Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken oktober 2013 Ongeldige inschrijving? Vzr. Rb Amsterdam 30 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6498 Gambro/AMC Openbare EA levering, plaatsing en evt. onderhouden nierdialyseapparatuur. O.a. Gambro en Dirinco hebben ingeschreven. AMC wil gunnen aan Dirinco. Gambro stelt dat de machine van Dirinco niet voldoet aan de technische eisen (proportionele en automatische koppelingen en CE keurmerk). In deze casuïstische uitspraak geeft de voorzieningenrechter aan dat er geen aanleiding is om te oordelen dat de inschrijving van Dirinco ongeldig is. Wat Gambro leest in de eisen gaat verder dan wat het AMC gesteld heeft. Er is verschil in beide machines en het feit dat Gambro veel kosten heeft gemaakt in de ontwikkeling van haar machine, die anders werkt en daardoor heeft geleid tot een duurdere inschrijving komt voor eigen risico van Gambro. Contractsoverneming na faillissement Rb Midden-Nederland 2 oktober 2013, ECLI:NL:2013:4691 Gemeente Utrecht/Ivio-integratie De gemeente heeft het geven van inburgeringscursussen aanbesteed. De gemeente is voornemens 2 percelen te gunnen aan Consolid, als deze partij meedeelt dat zij gaat fuseren met À Deux. De gemeente gaat hiermee akkoord en gunt aan À Deux. Na een aantal jaren gaat À Deux failliet en wil KMM, middels dochteronderneming Ivio, de activiteiten van À Deux overnemen. De gemeente Utrecht gaat akkoord en stuurt op een gegeven moment een bonus/malusberekening over de periode dat À Deux de overeenkomst uitvoerde. Ivio gaat hiermee niet akkoord en stelt dat er geen sprake is van contractsovernemen en dat zij alleen maar de activiteiten van À Deux uitvoert. De Rechtbank geeft 2 zaken aan:
De gemeente moet bewijzen dat er sprake is van contractsoverneming. Daarbij is het onvoldoende dat zoiets in emails of een verslag staat. Volgens art. 6:159 BW kan een contract pas overgedragen worden door middel van een akte tussen een partij, met medewerking van de wederpartij, en een derde. Daarvan is i.c. nog geen bewijs. Het feit dat er in strijd met het aanbestedingsrecht niet opnieuw is aanbesteed toen Consolid fuseerde met À Deux (wezenlijke wijziging) wil niet zeggen dat de overeenkomst tussen de gemeente en Ivio niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. De overeenkomst is niet nietig op grond van art. 3:40 BW. Bij een faillissement/fusie is er nog steeds sprake van een wezenlijke wijziging, die in principe leidt tot de plicht om opnieuw aan te besteden. Indien er sprake is van een doorstart door een andere onderneming betekent dit niet automatisch dat een contract overgenomen wordt. Hiervoor is een akte nodig.
Ongeldige inschrijving Vzr. Rb Noord-Nederland 9 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6070 Schoterland BV/gemeente Opsterland De gemeente heeft een nationale openbare aanbesteding gehouden voor rioolvervanging. Het RAW 20110 is van toepassing en het ARW 2012. Schoterland heeft ingeschreven als laagste maar wordt door de gemeente ongeldig verklaard omdat er 2 besteksposten zijn geschrapt en 2 gewijzigd. Schoterland bestrijdt dat dit ongeldig is en geeft aan dat deze situatie is voorzien in het RAW. De voorzieningenrechter geeft aan dat art. 01.01.03 RAW 2010 bepaald hoe de inschrijvingsstaat moet worden ontleed. In elke eenheidsprijs dienen alle kosten opgenomen te worden, met uitzondering van eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico. De aanbesteder moet beoordelen of de ontleding voldoet aan
dit bepaalde en als de ontleding niet voldoet moet hij om schriftelijke uitleg vragen. De rechter constateert vervolgens dat de ontleding van de aannemingssom van Schoterland voldeed en dat de gemeente dus niet gehouden was om toelichting te vragen. De gemeente hoeft ook geen toelichting te vragen op het wijzigen c.q. schrappen van een aantal eenmalige kosten. De inschrijving van Schoterland is op dit punt niet besteksconform; het RAW 2010 biedt wel de ruimte eenmalige kosten uit te breiden maar niet om deze te schrappen of te wijzigen. Bovendien is schrappen van een post niet gelijk aan het op “0” zetten, zoals Schoterland aanvoert, omdat met het schrappen de posten niet worden uitgevoerd en met het op “0”zetten wel maar tegen een nulprijs. Uitvoering overeenkomst; onjuistheid in biedboek Hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858 Gemeente Amsterdam/Ballast Nedam Infra Naar aanleiding van een openbare aanbesteding herinrichting Van Beuningenplein is er een Design&Construct overeenkomst met Ballast Nedam gesloten onder toepasselijkheid van het UAV-GC 2005. Na gunning blijken er fouten in het bemalingsadvies, opgenomen in het Biedboek, te zitten. De vraag is wie verantwoordelijk is voor deze fouten en of Ballast Nedam zijn precontractuele waarschuwingsplicht heeft geschonden. Het Hof constateert dat er in de NvI vragen zijn gesteld over het bemalingsadvies en dat de gemeente heeft aangegeven dat het advies op die punten niet ongefundeerd is. Aangezien het gaat om door de gemeente verstrekte informatie, is Ballast Nedam daar in principe aan gebonden en kon van die gegevens uitgaan. Het Hof neemt dan ook geen precontractuele waarschuwingsplicht aan. De gemeente mag geen korting toepassen voor de extra kosten die Ballast Nedam heeft gemaakt. Gelijkheids-, transparantie- en proportionaliteitsbeginsel Vzr. Rb Oost-Brabant 15 oktober 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:5745 Veolia/provincie Noord-Brabant Openbare aanbesteding concessies busvervoer, Bao is toepasselijk. Veolia maakt bezwaar tegen de onzekerheid die in het Bestek staat ten aanzien van het in de toekomst gaan vervallen van de Studenten OV-kaart. De provincie wil de onzekerheid beperken door het maken van een procesafspraak waarbij het uitgangspunt is dat de concessiehouder er niet beter maar ook niet slechter van wordt. Veolia wil dat de aanbesteding uitgesteld wordt tot er zekerheid is omtrent de risico’s en stelt dat de provincie in strijd met de beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit handelt. De voorzieningenrechter is het niet met Veolia eens. De rechter erkent dat er een onzekerheid is, maar oordeelt dat deze onzekerheid er voor alle inschrijvers is en dat er daardoor geen sprake is van ongelijkheid of verstoring van het level playing field. Bovendien acht de rechter het niet onredelijk dat de provincie van de inschrijver de uiterste inspanning vraagt om de nadelige gevolgen van de bezuinigingen voor de concessies te beperken. De provincie handelt daarmee niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. De rechter erkent dat de procesregeling van de provincie risico’s met zich meebrengt voor de concessiehouder en dat er redenen zijn dat een vervoerder niet op die basis wil contracteren, maar de risico’s zijn voor allen gelijk en de rechter vindt het de vrije keuze van potentiële inschrijvers om al dan niet in te schrijven. Ongeldige inschrijving, nieuwe uitsluitingsgronden Hof ’s-Hertogenbosch 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4799 Burgtbouw/gemeente Maasgouw Onderhandse aanbesteding nieuwbouw brede maatschappelijke voorziening. Burgtbouw heeft gezamenlijk met renovatiebouw ingeschreven. De gemeente heeft de inschrijving ongeldig verklaard vanwege het ontbreken van de Kverklaring en naderhand ook meegedeeld dat de inschrijving ook ongeldig was wegen het niet voldoen aan de minimumeisen (certificering). Burgtbouw verwijst naar de uitspraak van de HR over de onmogelijkheid van het aanvullen van motiveringen, stelt dat de Aw 2012 en de oude Wira niet van toepassing zijn, maar verbindt daar niet de conclusie aan dat de uitsluitingsgronden niet aangevuld mogen worden. Het Hof gaat dan ook niet op deze verwijzing in en oordeelt dat de door de gemeente gestelde certificeringseis niet disproportioneel was en Burgtbouw terecht is uitgesloten. Transparantie- en gelijkheidsbeginsel Hof Amsterdam 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3398 Gemeenten en Meyra/Welzorg Hoger beroep van het vonnis van de Rb Amsterdam van januari 2013 (zie jurisprudentie-overzicht februari 2013; Vzr. Rb Amsterdam, 30 januari 2013, LJN: BZ0665 Welzorg Nederland/Gemeenten). De voorzieningenrechter had in een aanbesteding WMO hulpmiddelen, waarin de gemeenten een kostendekkende prijs hadden gevraagd, maar niet in staat waren de inschrijvingen hierop te beoordelen, de gemeenten opgedragen de kostendekkendheid door een externe deskundige te laten onderzoeken. Zowel de gemeenten als de voorgenomen opdrachtnemer komen hiertegen in beroep.
Het Hof vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter omdat onderzoek van de inschrijving van Meyra door een externe deskundige in strijd is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Het Hof geeft aan dat de voorziening er toe zou leiden dat alleen de inschrijving van Meyra zou worden beoordeeld op kostendekkendheid en die van de andere inschrijvers niet, de inschrijving van Meyra zou op een andere strengere wijze beoordeeld worden, hetgeen in strijd is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Verder oordeelt het Hof dat het feit dat de gemeenten de kostendekkendheid als een knock-out criterium hebben gehanteerd, maar aangegeven hebben niet in staat te zijn tot het beoordelen van de kostendekkendheid met zich meebrengt dat er sprake is van een ongeldig gunningscriterium. Stelt u als gunningscriterium dat prijzen kostendekkend, reëel of marktconform moeten zijn, dan moet u ook in staat zijn om alle inschrijvingen hierop te beoordelen. Kunt u of doet u dat niet dan loopt u het risico dat u in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel handelt.
Realistische prijzen Hof Amsterdam 11 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2013:4206 Viva! Zorggroep/gemeenten De gemeenten hebben bij de inkoop van huishoudelijke hulp basisprijzen vastgesteld naar aanleiding van een door Significant gehouden marktconsultatie. Viva! bestrijdt dat deze prijzen realistisch en in overeenstemming met art. 21a WMO (realistisch basistarief) zijn. Bovendien geeft Viva! aan dat de marktpartijen bij de marktconsultatie niet wisten welke eisen de gemeenten aan de hulp zouden stellen en dus niet voldoende duidelijk was binnen welke kaders zorg verleend moest worden. Het Hof geeft aan dat uit diverse publicaties zonder meer duidelijk was wat onder huishoudelijke hulp (1 en 2) verstaan moest worden. Voor de marktpartijen waren de kaders daarmee voldoende duidelijk. Bovendien was Significant bij uitstek geschikt om dit onderzoek naar kostendekkendheid te doen en gaf de marktconsultatie een juist beeld van de in art. 21a WMO bedoelde reële kostprijzen. De gemeenten hebben jegens Viva! niet onrechtmatig gehandeld. Concessie openbaar vervoer CBvB 14 oktober 2013, ECLI:NL:CBB:2013:195 Syntus/gs van Overijssel en Flevoland [verweerders] In de aanbesteding concessieverlening openbaar vervoer hebben verweerders de inschrijving van Syntus terzijde gelegd omdat Syntus een onjuiste opgave van het aantal dienstregelinguren (DRU’s) heeft gedaan. Syntus heeft bij de opgave de stilstand op tussenhalten niet meegerekend, terwijl dat volgens het bestek wel zo gedefinieerd was. Door het lager aantal DRU’s komt Syntus onder de voorgeschreven minimum DRU-prijs van €110,=. Syntus heeft een bezwaar ingediend en verzocht om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter concludeert dat de definitie in het Bestek voldoende duidelijk was en dat Syntus de definitie van DRU’s niet heeft mogen uitleggen zoals zij heeft gedaan. Het is duidelijk volgens de rechter dat met stilstand bedoeld is de in de dienstregeling opgenomen stilstand en niet zoals Syntus betoogd de vooraf niet kenbare stilstanden. Syntus had vooraf vragen kunnen stellen, dat zij dat heeft nagelaten komt voor rekening van haarzelf. Ongeldigheid, niet realistische prijzen Vzr. Rb Gelderland 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4134 [eiseres]/gemeente Lingewaard en Overbetuwe Openbare EA leerlingenvervoer. De gemeenten hebben geëist dat er met realistische prijzen werd ingeschreven op de verschillende staffels voor bezettingsgraden en dat het onderliggende verschil met boven of onderliggende staffel niet groter dan 30% mag zijn. Eiseres heeft op staffel 4 en 5 met €1,= ingeschreven. De gemeenten leggen de inschrijving terzijde omdat de prijs niet realistisch is en het verschil groter dan 30%. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat de prijs van €1,= onrealistisch is omdat de vervoerder heeft aangegeven dat de desbetreffende staffels nauwelijks voorkomen. Aangezien de vervoerder zelf zijn vervoersplan kan samenstellen en ritten kan combineren acht de rechter dit verdedigbaar. Het mag eiseres echter niet baten want de rechter gaat met de gemeenten mee in de afwijking van meer dan 30%. De taalkundige uitleg van eiseres, nl. dat als één afwijking minder dan 30% is dit voldoende is voor geldigheid, is onjuist want dan had er volgens de rechter geen “of” maar “en” moeten staan. Onrechtmatige herbeoordeling Vzr. Rb Noord-Holland 25 oktober 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:9969 Broeks Events/Stichting Regio College voor Beroepsonderwijs en educatie Zaanstreek-Waterland De stichting regiocollege heeft een mvo-aanbesteding gehouden voor een perceel sportactiviteiten. Het gaat om een 2B-dienst en de Aanbestedingswet is van toepassing. Naast Broek heeft ook Sport Service Noord-Holland aangeboden;
dit is een stichting met overheidssteun. Regio College wil gunnen aan Sport Service. Broeks maakt bezwaar omdat er een fout is gemaakt met de prijs-berekening en zij te weinig punten voor kwaliteit heeft gekregen. Het Regio College erkent de bezwaren. Broeks zou daarmee als eerste eindigen. Het Regio College geeft echter aan dat Broeks dan boven het beschikbare budget uit zou komen en vraagt of zij in kunnen stemmen met heraanbesteden. Broek weigert dit. Regio College besluit daarop om de inschrijvingen door een nieuwe commissie opnieuw te laten beoordelen. Resultaat van de beoordeling is dat Sport Service alsnog als emvi uit de bus komt. Broeks maakt bezwaar. De voorzieningenrechter geeft aan dat er geen ruimte voor Sport Service was om opnieuw te beoordelen; zij hadden uitsluitend de keuze of om aan Broeks te gunnen of om de aanbesteding stop te zetten. Op de zitting bleek dat Regio College wel degelijk voldoende budget had. Reden voor de rechter om te beslissen dat aan geen ander dan Broeks gegund mag worden. De rechter gaat verder nog op het volgende in. Sport Service is een van overheidswege gesteunde instelling. In de aanbestedingsleidraad heeft Regio College de opdracht in beginsel bestemd voor MKBbedrijven. De rechter acht het op zijn minst genomen merkwaardig dat Sport Service uitgenodigd is mee te dingen. De vraag behoeft echter geen beantwoording maar de rechter roept de vakbladen op om hier een inhoudelijke discussie over te beginnen. Onderaanneming, geschiktheidseisen Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant, 11 oktober 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:7758 TOG/gemeenten Hilvarenbeek en Oisterwijk IIB-diensten, meervoudig onderhandse aanbesteding “Outsourcing Wet WOZ/OZB”. In het Aanbestedingsdocument is vermeld dat er in combinatie of met hoofd-/onderaanneming ingeschreven kan worden. De winnaar heeft dit gedaan. TOG heeft bezwaar en stelt dat de onderaannemer bij de inschrijving niet bekend is gemaakt en dat de winnaar, als nieuwkomer nooit kan voldoen aan de geschiktheidseisen. De voorzieningenrechter geeft aan dat het aanbestedingsdocument niet vereist dat de onderaannemer bij inschrijver vermeld moeten worden. Alleen als beroep op de onderaannemer wordt gedaan om te voldoen aan de geschiktheidseisen, moet die vermeld worden. De winnaar heeft aangegeven met een onderaannemer te hebben ingeschreven en beschikt samen met de onderaannemer over de gevraagde ervaring. De stelling dat de winnaar niet geschikt zou zijn omdat zij een nieuwkomer is verwerpt de rechter dan ook. Algemene beginselen van aanbestedingsrecht; presentatie Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 9 oktober 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:7760 Delta Safe Security/gemeente Sluis Openbare EA inhuur BOA ’s verkeer en fiscale controleurs. Gunning op basis van emvi, (50% prijs, 50% kwaliteit) waarbij de kwaliteitscriteria zijn: visie op opleiding, werving en selectie (25%) en presentatie en vraaggesprek (25%). In de inlichtingenronde is gevraagd of de gemeente de aspecten waarop zou worden beoordeeld kon verduidelijken. De gemeente heeft in het antwoord terugverwezen naar het programma van eisen en gezegd dat dit aan de creativiteit van de inschrijvers is. De gemeente wil gunnen aan Traffic Support. Delta Safe maakt bezwaar en beroept zich strijd met beginselen van gelijkheid en transparantie vanwege onduidelijk gunningscriteria en de wijze van beoordeling. De voorzieningenrechter gaat in de argumenten van Delta Safe is en concludeert dat er sprake is van onvoldoende heldere en transparante kwalitatieve gunningscriteria. Dit leidt tot een te grote beoordelingsvrijheid bij de gemeente en dat is in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel., aldus de rechter. Het is inherent dat er een zekere vrijheid is, de gemeente hoeft niet de zeer exact en zeer gedetailleerd aan te geven wanneer de maximale score gehaald kan worden, maar de gemeente moet wel aangeven aan welke criteria zij al dan niet waarde hecht. Voor wat betreft het criterium “presentatie” geeft de rechter aan dat zij het belang van het stimuleren van inventiviteit bij de inschrijvers erkent maar nu de gemeente het criterium zo zwaar laat meewegen (25% in plaats van bijv. 5 of 10%) wordt de totaalscore in te grote mate bepaalt door een niet concreet afgebakende beoordelingsvrijheid van de gemeente. Dit is in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht. Ondeugdelijke gunningssystematiek; TCO Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 9 oktober 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:7761 Schmit Parkeersystemen/gemeente Waalwijk Openbare EA ‘ticketautomaten betaald parkeren’. De gemeente gaat beoordelen op basis van Total Cost of Ownership (TCO). De gemeente heeft als wens dat het beheerssysteem op de server van de gemeente geïnstalleerd wordt. Het leveren van hosting op de server van de gemeente levert maximale punten op. Als hosting geleverd wordt op de server van Opdrachtnemer levert dat geen punten op. Schmit geeft aan dat de gunningssystematiek niet klopt omdat indien de kosten van hosting op de eigen server van opdrachtnemer buiten beschouwing gelaten wordt er geen vergelijking van de TCO gemaakt kan worden. Volgens de rechter komt TCO neer op een integrale kostenbenadering: een financiële raming bedoeld om inzicht te krijgen in de directe en indirecte kosten van een aan te schaffen werk of levering, gerekend over de gehele beoogde
gebruiksduur. Uit het aanbestedingsdocument blijkt niet dat de gemeente dit anders heeft gedefinieerd. Door de kosten van de hosting op de server van de gemeente buiten beschouwing te laten heeft de gemeente een onjuiste toepassing gegeven aan de benaderingswijze van TCO, waardoor er geen eerlijke prijsvergelijking plaats kan vinden.
