC de inschrijving van Bwaste ongeldig omdat deze manipulatief zou zijn wegens niet marktconforme en realistische prijzen.
De voorzieningenrechter stelt dat ondanks het feit dat de aanbestedingsstukken geen nadere invulling geven van marktconform en realistisch, het enkele feit dat er voor vrijwel identieke containers substantieel andere prijzen aangeboden worden, al meebrengt dat er sprake is van niet realistische en marktconforme prijzen. Bovendien heeft HVC aangevoerd dat zij bij eerdere aanbestedingen telkens substantieel meer restcontainers (hogere prijs) heeft afgenomen dan de overige, waardoor de rechter concludeert dat de inschrijving van Bwaste manipulatief is, omdat HVC in dat geval veel meer aan Bwaste zou moeten betalen dan aan een inschrijver die (ongeveer) dezelfde bedragen zou hebben aangeboden. Abnormaal lage prijs Vzr. Rb Noord-Nederland 10 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4951[A]/gemeente Winsum Meervoudig onderhandse aanbesteding baggeren. ARW 2012 van toepassing en gunningscriterium van laagste prijs. A heeft de laagste prijs ingediend. Vanwege het aanzienlijke verschil met de raming is gevraagd om verduidelijking. De gemeente is van mening dat er sprake is van een abnormaal lage prijs omdat de voorgestelde werkwijze niet mogelijk is, er een rekenfout in een bestekspost zit en de producties van het baggeren te hoog ingeschat worden (al met al schat de gemeente dit op 100 K te laag). De voorzieningenrechter stelt voorop dat de werkwijze niet verboden is, maar tot meer schade zal leiden en dat het de stelling van de gemeente is dat daardoor voor dit onderdeel voor een abnormaal lage prijs is ingeschreven. De rechter benadrukt dat bij de kwalificatie van een aanbieding als abnormaal laag gekeken moet worden naar de opdracht als geheel, mede in het licht van de solvabiliteit van de aannemer. Het is dus de vraag of het werk afdoende kan worden voltooid door de aannemer gelet op de geoffreerde som en de financiële armslag van de aannemer. De bezwaren van de gemeente betreffen alleen de financiële kant, er is discussie over de hoogte van de prijs, waarbij A heeft aangegeven dat zij inderdaad te laag heeft gecalculeerd maar het verlies neemt omdat zij de opdracht wil hebben. De gemeente heeft niet aannemelijk gemaakt dat het werk waarschijnlijk niet afdoende zou kunnen worden voltooid gezien de geoffreerde prijs en de financiële armslag van de aannemer. De gemeente moet gunnen aan A. Een prijs als abnormaal laag aanmerken? Dit kan alleen als getwijfeld moet worden of de inschrijver de opdracht afdoende kan voltooien gezien de aangeboden prijs en zijn financiële armslag.
WMO-aanbesteding Vzr. Rb Gelderland 14 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6478 Carinova/gemeenten Apeldoorn, Brummen, Deventer, Epe, Hattem, Heerde, Olst-Wijhe, Voorst EA raamovereenkomst B-diensten maatwerkvoorzieningen WMO. O.a. Carinova is uitgenodigd deel te nemen. Iedere aanbieder die voldoet krijgt een raamovereenkomst aangeboden, er geldt geen afnameverplichting of gegarandeerde aantallen of budget. Er ontstaat discussie tussen Carinova en de gemeenten over de gehanteerde conversietabel (overgangsrecht voor bestaande AWBZ-zorg naar WMO-zorg). De vraag is of de gemeenten de werkzaamheden voor bepaalde onderdelen mogen indelen in de klasse “licht” in plaats van “medium” en of het tarief, wat de gemeenten bieden voor deze werkzaamheden, gebaseerd op klasse “licht” wel toereikend is. De rechter constateert dat Carinova niet heeft aangetoond en onderbouwd dat uit de AWBZ en het overgangsrecht WMO voortvloeit dat een cliënt aanspraak heeft op bepaalde welomschreven vorm van zorg, maar dat de classificatie na de inwerkintreding van de WMO aan de gemeenten is. Tijdens de overgangsperiode hebben de cliënten recht op zorg gedurende het aantal geïndiceerde uren, maar er is geen aanleiding te veronderstellen dat gegarandeerd is dat die zorg op exact dezelfde wijze moet worden geleverd als vóór de inwerkingtreding van de WMO. De zorgaanbieders moeten zorg verlenen die passend is en hebben in aanmerkelijke mate de vrijheid hoe zij die zorg willen verlenen. Het valt volgens de rechter niet in te zien waarom de gemeenten aan desbetreffende zorg niet een kwalificatie “licht” mogen koppelen. Het is wel juist dat er een redelijk tarief moet worden geboden. Maar de rechter acht het niet aannemelijk dat het hier geen redelijk tarief betreft. Carinova wordt in het ongelijk gesteld. Minimumloon HvJ EU 18 september 2014 Bundesdruckerei GmbH / Stadt Dortmund Een wet in Nordrhein-Westfalen (Duitsland) bepaalt dat sommige overheidsopdrachten voor het verrichten van diensten slechts kunnen worden gegund aan ondernemingen die zich bij de indiening van de offerte ertoe hebben verbonden, hun personeel voor de uitvoering van de prestatie een minimumuurloon van 8,62 EUR te betalen, als passend loon en bedoeld om „sociale dumping” te vermijden en tegelijkertijd te voorkomen dat concurrerende ondernemingen die hun werknemers een passend loon betalen, zouden worden afgestraft. Aan de orde is
of het
beginsel van vrije dienstverrichting in een geval als het onderhavige, waarin een inschrijver een overheidsopdracht wil
uitvoeren door uitsluitend gebruik te maken van werknemers van een onderaannemer die in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst is gevestigd, eraan in de weg staat dat de lidstaat van de aanbestedende dienst de onderaannemer ertoe verplicht deze werknemers een minimumloon te betalen. De werkzaamheden werden dus door de onderaannemer in een andere lidstaat (Polen) uitgevoerd. Het Hof stelt vast dat een dergelijke regeling een beperking van de vrijheid van dienstverrichting kan vormen, maar in beginsel gerechtvaardigd kan zijn om werknemers te beschermen. Voor zover een dergelijke regeling enkel geldt voor overheidsopdrachten, is zij echter, volgens het Hof, niet geschikt om dat doel te bereiken, indien er geen aanwijzingen zijn dat werknemers die actief zijn op de particuliere markt geen nood hebben aan dezelfde loonbescherming als werknemers die overheidsopdrachten uitvoeren. Verder stelt het Hof dat voor zover de betrokken nationale regeling ook van toepassing is op een situatie zoals die welke hier aan de orde is, zij hoe dan ook onevenredig is. Deze regeling gaat namelijk verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel, de werknemers te beschermen, voor zover zij een vast minimumloon voorschrijft dat weliswaar overeenstemt met het loon dat vereist is om de werknemers in Duitsland een passend loon te verzekeren, gelet op de kosten van levensonderhoud in dat land, maar niet in verhouding staat tot de kosten van levensonderhoud in de lidstaat waarin de prestaties ter uitvoering van de betrokken overheidsopdracht zullen worden verricht (in casu Polen), en de in die lidstaat gevestigde onderaannemers dus de mogelijkheid ontneemt om een concurrentievoordeel te halen uit de bestaande loonverschillen. Belangenverstrengeling Vzr. Rb Den Haag 3 oktober 2014, ECLI:N::RBDHA:2014:12126 Eurosafe Solutions/Staat (Rijksgebouwendienst (RVB)) Openbare EA realiseren valveiligheidsvoorzieningen in Rijksgebouwen. Het RVB hanteert een belangenverstrengelingsbeleid (Zo doen wij zaken) waarin onder meer wordt aangegeven dat een partij die inhoudelijk betrokken is bij de beoordeling van inschrijvingen, of de voorbereiding daarvan, nooit mag inschrijven. Het RVB heeft zich bij de aanbesteding laten bijstaan door [X], in het bijzonder 2 medewerkers van de vestiging Eindhoven van [X]. I.h.k. van de inlichtingenronde is gevraagd of het juist was dat [X] Eindhoven niet als onderaannemer mocht worden opgevoerd. Aangegeven is dat dit juist was. Eurosafe schrijft in op een aantal percelen met gebruikmaking van [X] Apeldoorn. Het RVB besluit de aanbesteding voor desbetreffende aanbesteding stop te zetten en geeft aan dat Eurosafe niet met [X] had mogen inschrijven. De voorzieningenrechter stelt voorop dat [X] Eindhoven en [X] Apeldoorn geen zelfstandige rechtspersonen zijn, maar vestgingen zijn die worden aangestuurd door dezelfde leiding. In dat licht had Eurosafe het antwoord in de NvI niet zo mogen begrijpen dat alleen geen gebruik gemaakt had mogen worden van de diensten van [X] Eindhoven. Eurosafe zou daarmee in strijd met de gedragscode belangenverstrengeling handelen. Eurosafe heeft nog aangevoerd dat deze gedragscode in strijd met Europees recht is. Daarvan zegt de rechter dat Eurosafe hiertegen maar in een eerder stadium had moeten klagen. De inschrijving is op goede gronden terzijde gelegd wegens belangenverstrengeling.
Private aanbesteding Hof Den Haag 30 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3028 Stichting Het Raamwerk/[geïntimeerde] Het Raamwerk wilde een nieuwe woonwijk in Katwijk realiseren en heeft een biedboek, waarin het programma en de randvoorwaarden van de selectieprocedure waren vastgelegd, uitgegeven om een aannemer te selecteren,. Geïntimeerde is door Het Raamwerk uitgenodigd voor de inschrijvingsprocedure van de 'meervoudig onderhandse aanbesteding Nieuwbouw Fase 1B'. Het Raamwerk besluit een kavel niet uit te geven en te gaan onderhandelen met de inschrijver die de hoogste bieding had gedaan [V]. Geïntimeerde maakt bezwaar omdat hij van mening is dat de spelregels veranderd zijn. Het Raamwerk met [V] is overeengekomen dat [V] de projectontwikkeling pas behoeft te starten wanneer 70% van de appartementen is verkocht, althans verhuurd, terwijl in het biedboek een dergelijke, voor de ontwikkelaar gunstige, bepaling niet was opgenomen. De Rb heeft de vordering toegewezen. Het hof concludeert echter dat er bij een private aanbesteding geen regel is, ook niet een algemeen beginsel van aanbestedingsrecht, die een private opdrachtgever, die niet aanbestedingsplichtig is, verbiedt om na het afbreken van een aanbestedingsprocedure, zoals hier het geval was, niet te kiezen voor een nieuwe aanbestedingsprocedure, maar met één partij te onderhandelen om te komen tot een overeenkomst die hij passend acht. Ook is er geen reden om strengere normen te hanteren met betrekking tot de vraag of sprake is van een ontoelaatbare wezenlijke wijziging, dan binnen de kaders van een overheidsaanbesteding. Gunningsplicht Vzr. Rb Den Haag 12 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12094 Apotheek X/Menzis Het geding draait om de vraag om Menzis verplicht is een zorgovereenkomst met de Apotheek te sluiten. De Apotheek stelt onder meer dat Menzis een publiekrechtelijke instelling is en de inkoop van zorg had moeten aanbesteden en dat de Apotheek de aanbestedingsprocedure met goed gevolg zou zijn doorlopen.
De rechter laat de beoordeling van de vraag of Menzis een publiekrechtelijke instelling is achterwege en geeft aan dat ook als deze stelling van De Apotheek zou worden gevolgd, evenals de stelling van de Apotheek dat zij een door Menzis gevoerde aanbestedingsprocedure met goed gevolg zou hebben doorlopen – hetgeen op dit moment echter niet kan worden beoordeeld –, dat niet kan leiden tot het gevolg, dat Menzis zonder meer wordt verplicht om een overeenkomst met de Apotheek te sluiten. Het houden van een aanbestedingsprocedure roept immers geen gunningsplicht in het leven. Ingrijpen in lopende overeenkomst, transparantiebeginsel Hof Arnhem-Leeuwarden 7 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7724 [appellante]/Waterschap Zuiderzeeland Openbare EA transport zuiveringsslib. Het waterschap wil gunnen aan appellante, maar tijdens gesprek over de uitvoering blijkt dat het huidige materieel niet aan de in het bestek gestelde eisen voldoet (m.n. afmetingen van containers die moeten passen in een hal). Het waterschap vraagt schriftelijk aan te tonen dat appellante op moment van inschrijving wel de beschikking had over materieel dat voldeed. Appellante beperkt zich tot het geven van een schriftelijke verklaring dat het materieel voldeed op moment van inschrijven. Het waterschap besluit de inschrijving terzijde te leggen en het voornemen tot gunning in te trekken. In kort geding oordeelt de rechter dat dit terecht is gebeurd. Het waterschap sluit de overeenkomst. De inschrijver spant echter spoed appèl aan. Het Hof oordeelt dat er geen sprake is van schending van het transparantiebeginsel. Weliswaar staat in het bestek niet aangegeven wat de precieze afmetingen moeten zijn van de containers, maar het had voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat de container moest passen in de hal. Doordat er geen sprake is van schending van het transparantiebeginsel is er geen aanleiding om in te grijpen in de lopende overeenkomst. Het Hof is van oordeel dat de inschrijving terecht terzijde is gelegd omdat appellante niet schriftelijk heeft aangetoond dat de container aan de eisen voldeed, maar slechts een herhaling van haar verklaring heeft gegeven dat het materieel voldeed. Level playing field Vzr. Rb Limburg 16 oktober 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:8758 Veolia/provincie Limburg, stadsregio Arnhem-Nijmegen Openbare aanbesteding openbaar vervoersconcessie Limburg. Veolia wil dat de NS op voorhand uitgesloten wordt van de aanbesteding, omdat er anders geen sprake is van level playing field. Zij verwijst onder andere naar een kennisvoorsprong, kruissubsidiëring, quick scan van de ACM, afhankelijkheid van de overige vervoerders van de NS voor bepaalde diensten. De voorzieningenrechter wijst de vordering af. De rechter stelt de discretionaire bevoegdheid van de provincie om de aanbesteding vorm te geven voor op en geeft aan dat slechts bij evident onjuiste of evident onredelijke keuzes plaats is voor de rechter om in te grijpen. De rechter constateert dat er op voorhand geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel of proportionaliteitsbeginsel. Verstoring van het level playing field ziet de rechter op voorhand niet; ACM heeft geen conclusies getrokken over de marktmacht van de NS in aanbestedingen maar meer in het algemeen. Misbruik van marktmacht kan pas achteraf beoordeeld worden tenzij dit op voorhand al kan worden aangetoond. Verder is NS verplicht om een redelijk aanbod te doen voor diensten en voorzieningen aan andere vervoerders. Gebleken is dat NS dat inmiddels (deels) heeft gedaan. Ook is volgens de rechter niet gebleken dat NS een ongeoorloofde kennisvoorsprong heeft. Conclusie is dat de provincie NS op voorhand niet hoeft uit te sluiten. Toepasselijkheid Aanbestedingswet Hof Den Bosch 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4359 [Bouw]Bouw B.V./[het College] Nationale openbare aanbesteding renovatie en uitbreiding [College]. ARW 2005 van toepassing. Vooraankondiging verstuurd op 22 maart 2013. [Bouw] heeft met 5 anderen ingeschreven. [Het College] besluit vanwege onaanvaardbaar hoge inschrijvingen de aanbesteding stop te zetten en te gaan onderhandelen zonder vooraankondiging. [Bouw] doet een hernieuwde inschrijving maar komt niet als winnaar uit de bus en maakt bezwaar tegen de beoordeling. Een aantal bezwaren worden gehonoreerd, maar dat leidt niet tot een ander gunningsvoornemen. [Bouw] maakt nog een keer formeel bezwaar. Er wordt door het College om een paar keer verduidelijking gevraagd. [Bouw] start een kort geding. Volgens de voorzieningenrechter is dit echter buiten de vervaltermijn van 15 dagen uit de gunningsleidraad. Het Hof geeft in dit tussenvonnis aan dat vanwege de vooraankondiging op 22 maart 2013 in principe het oude recht van toepassing is. Echter de kennisgeving dat [het College] overgaat op de onderhandelingsprocedure van 12 september 2014 kan volgens het Hof kwalificeren als een nieuwe zelfstandige aanbestedingsprocedure, die onder het nieuwe recht valt. Partijen moeten zich hierover uit kunnen laten. Het Hof merkt ook nog eens op dat als het nieuwe recht van toepassing is, dit ook betekent dat de nieuwe drempels van toepassing zijn en deze onderhandelingsprocedure kwalificeert als een meervoudig onderhandse procedure, waarop afdeling 1.2. en art. 1.22 van de Aanbestedingswet van toepassing is en Hoofdstuk 6 ARW 2012 (m.n. 6.25.2 jo. 6.25.3)
Antilliaanse zaak, ernstige fout Gerecht in eerste aanleg van Aruba 8 oktober 2014, ECLI:NL:OGEAA:2014:30 Aeroexpress/Aruba Openbare aanbesteding uitgeschreven voor levering politiehelikopterdiensten. Aeroexpress heeft offerte gedaan. Door de voorzieningenrechter is bevolen Aeroexpress toe te laten tot de inschrijving. In dit geding vordert Aeroexpress gunning. Het gerecht oordeelt dat het ontbreken van de voorgeschreven publicatie van de aanbesteding in de Landscourant, de aanbestedende dienst een ernstige fout heeft gemaakt. Het algemeen belang vordert dat de aanbesteding moet worden beëindigd; het Land kan niet worden gelast om het Landsbesluit te overtreden.
