Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken november 2014 Abnormaal lage prijs Arrest van het Gerecht 5 november 2014, T-422/11 Computer Resources International/Europese Commissie Het Publicatiebureau van de EU (PB) heeft een aanbesteding georganiseerd voor computerdiensten waarop Computer Resources heeft ingeschreven. Het PB besluit, na het vragen om verduidelijking over de samenstelling van de prijzen per mandag, de offertes af te wijzen omdat de prijzen abnormaal laag waren. De verduidelijking was niet voldoende en in tegenspraak met de offerte. Het Gerecht geeft aan dat het PB een ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de gunning en dat het Gerecht slechts marginaal toetst. Wel heeft een instelling van de EU de verplichting waarborgen die de EU zelf heeft gecreëerd na te leven. Tot die waarborgen hoort met name de motiveringsplicht. De te stellen eisen aan de motiveringsplicht dienen te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij m.n. rekening gehouden moet worden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang die de geadresseerden of andere personen die rechtstreeks en individueel worden geraakt door de handeling, bij die motivering hebben. Het Gerecht oordeelt vervolgens dat het PB aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan. Het PB heeft ook geen misbruik van bevoegdheid gemaakt door de afwijzing van de offerte te baseren op de abnormaal lage prijs. Ongeldige inschrijving Vzr. Rb Den Haag 30 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13368 Retro Donatio/ROVA c.s. Aanbestedende diensten zijn 6 partijen die 86 gemeenten in het oosten en midden van Nederland vertegenwoordigen die een gezamenlijke aanbesteding afvalverwerking en –transport georganiseerd hebben. Bij de beoordeling moest gebruik gemaakt worden van een inschrijfformulier, waarin een rekenformule zat. Dit formulier is gewijzigd in de aanbestedingsprocedure. Retro heeft het oude formulier gebruikt. De voorzieningenrechter concludeert dat de inschrijving van Retro op basis van het oude formulier leidt tot een onvergelijkbare inschrijving. De rechter oordeelt dat er geen sprake is van een uitzonderlijke omstandigheid op basis waarvan een wijziging of aanvulling van de inschrijving nog mogelijk zou zijn. Er is geen sprake van een inschrijving die klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of van een kennelijke materiële fout die eenvoudig rechtgezet kan worden. De inschrijving is terecht ongeldig verklaard. Overschrijding Alcateltermijn Vzr. Rb Den Haag 8 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12506 Manpowergoup Solutions/Staat EA bemiddeling van tolkdiensten door de IND. Manpower krijgt de opdracht niet gegund en maakt bezwaar tegen gunning aan Concorde, omdat deze een abnormaal lage prijs ingediend zou hebben. De IND weigert hier nader onderzoek naar te doen. Manpower start een kort geding maar dient dit 1 dag na de uiterste dag, zoals opgenomen in de afwijzingsbrief, in. Manpower zegt op het verkeerde been te zijn gezet door de in het Beschrijvend Document opgenomen planning. De voorzieningenrechter geeft aan dat Manpower door in te schrijven zich akkoord heeft verklaard met de regeling in het Beschrijvend Document (kort geding aanspannen binnen 20 dagen na dag van verzending mededeling gunningsbeslissing). Dat betekent dat Manpower te laat is. De dag opgenomen in de planning is slechts indicatief en inschrijvers kunnen daar geen rechten aan ontlenen.
Tenderned Vzr. Rb Den Haag 10 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12423 IV-Infra/gemeente Alphen aan den Rijn Niet openbare EA gunningssysteem ingenieursdiensten. De documenten dienden geüpload te worden op Tenderned. IV-Infra doet dit verkeerd (een gedeelte van de documenten is geüpload in de map “mijn inschrijving” in plaats van in de map “mijn aanmelding”) en wordt uitgesloten. De voorzieningenrechter geeft duidelijk aan dat de verantwoordelijkheid voor het tijdig en volledig aanmelden bij de gegadigde ligt. Dat kan anders zijn als er onvolkomenheden en/of dubbelzinnigheden en/of onduidelijkheden hiertoe hebben bijgedragen. Daarvan is volgens de rechter geen sprake. IV-Infra is een ervaren inschrijver die zeer goed bekend is met het onderscheid tussen aanmelding en inschrijving. Als een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver had IV-Infra moeten (kunnen) begrijpen dat zij de documenten vanuit een verkeerde locatie heeft geüpload en dat het gevolg daarvan zou (kunnen) zijn dat de documenten de gemeente niet zouden bereiken. Bovendien had het op de weg van IV-Infra gelegen om, als zij problemen met het uploaden ondervond, dit te melden bij de gemeente. Dat heeft zij echter nagelaten. De gemeente heeft IV-Infra op goede gronden terzijde gelegd. Gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel Vzr. Rb Den Haag 31 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13395 Sagem/Staat Aanbestedingsprocedure van zgn. “Smart Vest” voor Nederland, België en Luxemburg, waarbij Nederland als aanbestedende dienst optreedt. In 2008 heeft de Staat de mogelijkheden hiertoe onderzocht middels een RFI en vermeld dat er ofwel een EDA-procedure (defensie) ofwel een Europese aanbesteding gevolgd zal worden. In 2011 verzend de Staat een RFP volgens de EDA-procedure. Na de keuze van preferred bidders gaat de Staat een finaal onderhandelingstraject aan met Sagem en Thales en Elbit. Sagem eindigt als tweede en geeft onder meer aan dat de Staat in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel heeft gehandeld; de Staat had volgens Sagem ook een EA moeten volgen. De voorzieningenrechter concludeert dat Sagem haar rechten heeft verwerkt om te klagen over onduidelijke gunningscriteria. De rechter verwijst daarbij naar het feit dat Sagem pas na de gunningsbeslissing is gaan klagen terwijl zij in de gelegenheid gesteld is te reageren op de RFI, en nooit hiertegen heeft geageerd bij de beslissing tot toepassing van de EDA-procedure in 2012, de start van de procedure in 2011 en deelname aan de uitvoerige procedure. Dit geldt ook voor de door Sagem gestelde onduidelijke gunningscriteria. De beoordeling zelf is volgens de rechter objectief verlopen. Marktconforme/realistische prijzen Vzr. Rb Den Haag 6 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13392 Medifirst/Staat (IND) 2B-aanbesteding Medisch-Adviesprocedure. De IND heeft verboden dat er irreëel dan wel manipulatief ingeschreven zou worden, waarvan onder meer sprake is bij niet marktconforme en niet realistische tarieven. In de NvI is aangegeven dat bij de beoordeling van de offertes gekeken wordt naar de onderlinge verhouding en een nader marktonderzoek gedaan wordt. De prijzen van de winnaar liggen 55% onder de prijs van Medifirst (die eindigt als 3 e) waaruit deze concludeert dat de prijs niet realistisch is en de IND heeft nagelaten dit objectief te toetsen. De voorzieningenrechter stelt eerst vast dat de bandbreedte van de geoffreerde tarieven zeer breed is en dat in ieder geval de prijs van nr. 2 nog lager is dan de winnaar. De onderbouwing van Medifirst door te verwijzen naar haar eigen tarieven is onvoldoende om te concluderen dat de tarieven niet marktconform en niet realistisch zijn, Medifirst heeft geen inzicht gegeven in een volgens haar reële prijsopbouw. De rechter acht niet aannemelijk dat het marktonderzoek ondeugdelijk is geweest, zoals Medifirst stelt. Wel is het zo dat dit onderzoek vóór de gunningsbeslissing had moeten plaatsvinden, gezien de NvI, en niet pas enkele dagen voor de zitting, maar dit leidt niet tot toewijzing van de vordering van Medifirst, omdat het onderzoek op zich deugdelijk is. Op basis van het onderzoek is er geen reden voor het ongeldig verklaren van een van de inschrijvingen. Aanbestedende dienst Vzr. Rb Den Haag 16 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12542 Medical/Achmea Inkoopprocedure ten behoeve van diabetesmateriaal. Achmea heeft in het inkoopdocument opgenomen dat zij geen aanbestedende dienst is, niet gebonden is aan de Aanbestedingswet maar slecht aan de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid en dat deze niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en –beginselen. Medical stelt onder meer dat Achmea zijn marktpositie misbruikt, niet transparant en in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld en dat Achmea een aanbestedende dienst is. De voorzieningenrechter gaat eerst op dit laatste punt in en komt tot de conclusie dat Achmea geen aanbestedende dienst is. Achmea werkt onder normale marktomstandigheden, er is sprake van concurrentie, winstoogmerk en van
economisch risico. De verzekeringsplicht in combinatie met de vrije keuze van de verzekerde, draagt volgens de rechter eerder bij tot concurrentie dan dat deze ontbreekt. Voor wat betreft de financiering geeft de rechter aan dat deze plaatsvindt uit inkomensafhankelijke bijdragen en eigen betalingen en belastingen. De inkomensafhankelijke bijdrage bedraagt 50% van de inkomsten. Achmea betwist dat de inkomensafhankelijke bijdrage een overheidsfinanciering is omdat deze namens de burgers door de belasting wordt betaald. Medical heeft deze stelling volgens de voorzieningenrechter onvoldoende betwist zodat de rechter aanneemt dat de stelling van Achmea juist is. De voorzieningenrechter concludeert op basis van deze omstandigheden dat Achmea geen aanbestedende dienst is. Achmea dient als zorgverzekering wel een bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen bij haar inkoopprocedure. Het inkoopbeleid dient verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir te zijn en normen mogen niet onredelijk zijn. In deze casus oordeelt de rechter dat Achmea dit niet heeft geschonden. Aansprakelijkheid, proportionaliteit Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 6 november 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:7530 Canon/gemeenten Etten-Leur, Steenbergen en Tholen EA multifunctionals waarop inkoopvoorwaarden van de gemeente Etten-Leur van toepassing zijn verklaard. Canon maakt bezwaar tegen de naar hun ogen onbeperkte aansprakelijkheid. De gemeente had de aansprakelijkheid van de VNG en de staffel uit de ARVODI overgenomen. Gestelde vragen hierover hebben niet geleid tot aanpassing. Canon heeft een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (advies 154 van 9 oktober 2014). De Commissie oordeelt kort gezegd dat de gemeente niet simpelweg kan volstaan met het overnemen van de ARVODI maar een eigen afweging moet maken welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is in het concrete voorliggende geval. Uit de stukken is dat niet gebleken. De gemeenten motiveren daarna waarom zij van mening zijn dat de aansprakelijkheidsbepaling wel proportioneel is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten met die motivering duidelijk hebben aangegeven dat alle beperkingen van de aansprakelijkheid van het BW van toepassing zijn (matiging, eigen schuld-verweer en toerekening). De rechter stelt dan ook vast dat de gemeenten geen verdergaande aansprakelijkheid hebben geëist dan die op grond van het BW en dat de gemeenten die aansprakelijkheid vervolgens hebben beperkt door de staffel op te nemen. Dat betekent volgens de rechter dat de gemeenten geen onbeperkte aansprakelijkheid eisen en ook geen ongelimiteerde vrijwaring voor schade van derden.
Schadebeperking op grond van de ARVODI leidt niet tot onbeperkte, disproportionele aansprakelijkheid voor zover die de aansprakelijkheid is gekoppeld aan die van het BW.
Spoedeisend belang Hof Amsterdam 7 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4667 Custom Built Machinery/gemeente Amsterdam Aanbesteding verwijderen bestaande elektriciteitsvoorzieningen en levering en plaatsen ondergrondse energiekasten. CBM heeft in kort geding een gunningsverbod gevraagd vanwege onder andere bezwaren tegen de beoordeling op kwaliteit. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Daarop heeft de gemeente de overeenkomst gegund. CBM heeft hoger beroep aangetekend. De gemeente stelt dat het werk is voltooid en opgeleverd. Het Hof concludeert eveneens dat het werk is voltooid. Dat op een ondergeschikt punt de uitvoering iets anders is geweest dan op grond van het bestek, maakt dat niet anders. Het Hof komt tot de conclusie dat CBM geen (spoedeisend) belang heeft bij haar vordering (verbod (verdere) uitvoering te geven aan de overeenkomst). Private aanbesteding Hof Den Haag 4 november 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3501 CCC/KLM Vervolg van de uitspraak van de HR 3 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ2900) over de gunning van schoonmaakwerkzaamheden (FA- en FC-contract). Het FC-contract kon volgens KLM alleen nog worden gegund aan CCC indien deze afzag van juridische procedures. Dit is door CCC niet aanvaard waarna het contract door CSU is overgenomen. In deze zaak worden de nog relevante grieven behandeld. Het Hof oordeelt dat KLM volledige vrijheid heeft voorbehouden. Het stond KLM vrij om het FA-contract als uitkomst van de aanbesteding aan Asito te gunnen, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich in de gegeven omstadingheden zich daartegen verzetten. Appellante voelt zich volgens het Hof kennelijk op het verkeerde been gezet, maar KLM heeft alleen gebruik gemaakt van de aan haar voorbehouden vrijheid. Met betrekking tot het FC-contract komt het Hof tot het oordeel dat er een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Het Hof concludeert dat KLM CCC
zwaar onder druk heeft gezet en toen CCC niet bezweek het contract aan CSU heeft gegund. De grief van KLM tegen het oordeel van de Rb hierover wordt verworpen. Vordering tot ontbinding van de FC-overeenkomst moet worden afgewezen. KLM moet schadevergoeding betalen. Uitleg minimumeis Vzr. Rb Midden-Nederland 19 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5888 CWS/NS Stations EA toiletconcept voor NS-stations. NS-stations wil de exploitatie van een toiletconcept. Eén van de eisen is dat minimaal 2 referenties overgelegd moeten worden waarbij er sprake is van een bemenst toiletconcept waarvan tegen betaling gebruik gemaakt kan worden. De referenties die CWS overlegt voldoen daar niet aan. De inschrijving van CWS wordt ongeldig verklaard. CWS stelt dat het bestek niet een 24-uurs aanwezigheid van een medewerker vereist, bij CWS komt het personeel 4 maal per dag voor onderhoud. De voorzieningenrechter deelt dit standpunt niet, wijst op de definitie van bemensen (=bemannen) in de Dikke van Dale. Het bestek veronderstelt de aanwezigheid van mensen op locatie. Het huidig personeel moet ook worden overgenomen en daaruit kan worden afgeleid dat het de bedoeling is dat dit personeel ook in de toekomst aanwezig is. Bovendien heeft NS Stations op vragen aangegeven dat de exploitatie meer bevat dan alleen het faciliteren, schoonmaken en/of bevoorraden. CWS heeft door de overgelegde referenties niet aan de minimumeis voldaan en diende te worden uitgesloten. Toepasselijkheid Aanbestedingswet Hof Den Bosch 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4359 Bertens Bouw/Stichting Markland College Tussenarrest in het hoger beroep van het vonnis Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 4 april 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:2636 (jurisprudentie-overzicht maart 2014). In deze zaak is het College een onderhandelingsprocedure gestart na het mislukken van de aanbesteding. Bertens Bouw vecht het gunningsbesluit aan. De Rb heeft het geschil beslecht onder toepassing van het oude recht. Het Hof geeft aan dat de start van de onderhandelingsprocedure plaatsvond na 1 april 2013 en het Hof sluit niet uit dat de mededeling gezien moet worden als de start van een nieuwe, zelfstandige aanbestedingsprocedure, waarop de Aanbestedingswet van toepassing is. Het Hof stelt partijen in de gelegenheid zich hierover uit te laten. Tevens geeft het Hof in overweging dat nu de opdracht al is gegund de procedure te beëindigen met een minnelijke regeling. Geen (tijdige) inschrijving, geen belang Vzr. Rb Overijssel 28 november 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:6266 [eiseres]/14 Twentse gemeenten De gemeenten zijn een openbare EA Inkoop Jeugd GGZ gestart om een raamovereenkomst te sluiten met alle zorgaanbieders die voldoen aan de selectiecriteria. Eén van de criteria is het tariefpercentage voor nietgecontracteerde zorg. Eiseres schrijft niet in omdat zij zich niet kan vinden in die eis die volgens haar tot strijd met het gelijkheidsbeginsel zou leiden. De gemeenten stellen dat eiseres geen partij is omdat zij niet heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter volgt de gemeenten hierin: het feit dat eiseres zich niet (tijdig) heeft ingeschreven volstaat om te oordelen dat eiseres geen recht heeft op, en rechtens geen belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen die er in feite toe strekken dat de aanbesteding wordt overgedaan en dat zij daaraan alsnog kan deelnemen. Gelijkheidsbeginsel, geen belang Vzr. Rb Overijssel 28 november 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:6265 Doppa/gemeente Enschede In dezelfde aanbesteding als hierboven schrijft Doppa wel in, maar heeft na de gunningsbeslissing en na ondertekening van de raamovereenkomst bezwaren tegen de tariefstelling. De voorzieningenrechter concludeert dat er een onherroepelijke overeenkomst tussen de gemeente en Doppa tot stand is gekomen. Doppa heeft haar inschrijving niet ingetrokken, hoewel daartoe door de gemeente in de gelegenheid gesteld, en heeft, ondanks geuite bezwaren, de raamovereenkomst getekend en daarmee ook de tarieven geaccepteerd. De voorzieningenrechter geeft aan wel in overweging te hebben genomen om de eis toe te wijzen gezien de gestelde ongelijkheid in de tariefstructuur en de onmogelijkheid om daartegen tijdig en effectief bezwaar te maken (inschrijvers moesten er mee instemmen), maar dat Doppa uitdrukkelijk met het tarief heeft ingestemd, heeft de doorslag gegeven om dat niet te doen.
Omvang overeenkomst Rb Overijssel 5 november 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:6256 [eiseres]/gemeente Almelo De gemeente heeft een overeenkomst gesloten met [eiseres] voor incassowerkzaamheden. Volgens het aanbestedingsdocument ging het om ca. 1275 debiteuren. Het blijkt dat dit aantal fors lager ligt nl. ca. 285. [Eiseres] heeft om nakoming van de overeenkomst gevraagd, gemeente heeft daar geen gehoor aan kunnen geven. Tevens heeft de gemeente de overeenkomst verder ontbonden omdat [eiseres] geen werkafspraken wilde maken. De rechtbank stelt vast dat het aantal in het aanbestedingsdocument onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, de gemeente is tekort geschoten. De gemeente heeft gemeld dat er nadere afspraken zijn gemaakt waarbij het debiteurenbestand naar beneden bijgesteld moest worden. De Rechtbank overweegt dat van een andere afspraak niet blijkt uit de stukken. Ook niet blijkt dat [eiseres] heeft ingestemd met de verlaging tegen hetzelfde incassotarief. In de overeenkomst staat verder nog dat wijzigingen schriftelijke instemming van beide partijen behoeven. Nu die er niet is, is het onaannemelijk dat er andere afspraken gemaakt zijn. De rechtbank stelt de gemeente wel in de gelegenheid om nader bewijs te leveren. Of de ontbinding terecht is hangt volgens de rechter ook af van de vraag of er nadere afspraken gemaakt zijn, omdat het maken van nadere werkafspraken is vastgelopen vanwege het incassotarief.
