Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken april 2015 Geschiktheidseisen, referenties Vzr. Rb Den Haag 1 april 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3660 [Aannemingsbedrijf A en B]/Staat Vzr. Rb Den Haag 1 april 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3663 [A Wegen]/Staat Vzr. Rb Den Haag 1 april 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3655 HRGroep/Staat Openbare EA nationale bewegwijzering. De Staat wil overeenkomsten afsluiten voor 5 percelen. Anders dan tot voorheen wil de Staat de regierol die zij tot dan toe zelf had overdragen aan opdrachtnemers. De Staat stelt een eis ten aanzien van de ervaring met deze regie-rol. In het geval van aannemingsbedrijf A en B voldeed de referentie niet omdat er geen ervaring was overgelegd met betrekking tot bewegwijzering maar met filebeveiligings/snelheidswaarschuwingssystemen en kantelwalsborden. Centraal in de discussie bij de andere twee zaken is of de ervaring met nationale bewegwijzeringsprojecten zelf moet zijn opgedaan. De voorzieningenrechter oordeelt in de eerste zaak dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat voor de uitleg wat onder bewegwijzering valt gekeken moet worden naar de uitleg die het CROW er aan geeft. De referenties van A en B voldoen hier niet aan. In de tweede en derde zaak oordeelt de voorzieningenrechter dat de inschrijver geen ervaring met bewegwijzeringsprojecten zelf hoeft te hebben maar dat hij aantoont dat hij in het algemeen beschikt over regieervaring van bewegwijzeringsprojecten. Indien een inschrijver niet zelf kan voldoen staat het hem vrij beroep te doen op de ervaring van een derde, als die ook daadwerkelijk ingezet wordt bij de opdracht. Reële (deel)prijzen Vzr. Rb Den Haag 18 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3794 [A] Taxi/gemeente Westland MVO zakelijk vervoer leden college B&W. De gemeente wil gunnen aan B. A maakt bezwaar en stelt dat B niet met reële prijzen voor de wachttijden heeft ingeschreven. B voert daartoe aan dat onder de kostprijs van chauffeurs (op basis van cao-tarieven) is ingeschreven en stelt dat (deel)prijzen tenminste kostendekkend moeten zijn. De gemeente had in de aanbestedingsstukken verboden strategisch of manipulatief in te schrijven en geeft aan dat zij bedoeld heeft dat met substantiële prijzen ingeschreven wordt. De voorzieningenrechter volgt beide partijen niet in hun redenering en verwijst naar het normaal taalgebruik waarbij reëel betekent: op de werkelijkheid gegrond. Dit betekent dat er een verband moet bestaan tussen opgegeven deelprijzen en de kosten van de achterliggende dienstverlening. A heeft volgens de rechter voldoende aannemelijk gemaakt dat de wachttijdtarieven uit kostenperspectief niet te verantwoorden zijn; de (deel)prijs is daardoor niet reëel en de inschrijving van B had terzijde gelegd dienen te worden. Kennisvoorsprong Vzr. Rb Overijssel 26 maart 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:168g [eiser]/provincie Overijssel Openbare EA eigendom en beheer Reggedal Twente (natuurontwikkeling). Eiser heeft niet de emvi ingediend en komt niet voor gunning in aanmerking. Hijgeeft onder meer aan dat de inschrijving van de winnaar tot stand is gekomen ten gevolge van een ontoelaatbare kennisvoorsprong (de winnaar heeft zich laten bijstaan door een adviesbureau dat heeft geadviseerd over de reconstructie van de Regge). Bovendien geeft hij aan dat zijn beheerconcept onjuist beoordeeld is, er onduidelijke gunningscriteria zijn toegepast en de eisen onvoldoende verband houden met de aanbesteding zelf. De voorzieningenrechter oordeelt dat alle bezwaren ongegrond zijn. De verstoring van het level playing field is niet aan de orde omdat de advisering betrekking had op een ander deel van de Regge en alle stukken openbaar gemaakt zijn. Voor wat betreft de gestelde onjuiste beoordeling oordeelt de rechter dat de provincie niet de grenzen van zijn
discretionaire bevoegdheid bij een kwalitatieve beoordeling heeft overschreden. Eiser heeft verder zijn rechten verwerkt om tegen (onduidelijkheid van) de gunningscriteria op te komen. Uitleg referentie-eis Vzr. Rb Oost-Brabant 9 april 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:2032 Vink/Stadsgewest ’s-Hertogenbosch Openbare EA aanbrengen bovenafdichting stortplaats. Gunning op laagste prijs. Als geschiktheidseis is opgenomen dat inschrijver ervaring moet hebben opgedaan in de afgelopen 10 jaar met uitvoeren en opleveren van het aanbrengen van onder- en bovenafdichtingsconstructies op stortplaatsen. Vink betwist dat de derde waarop de winnaar zich voor deze geschiktheidseis beroept zelf ervaring heeft opgedaan met het leggen van een specifiek folie. De voorzieningenrechter wijst op de uitleg conform de CAO-norm; op grond daarvan was het duidelijk dat gevraagd werd naar of wel eigen ervaring of wel ervaring van een door inschrijver in te schakelen derde die over de ervaring beschikt. Gevraagd is naar de algemene ervaring, dat betekent volgens de rechter niet dat ook concrete ervaring gevraagd is met betrekking tot het zelf aanbrengen van de onderdelen (het specifieke folie); dat blijkt bovendien uit het feit dat het Stadsgewest voor het leggen van het folie heeft gevraagd gebruik te maken van specifiek daarop gecertificeerde bedrijven; deze hoefden niet expliciet als derden genoemd te worden in het kader van de geschiktheidseisen. Verduidelijking Vzr. Rb Rotterdam 25 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:2483 F/[eiseres 2]/gemeente Lansingerland Nationale niet-openbare procedure verkoop gronden voor ontwikkeling en realisatie winkelvoorzieningen, woningen en parkeervoorzieningen. Voor de geboden grondwaarde kan 50 punten gescoord worden en voor vijf kwalitatieve gunningscriteria 5x10 punten. Er kunnen 2 biedingen gedaan worden (verplichte opgave en optionele opgave). F/[eiseres 2] eindigt op de 2e plaats. F/[eiseres 2] bestrijdt dat het bod van de winnaar onvoorwaardelijk is en dat zij bilateraal overleg met de winnaar heeft gevoerd en verzocht heeft om herformulering van de inschrijving. De voorzieningenrechter verwijst naar een uitspraak van het Hof Arnhem (ECLI:NL:GHARN:2012:BX4609) waarin is aangegeven wanneer een aanbestedende dienst contact op mag nemen met een inschrijver voor verbetering/aanvulling van de inschrijving (klaarblijkelijk eenvoudige precisering/rechtzetten kennelijk materiële fouten). De aanbestedende dienst moet daarbij volgens het Hof voldoen aan het volgende:
Verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen;
Pas nadat hij kennis heeft genomen van alle inschrijvingen;
Op dezelfde manier en aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren;
Alle punten aangeven van de inschrijving die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek.
De voorzieningenrechter constateert op basis hiervan dat de gemeente grote voorzichtigheid had moeten betrachten en niet met de winnaar had mogen praten over de facultatieve grondbieding, die geen onderdeel uitmaakte van de beoordeling van de inschrijving. Het kan dus per definitie al niet meer gaan om een verduidelijking aldus de rechter. Uitleg gunningscriterium, social return Hof Den Bosch 7 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1275 Gemeente Roermond/Betsema Bouw Hoger beroep van ECLI:NL:RBLIM:2014:8251 (zie jurisprudentieoverzicht februari 2015). Nationale openbare aanbesteding nieuwbouw/verbouw Synergieschool. Betsema geeft aan de intentie te hebben 5% social return te realiseren. Volgens uitleg conform cao-norm was er volgens de voorzieningenrechter geen sprake van vrijblijvendheid, waardoor Betsema had moeten scoren op dit criterium. Het hof oordeelt op dit punt anders dan de voorzieningenrechter. Betsema heeft zelf gekozen voor het begrip “intentie” en daardoor verwarring veroorzaakt. Omdat niet naleving van de social return verplichting is gesanctioneerd, leidt onduidelijkheid over het te bereiken percentage ook tot onduidelijkheid over de mogelijkheid tot sanctioneren. Het begrip intentie leidt tot mogelijke discrepantie tussen de verwachtingen van de partijen (gemeente: resultaat en Betsema: maximale inspanning). Het Hof wijst er verder op dat uitleg van het begrip “intentie” als maximale inspanning meer aansluit bij de gangbarre uitleg in het maatschappelijke verkeer.
Gelijkheidsbeginsel, beoordelingsvrijheid Vzr. Rb Gelderland 10 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2586 Nationale Mobiliteitscentrale (NMC)/provincie Gelderland Openbare EA openbaar vervoer op afroep. De provincie wil het perceel Stedendriehoek gunnen aan Connexxion. NMC bestrijdt dat de provincie zich heeft gehouden aan de beoordelingssystematiek m.b.t. de beoordeling van het implementatieplan en het pva. De voorzieningenrechter stelt de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst en de marginale toetsing door de rechter voorop. Alleen bij evidente onjuistheden kan de rechter ingrijpen. De provincie heeft haar beoordelingsvrijheid door de beoordelingssystematiek ingeperkt dit houdt onder meer in dat een pva niet de maximale punten kan krijgen indien voorstellen zijn gedaan die op onderdelen minder positief of niet-positief zijn. Connexxion heeft echter wel de hoogste punten gekregen. De provincie heeft de beoordelingssystematiek niet consequent toegepast en in strijd de grondbeginselen van aanbestedingsrecht gehandeld en moet herbeoordelen indien zij alsnog wenst te gunnen. Totstandkoming overeenkomst Hof Amsterdam 21 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2881[appellante]/gemeente Noorderveld Na een EA levering huisvuilinzamelingsvoertuigen wordt de opdracht gegund aan een Duitse onderneming. Deze stuurt een opdrachtbevestiging, waarin haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard worden en vraagt om getekende retourzending. Dit doet de gemeente. Er ontstaat een geschil over de overeenkomst. In discussie is of de Nederlandse rechter bevoegd is (cf. aanbesteding) of de Duitse (cf. voorwaarden opdrachtnemer). Het Hof oordeelt dat met de gunning een perfecte overeenkomst is ontstaan met aanwijzing van de Nederlandse rechter als bevoegde rechter. De latere opdrachtbevestiging met verwijzing naar de (niet toegezonden) voorwaarden van de opdrachtnemer is niet een deugdelijk wijzigingsvoorstel volgens het Hof; nog daargelaten of dat aanbestedingsrechtelijk wel zou zijn toegestaan. Uitleg aanbestedingsstukken Vzr. Rb Overijssel 22 april 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:2025 ODV Maritiem/gemeente Zwolle, gemeente Kampen, provincie Overijssel, Waterschap Groot Salland EA inhuur nautisch personeel. Inzet social return als minimale eis van 5% en gunningscriterum als onderdeel van kwaliteit. (maximaal 15 punten). In de NvI wordt de staffel m.b.t. de puntentoekenning op dit punt bijgesteld. ODV krijgt niet gegund. ODV bestrijdt dat de winnaar Tempo Team geldig heeft ingeschreven en dat Tempo Team slechts social return heeft aangeboden op een deel van de opdracht en niet op de gehele opdracht en omdat zij social return heeft aangeboden op onderdelen waarop dit niet is toegestaan. De aanbieding is niet consistent en is onduidelijk en had ongeldig verklaard moeten worden aldus ODV. De voorzieningenrechter volgt ODV niet in haar standpunten; hij begrijpt ten aanzien van het eerste punt wel dat er twijfel is ontstaan bij ODV over de juistheid van de inschrijving van Tempo Team maar daarop is de inschrijving door de aanbesteders gecontroleerd en is geconcludeerd dat Tempo Team voldeed. Aanbesteders hebben dit voldoende toegelicht en inzichtelijk gemaakt. Met betrekking tot het tweede punt heeft ODV haar stelling onvoldoende aannemelijk gemaakt. Schadevergoeding Rb Rotterdam 15 april 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:2702 [eiser]Kust-&oeverwerken/gemeente Rotterdam EA herinrichting Oudedijk; gunning op laagste prijs, ARW 2005 van toepassing. Gemeente heeft op 11 november 2011definitief gegund aan [betrokkene 2]. Op 11 januari 2012 wordt gemeente gedagvaard door [betrokkene], omdat er een niet-besteksconforme inschrijving door de winnaar zou zijn ingediend. Dit geschil is uitgemond in een schikking tussen partijen. In het schikkingsvoorstel stond dat betrokkene recht hield op het instellen van een bodemprocedure ter verkrijging van schadevergoeding. Daartoe brengt betrokkene op 22 maart 2013 een dagvaarding uit (onrechtmatig handelen vanwege ten onrechte niet gunnen). Daarna wordt eiser door cessie eigenaar van de vordering. De rechtbank geeft aan dat art. 2.33.2 ARW 2005 (instellen geschil binnen 90 dagen na geschil) een vervaltermijn betreft en is aangevangen een dag na gunning (30 november 2011). Het kort geding van 11 januari zag op de gunningsbeslissing (de 15-dagen termijn) en niet op de 90-dagentermijn van 2.33.2 ARW 2005. De Rechtbank concludeert dat het geschil te laat is ingediend. Het feit dat het betrokkene vrijstond om bodemprocedure in te stellen hield geen ongeclausuleerd recht in. Toepassing van de vervaltermijn van 2.33.2 ARW 2005 is niet onredelijk of onbillijk.
Marginale toetsing, beoordeling kwaliteit Hof Den Haag 21 april 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:823 Staat (SSC-ICT Haaglanden)/SLTN Openbare EA ICT-dienstverlening op buitenlocaties (fysieke aanwezigheid of on call). Gunning op emvi. Er dienen open vragen beantwoord te worden, die door een beoordelingscommissie met punten wordt gewaardeerd. Discussie is over de waardering van de winnaar en SLTN op 4 vragen waarbij de winnaar “uitstekend”(10 punten) en SLTN “goed”(8 punten) gekregen heeft. De voorzieningenrechter heeft de beoordeling door de aanbestedende dienst apert onjuist bevonden en bevolen de gunning in te trekken. In hoger beroep oordeelt het of anders. Het stelt de marginale toetsing door de rechter en de beoordelingsvrijheid voorop en geeft aan dat het alleen van de scores van de beoordelingscommissie af kan wijken indien deze onbegrijpelijk geacht moeten worden. Mede op basis van enkele nieuwe feiten komt het Hof tot de conclusie dat dit niet het geval is geweest. Tenderned Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 23 april 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2603 CSC Ceelen Sport Constructies/gemeente Werkendam Openbare EA aanleg kunstgras sportvelden. De aanbesteding verloopt geheel digitaal via Tenderned. Bij het openen van de digitale kluis blijkt dat er geen inschrijving van CSC in zit terwijl de documenten wel op tijd zijn geüpload en Tenderned op tijd een SMS-code ter bevestiging aan CSC heeft verzonden. Daarna is CSC, volgens haar zeggen, in het verwerkingsproces van Tenderned blijven hangen. Na opening is er contact geweest tussen gemeente en CSC en heeft CSC verzocht om alsnog meegenomen te worden in de aanbesteding. Gemeente heeft aan dit verzoek niet voldaan. De voorzieningenrechter is van mening dat niet aannemelijk is geworden dat CSC haar inschrijving niet tijdig heeft kunnen afronden als gevolg van een storing bij Tenderned. Er is niet gebleken dat de SMS-code is ingevoerd door CSC. Bovendien geeft de rechter aan dat als er wel sprake van een storing zou zijn, de gevolgen daarvan voor risico van CSC dienen te blijven. Ondanks de waarschuwing in de gebruiksvoorwaarden van Tenderned, heeft CSC gewacht tot het laatste moment met het indienen van de inschrijving. De gemeente heeft in de aankondiging naar deze voorwaarden verwezen en mag zich op de waarschuwing beroepen. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich tegen het alsnog indienen van de inschrijving. Storing in Tenderned? Aanbesteder: let op dat u verwijst naar de voorwaarden van het gebruik van Tenderned en inschrijver wijst op de risico’s van het op het laatste moment uploaden van de inschrijving. Inschrijver: wacht niet tot het laatste moment met het uploaden van uw documenten, zodat u in geval van storing tijdig contact op kunt nemen met de aanbestedende dienst. Transparantie- en gelijkheidsbeginsel Vzr. Rb Oost-Brabant 23 april 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:2500 Atrel/Enexis EA via de onderhandelingsprocedure van de levering van meet- en regelinstallaties in 4 percelen. Hier gaat het om perceel 1:voor eigen netwerk van Enexis en perceel 2: voor inzet bij klanten. Er is voorzien in een praktijkfase waar alleen de beste 3 inschrijvers aan deel kunnen nemen. De praktijkfase kan aanleiding zijn om aanpassingen te doen. De modellen van Atrel zijn in de praktijkfase beoordeeld en er zijn suggesties gedaan om de inschrijving te verbeteren. Atrel eindigt als derde en maakt bezwaar omdat Enexis in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door onder meer geen feedback heeft gegeven, een 2e beoordelingsronde in te voeren en onduidelijke beoordelingssystematiek. De voorzieningenrechter veegt alle stellingen van Atrel van tafel. Onder meer heeft Atrel zijn aanbieding na de praktijkbeoordeling wezenlijk gewijzigd, wat duidt op het wel krijgen van feedback, er is niet tweemaal beoordeeld maar op 2 verschillende momenten op 2 afzonderlijke subgunningscriteria en de onduidelijkheid had Atrel als proactieve inschrijver in een eerder stadium kenbaar dienen te maken. Gelijkheidsbeginsel Vzr. Rb Midden-Nederland 8 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2610 [eiseres]/provincie Utrecht Openbare EA opdracht fietsbrug en natuurverbinding Nigtevecht. De provincie heeft in eerste instantie aangegeven dat uitsluitend digitaal ingeschreven kon worden via Tenderned. In de NvI is dit gewijzigd en opgenomen dat niet via Tenderned ingeschreven kon worden maar dat inschrijvingen bij de receptie van de provincie ingediend dienden te worden. Eiseres heeft de inschrijving, tijdig, geüpload via Tenderned, maar wordt uitgesloten.
De voorzieningenrechter concludeert dat de uitsluiting terecht was aangezien anders in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld zou worden. De NvI gaat volgens de aanbestedingsstukken vóór op de Aanbestedingsdocumenten. Eiseres heeft kennis kunnen nemen van de NvI en heeft daarvan ook feitelijk kennis genomen. Het gelijkheidsbeginsel (daadwerkelijk tijdsvoordeel door het op het laatste ogenblik alleen digitaal indienen) verzet zich tegen het in behandeling nemen van de inschrijving. Wijziging aanbieding Vzr. Rb Overijssel 28 april 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:2170 [eiseres]/gemeente Staphorst Mvo levering tractor. Gemeente is voornemens te gunnen aan eiseres, maar vraagt toelichting op de inschrijving. Er blijkt uit een folder die eiseres heeft toegevoegd dat eiseres niet voldoet aan de gestelde eisen aan de wielbasis, terwijl dit wel in het PvE aangegeven was. N.a.v. bezwaren van andere inschrijvers besluit gemeente gunning in te trekken. Eiseres maakt bezwaar en overlegt metingen van de dealer en een meting door het RDW, waaruit blijkt dat de wielbasis wel voldoet. De voorzieningenrechter oordeelt dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de tractor wel voldoet en gegund moet worden aan eiseres als de gemeente nog wil gunnen.
