Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken februari 2013 Motivering Vzr. Rb Utrecht 30 januari 2013, LJN: BZ0179 Strukton/Bestuur Regio Utrecht (BRU) Niet openbare EA uitvoering levensduurverlengend onderhoud sneltrams door BRU op basis van het BASS en het ARN 2006. Er wordt gegund op emvi en de gunnningsmethodiek is gunnen op waarde. Partijen moeten een risicodossier overleggen. Er wordt in de NvI n.a.v. vragen wat daar in moet staan, verwezen naar aandachtspunten in het bestek. Strukton scoort onder het minimum aantal punten voor dit risicodossier en wordt ongeldig verklaard. De motivering is dat Strukton alleen de standaardrisico’s beschrijft en standaardoplossingen en niet onderbouwde beheersmaatregelen. De motivering wordt later aangevuld. Strukton voert o.a. aan dat zij het risicodossier anders mocht interpreteren. De voorzieningenrechter grijpt in deze uitspraak terug op de uitspraak van de HR van 7 december 2012, LJN: BW9231 (zie overzicht december 2012 inzake Tele2/KPN) en geeft aan dat aanvulling van de motivering in beginsel niet is toegestaan. Het gevolg hiervan is dat in deze uitspraak de aanvulling buiten beschouwing gelaten wordt. De beoordeling was verder op een goede manier tot stand gekomen. Een beroep van BRU op het Grossmann-arrest wordt gehonoreerd: Strukton heeft nagelaten om te vragen of haar interpretatie van het risicodossier juist was. Vzr. Rb Breda 30 januari 2013, LJN: BZ0480, Bluekens/Waterschap Brabantse Delta Openbare EA levering vrachtwagen. Het BAO is van toepassing, er wordt gegund op basis van emvi en de aanbesteding verloopt via Negometrix. Het waterschap wil gunnen aan CCH. Bluekens is tweede (scoort op 2 kwaliteitscriteria minder en op prijs hoger). Ook hier wordt de motivering van het aanvankelijke gunningsvoornemen aangepast en Bluekens wordt alsnog ongeldig verklaard omdat de aanbieding op het punt prijs niet compleet was. De Voorzieningenrechter verwijst ook hier naar de uitspraak van de Hoge Raad in de Tele2/KPN-zaak en concludeert dat er aanstonds een volledige motivering van de gunningsbeslissing nodig is en dat toelichten wel mag maar aanvullen niet. Bovendien heeft de aanbestedende dienst hier niet op de juiste wijze getoetst omdat er nadere invulling gegeven is aan een gunningscriterium, hetgeen niet is toegestaan. Het waterschap heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de aanbesteding moet worden afgebroken. Rechtsverwerking Vzr. Rb Arnhem 30 januari 2013, LJN: BZ0583 Azimuth/GBKN Openbare EA raamovereenkomst bijhouding GBKN (Grootschalige basiskaart Nederland). Het BAO is van toepassing, er zijhn 4 percelen en het gunningscriterium is laagste prijs. Azimuth heeft op alle percelen ingeschreven, voor 2 met de hoogste prijs en op 1 is zij ongeldig verklaard, wegens overschrijding van maximumbudget. GBKN heeft een proactieve houding van de inschrijvers vastgelegd op straffe van verval van rechten. Azimuth voert aan dat zij door een fout in het bij het bestek horende Excel document het maximumbudget heeft overschreden. De voorzieningenrechter overweegt dat er inderdaad een fout in het Excel document zat, maar oordeelt dat dit niet zodanig was dat hierdoor het gelijkheidsbeginsel of transparantiebeginsel is geschonden, omdat duidelijk aangegeven was wat de maximumbudgetten waren en dit dus met één oogopslag kon worden gezien. Azimuth had bovendien aangevoerd dat er bij de berekening van vergoedingen twee afrekenmethodes waren en dat het bestek hierop onduidelijk was. De rechter is daarop van mening dat Azimuth dit in een eerder stadium had kunnen en moeten aankaarten en niet pas achteraf. Terecht beroep op Grossmannarrest. Certificaat Hof ’s Hertogenbosch 5 februari 2013, LJN: BZ0879 [X]Wegenbouw/gemeente Kerkrade Onderhandse aanbesteding bestratingen. Geëist werd een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de ISO norm. X beschikte niet over zo’n certificaat en voerde aan dat de gemeente voorheen nooit om een dergelijk certificaat vroeg
en dit niet uitdrukkelijk vooraf kenbaar heeft gemaakt in afwijking van de gebruiken voorheen. In kort geding, eerste aanleg, wees de rechter de vorderingen van X af. X voert aan in appel dat X, zolang de aanbestedingsprocedure loopt dezelfde onderhoudswerkzaamheden uitvoert. De eis van ISO-certificering vindt X disproportioneel. Het Hof geeft op de vraag of de gemeente terecht deze eis gesteld heeft aan dat er in het kader van een kort geding procedure slechts marginaal beoordeeld wordt of de eis disproportioneel is. De gemeente heeft een bepaalde beleidsvrijheid. Het Hof vindt dat deze niet overschreden is. Hoewel het om een eenvoudig werk gaat kan de overlast die ermee gepaard kan gaan aanzienlijk zijn waardoor de klus wel eens veel gecompliceerder kan zijn. Bovendien geeft de rechter aan dat het onjuist is dat een aanbestedende dienst ten aanzien van alle eisen die hij stelt zich vooraf zou moeten verantwoorden waarom hij deze eis stelt. Gemeente hoefde inschrijvers niet op de gewijzigde eis te wijzen, hoewel dit misschien uit maatschappelijke beleefdheidsvormen wel gewenst kon zijn. Inschrijvers moeten zelf elke keer kritisch de aanbestedingsstukken doorlezen. Intrekken aanbesteding Vzr. Rb Amsterdam 22 januari 2013, LJN: BZ0664 Zorgvervoercentrale Nederland (ZCN)/gemeente Amstelveen Openbare EA Raamovereenkomst collectief regiovervoer op basis van emvi met een relatieve beoordeling (inschrijvers worden ten opzichte van elkaar beoordeeld). Als gunningscriterium wordt social return meegewogen. Met betrekking tot dit criterium en de relatieve beoordelingsmethode worden in de inlichtingenronde vragen gesteld. Uiteindelijk blijkt dat de gemeente de wens m.b.t. social return niet heeft meegewogen in de beoordeling, alle inschrijvers hebben hierop 0 punten gescoord. ZCN maakt hiertegen bezwaar en verzoekt om herbeoordeling. De gemeente komt hieraan tegemoet, er blijkt wel een verschuiving in de rangorde maar niet in de uiteindelijke uitslag. ZCN maakt wederom bezwaar tegen de beoordelingsprocedure. De gemeente besluit de procedure per direct af te breken, omdat de procedure onvoldoende transparant is. Vraag die voor ligt is of de gemeente dit mag doen. ZCN is van mening dat dit niet mag en dat het desbetreffende onderdeel van de beoordeling buiten beschouwing gelaten zou moeten worden. De voorzieningenrechter geeft het uitgangspunt weer dat als er een aanbestedingsprocedure is georganiseerd en één of meerdere inschrijvers komen voor gunning in aanmerking, de aanbestedende dienst de procedure niet zonder objectieve rechtvaardiging kan afbreken en tot heraanbesteding van dezelfde opdracht mag overgaan. Obekjectieve rechtvaardiging kan bijv. in het geval van aanwezigheid van procedurele gebreken gelegen zijn. De rechter is het met de kritiek van ZCN op het beoordelingssysteem eens en concludeert dat de aanbestedingsprocedure in strijd met de transparantie is en daarom onrechtmatig. De rechter volgt ZCN niet in de stelling dat een onrechtmatige procedure wel tot een rechtmatige gunning zou kunnen leiden. Dat zou in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn. De gemeente mag de procedure afbreken en met aanpassing van de gunningssytematiek overgaan tot aanbesteding van dezelfde opdracht. Vzr. Rb Utrecht 15 februari 2013, LJN: BZ1349 Xerox/gemeente Utrecht Uitspraak in de vervolgserie van de openbare EA levering afdrukapparatuur incl. aanvullende dienstverlening van de gemeente Utrecht. Na de uitspraak van het Hof dat de gemeente een verificatiebespreking moet houden met Xerox (zie jurisprudentieoverzicht oktober) besluit de gemeente de aanbestedingsprocedure in te trekken en is de gemeente voornemens een nieuwe aanbesteding te starten. Xerox start een kort geding onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof. De gemeente verweert zich door te stellen dat er een nieuwe situatie is ontstaan nl. de verhuizing naar een nieuw stadskantoor en meer digitaal werken waardoor er een andere behoefte ontstaat. De voorzieningenrechter gaat volledig mee in het standpunt van de gemeente en is van mening dat het gaat om een wezenlijk gewijzigde opdracht die de gemeente opnieuw mag aanbesteden. De gemeente is geenszins verplicht om aan Xerox te gunnen. De rechter wijst ook nog eens op de contractueel overeengekomen mogelijkheid in het bestek om de aanbestedingsprocedure te allen tijde in te trekken. Strategisch inschrijven Vzr. Rb Amsterdam, 30 januari 2013, LJN: BZ0665 Welzorg Nederland/Gemeenten EA WMO Hulpmiddelen en dienstverlening. De gemeenten hebben in het bestek aangegeven dat prijzen realistisch en marktconform dienen te zijn. Dit hield volgens de stukken in dat inschrijvers eerlijke, kostendekkende en in de markt gebruikelijke prijzen en kortingspercentages zouden opgeven. De gemeenten willen aan Meyra gunnen. Welzorg maakt bezwaar en haalt uit een nader verstrekte puntenscore dat Meyra op een bepaald onderdeel bijna de helft onder de prijs van Welzorg heeft geboden en een kortingspercentage op een bepaald kernassortiment van 76% heeft geboden. Welzorg geeft aan dat dit niet marktconform is. De gemeenten bestrijden dit. De rechter onderkent dat Welzorg zeer beperkte mogelijkheden heeft om haar stellingen te onderbouwen en Meyra zeer weinig mogelijkheden om dit te bestrijden omdat van partijen niet verlangd kan worden dat zij hun biedingen in kort geding openbaar maken (concurrentiegevoelig). De rechter draagt daarom de gemeenten op om daadwerkelijk na te gaan of de prijzen van Meyra marktconform en realistisch zijn. Grond hiervoor is dat de Gemeenten op grond van de offerteaanvraag de verplichting hebben om na te gaan of alle prijzen kostendekkend zijn.
Neemt u in uw bestek op dat prijzen (ook op onderdelen) marktconform, realistisch en kostendekkend zijn, dan bent u verplicht objectief na te gaan of de ingediende prijzen dit zijn. Doet u dit niet dan loopt u het risico dat de rechter u dit verplicht op basis van het vertrouwensbeginsel.
Arubaanse zaak Gemeenschappelijk Hof van Justitie ABC en BES-eilanden 15 januari 2013, LJN: BZ1069 Vergel/Het Land Aruba Het Land van Aruba heeft een aanbesteding georganiseerd terzake van de indiening van dialoogproducten kwaliteit van het ontwerp en kwaliteit van partnership. Het BAO is niet van toepassing op Aruba. Op het moment dat de inschrijvingstermijn bijna sluit doet het Land nog een ingrijpende wijziging in de stukken. Vergel is te laat met zijn inschrijving en wordt ongeldig verklaard. Het gerecht is van mening dat de beginselen van aanbestedingsrecht met zich meebrengen dat de gestelde inschrijvingstermijnen strikt gehandhaafd worden. Echter de redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen het Land en Vergel beheersen, kunnen met zich meebrengen dat een beroep hierop onaanvaardbaar is. Zeker in dit geval waarin vrijdagavond, laat (na werktijd) de wijziging kenbaar werd gemaakt en de inschrijving maandagochtend ingediend moest worden. Het had op de weg van het Land gelegen de inschrijvingstermijn te verlengen. Gelijkheidsbeginsel Vzr. Rb ’s-Gravenhage 20 december 2012, LJN: BZ1340 Steengoed/provincie Zuid-Holland Openbare EA gladheidsbestrijdingswerkzaamheden. Eén van de eisen is een referentie-project dat niet langer dan 3 jaar geleden tijdig en naar tevredenheid is opgeleverd. Steengoed heeft een oudere referentie overgelegd. De provincie stelt aanvankelijk Steengoed in de gelegenheid te herstellen, hetgeen Steengoed doet. Vervolgens besluit de provincie, na bezwaren, Steengoed alsnog uit te sluiten omdat zij op het moment van aanbesteding niet voldeed. De rechter stelt het uitgangspunt voorop dat de aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die zijn ontvangen bij het sluiten van de inschrijvingstermijn. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich er tegen dat de inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Het opgewekte vertrouwen dient te wijken voor het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers. Transparantiebeginsel, 2B-diensten en inkoopbeleid Hof ’s-Hertogenbosch 12 februari 2013, LJN: BZ1714 Gemeente Voerendaal/Allbidigit Aanbesteding van Herstel archief gemeente Voerendaal. Op de aanbesteding is het inkoopbeleid van de gemeente van toepassing. Er is verdeeldheid op de vraag of het een 2B-dienst is of niet. Allbidigit verwijt de gemeente dat zij een aantal niet voor haar van te voren kenbare subgunningscriteria heeft toegepast. De voorzieningenrechter heeft de gemeente verboden te gunnen vanwege de gebrekkige procedure. Het Hof oordeelt dat het in het midden kan blijven of het gaat om een 2B-dienst of niet omdat de gemeente op grond van haar inkoopbeleid gebonden is aan het transparantiebeginsel. Het Hof ziet geen aanleiding om het transparantiebeginsel een andere uitleg te geven dan in de jurisprudentie van het HvJEU (Succhi di frutta-arrest). Dat betekent dat subgunningscriteria en wegingsfactoren vooraf bekend moeten worden gemaakt. In dit geval stonden de criteria wel impliciet in het bestek, maar wat de gemeente nekte was dat er geen onderlinge zwaarte/weging was vermeld. Dat betekent dat de gemeente het transparantiebeginsel heeft geschonden. Spoedeisend belang Vzr CBvB 11 december 2012, LJN: BZ2013 OV Regio Utrecht/Bestuur Regio Utrecht (BRU) BRU heeft besloten openbaar vervoerconcessie te gunnen aan Qbuzz. OV Regio Utrecht heeft bezwaar gemaakt maar wil ook een voorlopige voorziening om te voorkomen dat er onomkeerbare stappen genomen worden door QBuzz en BRU. De voorzieningenrechter meent dat geen althans onvoldoende sprake is van onverwijlde spoed zoals bedoeld in art. 8:81 Awb, zeker niet nu binnen afzienbare tijd een hoorzitting en een beslissing op het bezwaar van QBuzz zal volgen. De beslissing op bezwaar kan afgewacht worden.
Abnormaal lage aanbieding Vzr. Rb Amsterdam 21 februari 2013, LJN: BZ1986 Attero Zuid/Vuilafvoerbedrijf Duin- en Bollenstreek (VAB) Openbare EA voor transport en verwerking van restafval. VAB is voornemens te gunnen aan Sita. Attero stelt dat er sprake is van een abnormaal lage prijs (door staatssteun) en dat VAB dit had moeten onderzoeken. De voorzieningenrechter wijst er op dat artikel 56 BAO geschreven is ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst. Deze heeft een discretionaire bevoegdheid om abnormaal lage prijzen te onderzoeken. Alvorens zij een abnormaal lage inschrijver wil uitsluiten, is een aanbestedende dienst verplicht om verantwoording van de prijsopgave bij de desbetreffende inschrijver te verzoeken. Attero kan hieraan in beginsel geen rechten ontlenen. Dit wordt pas anders indien de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken heeft opgenomen onder welke omstandigheden zij van haar bevoegdheid tot het doen van onderzoek gebruik zal maken. In dat geval is de aanbestedende dienst daar aan gebonden. In casu zou VAB van haar onderzoeksbevoegdheid gebruik maken ingeval van een onevenredig lage tariefsaanbieding op basis waarvan niet verwacht kan worden dat daaraan een marktconforme prijs ten grondslag ligt. Voorts constateert de rechter dat er eveneens een gehoudenheid kan bestaan op grond van publiekrechtelijke normen (zorgvuldigheidsbeginsel en verbod op willekeur). In casu was het verschil tussen de aanbieding van Sita en Attero niet zo groot dat VAB niet tot de conclusie kon komen dat er niet van een onevenredig lage tariefsaanbieding sprake was. Belangenverstrengeling Vzr. Rb ’s Gravenhage 21 december 2012, LJN: BZ1455 OSR/Nederlandse orde van advocaten (de Orde) De Orde organiseert een inkoopprocedure voor een nieuwe advocatenopleiding. Op de procedure is niet het BAO van toepassing, maar wel zijn de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing verklaard. In het inkoopdocument is een passage over belangenverstrengeling opgenomen: de Orde kan een inschrijver uitsluiten als deze bij de voorbereiding van de inkoopprocedure betrokken is geweest en niet kan aantonen dat de mededinging door die betrokkenheid niet vervalst kan zijn. Voorafgaand aan de aanbesteding zijn er diverse werkgroepen bezig geweest de bestaande opleiding te evalueren en te kijken wat nodig is voor de nieuwe opleiding. Er zijn twee inschrijvers: OSR en de Combinatie. De Orde wil gunnen aan de Combinatie. Een medewerker van de Combinatie heeft werkzaamheden verricht in één van de werkgroepen. OSR stelt dat de Combinatie uitgesloten had moeten worden. De voorzieningenrechter is van mening dat de medewerker wel een zekere rol heeft gespeeld bij één van de onderdelen, maar dat de invloed zo marginaal is geweest dat dit niet het oordeel rechtvaardigt dat de eerlijke mededinging daardoor is vervalst. Van belang is dat het gaat om maar één klein onderdeel van het geheel. Ook de evt. voorsprong in tijd brengt dit niet met zich mee. Referentie-eisen Vzr. Rb Arnhem 13 februari 2013, LJN: BZ2236 Swets ODV/Waterschap Rivierenland Het waterschap is een aanbesteding flexibele arbeid, inhuur Sluis- en brugwachters gestart. In de stukken is gevraagd naar 2 referentiewerken (met tevredenheidsverklaringen) en er is een personeelseis gesteld (inschrijver moet beschikken over gekwalificeerd personeel). Het waterschap wil gunnen aan MDN. Swets stelt dat MDN niet voldoet aan de referentie-eis en ook niet aan de personeelseis. MDN heeft als organisatie niet zelf referentiewerken opgevoerd maar van een medewerker die betrokken is geweest bij de coördinatie van deze werkzaamheden. MDM heeft ook niet het personeel in dienst maar is van plan deze in te huren zodra haar de opdracht gegund is. De rechter legt de referentie-eis uit en geeft aan dat het moet gaan om ervaring van de organisatie zelf of om ervaring van het personeel, dat zelf deze werkzaamheden heeft uitgevoerd. Het coördineren van de werkzaamheden voldoet hier niet aan. MDN voldoet derhalve niet aan de minimum-eis. Ook v.w.b. de personeelseis voldoet MDN niet. De rechter stelt dat het moet gaan om personeel in loondienst of personeel dat door MDN wort ingehuurd. In dat laatste geval doet MDN beroep op bekwaamheden van derden. MDN heeft echter niet gesteld dat zij beroep deed op de bekwaamheden van derden en voorzover zij dat wel zou willen doen heeft zij niet aangetoond dat zij daadwerkelijk kan beschikken over deze derden. Vertegenwoordigingsbevoegdheid Vzr. Rb Roermond 29 januari 2013, LJN: BZ2299 Stichting Humana/gemeente Venlo Openbare EA glasinzameling en textielinzameling. Humana heeft ingeschreven en laten ondertekenen door de directeur. Uit de statuten blijkt echter dat hij niet zelfstandig bevoegd is verplichtingen boven 150.000,= aan te gaan. De gemeente vraagt tot tweemaal toe om een volmacht. Uit de overgelegde verklaringen blijkt echter niet dat de directeur op moment van inschrijving bevoegd was en de gemeente sluit Humana uit.
De rechter concludeert dat de uitsluiting terecht is aangezien uit de objectieve uitleg van de stukken blijkt dat Humana een financiële last aanvaard die hoger is dan het genoemde bedrag. Anders, subjectief uitleggen zoals Humana dat voorstaat (netto financiële last is het saldo van de opbrengsten min het saldo van de kosten), zou in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel zijn. Publiek publieke samenwerking Hof van Justitie EU 19 december 2012, C-159/11 ASL en Universiteit/orde van ingenieurs provincie Lecce ASL en de Universiteit sluiten een adviesverleningsovereenkomst voor het onderzoek naar de aardbevingsgevoeligheid van de ziekenhuisvoorzieningen in Lecce. In de prejudiciële procedure wordt gevraagd of deze overeenkomst niet in strijd met het Unierecht is als één van de betrokken overheden als ondernemer kan worden beschouwd. Het hof van Justitie geeft aan dat de beantwoording van deze vraag zowel geldt voor opdrachten boven als onder de drempel omdat het gaat over uitleg van fundamentele regels en algemene beginselen van het Unierecht. Ook doet niet ter zake of het betrokken lichaam niet als een onderneming is georganiseerd of niet op een regelmatige basis op de markt aanwezig is (Conisma-arrest). Het Hof geeft aan dat ook een opdracht waarvan de vergoeding beperkt blijft tot het terugbetalen van de kosten in principe een overheidsopdracht is. Twee typen overeenkomsten vallen volgens het Hof niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht: 1. Quasi-inbesteden, waarbij het openbaar lichaam toezicht op de (rechts)persoon houdt als op de eigen dienst en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve het lichaam dat hem beheerst. (Teckal-arrest) 2. Publiek-publieke samenwerking (Stadtreinigung Hamburg-arrest) waarbij openbare lichamen samenwerken ter uitoefening van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust. Daarbij mag er geen sprake zijn van particuliere inbreng, noch bevoordeling van een particuliere dienstverlener, en de samenwerking moet beheerst worden door uitsluitend overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang.
