Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken september 2013 Ongeldige inschrijving Rb Overijssel 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1989 Eiseres/gemeente Kampen De gemeente Kampen heeft 2 onderhandse aanbestedingen m.b.t. restauratiewerkzaamheden gehouden. Om in aanmerking te komen voor de opdracht moest onder andere een bereidverklaring van de bank voor het verstrekken van een bankgarantie. Eiseres heeft nagelaten dit te doen. De gemeente heeft de inschrijving ongeldig verklaard. De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat dit terecht was. In de bodemprocedure wordt dit punt nu verder beoordeeld. De rechtbank vindt het argument dat de eis in de algemene voorwaarden van het bestek staat niet betekent dat de eis buiten beschouwing gelaten wordt, niet juist. Van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver mag worden verwacht dat hij niet alleen in de uitnodigingsbrief kijkt, maar dat hij onderkent dat er ook eisen in de bijgevoegde besteksstukken kunnen zitten. De bereidverklaring is niet verstrekt, de inschrijving is dus incompleet en ongeldig. Herstel op basis van het ARW 2005 (7.4.4) is niet mogelijk omdat het niet gaat om uitsluitingsgronden maar om geschiktheidseisen. Bovendien moet het gaan om herstel van fouten die gemaakt zijn als gevolg van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, het moet gaan om een evidente verschrijving of onbedoelde omissie én de fout moet hersteld kunnen worden zonder schending van het gelijkheidsbeginsel. Hiervan is i.c. geen sprake. Gelijkheidsbeginsel Vzr. Rb Amsterdam 5 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5345 Traffic Support/gemeente Amsterdam Openbare EA raamovereenkomst verkeersregelaars Arenagebied op basis van emvi. De gemeente is voornemens te gunnen aan de zittende leverancier “Individu”. Traffic Support eindigt op de tweede plaats. Traffic Support maakt bezwaar omdat achteraf besloten is scores te corrigeren (scores van laagste beoordelaar weggelaten) en de wijze van beoordeling dus afwijkt van de voorgeschreven beoordelingswijze (beoordeling door ten minste 3 beoordelaars). De voorzieningenrechter acht het feit dat afgeweken is van de beoordelingswijze in het beschrijvend document in strijd met het transparantie- en zorgvuldigheidsbeginsel. Een beoordeling door 2 personen levert grotere verschillen op dan een beoordeling door 3 personen i.v.m. het nivelleringseffect. Willekeur kan niet uitgesloten worden. De rechter concludeert ook nog dat de motivering van de gemeente onvoldoende was en dat de gemeente aandacht had moeten besteden aan de vraag of de inschrijver elementen bij de beantwoording heeft gemist en welke elementen maken dat de winnende inschrijver op dat specifieke onderdeel hoger scoort. Beschrijft u een beoordelingswijze in het Document, houdt u zich daar ook aan. Wijzigt u toch dan loopt u het risico dat de rechter u willekeur verwijt en dat u niet mag gunnen en opnieuw moet gaan beoordelen.
Aanbod en aanvaarding Rb Oost-Brabant 14 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4936 Stichting Zorgboog/ITEC BV Zorgboog heeft een aanvraag toegezonden aan o.a. ITEC voor het leveren, inrichten en operationeel houden van digitale multifunctionele apparatuur. Hiervoor zal een raamovereenkomst afgesloten worden. ITEC heeft op de aanbesteding ingeschreven en heeft bij de offerte een antwoordformulier m.b.t. het PvE toegezonden. Daarna is met ITEC een overeenkomst gesloten waarin de voorwaarden van het PvE opgenomen zijn (o.a. een call-to-fix tijd en een boeteclausule). Zorgboog is ontevreden over de dienstverlening en stelt ITEC in gebreke. Als er nog niets verbeterd,
zegt zij de overeenkomst tussentijds op. Het geschil van de partijen gaat over de vraag wat de inhoud van de gesloten overeenkomst is. De rechtbank gaat in op het tot stand komen van overeenkomsten bij aanbestedingen. Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat de opdracht dient te worden gegund op basis van de aanbiedingen zoals deze ter aanbesteding zijn ontvangen. Door te gunnen aanvaardt de aanbestedende partij een bindend aanbod van één van de inschrijvers. Met die gunning komt de overeenkomst tot stand onder de in de offerte aangegeven voorwaarden. Ondertekening van de overeenkomst is na gunning niet meer vereist. Dit zou niet meer betekenen dan een bevestiging van de al gesloten overeenkomst, aldus de rechtbank. Overleg na gunning mag nog slechts betrekking hebben niet wezenlijke elementen. Gelijkheidsbeginsel, onduidelijke scoringssystematiek Vzr. Rb Limburg 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:4922 Tele2/gemeente Heerlen De gemeente heeft in het bestek beschreven hoe scores kunnen worden behaald. Inschrijvers dienen vragen te beantwoorden, waaraan een gewicht is toegekend. Op elke vraag kan binnen een vooraf vastgelegde bandbreedte gescoord worden. Als het antwoord meer/minder biedt dan het gevraagde referentie-antwoord dan kunnen er, binnen de bandbreedte meer/minder punten gescoord worden. De bandbreedte en de plaats van het referentie-antwoord binnen deze bandbreedte is echter onbekend. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal of minder punten kan scoren. Tele2 betoogt dat bij een gesloten vraag, waarbij geen toelichting wordt gevraagd, bij een positief antwoord het maximale aan punten wordt gescoord. Achteraf is gebleken dat dit niet juist was. De voorzieningenrechter concludeert dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de gehanteerde scoringsmethodiek ook bij gesloten vragen zou toepassen. Bovendien leidt het ontbreken van duidelijke criteria op basis waarvan punten toegekend worden bij de open vragen tot de onmogelijkheid om een objectieve en transparante vergelijking te maken en controle achteraf. De gemeente heeft gehandeld in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Vervaltermijn Rb Overijssel 24 juli 2007, ECLI:NL:RBOVE:2013:2127 [eiseres]/provincie Overijssel De provincie heeft een onderhandse aanbesteding cf. het ARW 2005 gehouden voor de realisatie van wildrasters, poorten en roosters. Eiseres en [betrokkene] hebben ingeschreven op de aanbesteding. De provincie heeft het werk gegund aan betrokkene. Eiseres maakt bezwaar tegen gunning omdat betrokkene niet FSC-gecertificeerd is en een ander materiaal gebruikt dan in de bestekseisen is omschreven. Naast de inhoudelijke discussie speelt in dit tussenvonnis de vraag of eiseres op tijd is met het starten van de procedure (art. 7.23 ARW 2005: binnen 90 dagen na datum van de opdracht). Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer het geschil is ontstaan. De rechtbank constateert dat de procedure in ieder geval later dan 90 dagen na de opdracht aanhangig is gemaakt, maar stelt de vraag of beroep op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is, nu partijen in overleg gegaan zijn over de bestekseis. Eiseres beweert dat de provincie verzocht heeft gedurende de discussie geen rechtsmaatregelen te treffen. De provincie betwist dit. De rechtbank draagt aan eiseres op haar stelling te bewijzen. Transparantiebeginsel, Grossmannarrest Vzr. Rb Den Haag 10 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11624 Randstad/Staat De Staat heeft een openbare EA Inhuur flexibele arbeidskrachten gehouden. In het Beschrijvend Document is vermeld dat (potentiële) inschrijvers tegenstrijdigheden en bezwaren zo spoedig mogelijk moet kenbaar maken op straffe van verwerking van rechten. De Staat heeft eisen gesteld aan de financiële draagkracht (solvabiliteits- en liquiditeitseisen); daarbij heeft zij een definitie gegeven wat zij daar onder verstaat. In de NvI zijn geen vragen gesteld over de definitie. De Staat is voornemens te gunnen aan Randstad en bij de controle van de bewijsmiddelen blijkt Randstad niet te voldoen aan de financiële eisen. De voorgenomen gunning wordt ingetrokken. Randstad maakt bezwaar en stelt dat de eisen anders (materieel) geïnterpreteerd moeten worden en stelt bovendien dat de eis niet proportioneel is. De voorzieningenrechter is het niet met Randstad eens. Het beschrijvend Document geeft een definitie die de Staat hanteert; de Staat heeft uit oogpunt van transparantie geen ruimte om de eis op een andere manier te interpreteren. De definitie is helder en Randstad heeft daarover geen vragen gesteld, ondanks dat de Staat daar toe tweemaal de gelegenheid heeft geboden. Randstad heeft eerst het voornemen tot gunning afgewacht en pas daarna is zij gaan klagen over de disproportionaliteit van de eisen. Onder die omstandigheden heeft Randstad haar rechten verwerkt, aldus de rechter.
Laagste prijs, varianten Vzr. Rb Noord-Holland 30 augustus 2013 ECLI:NL:2013:8245 Gebr. Griekspoor/gemeente Haarlemmermeer Mvo-aanbesteding aanleg fietsstroken. ARW 2012 van toepassing. Gunningscriterium laagste prijs en varianten worden toegestaan. Griekspoor heeft 2 offertes ingediend. De alternatieve inschrijving van Griekspoor wijkt af van het bestek. De variant was de inschrijving met de laagste prijs. De gemeente wil gunnen aan een andere inschrijver. Gemeente deelt Griekspoor mee dat ten onrechte in bestek stond dat varianten worden toegestaan. Volgens art. 7.12.1 van het ARW 2012 kunnen varianten alleen worden toegstaan als gunningscriterium emvi is. Griekspoor stelt dat gemeente ten onrechte laagste prijs heeft gehanteerd omdat het uitgangspunt van ARW 2012 is: emvi tenzij. De gemeente heeft nagelaten te motiveren en uitdrukkelijk varianten toegestaan, wat alleen bij emvi mogelijk is. De gemeente geeft aan dat bewust is gekozen voor de laagste prijs. Gemeente erkent dat ze had moeten motiveren, maar Griekspoor is volgens haar te laat om hiertegen in te gaan. De voorzieningenrechter volgt Griekspoor niet in haar redenering. In het bestek staat expliciet de laagste prijs vermeldt. Andere uitleg zou in strijd met rechtszekerheid zijn. Als de gemeente wel emvi had willen toepassen had zij minimumeisen voor de varianten moeten vemelden. Het alleen vermelden dat varianten gelijkwaardig moeten zijn is niet voldoende. Dus variant is terecht buiten beschouwing gebleven. Publiekrechtelijke instelling HvJ EU 12 september 2013 C-526/11 In deze zaak heeft het HvJ zich uitgesproken over de vraag of een beroepsvereniging van artsen (Ärztekammer Westfalen-Lippe) voldoet aan de definitie van publiekrechtelijke instellingen. Het Hof overweegt het volgende:
Het feit dat een instelling voorkomt op de bij de richtlijn behorende lijst met publiekrechtelijke instellingen levert een weerlegbaar vermoeden op dat door het HvJ gecheckt moet worden op verzoek van de nationale rechter. Getoetst moet worden aan de definitie van art. 1, lid 9 van de richtlijn. De Ärztekammer is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële of industriële aard; Er is geen sprake van overheidsfinanciering en/of toezicht op het beheer. De definitie van art. 1 lid 9 heeft ten doel een sterke afhankelijkheid van de overheid uit te drukken. Deze afhankelijkheid kan het de overheid immers mogelijk maken de beslissingen van de betrokken instelling inzake overheidsopdrachten te beïnvloeden. Daardoor zouden deze beslissingen kunnen worden ingegeven door andere dan economische overwegingen, aldus het Hof. Er moet functioneel gekeken worden: ook een indirecte financiering kan leiden tot een sterke overheidsafhankelijkheid. Dat zou bijv. het geval zijn als de hoogte van de bijdragen verplicht door de overheid vastgesteld worden of financieel toezicht aan de voorkant wordt geregeld. I.c. is hier geen sprake van: de Ärztekammer heeft feitelijk een organisatie- en begrotingsautonomie en voldoet daarmee niet aan de definitie van overheidsfinanciering en/of toezicht op het beheer.
Referentieproject Vzr. Rb Den Haag 19 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11273 Cofely, Ooms/Staat (RWS) RWS is een concurrentiegerichte dialoog begonnen waarin zij drie partijen wil selecteren om de dialoogfase in te gaan. Cofely eindigt op de vierde plaats. In discussie is of het referentieproject van Cofely voldoet. RWS heeft gevraagd om ervaring met tunnels, maar daarbij niet gespecificeerd wat daar precies onder valt. Wel is een verwijzing naar de nieuwe Tunnelwet die in werking zal treden gemaakt in de aanbestedingsstukken. RWS heeft bedoeld de eis te stellen dat er sprake is van een tunnel indien deze langer dan 250 m. is (volgens de nieuwe Tunnelwet). Het referentieproject van Cofely voldoet hier niet aan. De rechter constateert dat het begrip tunnel niet nader is gedefinieerd en grijpt voor de uitleg terug op de cao-norm: de gangbare taalkundige betekenis in het licht van de aanbestedingsstukken. In de gangbare betekenis wordt onder een tunnel niet slechts een tunnel van 250 m. verstaan. Een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd inschrijver hoefde geen andere uitleg te verwachten. Dat zou in strijd met het transparantiebeginsel zijn. Het selectiebesluit van RWS kan niet in stand blijven.
Alleenrecht, quasi-inbesteden Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6675 [appelanten]/gemeente Leeuwarden, Fryslan Miljeu Noord-West (FM NW) Hoger beroep in het geschil over het niet-aanbesteden van het ophalen van vuilnis in de gemeente Leeuwarden. De gemeente heeft via een alleenrecht het ophalen van vuilnis bij FM NW neergelegd. Appelanten zijn van mening dat er aanbesteed had moeten worden en dat er bovendien sprake is van verboden staatssteun. Het Hof constateert dat er sprake is van een taak van algemeen belang. In dat geval heeft de overheid een aantal alternatieven, te weten aanbesteding, vervulling met eigen administratieve technische en andere middelen dan wel in samenwerking met andere overheden. De gemeente heeft een alleenrecht verleend en het Hof toetst of dit in overeenstemming met het VwEU is. Van belang is dat FM NW een publiekrechtelijke instelling is. Het Hof oordeelt dat dit het geval is, daarbij kijkt het Hof naar de betrokken entiteit FM NW en niet naar de overkoepelende vennootschap (die ook commerciële activiteiten verricht) en oordeelt dat er sprake is van een taak van algemeen belang anders dan van commerciële of industriële aard. Er wordt eveneens voldaan aan het criterium van rechtspersoonlijkheid en toezicht (bestuur aangewezen door FM, aandeelhouders FM zijn uitsluitend Friese gemeenten). Het Hof oordeelt vervolgens dat er sprake is van de quasi inhouse-uitzondering en dat er sprake is van toezicht als op de eigen dienst en dat het merendeel van de werkzaamheden worden verricht met de instantie waarvan zij in handen is. Daarbij is een belangrijke aanwijzing dat het kapitaal van de vennootschap volledig in handen is van overheden. De gemeenten hebben bovendien een doorslaggevende invloed op de strategische doelstellingen en op de belangrijke beslissingen van de vennootschap waaraan de opdracht wordt verleend. Tot slot oordeelt het Hof dat er geen sprake is van verboden staatssteun. Appelanten hebben hun betoog dat er sprake is van een niet-marktconforme vergoeding bovendien niet naar behoren onderbouwd. Abnormaal lage inschrijving Vzr. Rb Midden-Nederland 13 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3758 Succes/Nedtrain EA schoonmaak op basis van het BASS. Gunning door middel van onderhandelingen. Na de aanmeldfase mogen de geschikte partijen een offerte uitbrengen. Deze wordt beoordeeld op basis van de eisen (kwaliteit en prijs). De 3 hoogste inschrijvers worden uitgenodigd voor de onderhandelingen en mogen een Best and Final Offer doen. Nedtrain heeft zich het recht voorbehouden om niet realistische inschrijvingen uit te sluiten (bandbreedte tussen 85% en 115% van de begroting, waarbij de begroting pas in de fase van de onderhandelingen bekend gemaakt wordt). Succes komt, na het stellen van vragen over de inschrijving, niet in aanmerking voor de onderhandelingen wegens overschrijding van de bandbreedte. Succes maakt bezwaar en stelt dat de inschrijving alleen terzijde gelegd mag worden als deze abnormaal laag is en een kwalificatie van niet voldoende reëel of marktconform is niet de goede maatstaf. De voorzieningenrechter is van mening dat de door Nedtrain gestelde eisen niet voldoende duidelijk zijn omdat bij de bandbreedte niet duidelijk is waar het percentage op betrekking heeft. De eis is onvoldoende duidelijk geformuleerd en dus in strijd met het transparantiebeginsel. De rechter gaat verder op de lijn van een abnormaal lage inschrijving en concludeert dat het feit dat de inschrijving lager is dan 85% van de bandbreedte onvoldoende grond is om de inschrijving als abnormaal laag te kwalificeren. Nedtrain had expliciet moeten meedelen dat zij de inschrijving abnormaal laag achtte en had moeten onderbouwen waarom zij dit vond. Aan de hand daarvan hadden partijen een inhoudelijk, contradictoir overleg moeten voeren en pas daar na had Nedtrain onderbouwd over kunnen gaan tot uitsluiting wegens een abnormaal lage prijs. Afgebroken onderhandelingen, Arubaanse zaak Gerecht in eerste aanleg van Aruba 21 augustus 2013, ECI:NL:OGEAA:2013:3 NEM/Water- en energiebedrijf Aruba (WEB) WEB onderzoekt de mogelijkheid van installatie van energiebesparende boilers. O.a. aan NEM wordt gevraagd voorstellen te doen. Vervolgens is een prequalification gestart, waarbij duidelijk kenbaar werd gemaakt dat er geen vertrouwen aan kon worden verleend dat er gecontracteerd zou gaan worden. NEM is uitgenodigd om mee te doen aan een tender, ook hier was voldoende duidelijk dat er geen rechten aan ontleend konden worden. Tussen partijen is daarna overleg gepleegd over de aanbieding van NEM, omdat deze niet aan de voorwaarden voldeed. Uiteindelijk breekt WEB de procedure af wegens economische redenen. NEM is van mening dat dit niet meer vrijstond en dat zij er op mocht vertrouwen dat de opdracht aan haar gegund zou worden. Het Gerecht gaat hierin niet mee en geeft aan dat WEB voldoende duidelijke voorbehouden heeft gemaakt, ook dat het project afhankelijk was van wat WEB zelf economisch wenselijk vond. NEM mocht er in die omstandigheden niet op vertrouwen dat er enige overeenkomst tot stand zou komen.
Transparantiebeginsel, ordemaatregel Hof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6838 Koopmans Bouwgroep/gemeente Brummen In dit hoger beroep staan 3 vragen ter discussie. Ten eerste de geldigheid van een gunningscriterium doordat er onduidelijkheid is over wat het begrip sloop inhoudt. Ten tweede de vraag of in hoger beroep kort geding een andere eis gesteld mag worden nl. heraanbesteding, nu dat in eerste instantie niet gevraagd was. Ten derde of de rechter nog kan ingrijpen in de overeenkomst nu die al uitgevoerd wordt. Het ging om een aanbesteding van een Design and Build contract voor de sloop en nieuwbouw van een aantal scholen. De gemeente gunt aan BAM, maar die wil slechts gedeeltelijk slopen terwijl Koopmans van mening is dat sloop betekent dat alles gesloopt moet worden. In eerste instantie heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd dat de onduidelijkheid van het begrip sloop zou moeten leiden tot heraanbesteding. Echter Koopmans had dat niet gevorderd en de gemeente heeft daarna gewoon de overeenkomst met BAM gesloten. Het Hof concludeert aan de hand van de cao-norm dat er onduidelijkheid bestaat over wat het begrip sloop inhoudt, dat de gemeente in haar aanbestedingsstukken daar ook niet meer duidelijkheid aan heeft gegeven, dat partijen daardoor het begrip verschillend hebben geïnterpreteerd. Dit leidt er toe dat er sprake is van een ongeldig gunningscriterium, vanwege strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De gemeente zal de aanbesteding niet kunnen voortzetten, aldus het Hof. Het Hof is ook van mening dat Koopmans in hoger beroep heraanbesteding kan vorderen en zijn rechten niet heeft verwerkt. Tot slot is er volgens het Hof ruimte voor het treffen van een ordemaatregel. Weliswaar wordt niet voldaan aan de vernietigingsgronden van de Wira. Wel is er sprake van een klaarblijkelijke miskenning door de gemeente van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Dat maakt dat de rechter kan ingrijpen in de reeds gesloten overeenkomst. Daarbij is van belang dat de overeenkomst zich nog in de ontwikkelingsfase zit en de gesloten overeenkomst, zelfs zonder schadevergoeding, opzegbaar is. Proportionaliteit Commissie van Aanbestedingsexperts 12 juni 2013 De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft een eerste advies uitgebracht over de proportionaliteit van aansprakelijkheidsbeperking in een aanbesteding. De aanbestedende dienst heeft de eigen inkoopvoorwaarden van toepassing verklaard maar vervolgens in de aanbesteding de aansprakelijkheid nog eens uitgebreid. Een potentiële inschrijver dient een klacht in. De aanbestedende dienst besluit de aard van de schade te beperken tot directe schade maar de omvang niet. De Commissie oordeelt dat voor wat betreft de omvang van de eventuele schadevergoedingsplicht van de vervoerder een grote discrepantie blijft bestaan tussen de regeling in branchevoorwaarden en de regeling in het (gewijzigde) aansprakelijkheidsartikel van de Algemene Inkoopvoorwaarden van de aanbestedende dienst. De Commissie vindt dit niet proportioneel en adviseert aan te sluiten bij de branchevoorwaarden of bij afwijking daarvan een regeling te kiezen die aansluit bij het daadwerkelijk te lopen risico en de mogelijkheid tot verzekering in de branche. Het is niet meteen nodig om uw eigen voorwaarden aan de kant te schuiven. Wel moet u in iedere aanbesteding goed nadenken over het werkelijke risico wat u gaat lopen en moet u zich informeren over de gebruikelijke verzekeringsmogelijkheden. Pas als dat aanleiding geeft tot aanpassing van de aansprakelijkheidsbepalingen in de inkoopvoorwaarden moet u dit in het kader van de proportionaliteit doen.
