Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken september 2014 Herstel kennelijke fout Vzr. Rb Limburg 4 september 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:7690 Instaan/gemeente Roermond Nationale openbare aanbesteding bouwwerkzaamheden met een perceel installatietechniek. De gemeente heeft als gunningscriterium social return opgenomen. Inschrijvers moeten een percentage tussen de 0 en 5% opgeven en een plan van aanpak overleggen waarmee ze punten kunnen verdienen. Instaan heeft een bedrag opgenomen aan social return in een toelichting en verzuimt om een % op te nemen. De gemeente geeft noch punten op het % noch op het plan van aanpak en geeft aan dat voor zover de toelichting als een pva gezien moet worden dit met het standaard aantal punten soort. Instaan vordert in kort geding een gebod op gunning en stelt dat er sprake is van een kennelijke fout die eenvoudig te herstellen is. De voorzieningenrechter gaat in de redenering mee en concludeert onder aanhaling van de arresten SAG en Manova dat herstel van het gebrek in deze mogelijk is. Aan de hand van de cijfers valt eenvoudig uit te rekenen welk % Instaan aan social return aanbiedt. Aangezien dit iets boven de 5% ligt en de gemeente heeftaangegeven dat voor de toelichting, indien dit als een pva gezien moet worden een standaard aantal punten gegeven dient te worden, betekent dit dat de opdracht aan Instaan gegeven moet worden. De andere inschrijvers worden niet benadeeld door het aangeboden bedrag om te rekenen naar een percentage. Ongeldige inschrijving Vzr. Rb Den Haag 21 augustus 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:10788 Balansgroep/Staat (Ministerie V&J) Openbare EA sportkleding. Het ministerie heeft geëist dat de sportkleding gelijkwaardig aan het huidige A-merk moet zijn dan wel kwalitatief hoger, waarbij verder aangegeven is dat het moet gaan om een A-merk dat gebruikt wordt in de professionele topsport of daaraan vergelijkbaar. De door Balans aangeboden sportkleding voldoet niet aan de eis volgens het ministerie omdat het merk geen naamsbekendheid geniet door reclame die rechtstreeks op de consument gericht is (= definitie uit beschrijvend document) en niet gebruikt wordt in de topsport. De inschrijving wordt ongeldig verklaard. De voorzieningenrechter is het met dit oordeel eens, het merk is niet rechtstreeks op de consument gericht. Balans heeft verwezen naar een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts waarbij geconcludeerd wordt dat de aanbestedende dienst terughoudend moet zijn om een merk niet als A-merk te classificeren. De voorzieningenrechter merkt op dat dit zijn conclusie niet anders maakt omdat het ministerie een voldoende concrete definitie gegeven heeft van een A-merk. Op basis daarvan is de conclusie getrokken dat Balans niet een A-merk heeft aangeboden en is de inschrijving terecht ongeldig. Rb Rotterdam 20 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7378 BAR/gemeente Hendrik-Ido-Ambacht De gemeente heeft de opdracht voor plaatsing van gemeentenieuws in een h.a.h.-blad gegund aan Wegener. In een bodemprocedure vraagt BAR om schadevergoeding omdat de gemeente in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel heeft gehandeld door de inschrijving van Wegener niet ongeldig te verklaren. BAR bestrijdt dat Wegener een 25% redactionele pagina’s, zoals geëist, heeft. De rechtbank geeft aan dat de gemeente niet hoefde te twijfelen of Wegener aan de eis van 25% kon voldoen omdat zij in het verleden ook al de gemeentekrant uitbracht en ook thans bij de uitvoering aan de eis voldoet. Er is geen reden dat de inschrijving ongeldig had moeten worden verklaard. De rechtbank geeft verder aan dat de beoordelingsprocedure duidelijk was, BAR daarover geen vragen heeft gesteld, zodat de procedure transparant was. BAR heeft zijn kansen laten liggen om meer punten te verkrijgen doordat zij vragen slechts kort heeft beantwoord en geen meerwaarde heeft aangegeven.
Vzr. Rb Amsterdam 2 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5580 MCB/gemeente Amsterdam Niet-openbare EA ontwerp, productie en levering afvalbakken. Een door de gemeente gehanteerd model moet uitgewerkt worden. De gemeente verklaart de inschrijving van MCB ongeldig omdat niet aan de vereisten werd voldaan (bak bestaande uit één paneel en de stalen onderdelen dienen thermisch of op andere wijze verzinkt te zijn). De voorzieningenrechter concludeert dat de eisen in het bestek niet eenduidig geformuleerd zijn en dat de inschrijving niet ongeldig verklaard had mogen worden.
Vzr. Rb Limburg 5 augustus 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:7010 Eye Watch Security/gemeente Venlo Openbare EA raamovereenkomst beveiligings- en consignatiediensten. De gemeente heeft gevraagd een keurmerk Beveiliging herziene versie 3 (juni 2013) bij de inschrijving te voegen. De winnaar heeft versie 2 bijgevoegd. Na sluiting van de inschrijving is er een brief van de certificerende instantie over gelegd waarin wordt verklaard dat de winnaar de facto voldoet aan versie 3. Eye Watch maakt bezwaar tegen de gunning omdat de winnaar niet voldaan heeft aan de eisen. De rechter stelt vast dat Eye Watch wel het certificaat heeft bijgevoegd en de winnaar niet. Ook heeft de winnaar niet een gelijkwaardig bewijsstuk over gelegd. De winnaar heeft dus niet besteksconform ingeschreven en had uitgesloten moeten worden. Er is geen sprake van een (kennelijke) omissie die hersteld kan worden, omstandigheden uit het SAGen Manova-arrest zijn niet aan de orde. Dat de brief van de certificerende instantie niet was bijgevoegd geldt niet als kennelijke omissie omdat de brief dateert van na de inschrijvingsdatum. Motivering, transparantiebeginsel Hof Den Haag 15 juli 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2675 Morpho/Dienst wegverkeer Turbo spoedappel in de zaak van de aanbesteding halffabricaten rijbewijskaarten (jurisprudentie-overzicht juli en augustus 2014, Vzr. Rb Den Haag 6 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7228 Morpho/RDW). Morpho voegt als nieuwe grond voor het beroep toe dat de QR-code verplaatst is, wat in strijd met het PvE is. Het Hof geeft Morpho op geen enkel punt gelijk en ziet geen reden om in te grijpen in de reeds gesloten overeenkomst tussen het RDW en Gemalto. Er is geen redelijke verwachting dat de overeenkomst in een bodemprocedure vernietigd gaat worden op één van de in art. 4.15 Aw genoemde gronden. M.n. is er niet onmiskenbaar onrechtmatig gehandeld door de RDW. In het gunningsvoornemen hoeft niet per aspect vermeld te worden hoe de beoordelingscommissie elk van die aspecten heeft beoordeeld en tegen elkaar heeft afgewogen. Morpho heeft niet aangetoond dat de beoordelingscommissie in gebreke is gebleven. Ook heeft het RDW geen redenen toegevoegd bij zijn nadere verduidelijking van de keuze aan Morpho. Het Hof concludeert dat de beoordeling niet onrechtmatig heeft plaatsgevonden en als Morpho bezwaren tegen de beoordelingssystematiek had, dan had dit in een eerder stadium aangekaart moeten worden. Ook de nieuwe grond voor onrechtmatig handelen van het RDW (de plaats van de QRcode) vindt geen steun bij het Hof. Totstandkoming overeenkomst Rb Gelderland 30 april 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5563 Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (COA)/Hodes Bouwsystemen Hodes heeft in 2010 een mvo-aanbesteding gewonnen voor de realisatie, onderhoud en ontmanteling (na max. 5 jaar) van een tijdelijke locatie voor asielzoekers. Hodes heeft ingeschreven voor bedrag van bijna 4 mln. voor realisatie en onderhoud en een negatief bedrag van ca. 1 mln. voor de ontmanteling. Er is een realisatie-overeenkomst gesloten, een ontmantelingovereenkomst echter niet. Hodes bestrijdt dat er opdracht is gegund voor de ontmanteling. De rechtbank interpreteert de aanbestedingsstukken aan de hand van de cao-norm en concludeert dat er sprake is van één opdracht waarvoor één totaalprijs gevraagd werd. Voor Hodes was dit als een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver duidelijk, er zijn daarover geen vragen gesteld. De Rechtbank concludeert dan ook dat er een onherroepelijke overeenkomst tot stand is gekomen conform de eisen van het ARW 2005. De realisatie- en ontmantelingsovereenkomst zijn slechts de nadere invulling van het overeengekomene. Hodes moet dus ook de ontmanteling uitvoeren.
Vrijwillige aanbesteding Vzr. Rb Limburg 28 augustus 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:7551 DIB/Ondernemend Venlo De Stichting Ondernemend Venlo heeft vrijwillig een meervoudig onderhandse aanbesteding georganiseerd voor de levering en plaatsing van camera’s. Ondernemend Venlo heeft een beoordelingsprotocol opgesteld en een PvE. DIB eindigt als tweede. In discussie is of het door DIB aangeboden alternatief t.a.v. de geëiste camera’s gelijkwaardig is. De voorzieningenrechter stelt vast dat Ondernemend Venlo in haar bestek heeft aangegeven dat het aan haar is om te beoordelen of alternatieven gelijkwaardig zijn. DIB moet in kort geding aantonen dat het alternatief gelijkwaardig is, maar slaagt daar niet in omdat zij heeft nagelaten een adequaat en objectief tegenonderzoek te doen. Het oordeel van de leverancier van het aangeboden alternatief is niet adequaat en objectief. Rechtsbeschermingsrichtlijn Conclusie A.-G. Bot in de prejudiciële procedure C-19/13 Ministerio dell’Interno/Fastweb SpA In deze zaak is de vraag aan de orde of een nationale rechter een overeenkomst onverbindend mag verklaren indien in strijd met de richtlijnen gegund is door onderhandelen, maar de aanbestedende dienst wel het voornemen tot gunning bekend heeft gemaakt en de voorgeschreven 10 dagen stand still in acht heeft genomen. De A.-G stelt eerst vast dat de nationale rechter niet verplicht is de verbindendheid te handhaven omdat daardoor het nuttig effect van de in het kader van richtlijn 2007/66 vastgestelde bepalingen in het gedrang zou kunnen komen en bepaalde fundamentele beginselen waarop een ondernemer die schade heeft geleden zich zou kunnen beroepen, zouden kunnen worden geschonden. De nationale rechter moet zorgen dat zijn beslissing ten volle wordt uitgevoerd, en moet doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties kunnen opleggen om de volle werking van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te verzekeren. De A.-G. concludeert vervolgens dat onverbindend verklaren uitgezonderd is indien cumulatief aan de voorwaarden van art. 2 quinquies., lid 2 van richtlijn 89/665 voldaan wordt (de aanbestedende dienst was van mening dat de gunning zonder voorafgaande mededeling mocht, er is sprake geweest van vrijwillige transparantie vooraf en er is een standstill termijn van 10 dagen in acht genomen). Met name het eerste criterium leent zich voor een rechterlijke toets volgens de A.-G. omdat anders sprake is van een zuiver potestatieve voorwaarde indien toetsing niet toegestaan zou zijn. De rechter moet nagaan of de aanbestedende dienst te goeder trouw en met de nodige zorgvuldigheid heeft gehandeld bij de contractsluiting en de door hem aangevoerde redenen om dit via gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking te doen. Transparantiebeginsel Vzr. Rb Oost-Brabant 10 september 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:5273 [eiseres]/[stichting] De stichting heeft een vrijwillige niet-openbare nationale aanbesteding gehouden voor het realiseren van een brede school onder toepasselijkheid van Aw 2012, ARW 2012 en UAV 2012. Eén van de geschiktheidseisen was een Vcacertificaat dat bij de aanmelding, inschrijving en uitvoering geldig en relevant diende te zijn. [eiseres] betwist dat de winnaar over een geldig certificaat beschikt. De stichting geeft aan dat een gelijkwaardig certificaat is over gelegd. De rechter constateert dat de aanbestedingsdocumentatie niet concreet het niveau van het Vca-certificaat aangeeft. De eis is niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd, hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Bovendien heeft de stichting niet aangegeven hoe de gelijkwaardigheid moet worden aangetoond en hoe de beoordeling van die gelijkwaardigheid daarna zal plaatsvinden. Pas na het bezwaar van eiseres heeft de stichting aan de winnaar de opdracht gegeven aan te tonen dat het systeem gelijkwaardig is. Dit achteraf repareren is in strijd met het verbod op willekeur.
Geef in de aanbestedingstukken aan welk niveau van certificering u vereist en hoe gelijkwaardigheid van een ander certificaat aangetoond kan worden en beoordeeld zal worden.
Vzr. Rb Overijssel 10 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:4750 TCR en DVG/gemeenten Lochem, Deventer, OlstWijhe, Raalte, Voorst, Zutphen, Brummen Openbare EA leerlingen- en gymvervoer. Inschrijvers moet een vervoerplan overleggen waarin zij aangeven welk voertuig zij per rit zullen inzetten en hoeveel beladen kilometers deze zal rijden. De beoordeling van het vervoerplan van TCR is slecht, omdat TCR de gevraagde gegevens niet het plan heeft opgenomen, zoals geëist, maar uit het
prijzenformulier herleid had kunnen worden. Dit hebben de gemeenten niet gedaan, zij hebben geconcludeerd dat de gevraagde informatie ontbrak. De rechter geeft aan dat de kwaliteit van de inschrijving werd beoordeeld op de plannen en daar ontbrak informatie uit. De rechter concludeert dat de beoordelingswijze door de gemeenten was zoals door de inschrijvers redelijkerwijs kon en mocht worden verwacht, voldoende transparant en niet voor meerdere uitleg vatbaar.
Past performance Vzr. Rb Limburg 28 juli 2014. ECLI:NL:RBLIM:2014:6754 Boekel/gemeente Sittard-Geleen Van Boekel had een aanbesteding gewonnen van de gemeente m.b.t. reconstructie werkzaamheden. Er was cf. art. 6.1.6 van het ARW2012 een optie tot het verstrekken van vervolgwerkzaamheden opgenomen. Het al dan niet daadwerkelijk verstrekken van vervolgwerkzaamheden was afhankelijk gesteld van de geleverde prestaties (‘‘o.a. voldoen aan de opgelegde EMVI-aspecten’’) ten aanzien van de oorspronkelijke opdracht. Een half jaar later organiseerde de gemeente ten aanzien van de vervolgwerkzaamheden een mvo zonder een vooraankondiging te doen en zonder Van Boekel in te lichten en uit te nodigen. Als reden gaf de gemeente toen Van Boekel hierom vroeg aan dat er tekortkomingen waren geconstateerd. Van Boekel start een kort geding. De voorzieningenrechter acht de gekozen procedure niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Gezien het bedrag had de gemeente de keuze tussen een mvo en een nationale aanbesteding. De rechter oordeelt n.a.v. de onderbouwing door de gemeente (tansactiekosten, noodzakelijke snelheid vanwege Europese subsidie)dat de gemeente mocht overgaan tot een mvo. De rechter volgt Van Boekel niet in de redenering dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel door haar niet uit te nodigen. De rechter oordeelt dat het niet onredelijk is voor de gemeente om haar eigen ervaringen mee te wegen in de keuze uit gegadigden. Volgens de rechter leidt de ‘‘past performance’’ van Van Boekel ertoe dat zij geen gelijk geval meer is (vergeleken met de gegadigden) en dat er dus een sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De rechter lijkt hier een nogal subjectieve motivering om partijen al dan niet uit te nodigen goed te keuren. Beoordeling, motivering Vzr. Rb Overijssel 12 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:4818 Pink Roccade/gemeente Deventer Openbare EA applicaties Sociaal Domein. Pink maakt bezwaar tegen de toegekende puntenscore en stelt dat de gemeente is afgeweken van de beoordelings- en gunningscriteria. Pink stelt dat zij de maximale score moet krijgen indien zij voldoet aan een wens. De voorzieningenrechter constateert dat Pink uitgaat van een onjuiste interpretatie van de beoordelingssystematiek van de gemeente. Bij wensen waar een toelichting gegeven moet worden kan voor het antwoord een score worden verkregen van 0, 3, 5, 8 of 10 punten. Pink heeft de door de feiten en door de gemeente gegeven toelichting onvoldoende gemotiveerd bestreden. De vorderingen zijn ongegrond. Uitstel inschrijvingstermijn Vzr. Rb Gelderland 18 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6039 Stichting GGNet/gemeenten Aalten, Berkelland c.s. Aanbesteding jeugdhulp. De inschrijvingstermijn sluit op 19 september; GGNet is geïnteresseerd maar vindt de voorwaarden uit de offertevraag en NvI ontoelaatbaar en disproportioneel. GGNet wil de voorwaarden in kort geding laten toetsen. Het kort geding vindt plaats na de sluiting van de inschrijfdatum en de gemeenten willen die termijn niet verlengen. De voorzieningenrechter oordeelt dat het belang van de gemeenten om tijdig de aanbesteding af te ronden niet opweegt tegen het belang van GGNet om een behoorlijke kans te krijgen haar bezwaren tegen de gehanteerde voorwaarden te laten toetsen en daarover duidelijkheid te verkrijgen. De inschrijftermijn moet verlengd worden naar 2 dagen na de uitspraak in kort geding over de voorwaarden. Ontbreken belang Vzr. Rb Midden-Nederland 25 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:4568 BWaste International BV/gemeente Utrecht De gemeente heeft Europese openbare aanbesteding gehouden voor “Ondergrondse afval inzamelsystemen” verdeeld in 4 percelen: levering en plaatsing van ondergrondse afvalcontainers; productie en transport van betonputten ten behoeve van ondergrondse afvalcontainers; straat- en grondwerk en afwerking van de locaties en toegangssystemen + passen. De gemeente heeft BWaste meegedeeld dat zij vooralsnog niet in aanmerking komt voor gunning van perceel 1 en perceel 4 aangezien haar inschrijving in vergelijking met de gegevens van andere inschrijvers als minder goed is
beoordeeld (Perceel 1: op het punt van veiligheid en perceel 4: op het punt van garantie). BWaste vraagt verbod tot gunning en gebod tot herbeoordeling. De voorzieningenrechter concludeert dat BWaste v.w.b. perceel 1 geen belang heeft bij haar vorderingen. Hiertoe wordt overwogen dat genoegzaam is komen vast te staan dat BWaste, wier inschrijving niet ongeldig is verklaard en waarvan is gebleken dat deze ten volle is meegenomen bij de beoordeling van de inschrijvingen, ook bij een heroverweging, waarbij de winnaar buiten beschouwing wordt gelaten, niet als eerste zal eindigen. Bwaste heeft niets aangevoerd waaruit zou blijken dat zij in dat geval wel als eerste zou eindigen. Voor perceel 4 heeft Bwaste aangevoerd dat er sprake was van een kennelijke verschrijving. Hierin gaat de rechter niet mee, omdat de garantie is aangeboden in een afzonderlijke verklaring; de gemeente mocht er vanuit gaan dat BWaste bedoelde een afwijkende garantie aan te bieden. Herstel zou leiden tot een ontoelaatbare aanvulling van de inschrijving.
