Flexibele vormen van arbeidsrelaties Direct aan de slag met checklists en modellen van de 5 meest gebruikte contractvormen. Inclusief de veranderingen in de Wet werk en zekerheid
Inhoud Inleiding
5
1. Het nulurencontract
6
1.1 Kenmerken van het nulurencontract
6
1.2 Voor en nadelen van het nulurencontract
8
1.3 Risico’s bij het nulurencontract
9
1.4 Beëindiging van het nulurencontract
11
1.5 Checklist bij het sluiten van een nulurencontract
11
1.6 Model nulurencontract
12
2. Het min/max-contract
13
2.1 Kenmerken van het min/max-contract
13
2.2 Voor- en nadelen van het min/max-contract
14
2.3 Risico’s bij het min/max-contract
15
2.4 Beëindiging van het min/max-contract
17
2.5 Checklist bij het sluiten van een min/max-contract
17
2.6 Model min/max-contract
18
3. Het freelancecontract
19
3.1 Kenmerken van het freelancecontract
19
3.2 Voor- en nadelen van het freelancecontract
20
3.3 Risico’s bij het freelancecontract
21
3.4 Beëindiging van het freelancecontract
23
3.5 Checklist bij het aangaan van een freelancecontract
24
3.6 Model freelancecontract (voor rechtspersoon zal dit aangepast moeten worden)
25
4. Het inleencontract bij detachering
26
4.1 Kenmerken van het inleencontract
27
4.2 Voor- en nadelen van het inleencontract
28
4.3 Risico’s van het inleencontract
29
4.4 Beëindiging van het inleencontract
32
4.5 Checklist bij het aangaan van een inleencontract
33
4.6 Model inleencontract bij detachering
34
2
5. Contract voor bepaalde tijd
35
5.1 Vereisten voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
35
5.2 Voor- en nadelen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
37
5.3 Juridische aspecten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
37
5.4 Gevolgen beëindiging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
41
5.5 Concurrentiebeding
42
5.6 Ketensysteem tot 1 juli 2015
43
5.7 Ketensysteem vanaf 1 juli 2015
44
5.8 Model arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
49
5.9 Veel gestelde vragen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
49
6. Payrolling
51
6.1 Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO)
51
6.2 Professioneel werkgeverschap
52
6.3 Payrollen verschilt van uitzendwerk
52
6.4 Juridische aspecten van payrollovereenkomst
53
6.5 Arbeidsvoorwaardenregeling voor Payroll Ondernemingen
55
6.6 Andere vormen van payrolling
56
6.7 Inlenersaansprakelijkheid minimumloon
56
6.8 Inlenersaansprakelijkheid en loonheffingen
57
6.9 Registratieplicht
58
7. Uitzendwerk
59
7.1 Registratieplicht uitzendbureaus
60
7.2 Cao's voor uitzendkrachten
61
7.3 Algemene voorwaarden ofwel leveringsvoorwaarden
62
7.4 Overige cao's binnen de uitzendbranche
62
7.5 Vrijwaringsregeling inlenersaansprakelijkheid
62
7.6 NEN 4400: keurmerk uitzendbranche
62
7.7 Vrijwaring inlenersaansprakelijkheid
63
7.8 Vervanging G-rekening
64
7.9 Inhoud relatie inlener-uitzendbureau-uitzendkracht
66
7.10 Gevolgen beëindiging uitzendrelatie
73
7.11 Risicobeperking inlenersaansprakelijkheid uitzendbranche
73
7.12 Standaardmodel bevestigingsbrief uitzendwerk
74
7.13 Toelichting model bevestigingsbrief uitzendwerk
74
3
7.14 Uitbreidende bepalingen model bevestigingsbrief uitzendwerk
77
7.15 Model bevestigingsbrief lidmaatschap SNA of SVU
78
4
Inleiding Wie een keuze wil maken tussen de verschillende soorten flexibele arbeidscontracten, zal eerst moeten nagaan welke soort flexibiliteit nodig is: •
gaat het om flexibiliteit in de duur van de arbeidsrelatie? Kies dan voor een contract voor bepaalde tijd.
•
gaat het om optimale flexibiliteit in de arbeidsomvang? Kies dan voor een nuluren- of een min/max-contract.
•
gaat het om flexibiliteit in de personeelsomvang? Kies dan voor een freelance contract of een inleencontract.
In deze whitepaper vindt u actuele informatie over de volgende flexibele arbeidscontracten: het nulurencontract, het min/max-contract, het contract voor bepaalde tijd, het inleencontract bij detachering en het freelancecontract (overeenkomst van opdracht). Per contract kunt u lezen wat de voor- en nadelen ervan zijn, welke risico’s eraan verbonden zijn, hoe u het contract kunt beëindigen, en waar u aan moet denken als u het contract gaat sluiten. Van elk contract wordt een standaardmodel gegeven dat u kunt invullen en aanpassen voor eigen gebruik. Aangezien het om standaardmodellen gaat, zal afhankelijk van de feiten en omstandigheden van een concrete arbeidsverhouding, deskundige (externe) begeleiding aanbevelenswaardig zijn. Hierbij is rekening gehouden met de Wet werk en zekerheid waarvan een van de pijlers de verbetering van de rechtspositie van de flexwerkers is. Deze wetgeving wijzigt 1 januari 2015, maar is voor die datum al van toepassing op bestaande contracten die aflopen na 1 januari 2015. Voor werknemers met een contract voor een bepaalde tijd verandert er veel. Zij moeten uiterlijk een maand voor het aflopen van hun contact schriftelijk van hun werkgever teruggekoppeld krijgen of het contract wordt verlengd of niet en zo ja, onder welke voorwaarden. Wanneer de werkgever hierin verzuimt, kan een medewerker een boete claimen ter hoogte van een brutoall-in maandloon. Ook mag een contract voor bepaalde tijd geen concurrentiebeding meer bevatten. Vanaf 1 juli 2015 geldt de gewijzigde ketenregeling die erop neerkomt dat een werkgever een werknemer in beginsel maar maximaal drie contracten binnen een periode van twee jaar mag aanbieden. Daarna moet hij al beslissen of hij de werknemer in vaste dienst neemt. Tot die tijd is het nog mogelijk de werknemer drie jaar en maximaal op basis van drie contracten voor bepaalde tijd te laten werken voordat de werkgever verplicht is de keuze te maken of hij de werknemer een vast contract wil aanbieden. De laatste twee hoofdstukken van deze whitepaper gaan over respectievelijk payrolling en uitzendwerk.Payrollen is een vorm van flexibilisering van de arbeid, waarbij het formele werkgeverschap wordt uitbesteed aan een hierin gespecialiseerde payrollonderneming. De meest voorkomende vorm van inlenen is het aantrekken van uitzendkrachten via een uitzendbureau.
5
1. Het nulurencontract Een nulurencontract is een arbeidsovereenkomst, waarin is afgesproken dat de werknemer alleen werkt als de werkgever hem oproept of inroostert. Er is dus geen (minimum) arbeidsomvang afgesproken, de werktijd kan in principe variëren van 0 uur per week tot 40 uur per week. De werktijd hangt af van het werkaanbod. Vandaar de naam ‘nulurencontract’. Omdat de werknemer alleen na oproep werkt, wordt het nulurencontract ook wel oproepcontract genoemd. In een nulurencontract wordt ook afgesproken dat de werkgever alleen loon hoeft te betalen als de werknemer na een oproep of inroostering heeft gewerkt. Dat betekent dat de werkgever in principe geen loonkosten heeft, als er geen werk is voor de oproepkracht. Het nulurencontract wordt ook wel contract met uitgestelde prestatieplichten genoemd. Want in dit contract is de wederzijdse plicht tot presteren – namelijk de werknemer moet werken en de werkgever moet loon betalen – uitgesteld tot het moment waarop een oproep plaatsvindt. Vanaf 1 januari 2015 is het niet meer toegestaan nul-urencontracten oneindig te verlengen. Per cao kan hiervan wel worden afgeweken, maar alleen als de werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen. In de zorg worden nul-urencontracten helemaal verboden.
1.1 Kenmerken van het nulurencontract Het nulurencontract heeft de volgende kenmerken: 1. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst. De oproepkracht valt onder de bescherming van het arbeidsovereenkomstenrecht. Als hij werkt, is hij werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen en loonbelasting. De werkgever moet dus op het loon alle loonheffingen inhouden en afdragenen hij moet de werkgeversbijdrage voor de Zorgverzekeringswet betalen. 2. De werkgever en de oproepkracht leggen in het schriftelijke contract geen arbeidsomvang vast. De arbeidsomvang blijft geheel open. Daarom heet dit contract een nulurencontract, omdat er niet een wekelijks of maandelijks aantal arbeidsuren is afgesproken. De oproepkracht weet van tevoren dus niet hoe vaak hij werkt en op welke dagen, en de werkgever weet van tevoren niet hoe vaak hij de oproepkracht zal oproepen en voor hoelang. Dit is geheel afhankelijk van het werkaanbod. 3. De oproepkracht is verplicht gehoor te geven aan een oproep van de werkgever om te komen werken. Deze verplichting mag niet tot onredelijke situaties leiden. De oproepkracht hoeft bijvoorbeeld niet te komen werken als hij net een vakantie heeft geboekt in de week, waarin de werkgever hem nodig heeft. Dit soort kwesties zijn op te lossen aan de hand van redelijkheid en billijkheid: is de oproepkracht, gezien de concrete omstandigheden, als 'goed
6
werknemer' verplicht aan de oproep gehoor te geven? 4. De werkgever is verplicht de oproepkracht op te roepen wanneer er werk is waarvoor hij in aanmerking komt. Heeft de werkgever meerdere oproepkrachten in dienst, dan is hij verplicht het beschikbare werk naar evenredigheid over de gegadigden te verdelen. Hij kan er bijvoorbeeld niet voor kiezen het extra werk door één uitzendkracht te laten verrichten. Als goed werkgever is hij gehouden het werk aan de oproepkrachten aan te bieden. 5. In het contract wordt de wettelijke loondoorbetalingsverplichting uitdrukkelijk buiten toepassing verklaard. Dit heeft tot gevolg dat de werkgever gedurende de eerste zes maanden van het dienstverband alleen loon moet betalen over de uren waarop de oproepkracht daadwerkelijk heeft gewerkt (artikel 7:628 lid 5 BW). Als de oproepkracht thuis op een oproep zit te wachten, heeft hij geen recht op loon. Ook wanneer de werkgever aan de oproepkracht een aantal uren werk heeft aangeboden, en dit later weer intrekt, heeft de oproepkracht geen recht op loon over die uren. Heeft het dienstverband zes maanden geduurd, dan breidt de loonbetalingsplicht zich uit. De werkgever moet dan ook loon betalen over de arbeidsuren die beide partijen hebben afgesproken, maar waarop de oproepkracht toch niet heeft gewerkt door een oorzaak die naar redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De werkgever moet dan dus toch de al toegezegde of ingeroosterde uren uitbetalen. Dit komt, omdat de werkgever alleen tijdens de eerste zes maanden van het dienstverband een beroep kan doen op de uitsluiting van de wettelijke loonbetalingsplicht. Na die zes maanden is de loonbetalingsplicht geheel van toepassing. Op deze hoofdregel geldt een uitzondering: de cao kan de loonbetalingsplicht voor een onbeperkte periode uitsluiten. Zo zijn er cao's, die bepalen dat de wettelijke loondoorbetalingsverplichting nooit van toepassing is op oproepkrachten. Als de werkgever onder een dergelijke cao-bepaling valt, kan hij dus zonder enig financieel risico oproepkrachten in dienst nemen. Vanaf 1 januari2015 zal het niet langer mogelijk zijn een dergelijke bepaling in cao’s op te nemen. Verlenging van de zesmaandentermijn is alleen mogelijk als de werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen. In de zorg worden nul-urencontracten helemaal verboden. 6. De werknemer heeft per oproep in ieder geval recht op drie uur loon per aaneengesloten werkperiode, ook wanneer hij minder dan drie uur heeft gewerkt. Dus als de werkgever de werknemer oproept om op maandagmorgen een uur in te vallen, heeft de werknemer recht op loon over drie uur. Deze wettelijke regel (artikel 7:628a BW) is altijd van toepassing op dit type contract. Het kan niet buiten toepassing worden verklaard, ook niet bij cao.In mei 2013 heeft de Hoge Raad zich ook uitgesproken over de loonbetaling bij meerdere oproepen direct achter elkaar. Rechters gingen er in dit soort zaken vaak vanuit dat als een oproep binnen de drie uur viel van de vorige oproep, de werkgever maar één keer drie uur loon hoefde te betalen. Dit standpunt acht de Hoge Raad onjuist door te oordelen dat oproepkrachten die meerdere keren per dag worden ingezet door hun werkgever daar steeds minstens drie uur aan loon voor moeten krijgen.Dit geldt ook als dat betekent dat ze dubbel worden betaald omdat de uren elkaar dan overlappen. “Niet alleen verzet de tekst van art.
7
7:628a BW zich niet tegen een zodanige "dubbele" beloning, ook strookt dit met de beschermende strekking van die bepaling, omdat aldus wordt bevorderd dat de werkgever het werk zodanig inricht dat de werknemer niet meerdere malen per dag voor telkens een korte periode wordt opgeroepen, dan wel dat – indien dat resultaat niet wordt bereikt – de werknemer wordt gecompenseerd voor de daarmee gepaard gaande onzekerheid”, aldus de Hoge Raad.
1.2 Voor en nadelen van het nulurencontract Het nulurencontract kent de volgende voordelen: 1. Dit contract biedt de werkgever de mogelijkheid de omvang van het aantal werknemers dat op de werkvloer aanwezig is, in te krimpen en uit te breiden al naar gelang het werkaanbod. Dat betekent: - neemt het werk toe, dan worden de oproepkrachten ingezet en uitbetaald; neemt het werk af, dan blijven de oproepkrachten thuis; - geen loonlasten in slappe tijden, want oproepkrachten krijgen geen loon als ze niet werken; - geen hoge kosten door overwerktoeslagen, want het vaste personeel hoeft niet over te werken. 2. De werkgever beschikt over een vaste pool van ingewerkte, vertrouwde werknemers, die meteen kunnen worden ingezet. Inwerken is niet nodig, omdat de oproepkracht bekend is met het werk en de collega’s. Wervingskosten zijn ook beheersbaar. 3. Een oproepkracht is goedkoper dan een uitzendkracht, omdat het uitzendbureau er niet tussen zit. De oproepkracht is immers bij de werkgever in dienst. Het nulurencontract kent de volgende nadelen: 1. Op grond van de wet heeft een oproepkracht in ieder geval recht op drie uur loon per aaneengesloten werkperiode, ook als hij minder dan drie uur heeft gewerkt. Het is dus niet verstandig een oproepkracht voor een uurtje werk in te zetten, want dan moet er drie uur loon uitbetaald worden. Voor oproepkrachten is deze wettelijke regeling uiteraard een voordeel. Het is dan ook bedoeld om oproepkrachten te beschermen tegen zeer korte oproepperiodes. Als u de oproepkracht altijd voor blokken van minimaal drie uur aaneengesloten inzet, doet dit nadeel zich niet meer voor. 2. De clausule in het nulurencontract op grond waarvan de werkgever de loondoorbetalingsplicht heeft uitgesloten, is alleen gedurende de eerste zes maanden van het dienstverband geldig. Dus na die zes maanden loopt een werkgever het risico dat een oproepkracht in bepaalde gevallen doorbetaling van loon eist. Bijvoorbeeld als hij al was ingeroosterd en het werk daarna toch komt te vervallen. Dan moet de werkgever de ingeroosterde uren uitbetalen ook al wordt er niet gewerkt. a. Dit nadeel doet zich niet voor als de toepasselijke cao de wettelijke loondoorbetalingsplicht voor onbeperkte duur uitsluit. Check dus altijd de cao op deze mogelijkheid. Vanaf 1 januari 2015 is een afwijking van de zesmaanden termijn alleen onder beperkte voorwaarden in een cao toegestaan. In het kader van het overgangsrecht is een eventuele afwijking in een cao nog
8
toegestaan tot de einddatum van die cao, uiterlijk tot 1,5 jaar na datum inwerkingtreding dus uiterlijk tot 1 juli 2016. b. De wet geeft geen goede regeling voor zieke oproepkrachten. Als een oproepkracht ziek wordt, heeft hij geen recht op een ZW-uitkering, omdat hij nog bij de werkgever in dienst is. Het UWV zal dan ook altijd de ZW-aanvraag afwijzen en de oproepkracht verwijzen naar de werkgever. Het is wettelijk niet mogelijk de loondoorbetalingsplicht bij ziekte in een nulurencontract uit te sluiten. Dus als de oproepkracht wegens ziekte niet in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten, heeft hij recht op loon. In de praktijk is vaak niet duidelijk wat moet worden verstaan onder overeengekomen arbeid in een nulurencontract. Dit leidt tot gerechtelijke procedures en hoge kosten. De enige oplossing is, om in het nulurencontract een goede regeling te treffen over de rechten van de oproepkracht bij ziekte. Zie ook par. 1.3.2.
1.3 Risico’s bij het nulurencontract In de wet zijn enkele regelingen opgenomen die een risico kunnen opleveren voor de werkgever die gebruik maakt van nulurencontracten. Het gaat om de volgende regelingen: •
het recht op drie uur loon per werkperiode. Dit is al besproken in par. 1.2.
•
het rechtsvermoeden over de arbeidsomvang.
Een ander risico is de onduidelijke rechtspositie van de zieke oproepkracht. 1.3.1 Het rechtsvermoeden over de arbeidsomvang Wanneer de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, geldt volgens de wet het vermoeden dat er tussen partijen een arbeidsomvang is afgesproken die gelijk is aan de gemiddelde feitelijke arbeidsduur per maand over de drie voorafgaande maanden.Deze regeling is bedoeld om de procespositie van de flexibele werknemer te versterken. Als er onenigheid bestaat over de omvang van de arbeidsduur, kan de werknemer volstaan met het in de wet gegeven vermoeden: waarschijnlijk is de omvang gelijk aan het gemiddelde per maand, gerekend over de drie afgelopen maanden (artikel 7:610b BW). Omdat een nulurencontract geen minimum arbeidsomvang per week of per maand kent, loopt de werkgever het risico dat de oproepkracht op een gegeven moment een beroep doet op het rechtsvermoeden. Hij kan dan zeggen: volgens het contract is er geen arbeidsomvang afgesproken, maar vermoedelijk geldt er tussen ons een arbeidsomvang die gelijk is aan het aantal uren waarop ik gemiddeld in de afgelopen drie maanden gewerkt heb. Dit risico zal met name een rol gaan spelen als een oproepkracht niet incidenteel, maar met grote regelmaat wordt ingeroosterd, zodat het eerder lijkt alsof hij een soort deeltijdcontract heeft gekregen. Als de werkgever het rechtsvermoeden niet kan weerleggen, geldt de vermoedelijke arbeidsomvang als de contractuele arbeidsomvang. Dat betekent dat de werkgever loon moet uitbetalen over die uren, ook als de oproepkracht niet op die uren gewerkt
9
heeft. Alleen als de werkgever nog een beroep kan doen op de clausule die de loonbetalingsplicht uitsluit, kan hij ontkomen aan loonbetaling. Maar in par.1.2 is al aangegeven dat die clausule alleen tijdens de eerste zes maanden van het contract rechtsgeldig is, tenzij een toepasselijke cao een langere of zelfs een onbeperkte uitsluitingsmogelijkheid kent. De werkgever kan het risico van toepassing van het rechtsvermoeden vermijden door: •
het beschikbare werk evenredig over alle oproepkrachten te verdelen, zodat het extra werkaanbod niet steeds bij dezelfde oproepkracht terecht komt;
•
oproepkrachten niet in te zetten voor vaste werkzaamheden, maar alleen voor incidenteel extra werkaanbod, waar het contract in feite ook voor bedoeld is;
•
onduidelijkheid over de aard van het contract te vermijden. Als een oproepkracht bijvoorbeeld voor langere tijd wordt ingezet om een zieke werknemer te vervangen, is het verstandig schriftelijk uit te leggen waarom de oproepkracht zo lang mag doorwerken en dat dit een tijdelijke kwestie is;
•
jaarlijks het arbeidspatroon van de oproepkracht te evalueren. Als blijkt dat de oproepkracht zo regelmatig wordt ingezet dat er eigenlijk geen sprake meer is van een nulurencontract, is het misschien nodig om het contract aan de feitelijke situatie aan te passen.
1.3.2 De zieke oproepkracht Op grond van de wet (artikel 7:629 lid 1 BW) heeft een werknemer gedurende maximaal 104 weken recht op doorbetaling van 70% van zijn loon als hij door ziekte niet in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten. Het is niet duidelijk wat moet worden verstaan onder ‘overeengekomen arbeid’ als er een nulurencontract is gesloten. Want in een nulurencontract wordt geen vaste werktijd afgesproken. Als een oproepkracht ziek wordt op een moment dat hij aan het werk is, is de overeengekomen arbeid duidelijk: dat is de ingeroosterde arbeidstijd. Dus dan heeft de zieke oproepkracht in elk geval recht op doorbetaling van 70% loon over de ingeroosterde uren. Maar hoe zit het als de oproepkracht ziek wordt als hij thuis op een oproep wacht? En wat geldt als de ingeroosterde werktijd verstreken is, en de oproepkracht nog steeds ziek is. Houdt dan de loonbetaling op? De wet geeft geen duidelijke regels over de aanspraken van de zieke oproepkracht in zo’n situatie. Wel geldt de regel dat je het recht op loon tijdens ziekte niet in het contract mag uitsluiten. Een zieke oproepkracht heeft dus aanspraak op loon, maar over welke uren dan? Als dit niet duidelijk in het oproepcontract geregeld wordt, loopt de werkgever het risico dat hij door een langdurig zieke oproepkracht voor de rechter wordt gedaagd. Procedures zijn duur, dus het is beter dit te voorkomen. De werkgever kan problemen met zieke oproepkrachten voorkomen, door aan te haken bij de regel van het wettelijk rechtsvermoeden arbeidsomvang. Als een oproepkracht ziek wordt, heeft hij recht op doorbetaling van het loon over de ingeroosterde uren. Daarna, of als de oproepkracht nog niet was ingeroosterd, heeft de oproepkracht recht op doorbetaling van het loon over een urenomvang die wordt berekend aan de
10
hand van het gemiddeld aantal uren waarop de oproepkracht feitelijk werkzaam was in de drie maanden die voorafgingen aan de dag waarop hij ziek werd. Deze oplossing is ook in de rechtspraak terug te vinden.
1.4 Beëindiging van het nulurencontract Het nulurencontract is een arbeidsovereenkomst, dus de oproepkracht valt onder de bescherming van het wettelijke ontslagrecht. Het is dan ook niet mogelijk een nulurencontract te beëindigen door de oproepkracht simpelweg niet meer op te roepen.Het nulurencontract kan voor bepaalde of voor onbepaalde tijd worden gesloten: •
Is er sprake van een nulurencontract voor bepaalde tijd, dan eindigt deze automatisch op het in het contract aangegeven tijdstip.
•
Is er sprake van een nulurencontract voor onbepaalde tijd, dan kan beëindiging alleen plaats vinden door ontbinding door de kantonrechter, door opzegging (met toestemming van UWV), of met wederzijds goedvinden.
Het feit dat er sprake is van een nulurencontract, leidt niet tot een afwijkend ontslagrecht. Alle regels van het ontslagrecht zijn gewoon van toepassing.
1.5 Checklist bij het sluiten van een nulurencontract Let op de volgende punten bij het sluiten van een nulurencontract met een werknemer: •
Is er een cao van toepassing? Zo ja, wat zegt deze cao over het gebruik van nulurencontracten? Is het sluiten van nulurencontractenonder alle omstandigheden toegestaan, of is het gebruik van deze contracten aan beperkingen gebonden? Bevat de cao een standaardcontract, waarvan u gebruik moet maken? Wat zegt de cao over de uitsluiting van de loonbetalingsplicht bij nulurencontracten?
•
Geef in de aanhef van het contract aan wat de bedoeling van dit contract is. Waarom heeft u voor dit contract gekozen? Is het de oproepkracht duidelijk dat er geen vaste werktijd is afgesproken? Is het de oproepkracht duidelijk dat hij alleen werkt en loon ontvangt nadat hij is opgeroepen?
•
Geef duidelijk aan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Het begrip ‘nulurencontract’ is geen juridisch begrip en zegt dus niets over het juridische karakter van het contract.
•
Geef duidelijk aan of er sprake is van een contract voor bepaalde tijd (en hoelang deze zal duren), of een contract voor onbepaalde tijd.
•
Geef duidelijk aan hoe de oproepregeling werkt. Geef duidelijk aan dat de werknemer wel verplicht is te werken, maar pas nadat hij is opgeroepen of ingeroosterd. Geef ook duidelijk aan dat de werknemer alleen recht op loon heeft als er daadwerkelijk is gewerkt.
•
Vergeet niet de loonbetalingsplicht bij niet-werken gedurende de eerste zes maanden uit te sluiten.
•
Geef aan wat er geldt als de oproepkracht ziek wordt (zie par. 1.3.2).
11
•
Spreek af dat één of twee keer per jaar een evaluatie zal plaatsvinden over de frequentie van de oproepen. Dit is van belang om na te gaan of een oproepkracht misschien te regelmatig wordt opgeroepen. Als er sprake is van een regelmatig arbeidspatroon, komt de uitvoering van het contract niet meer overeen met de bedoeling ervan. In dat geval komt de werkgever in de gevarenzone, omdat hij niet meer in staat zal zijn het wettelijk rechtsvermoeden arbeidsomvang te weerleggen. Eventueel kan aan de oproepkracht een parttime contract aangeboden worden, dat meer in overeenstemming is met het feitelijke werkpatroon.
1.6 Model nulurencontract Het model is terug te vinden in het zipbestand. Hier vindt u ook de Essentiële bepalingen nulurencontract.
12
2. Het min/max-contract Een min/max-contract is een flexibele vorm van de deeltijdarbeidsovereenkomst. De werkgever en de werknemer komen overeen dat de werknemer in ieder geval een vast minimum aantal uren per week of per maand zal werken. Bovendien spreken zij af dat de werknemer, als de werkgever extra werkaanbod heeft, door de werkgever kan worden opgeroepen om extra uren bovenop het vaste minimum te werken. De oproepbare uren boven het vaste minimum zijn aan een maximum gebonden. Zo kunnen de contractpartijen bijvoorbeeld een arbeidstijd van minimaal twaalf en maximaal vierentwintig uur per week overeenkomen. Feitelijk hebben we hier te maken met een deeltijdarbeidsovereenkomst, voorzien van een oproepclausule voor incidentele, extra werkzaamheden.
2.1 Kenmerken van het min/max-contract 1. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst. Iedere min/max-kracht valt onder de bescherming van het arbeidsovereenkomstenrecht en onder de werkingssfeer van de werknemersverzekeringswetten. De werkgever moet op het loon alle loonheffingen inhouden en afdragen en hij moet de werkgeversbijdrage voor de Zorgverzekeringswet betalen. Het min/max-contract kan voor bepaalde of voor onbepaalde tijd worden aangegaan. 2. In het contract wordt een minimumaantal uren vastgelegd, waarop de werknemer in ieder geval komt werken. We spreken hier ook wel van garantie-uren. De werknemer is verplicht gedurende deze overeengekomen garantie-uren te werken. De werkgever van zijn kant is verplicht de werknemer op deze uren te werk te stellen. 3. De werkgever is in ieder geval verplicht loon te betalen over de garantieuren. De werknemer heeft dus aanspraak op een vast loon. We noemen dit ook wel het garantieloon. 4. In het contract wordt verder afgesproken dat de werkgever de werknemer kan oproepen of inroosteren op arbeidsuren boven het gegarandeerde minimum. Deze zogenoemde bovenminimale-uren worden in het contract aan een bepaald maximum gebonden. De werknemer kan pas op de bovenminimale uren werken als er extra werkaanbod is; deze uren liggen dus niet vast, ze zijn niet gegarandeerd. Het gaat slechts om de opvang van pieken in het werkaanbod en om de vervanging van afwezige werknemers. 5. De werkgever is in beginsel niet verplicht de werknemer op bovenminimale uren te werk te stellen. Alleen als er aantoonbaar extra werk voorhanden is, waarvoor deze werknemer in aanmerking komt, is de werkgever als 'goed werkgever' verplicht dit werk aan te bieden. 6. Als de werkgever de werknemer op bovenminimale uren inroostert of de werknemer (telefonisch) oproept om op extra uren te werken, is de werknemer verplicht op deze uren te werken. Deze arbeidsplicht heeft zijn grens in het overeengekomen maximumaantal uren. Is het maximum bereikt, dan is de werknemer niet langer verplicht te werken. (Hij mag dit natuurlijk wel.)
13
7. Meestal wordt in het contract afgesproken dat het loon over de bovenminimale uren gedurende de eerste zes maanden van het dienstverband alleen is verschuldigd wanneer de werknemer op deze uren daadwerkelijk heeft gewerkt. Het bovenminimale loon ligt dan dus niet vast en wordt niet gegarandeerd. Heeft het contract zes maanden geduurd, dan breidt de loonbetalingsplicht zich uit: de werkgever is dan ook loon verschuldigd over bovenminimale uren, die al tussen de partijen waren afgesproken, maar waarop de werknemer toch niet heeft gewerkt wegens een oorzaak die naar redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De al toegezegde of ingeroosterde uren moet de werkgever dan dus uitbetalen. 8. De bovenminimale uren vallen niet onder het begrip 'overwerk'; hiervoor is dan ook geen overwerktoeslag verschuldigd. Er is namelijk pas sprake van overwerk als de arbeidsuren uitstijgen boven de in het bedrijf gebruikelijke arbeidstijd, dus boven de 38 à 40 uur per week. De exacte definitie van het begrip 'overwerk' staat vaak in de toepasselijke cao en kan dus per onderneming of bedrijfstak verschillen.
2.2 Voor- en nadelen van het min/max-contract Het min/max-contract kent de volgende voordelen: 1. De werkgever kan de omvang van het personeelsbestand inkrimpen en uitbreiden al naar gelang het werkaanbod. Als een ‘gewone’ werknemer bijvoorbeeld uitvalt, kan de werkgever het aantal werkuren van een min/max-kracht uitbreiden tot het afgesproken maximum. 2. Als een min/max-kracht wordt ingezet op uren boven het afgesproken minimum, gelden die extra uren niet als overwerkuren. De werkgever hoeft dus geen overwerktoeslag aan de min/max-kracht te betalen. 3. De werkgever kan in het contract de clausule opnemen dat de bovenminimale uren alleen worden uitbetaald als de werknemer ook echt op die uren heeft gewerkt. Het min/max-contract kent de volgende nadelen: 1. Op grond van de wet heeft een oproepkracht per aaneengesloten werkperiode van minder dan drie uur aanspraak op het loon dat hij zou hebben verdiend als hij drie uur had gewerkt (artikel 7:628a BW). Deze regel kan in sommige situaties ook van toepassing zijn op min/max-krachten (zie par. 2.3.1). 2. De clausule in het min/ max contract op grond waarvan de werkgever de loondoorbetalingsplicht over de bovenminimale uren heeft uitgesloten, is alleen gedurende de eerste zes maanden van het dienstverband geldig (artikel 7:628 lid 5 BW). Dus na die zes maanden loopt een werkgever het risico dat een min/max-kracht in bepaalde gevallen doorbetaling van loon eist. Bijvoorbeeld als hij al was ingeroosterd op uren boven het afgesproken minimum, en het extra werk daarna toch komt te vervallen. Dan moet de werkgever de ingeroosterde uren uitbetalen ook al wordt er niet gewerkt. Dit nadeel doet zich niet voor als de toepasselijke cao de wettelijke loondoorbetalingsplicht voor onbeperkte duur uitsluit. Check dus altijd de cao op deze mogelijkheid.
14
3. De wet geeft geen goede regeling voor zieke min/max-krachten. De wet schrijft voor dat een min/max-kracht tijdens ziekte in ieder geval recht heeft op doorbetaling van 70% van het loon over het afgesproken minimum aantal uren. Maar het is niet duidelijk hoe het zit met de uren boven het minimum. Vallen deze uren onder het begrip ‘overeengekomen arbeid’? Dit is vaak niet duidelijk, wat weer leidt tot gerechtelijke procedures en hoge kosten. De enige oplossing is, om in het min/max-contract een goede regeling te treffen over de rechten van de werknemer bij ziekte. Zie ook par. 2.3.3.
2.3 Risico’s bij het min/max-contract In de wet zijn enkele regelingen opgenomen die een risico kunnen opleveren voor de werkgever die gebruik maakt van min/max-contracten. Het gaat om de volgende regelingen: •
het recht op drie uur loon per werkperiode (artikel 7:628a BW).
•
het rechtsvermoeden over de arbeidsomvang (artikel 7:610b BW).
Een ander risico is de onduidelijke rechtspositie van de zieke min/max-kracht. 2.3.1 Het recht op drie uur loon per werkperiode De wet geeft de flexibele werknemer voor iedere aaneengesloten werkperiode van minder dan drie uur aanspraak op het loon dat hij zou hebben verdiend als hij drie uur had gewerkt. Dit artikel is alleen op het min/max-contract van toepassing, wanneer: •
het minimumaantal uren lager is dan vijftien uur per week; én
•
de te werken uren van tevoren niet zijn vastgelegd in het contract of in een werkrooster.
Deze loonregeling is bedoeld om in arbeidssituaties waarbij vooraf geen zekerheid bestaat op welke tijdstippen arbeid zal worden verricht en voor hoe lang, aan de werknemer een compensatie te geven voor deze onzekerheid. De werkgever kan aan toepassing van dit artikel ontkomen door de werknemer van tevoren zekerheid te geven over zijn werktijden. Hij kan dit doen door: •
alleen min/max-contracten met een minimum van vijftien uur per week (of meer) te sluiten (want dan is de bepaling niet van toepassing);
•
zo veel mogelijk in het contract vast te leggen op welke dagen en tijden de min/max-kracht werkzaam zal zijn;
•
de bovenminimale uren zo veel mogelijk in te roosteren. Door tijdige inroostering neemt de werkgever de onzekerheid over de bovenminimale werktijden weg en is de minimumaanspraak niet meer van toepassing;
•
de min/max-krachten zo veel mogelijk in te zetten in aaneengesloten werkperioden van minimaal drie uur;
•
last-minute oproepen (die niet in te roosteren zijn) en invalperioden van korter dan drie uur, alleen op te dragen aan min/max-krachten die buiten het bereik van de minimumaanspraakbepaling vallen.
15
2.3.2 Het rechtsvermoeden over de arbeidsomvang Wanneer de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, geldt het wettelijke vermoeden dat er een arbeidsomvang is afgesproken die gelijk is aan de gemiddelde feitelijke arbeidsduur per maand over de drie voorafgaande maanden (zie ook par. 1.3.1). De regeling rond dit rechtsvermoeden vormt bij het min/max-contract alleen een risico wanneer: •
de feitelijke arbeidsomvang zich structureel op een hoger niveau bevindt dan het in het contract overeengekomen minimumaantal uren. Er is bijvoorbeeld een wekelijkse arbeidsomvang van minimaal 10, maximaal 20 uur afgesproken, maar de werknemer werkt feitelijk altijd 18 uur per week;
•
er tussen werkgever en werknemer onduidelijkheid bestaat over de omvang van de arbeidsduur.
De werkgever kan het risico van toepassing van het rechtsvermoeden over de arbeidsomvang vermijden door: •
het beschikbare extra werk evenredig over alle min/max-krachten te verdelen, zodat de extra uren niet steeds bij dezelfde werknemer terechtkomen;
•
de uren boven het minimum te reserveren voor incidenteel extra werk. Met andere woorden: door de min/max-formule alleen te gebruiken voor het doel waarvoor het is geschapen;
•
onduidelijkheid over de omvang van het minimumaantal arbeidsuren te vermijden. Leg dus bij een langdurige overschrijding van het minimum schriftelijk vast wat daarvan de oorzaak is;
•
met enige regelmaat het arbeidspatroon van de min/max-krachten te evalueren. Wanneer blijkt dat het feitelijke arbeidspatroon niet meer overeenkomt met de schriftelijke afspraken (de min/max-kracht werkt vaak op bovenminimale uren), is het misschien nodig om het contract aan de feitelijke situatie aan te passen.
2.3.3 De zieke min/max-kracht Op grond van de wet heeft een werknemer gedurende maximaal 104 weken recht op doorbetaling van 70% van zijn loon als hij door ziekte niet in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten (artikel 7:629 lid 1 BW). Het is niet duidelijk wat moet worden verstaan onder ‘overeengekomen arbeid’ als er een min/max-contract is gesloten. In ieder geval is er een minimum aantal arbeidsuren per week/maand overeengekomen, dus over die uren heeft de zieke werknemer in ieder geval recht op loon. Als de min/max-kracht ziek wordt op een moment dat hij is ingeroosterd om op bovenminimale uren te werken is de overeengekomen arbeid ook duidelijk: dat is de ingeroosterde arbeidstijd. Dus dan heeft de zieke min/max-kracht in elk geval recht op doorbetaling van 70% loon over het minimum én over de bovenminimale ingeroosterde uren. Maar hoe zit het als de min/max-kracht ziek wordt als hij alleen voor het minimum is ingeroosterd? En wat geldt als de bovenminimale ingeroosterde werktijd verstreken
16
is, en de min/max-kracht nog steeds ziek is. Houdt dan de loonbetaling over de bovenminimale uren op? De wet geeft geen duidelijke regels over de aanspraken van de zieke min/max-kracht in zo’n situatie. Wel geldt de regel dat je het recht op loon tijdens ziekte niet in het contract mag uitsluiten. Een zieke min/max-kracht heeft dus aanspraak op loon, maar over welke uren dan? Als dit niet duidelijk in het min/max-contract geregeld wordt, loopt de werkgever het risico dat hij door een langdurig zieke min/max-kracht voor de rechter wordt gedaagd. Procedures zijn duur, dus het is beter dit te voorkomen. De werkgever kan problemen met zieke min/max-krachten voorkomen, door aan te haken bij de regel van het wettelijk rechtsvermoeden arbeidsomvang. Als een min/max-kracht ziek wordt, heeft hij recht op doorbetaling van het loon over alle ingeroosterde uren. Daarna heeft de min/max-kracht recht op doorbetaling van het loon over een urenomvang die wordt berekend aan de hand van het gemiddeld aantal uren waarop hij feitelijk werkzaam was in de drie maanden die voorafgingen aan de dag waarop hij ziek werd. Deze oplossing is ook in de rechtspraak terug te vinden.
2.4 Beëindiging van het min/max-contract Het min/max-contract kan voor bepaalde of voor onbepaalde tijd worden aangegaan: •
Is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan eindigt de overeenkomst van rechtswege op het in de overeenkomst aangegeven tijdstip.
•
Is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan valt de beëindiging onder de regels van het ontslagrecht.
Het feit dat er sprake is van een min/max-contract leidt niet tot een afwijkend ontslagrecht. Alle regels van het ontslagrecht zijn gewoon van toepassing. Dus als de werkgever het min/max-contract wil opzeggen, moet hij eerst een ontslagvergunning aanvragen bij UWV, net zoals bij een gewone arbeidsovereenkomst. Ook moet hij de wettelijke opzegtermijn naleven en rekening houden met de wettelijke ontslagverboden. Een min/max-kracht is dus op dezelfde manier tegen ontslag beschermd als een 'gewone’ werknemer.
2.5 Checklist bij het sluiten van een min/max-contract Let op de volgende punten bij het sluiten van een min/max-contract met een werknemer: •
Is er een cao van toepassing? Zo ja, wat zegt deze cao over het gebruik van min/max-contracten? Is het sluiten van min/max-contracten onder alle omstandigheden toegestaan, of is het gebruik van deze contracten aan beperkingen gebonden, bijvoorbeeld dat de ruimte tussen minimum en maximum urenaantal niet te groot mag zijn? Bevat de cao een standaardcontract waarvan u gebruik moet maken? Wat zegt de cao over de uitsluiting van de loonbetalingsplicht over de bovenminimale uren bij min/max-contracten?
•
Geef in de aanhef van het contract aan wat de bedoeling van dit contract is. Waarom heeft u voor dit contract gekozen?
17
•
Geef duidelijk aan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het begrip ‘min/max-contract’ is geen juridisch begrip en zegt dus niets over het juridische karakter van het contract.
•
Geef duidelijk aan of er sprake is van een contract voor bepaalde tijd (en hoelang deze zal duren), of een contract voor onbepaalde tijd.
•
Geef duidelijk aan hoe de min/max-regeling werkt. Geef duidelijk aan dat de werknemer wel verplicht is te werken op uren boven het minimum, maar pas nadat hij daartoe is opgeroepen of ingeroosterd. Geef ook duidelijk aan dat de werknemer over de bovenminimale uren alleen recht op loon heeft als er daadwerkelijk op die uren is gewerkt.
•
Vergeet niet de loonbetalingsplicht bij niet-werken op bovenminimale uren gedurende de eerste zes maanden uit te sluiten.
•
Geef aan wat er geldt als de min/max-kracht ziek wordt (zie par. 2.3.3).
•
Spreek af dat één of twee keer per jaar een evaluatie zal plaatsvinden over de frequentie van het werken op bovenminimale uren. Dit is van belang om na te gaan of de min/max-kracht misschien te regelmatig op uren boven het minimum wordt ingezet. Als dit het geval is, komt de uitvoering van het contract niet meer overeen met de bedoeling ervan. In dat geval komt u als werkgever in de gevarenzone, omdat u niet meer in staat zal zijn het wettelijk rechtsvermoeden arbeidsomvang te weerleggen. U kunt dit risico vermijden door in overleg met de werknemer het minimum aantal uren te verhogen.
2.6 Model min/max-contract Het model is terug te vinden in het zipbestand.
18
3. Het freelancecontract Een freelancecontract is een contract dat wordt gesloten tussen een opdrachtgever en een freelancer. Een freelancer is iemand die werkzaam is in een zelfstandig beroep of in een eigen bedrijf. Hij wordt ook wel ZZP’er genoemd, zelfstandige zonder personeel. Een freelancer is eigen baas. Hij heeft een eenmanszaak of een eenmansbv, werkt geheel zelfstandig en werkt voor steeds wisselende opdrachtgevers. Een freelancecontract is meestal gebaseerd op een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). De wet definieert dit als de overeenkomst, waarbij de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbindt om, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, werkzaamheden te verrichten die uit iets anders bestaan dan het tot stand komen van een bepaald stoffelijk werk. Deze wettelijke definitie (de overeenkomst van opdracht) geeft dus vooral negatieve kenmerken aan: de overeenkomst van opdracht is geen arbeidsovereenkomst en geen overeenkomst van aanneming van werk.
3.1 Kenmerken van het freelancecontract 1. De partijen beogen niet een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Het gaat in feite om een contract tussen ondernemers. Enerzijds de opdrachtgever, anderzijds de opdrachtnemer, die werkt vanuit een eenmanszaak of een eenmansbv. Vaak wordt in het freelancecontract vermeld dat er geen sprake is van een dienstbetrekking, dienstverband of arbeidsovereenkomst. 2. De freelancer werkt voor verschillende opdrachtgevers tegelijk, of voor wisselende opdrachtgevers na elkaar. Een freelancer is niet economisch afhankelijk van één opdrachtgever (zoals een werknemer dat wel is), maar haalt zijn inkomen uit werkzaamheden voor verschillende opdrachtgevers. Hij heeft een orderportefeuille en is altijd op zoek naar nieuwe opdrachten. 3. De beloning van de freelancer vindt plaats aan de hand van door hem opgestelde facturen. In het contract wordt afgesproken hoe het honorarium is samengesteld, meestal op basis van de door de freelancer opgestelde offerte. In de meeste gevallen vallen de werkzaamheden van de freelancer onder de omzetbelasting, dus de freelancer moet zijn honorarium verhogen met de verschuldigde btw. 4. De freelancer werkt zelfstandig, hij hoeft zich niet te houden aan werkinhoudelijke instructies van de kant van de opdrachtgever. De opdrachtgever kan alleen aangeven hoe het eindresultaat van de werkzaamheden eruit moet zien, maar hij kan niet aangeven hoe de freelancer dat resultaat moet bereiken. In het freelancecontract moet dan ook duidelijk worden aangegeven welk eindresultaat verlangd wordt. 5. De freelancer bepaalt zelf zijn werktijden, vakanties en dergelijke. In het freelancecontract kan daar dus niets over geregeld worden. 6. De freelancer heeft in geval van ziekte geen recht op doorbetaling van het honorarium. Hij kan zelf desgewenst een arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluiten.
19
7. De freelancer kan niet deelnemen aan de pensioenregeling die van toepassing is in het bedrijf van de opdrachtgever. Hij moet zelf voor een pensioenvoorziening zorg dragen. 8. De freelancer die echt als zelfstandige werkzaam is, zal in het bezit zijn van een zelfstandigenverklaring van de belastingdienst, de zogenoemde VAR-WUO (Verklaring arbeidsrelatie, waarin het inkomen als Winst uit onderneming wordt aangemerkt). Als hij directeur-grootaandeelhouder van een bv (een eenmansvennootschap)is, zal hij beschikken over een VAR-dga. Vaak wordt dit in het freelancecontract vermeld. Op deze manier geeft de zelfstandige aan dat er sprake is van zelfstandig ondernemerschap, zodat de opdrachtgever op het honorarium geen loonheffingen hoeft in te houden. Voorwaarde is wel dat de opdrachtgever een door de opdrachtgever zelf vervaardigde kopie van deze verklaring en een door de opdrachtgever zelf vervaardigde kopie van een geldig identiteitsbewijs (geen rijbewijs) van de freelancer in zijn administratie opneemt. Gedurende de geldigheid van deze verklaring is de opdrachtgever, mits hij te goeder trouw is, gevrijwaard van het risico dat achteraf alsnog loonheffingen afgedragen moeten worden voor deze arbeidsrelatie.
3.2 Voor- en nadelen van het freelancecontract Het freelancecontract kent de volgende voordelen: 1. Een freelancer is niet in dienst van de opdrachtgever, maar werkt als zelfstandige. Dat betekent dat het wettelijke arbeidsovereenkomstenrecht en het ontslagrecht niet op de freelancer van toepassing zijn. De opdrachtgever heeft ten aanzien van de freelancer niet de verplichtingen die hij zou hebben ten aanzien van een werknemer. 2. De freelancer is zelf verantwoordelijk voor het sluiten van een verzekering tegen ziekte en langdurige arbeidsongeschiktheid. Ook moet hij zelf een oudedagsvoorziening regelen. De opdrachtgever heeft hier geen verplichtingen. 3. Een freelancer kan worden ingehuurd voor werkzaamheden die een bepaalde expertise vereisen die de werkgever zelf niet in huis heeft. Het is dus niet nodig hiervoor een werknemer tijdelijk in dienst te nemen. 4. De wettelijke regeling rond de overeenkomst van opdracht is bijna geheel van regelend recht. Dat betekent dat er in het schriftelijke contract altijd van af kan worden geweken. Zo kunnen partijen een freelancecontract opstellen dat geheel voldoet aan de eigen wensen. Het freelancecontract kent de volgende nadelen: 1. Een freelancer werkt zelfstandig en hoeft geen aanwijzingen en instructies van de opdrachtgever op te volgen. Hij valt met andere woorden niet onder het werkgeversgezag. Hij is dus minder goed te ‘managen’ als een werknemer. Het is dan ook van belang om in het freelancecontract goed te omschrijven welke werkzaamheden er van de freelancer verlangd worden en hoe het eindresultaat er uit moet zien. 2. Een freelancer werkt voor verschillende opdrachtgevers tegelijk. Het is dan ook niet goed mogelijk een freelancer aan een concurrentiebeding of een
20
relatiebeding te binden. Dit zou de freelancer namelijk beperken in zijn mogelijkheden andere opdrachten aan te nemen, en hij zou economisch afhankelijk worden van die ene opdrachtgever die zo’n beding in het freelancecontract heeft opgenomen. Dit laatste kan voor de rechter weer aanleiding zijn om het freelancecontract te bestempelen als een arbeidsovereenkomst. Dus als een opdrachtgever het nodig vindt om iemand die voor hem werkzaam is te binden aan een concurrentie- of relatiebeding, is een freelancecontract niet de juiste keuze.
3.3 Risico’s bij het freelancecontract Wie een freelancer inhuurt, moet rekening houden met de volgende risico’s: 1. In sommige situaties moet de opdrachtgever bij de opzegging van het freelancecontract een ontslagvergunning aanvragen bij UWV. 2. Als de freelancer niet beschikt over een geldige VAR-WUO of VAR-DGA van de Belastingdienst, kan de opdrachtgever achteraf te maken krijgen met een naheffing van de niet ingehouden en verschuldigde loonheffingen. 3. Onder omstandigheden kan de freelancer dan als werknemer onder CAO verplichtingen (denk aan een bedrijfspensioenfonds) vallen. 3.3.1 Ontslagvergunning soms wel vereist Een freelancecontract is niet gebaseerd op een arbeidsovereenkomst. Het wettelijke ontslagrecht is dan ook niet op dit contract van toepassing. Dus de wettelijke opzegtermijnen, de wettelijke ontslagverboden, en de regels rond ontbinding, kennelijk onredelijk ontslag en collectief ontslag spelen bij de beëindiging van een freelancecontract geen rol. In principe is het ook niet nodig om voor de opzegging van een freelancecontract eerst toestemming te vragen van het UWV. Deze verplichting geldt namelijk alleen bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst. Dit is de hoofdregel. Er geldt echter een uitzondering op die hoofdregel. Een ontslagvergunning is namelijk wel nodig als de freelancer aan de volgende vereisten voldoet: •
hij is contractueel verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten;
•
hij werkt in de regel voor niet meer dan twee andere opdrachtgevers;
•
hij laat zich in de regel door niet meer dan twee personen bijstaan (hij mag zich overigens wel onbeperkt laten helpen door echtgenoot en inwonende familieleden);
•
het werk is voor de freelancer niet slechts een bijkomstige werkzaamheid;
•
de freelancer heeft zijn werkzaamheden niet ondergebracht in een rechtspersoon (een eenmans-BV).
De opdrachtgever kan het risico dat hij onverhoeds toch een ontslagvergunning nodig heeft omzeilen door: •
alleen freelancecontracten voor bepaalde tijd te sluiten. Hij kan bijvoorbeeld elk jaar opnieuw een jaarcontract sluiten met de freelancer. Elk jaarcontract eindigt automatisch op de afgesproken einddatum. Een ontslagvergunning is nooit nodig, omdat het contract niet wordt opgezegd;
21
•
een langlopend freelancecontract door de rechter te laten ontbinden (op grond van ‘onvoorziene omstandigheden’). De rechter kan de ontbinding aan bepaalde voorwaarden verbinden, bijvoorbeeld de voorwaarde dat de opdrachtgever de freelancer een schadevergoeding moet betalen. De gang van zaken lijkt een beetje op de regeling van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
3.3.2 Het risico van een ongeldige VAR Het is aan te raden uitsluitend contracten te sluiten met freelancers die beschikken over een geldige Verklaring arbeidsrelatie (VAR-wuo/VAR-dga) van de Belastingdienst. Alleen dan kan de opdrachtgever er veilig van uit gaan dat de freelancer geen werknemer is in de zin van de loonheffingenwetgeving, zodat hij over het honorarium geen loonheffingen hoeft in te houden. Dit is alleen het geval als de freelancer beschikt over een VAR-wuo (winst uit onderneming) of een VAR-dga (inkomsten uit werkzaamheden voor rekening en risico van een vennootschap). Beschikt de freelancer over een VAR-ruo (resultaat uit overige werkzaamheden), dan is de opdrachtgever niet veilig, want dan moet hij zelf oordelen of de freelancer wel of niet werknemer is in de zin van loonheffingenwetgeving. Het verdient dan ook de voorkeur alleen zaken te doen met freelancers die een VAR-wuo of een VAR-dga kunnen overleggen. Als de freelancer een VAR-wuo of VAR-dga overlegt, moet de opdrachtgever goed controleren of deze VAR wel geldig is, en van toepassing kan zijn op het freelancecontract dat hij met de freelancer wil sluiten. De volgende punten moeten worden nagelopen: •
De werkzaamheden moeten worden verricht binnen de geldigheidsduur van de VAR. Een VAR is slechts één kalenderjaar geldig, dus de freelancer moet elk jaar (in september) een nieuwe VAR aanvragen voor het komende jaar. Heeft de freelancer de aflopen drie jaar telkens voor dezelfde werkzaamheden een VAR aangevraagd en verkregen en heeft hij het werk onder dezelfde voorwaarden uitgevoerd, dan ontvangt hij elk jaar uiterlijk half september automatisch een nieuwe VAR van de Belastingdienst. De geldigheidsduur staat in de VAR aangegeven. Dus als er staat dat de VAR geldig is van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014, dan geldt hij alleen voor werkzaamheden die in die periode worden verricht.
•
De werkzaamheden moeten overeenkomen met de omschrijving van de werkzaamheden op de VAR. Gaat de freelancer andere werkzaamheden verrichten dan omschreven in de VAR, dan geldt de VAR niet voor die andere werkzaamheden.
•
De opdrachtgever moet een kopie van de VAR maken en gedurende vijf jaar in zijn administratie bewaren.
•
De opdrachtgever moet een kopie maken van het identiteitsbewijs van de freelancer en deze ook gedurende vijf jaar in zijn administratie bewaren. Een rijbewijs geldt hier niet als geldig identiteitsbewijs!
22
Let op! Als de Belastingdienst achteraf constateert dat de opdrachtgever werkzaamheden heeft laten verrichten door freelancers, en dat er in de administratie van de afgelopen vijf jaar geen geldige VAR-wuo’s of VAR-dga’s te vinden zijn met betrekking tot die werkzaamheden, zal de Belastingdienst onderzoeken of hier wellicht sprake was van werkzaamheden in dienstbetrekking. Blijkt dit zo te zijn, dan zal een correctie volgen via naheffing van de niet ingehouden en afgedragen loonheffingen.
De aanvraag voor een VAR gaat wijzigen. De huidige aanvraagprocedure zal komen te vervallen. Er wordt een webmodule ontwikkeld waarmee op ieder moment de beoordeling van (verwachte) feiten en omstandigheden kan worden getoetst zodat er direct uitsluitsel gegeven kan worden welke VAR van toepassing is. Met deze webmodule moet ieder jaar opnieuw de VAR worden aangevraagd. Het kabinet is voornemens de webmodule plaatsen bij de Kamer van Koophandel. Hierdoor kan inschrijving in het handelsregister en invulling van de webmodule plaatsvinden bij één loket. Naar verwachting zal dit pas in 2015 zijn beslag krijgen. De huidige VAR blijft tot die tijd nog geldig.
3.4 Beëindiging van het freelancecontract Een freelancecontract is geen arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). De wettelijke regels die gelden bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst zijn dan ook niet van toepassing. De freelancer valt dus niet onder de ontslagbescherming, die de wet aan werknemers biedt. 3.4.1 Freelancecontract voor bepaalde tijd Als het freelancecontract voor bepaalde tijd is gesloten, eindigt het contract automatisch op het overeengekomen tijdstip. Bijvoorbeeld: •
het freelancecontract is aangegaan voor de duur van een jaar. Het contract eindigt op het moment waarop het jaar verstreken is;
•
het freelancecontract is aangegaan voor de duur van de werkzaamheden. Het contract eindigt op het moment waarop de freelancer de opdracht heeft afgerond en de opdrachtgever heeft betaald.
Er kunnen onbeperkt freelancecontracten voor bepaalde tijd gesloten worden. De regel uit het arbeidsovereenkomstenrecht op grond waarvan er bij de vierde verlenging van een tijdelijk contract er automatisch een contract voor onbepaalde tijd ontstaat, geldt dus niet bij het freelancecontract. Een freelancecontract eindigt ook automatisch, als de freelancer overlijdt. De opdrachtgever kan altijd tijdens de werkzaamheden het contract opzeggen. Hij moet dan wel de schade vergoeden die de freelancer loopt door het voortijdig opzeggen van het contract, en in ieder geval moet hij het honorarium betalen over de werkzaamheden die de freelancer tot aan het moment van opzeggen heeft verricht. Het
23
is verstandig hierover iets te regelen in het freelancecontract. Bijvoorbeeld: een opzegtermijn, de regeling van de schadevergoeding, en dergelijke. De freelancer kan een tijdelijk freelancecontract alleen opzeggen wegens gewichtige redenen. Deze regel kan echter in het freelancecontract opzij gezet worden. Er kan bijvoorbeeld in het contract vastgelegd worden dat voortijdige opzegging door beide partijen mogelijk is, met inachtneming van een opzegtermijn. 3.4.2 Freelancecontract voor onbepaalde tijd Als het freelancecontract voor onbepaalde tijd is gesloten (er geldt geen einddatum), kan het contract beëindigd worden door opzegging, of door ontbinding door de rechter. Ontbinding is alleen mogelijk onder zeer uitzonderlijke omstandigheden. Volgens de wet moet er dan sprake zijn van onvoorziene omstandigheden, waardoor in redelijkheid niet kan worden verwacht van een van de partijen dat de opdrachtovereenkomst in stand wordt gehouden. Beëindiging door opzegging is veel gebruikelijker. Omdat het freelancecontract geen arbeidsovereenkomst is, gelden er geen opzegverboden en geen opzegtermijnen. Ook is een ontslagvergunning niet vereist (behalve in bepaalde situaties, zie par. 3.3.1). De opdrachtgever kan altijd het freelancecontract opzeggen, maar hij moet daarbij wel de eisen van redelijkheid en billijkheid naleven. Die kunnen meebrengen dat de opdrachtgever een opzegtermijn in acht neemt, en daarbij rekening houdt met de belangen van de freelancer. Een schadevergoeding kan dan op zijn plaats zijn. Het is raadzaam dit in het freelancecontract te regelen. Ook de freelancer kan een freelancecontract, dat voor onbepaalde tijd is aangegaan altijd opzeggen. Ook hier geldt dat hij de eisen van redelijkheid en billijkheid moet naleven, door bijvoorbeeld de opdrachtgever tijdig op de hoogte te brengen en niet zomaar van de ene dag op de andere met het werk te stoppen.
3.5 Checklist bij het aangaan van een freelancecontract Let op de volgende punten bij het sluiten van een freelancecontract met een freelancer: •
Is er een cao van toepassing? Zo ja, wat zegt deze cao over het gebruik van freelancecontracten (overeenkomst van opdracht)? Is het sluiten van freelancecontracten onder alle omstandigheden toegestaan, of is het gebruik van deze contracten aan beperkingen gebonden?
•
Geef in de aanhef van het contract aan wat de bedoeling van dit contract is. Waarom heeft u voor dit contract gekozen en wat wordt er precies van de freelancer verwacht?
•
Geef duidelijk aan dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht. Het begrip freelancecontract is geen juridisch begrip en zegt dus niets over het juridische karakter van het contract.
•
Geef duidelijk aan of er sprake is van een contract voor bepaalde tijd (en wanneer deze zal eindigen), of een contract voor onbepaalde tijd.
•
Geef aan of en zo ja welke opzegtermijn er in acht moet worden genomen.
24
•
Als er sprake is van een tijdelijk contract: geef aan of tussentijdse opzegging mogelijk is, en zo ja, welke opzegtermijn er dan geldt.
•
Geef aan of de freelancer geacht wordt het werk zelf uit te voeren, of dat hij (delen van) de werkzaamheden aan derden mag uitbesteden.
•
Geef aan hoe de opdrachtgever moet handelen als hij lopende de opdracht nog wijzigingen wil aanbrengen in de opdracht. Wanneer moet hij dit de freelancer laten weten, en wat heeft dit voor gevolgen voor het afgesproken honorarium?
•
Verwijs naar de overgelegde VAR-wuo of VAR-dga, en regel eventueel dat de werkzaamheden niet kunnen aanvangen en er geen honorarium zal worden betaald zolang de vereiste documenten (door opdrachtgever zelf gemaakte VAR en identiteitsbewijs) niet in de crediteurenadministratie van de opdrachtgever aanwezig zijn.
•
Het voorgaande kan eenvoudig geregeld worden, aangezien de opdrachtgever de opdrachtnemer zelf moet identificeren. Ter plekke kan na controle van de persoon met het ID-bewijs daarvan direct door de opdrachtgever een afschrift vervaardigd worden. Hetzelfde geldt in feite voor de VAR-wuo/VAR-dga.
3.6 Model freelancecontract (voor rechtspersoon zal dit aangepast moeten worden)
Het model is terug te vinden in het zipbestand.
25
4. Het inleencontract bij detachering Een inleencontract is een contract dat wordt gesloten tussen een opdrachtgever en een detacheringsbedrijf, op grond waarvan een werknemer die in dienst is van het detacheringsbedrijf wordt tewerkgesteld bij de opdrachtgever. De opdrachtgever leent de werknemer in, vandaar de naam inleencontract. Een inleencontract is gebaseerd op een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). De opdrachtgever geeft het detacheringsbedrijf opdracht een werknemer voor hem te selecteren en in zijn bedrijf te plaatsen. De inlening via een detacheringsbedrijf is doorgaans van langere duur dan de inlening via een uitzendbureau. Van detachering is geen juridische definitie in de wet te vinden. Detachering is een verzamelbegrip voor verschillende vormen van het elders tewerkstellen van werknemers. Een goede begripsomschrijving is van belang om vast te kunnen stellen welke wet- en regelgeving van toepassing is. Detachering komt in beeld als een werkgever (detacheerder) werknemers ter beschikking stelt aan een andere werkgever (inlener) om in diens onderneming werkzaamheden te verrichten. Detachering komt onder andere voor in de zakelijke dienstverlening. Het toezicht en de leiding blijven ofwel bij de detacheerder ofwel gaan over naar de inlener. Bij dit laatste is er sprake van detachering waar als dit bedrijfsmatig gebeurt de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (Waadi) op van toepassing is. Bij detachering gaat het altijd om een driehoeksrelatie waarbij een opdrachtgever, een opdrachtnemer en één of meerdere werknemers betrokken zijn. De opdrachtgever en de opdrachtnemer komen overeen dat de opdrachtnemer bijdraagt aan de voltooiing van een project of de totstandkoming van een bepaald werk. Werknemers die in dienst zijn bij de opdrachtnemer, dragen met hun werkzaamheden bij aan de nakoming van de overeenkomst die hun werkgever is aangegaan. De werknemers werken daarbij doorgaans op locatie van de opdrachtgever. De afspraak tussen opdrachtnemer en opdrachtgever kan naar inhoud verschillen. De afspraak kan zijn dat de opdrachtnemer de volledige verantwoordelijkheid draagt voor de voltooiing van het project of de totstandkoming van het werk. Ook kan de afspraak zijn dat de opdrachtgever de eindverantwoordelijkheid draagt. In dit geval zal de opdrachtnemer vooral kennis leveren en tevens werknemers die over de vereiste kennis beschikken. Opdrachtgever en opdrachtnemer bepalen gezamenlijk de omvang van de overeenkomst. De belangrijkste kenmerken van het begrip detachering zijn hiermee gegeven. Om de vraag te kunnen beantwoorden welke wet- en regelgeving van toepassing is bij deze driehoeksrelatie, worden aan de hand van de feitelijke gegevens drie varianten van detachering onderscheiden. Uit juridisch oogpunt is het nodig om de volgende drie situaties te onderscheiden: a. De werknemer wordt uitgeleend of ter beschikking gesteld aan de andere werkgever; de werknemer staat bij de uitoefening van de werkzaamheden onder
26
toezicht en leiding van de inlenende werkgever; de uitlenende werkgever is de opdrachtnemer en de inlenende werkgever is de opdrachtgever. b. De werknemer is ter uitvoering van een overeenkomst van aanneming van werk werkzaam op locatie van de opdrachtgever; de werknemer staat onder toezicht en leiding van de eigen werkgever, de opdrachtnemer of aannemer. c. De werknemer voert ten behoeve van de eigen werkgever een opdracht uit binnen het bedrijf van een andere werkgever; het betreft een vorm van dienstverlening; bij de uitvoering van de werkzaamheden staat de werknemer onder toezicht en leiding van de eigen werkgever, de opdrachtnemer. Bij detachering in de vorm van uitzending valt de gedetacheerde werknemer onder het gezag van de inlener. Deze vorm van detachering valt onder het bereik van de Waadi. Dit betekent dat het detacheringsbureau is gebonden aan de in die wet neergelegde regels. Het detacherings- of projectbureau fungeert als intermediair tussen de gedetacheerde werknemer en de inlenende werkgever. Het bureau zorgt dat de vraag naar specifiek personeel en het aanbod van dit personeel bij elkaar komen. Detacheringsbureaus en projectbureaus houden zich beroeps- en/of bedrijfsmatig bezig met het uitzenden ofwel ter beschikking stellen van werknemers. Uitzendondernemingen houden zich ook bezig met detachering. De CAO voor Uitzendkrachten 2012-2017 van de ABU gebruikt het begrip detacheringovereenkomst voor de arbeidscontracten in fase A, B of C zonder uitzendbeding. Bij detachering worden er in feite twee contracten gesloten. Het inleencontract tussen de opdrachtgever en het detacheringsbedrijf. En de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en het detacheringsbedrijf. De inlenende opdrachtgever en de ingeleende werknemer sluiten dus geen contract met elkaar. Wel tekent de werknemer de overeenkomst tussen de uitlener en de inlener vaak voor gezien.
4.1 Kenmerken van het inleencontract 1. Het inleencontract is gebaseerd op een overeenkomst van opdracht. De inlenende opdrachtgever geeft het detacheringsbedrijf opdracht om één of meer werknemers te plaatsen (detacheren) in zijn bedrijf. 2. De gedetacheerde werknemer is in dienst van het detacheringsbedrijf. Hij sluit dus geen arbeidsovereenkomst met de inlenende opdrachtgever. De relatie tussen inlenende opdrachtgever en gedetacheerde werknemer is een feitelijke, niet een contractuele. 3. De arbeidsrelatie tussen de werknemer en het detacheringsbedrijf is gebaseerd op een uitzendovereenkomst. Dit is een vorm van de arbeidsovereenkomst, waarop enkele specifieke wetten en wetsartikelen van toepassing zijn. 4. In het inleencontract wordt geregeld hoeveel werknemers worden gedetacheerd en om welke functies het gaat. De werknemers moeten voldoen aan vooraf door de inlenende opdrachtgever vastgestelde functievereisten. Het detacheringsbedrijf selecteert enkele geschikte kandidaten, die eventueel eerst via een ‘kennismakingsgesprek’ door de inlenende opdrachtgever worden beoordeeld.
27
5. In het inleencontract draagt het detacheringsbedrijf het werkgeversgezag over aan de inlenende opdrachtgever. De gedetacheerde werknemer is daarom verplicht de aanwijzingen en instructies van de inlenende opdrachtgever op te volgen en de regels van zijn bedrijf na te leven. 6. Het detacheringsbedrijf is verplicht het in de wet geregelde ‘loonverhoudingsvoorschrift’ toe te passen. Dit houdt in dat de gedetacheerde werknemer aanspraak heeft op hetzelfde loon en dezelfde vergoedingen als die welke de inlenende opdrachtgever betaalt aan zijn eigen personeel. Dit is alleen anders als de cao van de inlenende opdrachtgever of de cao van het detacheringsbedrijf hiervoor een andere regel geeft. 7. In het inleencontract wordt de detacheringsvergoeding nauwkeurig vastgelegd. Dit is de vergoeding die de inlenende opdrachtgever aan het detacheringsbedrijf moet betalen voor de geleverde dienstverlening. De detacheringsvergoeding is een optelsom van het loon van de gedetacheerde werknemer(s), de uitbetaalde reisvergoedingen, de pensioenvoorziening van de gedetacheerde werknemer(s), eventuele andere kosten (bijvoorbeeld opleidingskosten) en een toeslag op het geheel voor de dienstverlening. 8. Vaak bevat het inleencontract een relatiebeding (dit kan ook in de algemene voorwaarden staan). Dit beding houdt in dat het de inlenende opdrachtgever zonder toestemming van het detacheringsbedrijf niet is toegestaan om de gedetacheerde werknemer zelf in dienst te nemen. Het detacheringsbedrijf wil op deze manier voorkomen dat gedetacheerde werknemers op den duur bij de inleners in dienst treden. Want dan zou het bedrijf niet alleen zijn werknemers, maar ook zijn opdrachtgevers kwijtraken. Overtreding van het relatiebeding heeft tot gevolg dat de inlenende opdrachtgever schadevergoeding moet betalen aan het detacheringsbedrijf.
4.2 Voor- en nadelen van het inleencontract Het inleencontract kent de volgende voordelen: 1. Door personeel in te lenen via een detacheringsbedrijf, heeft de inlenende opdrachtgever wel de lusten, maar niet de lasten van het werkgeverschap. Het detacheringsbedrijf is namelijk de formele werkgever van de gedetacheerde werknemer(s), en draagt dus alle werkgeversverplichtingen, zoals loonadministratie, de afdracht van de loonheffingen, de werving en selectie van werknemers, de verplichtingen met betrekking tot de begeleiding van langdurig arbeidsongeschikte werknemers, de naleving van de regels rond ontslag, enzovoorts. De inlenende werkgever hoeft zich met dit alles niet bezig te houden. De ingeleende werknemer is niet bij hem in dienst. 2. Via het detacheringsbureau kan de inlenende opdrachtgever beschikken over bekwame werknemers met specifieke deskundigheden die gemakkelijk inzetbaar zijn, al dan niet op projectbasis. 3. Als een gedetacheerde werknemer ziek wordt, kan de inlenende opdrachtgever het detacheringsbedrijf opdracht geven snel een andere werknemer te detacheren. De inlenende opdrachtgever hoeft de poortwachterverplichtingen niet na te leven, dit is een taak van het detacheringsbedrijf. Reintegratietrajecten zijn dus niet nodig.
28
Het inleencontract kent de volgende nadelen: 1. De kosten van ingeleend personeel zijn hoger dan de kosten van personeel die in eigen dienst zijn. Er hangt een prijskaartje aan de dienstverlening van het detacheringsbedrijf. 2. De inlenende opdrachtgever moet er goed op letten dat hij geen zaken doet met een malafide detacheringsbedrijf. De werkgever is namelijk hoofdelijk, dus in persoon, aansprakelijk als het detacheringsbedrijf de loonheffingen voor het gedetacheerde personeel niet (tijdig) afdraagt aan de Belastingdienst. Hetzelfde geldt voor niet afgedragen btw met betrekking tot de inlening. De hier genoemde aansprakelijkheid kan de opdrachtgever beperken door een degelijk mandagenregister bij te houden en een deel van het factuurbedrag op de G-rekening ten name van de uitlener te storten. Ook is de inlenende opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk als het detacheringsbedrijf aan de werknemer een loon uitbetaalt dat lager is dan het wettelijk minimumloon, of als de wettelijke vakantiebijslag niet wordt uitbetaald. Het was de bedoeling dat per 1 juli 2014 ter vervanging van de G(eblokkeerde)-rekening en het rechtstreeks storten het ‘depotstelsel’ zou worden ingevoerd, met een uitfasering van de bestaande G-rekeningen tot 1 juli 2015, maar dat is nu tot nader bericht uitgesteld. Uitleners van personeel en (onder)aannemers kunnen dan een individueel depot (een soort bankrekening) aanhouden op een vrijwaringsrekening van de Belastingdienst/Centrale Administratie (B/CA), waarop de betalingen van de inleners rechtstreeks plaats kunnen vinden. Het depot komt beschikbaar via de Depotservice op het afgesloten gedeelte van de ondernemer op de website van de Belastingdienst. Deze service start op het moment dat met de omzetting van de G-rekeningen wordt begonnen. De fiscus stuurt van tevoren bericht wanneer de G-rekening wordt omgezet naar een depot. Een belangrijke verandering die het depotstelsel met zich brengt is dat de inlener of opdrachtgever niet langer stort op een bankrekening van de (onder)aannemer of van de uitlener maar rechtstreeks op een rekening van de Belastingdienst. Bij faillissement en dergelijke van de rekeninghouder blijven de in depot gestorte bedragen helemaal buiten het faillissement. Bovendien heeft de Belastingdienst meer mogelijkheden de stortingen in depot te gebruiken voor andere belastingschulden van de depothouder. Het is om die reden aan te raden om niet meer dan nodig is te storten op het depot. 3. Als een gedetacheerde werknemer goed bevalt, zou de inlenende opdrachtgever hem wel zelf in dienst willen nemen. In het inleencontract of in de algemene voorwaarden is helaas vaak vastgelegd dat de opdrachtgever in dat geval het detacheringsbedrijf schadeloos moet stellen. Hoe korter de detachering heeft geduurd, hoe hoger de te betalen vergoeding.
4.3 Risico’s van het inleencontract Wie een werknemer via een detacheringsbedrijf inleent, moet rekening houden met de volgende risico’s: 1. De inlenersaansprakelijkheid: de inlenende opdrachtgever is hoofdelijk aansprakelijk voor de door het detacheringsbedrijf niet afgedragen
29
loonheffingen en de niet afgedragen btw, en voor het niet nakomen van de wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. 2. Het risico van illegale werknemers: als het detacheringsbedrijf een buitenlandse werknemer detacheert die niet over de vereiste werkvergunning beschikt, is de inlenende opdrachtgever (ook) strafbaar. 3. Aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen: ook al is de gedetacheerde werknemer niet bij de inlenende opdrachtgever in dienst, toch is deze wettelijk aansprakelijk als de werknemer een arbeidsongeval overkomt of schade oploopt tijdens het werk (artikel 7:658 lid 4 BW). 4. Het in dienst nemen van een gedetacheerde werknemer binnen een bepaalde nader overeen gekomen periode kan leiden tot schadeplichtigheid. 4.3.1 Inlenersaansprakelijkheid Het detacheringsbedrijf moet over het loon van de gedetacheerde werknemer de verschuldigde loonheffingen afdragen aan de Belastingdienst. Ook moet de btw over het uitzendtarief aan de Belastingdienst worden afgedragen. Als het detacheringsbureau dit niet doet (of niet volledig), kan de Belastingdienst verhaal halen op de inlenende opdrachtgever. Wie dus een inleencontract of beter een overeenkomst van opdracht aangaat met een detacheringsbedrijf, moet van tevoren wel zeker weten dat het hier om een bonafide bedrijf gaat, dat zijn wettelijke verplichtingen nakomt. De inlenende werkgever kan deze aansprakelijkheid beperken door met het detacheringsbedrijf af te spreken dat de daarmee gemoeide bedragen op de G-rekening (geblokkeerde bankrekening) ten name van het detacheringsbedrijf worden gestort. Deze afspraak moet schriftelijk worden gemaakt, bijvoorbeeld in het inleencontract. Aanvullend kunnen partijen ook nadere regels opnemen omtrent het percentage van de fee dat de inlenende opdrachtgever op de G-rekening zal storten, alsmede welke overige risicobeperkende maatregelen (bijvoorbeeld controle identiteit) de inlenende opdrachtgever gerechtigd is te nemen. Op de factuur die de inlenende opdrachtgever ontvangt van het detacheringsbedrijf, moet een duidelijk specificatie van deze post voorkomen. Uiteraard maakt de factuur ook een duidelijke melding van het nummer van de G-rekening van het detacheringsbedrijf.Indien aan de hier beschreven voorwaarden is voldaan en de inlenende opdrachtgever te goeder trouw is wordt een eventuele fiscale aansprakelijkstelling beperkt met het op de G-rekening gestorte bedrag. Dat levert dus een (vaak gedeeltelijke) vrijwaring op. De inlenersaansprakelijkheid kan in feite ook op twee andere manieren worden beperkt. Als daarvoor is gekozen, moet die keuze in het inleencontract worden vastgelegd. a. De keuze kan zijn dat de inlenende opdrachtgever de loonheffingen en btw rechtstreeks stort bij de Belastingdienst. b. Het is ook denkbaar dat de inlenende opdrachtgever een inleencontract sluit met een detacheringsbedrijf dat gebruik heeft kunnen maken van de brancheregeling van de ABU of de NBBU. Het inleencontract bevat in dat geval een verwijzing naar deze deelname. Met name deze mogelijkheid geeft geen
30
enkele garantie dat men niet aansprakelijk gesteld wordt. Bij de mogelijkheid a) wordt hetgeen bij de Belastingdienst is gestort als een defacto vrijwaring veelal in aanmerking genomen. Bij mogelijkheid b) heeft geen enkele storting plaatsgevonden. Het vragen van een kopie van de schriftelijke 'verklaring van tijdig betalingsbedrag' waarover het detacheringsbedrijf beschikt, kan op geen enkele wijze een aansprakelijkstelling verminderen. Voor wat betreft de inlenersaansprakelijkheid in het kader van de wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, geldt een andere vrijwaringsmogelijkheid. Als de inlenende opdrachtgever een inleencontract heeft gesloten met een gecertificeerd detacheringsbedrijf, is hij niet langer aansprakelijk. Op www.normeringarbeid.nl kan de werkgever controleren of het detacheringsbedrijf beschikt over de juiste certificering. De peildatum voor de vrijwaring is het moment waarop de inlenende opdrachtgever het inleencontract heeft gesloten met het detacheringsbedrijf. Was het detacheringsbedrijf op dat moment gecertificeerd, dan geldt de vrijwaring voor de gehele duur van de inleenopdracht. 4.3.2 Illegale werknemers De Wet Arbeid Vreemdelingen verbiedt het in dienst nemen van buitenlandse werknemers die niet beschikken over een geldige tewerkstellingsvergunning. Overtreding van dit verbod leidt tot een boete van € 12.000 per illegale werknemer. Als een opdrachtgever een buitenlandse werknemer inleent via een detacheringsbedrijf, en achteraf blijkt dat deze werknemer geen of geen geldige tewerkstellingsvergunning heeft of vervalste papieren heeft afgegeven, dan is de inlenende opdrachtgever strafbaar. Hij kan dus niet de schuld afschuiven op het detacheringsbedrijf. De inlenende opdrachtgever is zelf verantwoordelijk voor de naleving van de wet. Als er sprake is van detachering van buitenlandse werknemers, moet de inlenende opdrachtgever dus van tevoren controleren of deze werknemers beschikken over de vereiste tewerkstellingsvergunning. Ook moet hij de identiteitspapieren controleren op echtheid. Hij kan dit nazoeken op de website van de IND, www.identiteitsdocumenten.nl. 4.3.3 Aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen Als een gedetacheerde werknemer tijdens het werk een ongeluk krijgt, of als gevolg van zijn werk een beroepsziekte oploopt, is de inlenende opdrachtgever in principe aansprakelijk voor de schade die de werknemer hierdoor lijdt. Het feit dat de gedetacheerde werknemer niet bij de inlenende opdrachtgever in dienst is, maakt dus niets uit. Op grond van de wet kan een gedetacheerde werknemer zijn schade ook verhalen op de formele werkgever, het detacheringsbedrijf dus. Maar vaak wordt in de door detacheringsbedrijven gehanteerde Algemene Voorwaarden een vrijwaringsclausule opgenomen, op grond waarvan de inlenende opdrachtgever het detacheringsbedrijf moet vrijwaren tegen dergelijke schadeclaims. Met andere woorden: als het
31
detacheringsbedrijf (eventueel na een gerechtelijke procedure) een schadevergoeding moet uitbetalen aan de werknemer, zal het detacheringsbedrijf dit bedrag op de inlenende opdrachtgever verhalen. Het is dan ook van belang dit risico af te dekken bij een verzekeringsmaatschappij. De inlenende opdrachtgever zal in de polis moeten controleren of de verzekeringsmaatschappij ook de door bedrijfsongevallen veroorzaakte schade van ingeleende werknemers (die niet in dienst zijn) vergoedt. Als dit niet het geval is, moet de verzekering aangepast worden. Anders draait de inlenende opdrachtgever zelf voor de schade op. 4.3.4 Risico’s bij het in dienst nemen van een gedetacheerde werknemer Het doet zich regelmatig voor dat een ingeleende werknemer zo goed zijn werk doet, dat de inlenende opdrachtgever hem wel graag in dienst zou willen nemen. Hij loopt dan wel het risico dat hij een schadevergoeding aan het detacheringsbedrijf moet betalen. Het detacheringsbedrijf wil op die manier voorkomen dat goede werknemers door de opdrachtgevers worden weggekocht. Want daardoor raakt men niet alleen een goede werknemer, maar ook een opdrachtgever kwijt. Vaak bevatten de Algemene Voorwaarden een uitgebreide regeling rond de betaling van schadevergoeding bij het in dienst nemen van een gedetacheerde werknemer. Daarbij geldt als uitgangspunt: hoe korter de detachering heeft geduurd, hoe hoger de schadevergoeding wordt. Dit soort regelingen zijn volkomen legaal en vrij gebruikelijk in de wereld van uitzend- en detacheringsbedrijven. Het is dan ook niet goed mogelijk deze schadevergoeding te voorkomen. Wel is het eventueel mogelijk in goed overleg iets te regelen met het detacheringsbedrijf. Misschien kan de schadevergoeding omlaag of achterwege blijven als de inlenende opdrachtgever regelmatig zaken doet met het detacheringsbedrijf. Ten slotte wil dat bedrijf niet graag een goede klant verliezen door star vast te houden aan de schaderegeling.
4.4 Beëindiging van het inleencontract Een inleencontract is een overeenkomst van opdracht. De wet schrijft niet dwingend voor wat er geldt bij de beëindiging van een overeenkomst van opdracht. Dit is dan ook geheel afhankelijk van wat er tussen de partijen hierover is vastgelegd in het inleencontract. 4.4.1 Inleencontract voor bepaalde tijd Als het inleencontract voor bepaalde tijd is gesloten, eindigt het contract automatisch op het overeengekomen tijdstip. Bijvoorbeeld: •
het inleencontract is aangegaan voor de duur van een jaar. Het contract eindigt op het moment waarop het jaar verstreken is;
•
het inleencontract is aangegaan voor de duur van de voltooiing van een project. Dit contract eindigt als het project is afgerond.
32
De inlenende opdrachtgever kan het inleencontract altijd tussentijds opzeggen. Bijvoorbeeld als er geen werk meer is voor de gedetacheerde werknemer, of als de gedetacheerde werknemer langdurig ziek is en het detacheringsbedrijf er niet in slaagt een gelijkwaardige vervanger te sturen. Voor dit soort situaties moet het inleencontract een opzegtermijn bevatten. Partijen kunnen hier zelf over onderhandelen, er gelden geen wettelijke normen. In het inleencontract kan geregeld worden dat tussentijdse opzegging niet mogelijk is als het contract voor een korte duur is aangegaan. Het hangt van de concrete contractpartijen af bij welke duur van het inleencontract deze afspraak moet gelden. Ook hier geldt dat de overeenkomst om maatwerk vraagt. Het zal er met name om gaan dat het detacheringsbedrijf in ieder geval uit de kosten van werving en selectie moet komen. 4.4.2 Inleencontract voor onbepaalde tijd Als het inleencontract voor onbepaalde tijd is gesloten (er geldt geen einddatum), kan het contract beëindigd worden door opzegging, of door ontbinding door de rechter. Ontbinding is alleen mogelijk onder zeer uitzonderlijke omstandigheden. Volgens de wet moet er dan sprake zijn van onvoorziene omstandigheden, waardoor in redelijkheid niet kan worden verwacht van een van de partijen dat de opdrachtovereenkomst in stand wordt gehouden. 4.4.3 Positie van de werknemer De gedetacheerde werknemer is niet in dienst van de inlenende opdrachtgever. Als de inlenende opdrachtgever geen werk meer heeft voor de werknemer, kan hij het inleencontract opzeggen met inachtneming van een in het inleencontract opgenomen opzegtermijn. Dit zal voor de werknemer geen gevolgen hebben, hij is immers in dienst van het detacheringsbedrijf, die nu voor de taak staat hem bij een andere opdrachtgever te plaatsen. Dit is verder de zorg van het detacheringsbedrijf, de inlenende opdrachtgever heeft hier verder niets mee te maken.
4.5 Checklist bij het aangaan van een inleencontract Let op de volgende punten bij het sluiten van een inleencontract met een detacheringsbedrijf: •
is er een cao van toepassing? Zo ja, wat zegt deze cao over het inlenen van werknemers? Is inlening van personeel onder alle omstandigheden toegestaan, of is dit aan beperkingen gebonden?
•
is het detacheringsbedrijf gecertificeerd? Kijk op www.normeringarbeid.nl of het detacheringsbedrijf aan de vereisten voldoet. Dit is nodig om de aansprakelijkheid voor de naleving van de wet minimumloon te voorkomen;
•
maakt het detacheringsbedrijf gebruik van een G-rekening voor de afdracht van loonheffingen en btw? Zo niet, welke andere mogelijkheden biedt het detacheringsbedrijf om inlenersaansprakelijkheid te voorkomen? Maak hier altijd afspraken over en eis dat alle afdrachten gespecificeerd op de facturen zullen worden weergegeven;
33
•
als het om de inlening van buitenlandse werknemers gaat: vraag eerst na of voor deze werknemers een geldige tewerkstellingsvergunning verplicht is, en of zij deze vergunning ook hebben. Is de vergunning niet geregeld, ga dan niet tot inlening over!
•
leg vast wat er moet gebeuren als de gedetacheerde werknemer ziek wordt. Leidt dit tot het einde van rechtswege van het inleencontract? Of verplicht het detacheringsbedrijf zich zo snel mogelijk een vervanger te sturen?
•
leg duidelijk vast wanneer het inleencontract eindigt. Is het een contract voor bepaalde tijd? Is het een contract voor onbepaalde tijd? Kan het contract tussentijds opgezegd worden? Welke opzegtermijn geldt er?
•
ga na of het wettelijke loonverhoudingsvoorschrift van toepassing is (zie par. 4.1). Staat er iets over de beloning van ingeleende werknemers in de cao? Of valt het detacheringsbedrijf onder een cao waarin dit geregeld is?
4.6 Model inleencontract bij detachering Het model is terug te vinden in het zipbestand.
34
5. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Veel werkgevers hebben behoefte aan een flexibel personeelsbestand. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan daarbij een nuttig instrument zijn. U kunt op die manier bijvoorbeeld werknemers inzetten voor een bepaalde periode, een bepaald project of bij tijdelijke vervanging van een zieke werknemer. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is ook geschikt om te kunnen beoordelen of de werknemer binnen het bedrijf past of de vereiste capaciteiten heeft. Het meest aantrekkelijke aspect van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dat deze eindigt zonder dat er een ontslagprocedure nodig is ('einde van rechtswege'). Maar niet altijd. In de wet is geregeld wanneer dat wel en niet zo is. Van deze wettelijke regels mag alleen bij cao worden afgeweken. In dit artikel vindt u alle benodigde informatie over de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. U vindt antwoorden op vragen als: •
Waar moet ik op letten bij het afsluiten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd?
•
Hoe vaak mag ik een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengen?
•
Kan ik ervan uitgaan dat de arbeidsovereenkomst ook echt 'van rechtswege' eindigt?
Daarnaast treft u enkele praktijkvoorbeelden en checklists aan. Tevens kunt u het Model arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in het zipbestand raadplegen en downloaden voor eigen gebruik. Tot slot bevat dit artikel enkele veel gestelde vragen over de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
5.1 Vereisten voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Het is verstandig de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk vast te leggen. Mondelinge afspraken zijn weliswaar geldig, maar schriftelijke afspraken scheppen duidelijkheid. Je voorkomt er een discussie mee over wat er wel of niet is afgesproken. Bovendien staat in de wet dat sommige afspraken alleen gelden als zij schriftelijk in de arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd. Dat geldt bijvoorbeeld voor de proeftijd en de tussentijdse beëindiging, het concurrentiebeding of het boetebeding. Bovendien ook al zou u de afspraken niet in de vorm van een overeenkomst hebben gegoten, dan bent u toch gehouden de werknemer binnen een maand na aanvang van de werkzaamheden schriftelijk een verklaring uit te reiken waarin vermeld staat wat de duur van het contract is, de standplaats, et cetera (artikel 7:655 BW). De duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet duidelijk zijn vastgelegd, liefst met een begin- en einddatum. Met uitzondering van de bepaalde duur hoeft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd inhoudelijk niet veel anders te zijn dan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nu is het nog aan de werkgever of en wanneer hij de werknemer die werkzaam is op een bepaalde tijd contract inlicht over de voortgang van de arbeidsrelatie. Dit gaat per 1 januari 2015 veranderen. Bij afloop van tijdelijke contracten van zes maanden of
35
langer, zal voortaan een aanzegtermijn van één maand in acht moeten worden genomen. Minimaal één maand voordat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt moet de werkgever de werknemer schriftelijk informeren over: a) Het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst; b) En zo ja, de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. De werkgever hoeft niet te motiveren waarom hij de arbeidsovereenkomst al dan niet verlengt. De aanzegplicht geldt niet bij een contract voor bepaalde tijd waarbij het einde niet op een kalenderdatum is bepaald. Denk aan een arbeidsovereenkomst voor de duur van een project. Ook bij arbeidsovereenkomsten met daarin opgenomen een uitzendbeding geldt de aanzegtermijn niet. De werkgever die zich niet aan de aanzegtermijn houdt, riskeert de betaling van een boete van één bruto all-in maandsalaris. Indien de werkgever later dan één maand voor afloop van het contract, doch voor de einddatum, de werknemer inlicht, zal hij een vergoeding naar rato verschuldigd zijn. De vergoeding is overigens niet verschuldigd in geval van faillissement, surseance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Dit betekent dat bij overname van de betalingsverplichting door het UWV in het kader van de zogeheten ‘loongarantieregeling’ (hoofdstuk IV WW) het UWV niet gehouden is deze boete uit te betalen aan de werknemer. De werknemer die geconfronteerd wordt met een werkgever die verzuimt aan te zeggen en de boete vervolgens niet uitbetaalt dient binnen twee maanden na afloop van het contract waar de aanzegtermijn betrekking op heeft naar de kantonrechter te stappen om zijn recht – lees de vergoeding – op te eisen. Het betreft hier een vervaltermijn die dus niet gestuit kan worden. Met andere woorden: het is een fatale termijn. De regeling is te vinden in artikel 7:668 BW en treedt in werking voor contracten die eindigen op of na 1 februari 2015.
Let op! Aanzeggen is iets anders dan opzeggen. Opzegging kan schriftelijk overeengekomen zijn. In dat geval is nog toestemming van het UWV nodig. Bij aanzegging gaat het om het bieden van een stukje duidelijkheid over het al dan niet voortzetten van het tijdelijke contract. Ook al ontbreekt de aanzegging en de werknemer blijft niet doorwerken, dan nog eindigt het contract voor bepaalde tijd van rechtswege. Wel is er dan een boete verschuldigd.
Rechters zijn vaak van oordeel dat de gevolgen van onduidelijke bepalingen in de arbeidsovereenkomst voor risico zijn van de werkgever die deze bepaling hanteert. Dit vanuit de beschermingsgedachte die inherent is aan het arbeidsrecht. Dit wordt ook wel aangeduid met de term ‘nadeelscompensatie’ of ‘ongelijkheidscompensatie’.
36
Dit geldt zowel voor het contract voor bepaalde als voor onbepaalde tijd. In 'Model arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd' in het zipbestand is een model opgenomen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een toelichting.
5.2 Voor- en nadelen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kent veel voordelen en wordt daarom veel gebruikt. Daar staan enkele nadelen tegenover. Voordelen: •
Het is een geschikt middel om personeel flexibel in te zetten (bijvoorbeeld bij seizoenswerk, een bepaald project of vervanging).
•
U hebt meer tijd om (naast de maximale proeftijd van twee maanden) een oordeel te vormen over de geschiktheid van de werknemer.
•
Het is mogelijk het contract meerdere keren te verlengen.
•
Deze overeenkomst heeft een einde van rechtswege. Dat wil zeggen: geen belemmering van opzegtermijn, opzegverbod of ontslagprocedure.
Nadelen: •
U bent gebonden aan de duur van de overeenkomst.
•
Tussentijdse beëindiging mag weliswaar schriftelijk worden afgesproken, maar komt voor de werkgever niet gemakkelijk tot stand.
•
De einddatum moet 'objectief bepaalbaar' zijn.
•
Eén verlenging teveel kan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd laten ontstaan.
5.3 Juridische aspecten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd Verlenging Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag meerdere keren worden verlengd. De wet stelt wel grenzen (zie checklist hierna). Bij het overschrijden van deze wettelijke grenzen ontstaat er automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Is er op de arbeidsovereenkomst een cao van toepassing, dan moet de werkgever de regels van de cao in acht nemen. Deze regels kunnen afwijken van de wettelijke bepalingen over verlenging. Het maakt bij een verlenging niet uit of de arbeidsovereenkomsten inhoudelijk van elkaar verschillen in functie of arbeidsvoorwaarden. Verlenging en elkaar opvolgende werkgevers Verricht de werknemer hetzelfde werk bij een werkgever, maar afwisselend op basis van een arbeidsovereenkomst met deze werkgever en een uitzendbureau, dan beschouwt de wet de werkgever en het uitzendbureau als elkaar opvolgende werkgevers. Dat is ook zo bij werkgevers van verschillende juridische eenheden die deel uitmaken van eenzelfde organisatie. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet de werkgever goed letten op het arbeidsverleden van de werknemer. Bij
37
opvolgend werkgeverschap tellen alle voorgaande arbeidsovereenkomsten immers mee. De laatste werkgever in de reeks kan dan onverwacht geconfronteerd worden met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 7:668a lid 2 BW). Het moet dan wel gaan om dezelfde arbeid die wordt verricht door de werknemer. Verschilt de arbeid wezenlijk dan is er geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Bij een doorstart na een faillissement kan er – onbedoeld – een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. De doorstartende werkgever moet weten dat er bij het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met werknemers die afkomstig zijn uit de failliete onderneming, onder bepaalde omstandigheden toch sprake kan zijn van het ontstaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Het arbeidsverleden van de werknemers bij de failliete onderneming is daarbij van groot belang (meerdere contracten voor bepaalde tijd/langer dan drie jaar in dienst).
Let op! Verlenging •
maximaal twee keer verlengen (maximaal drie contracten bepaalde tijd);
•
maximaal 36 maanden in totaal (deze periode zal op het moment dat de Wet werk en zekerheid in werking treedt worden teruggebracht naar maximaal 24 maanden);
•
aard van de functie en niveau van arbeidsvoorwaarden zijn niet relevant;
•
als de tussen twee contracten liggende onderbreking drie maanden of korter is, dan geldt de volgende overeenkomst als een opvolgende overeenkomst;
•
doortellen bij opvolgend werkgeverschap;
•
afwijking bij cao mogelijk (3/4 dwingend recht).
Stilzwijgende voortzetting Stel dat er niet met de werknemer over verlenging is gesproken en de werknemer zet na de einddatum van de overeenkomst zijn werkzaamheden op de gebruikelijke wijze voort zonder dat de werkgever protesteert – ook al is dat voor enkele dagen – dan wordt dit gezien als een stilzwijgende voortzetting. De wet formuleert dit als een 'voortzetting zonder tegenspraak'. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt dan geacht te zijn voortgezet voor dezelfde periode, maar telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden (artikel 7:668 BW). Ook na 1 januari 2015 als een deel van de Wet werk en zekerheid wordt ingevoerd, blijft deze regel bestaan.
Voorbeeld Geen sprake van stilzwijgende verlenging Een werkneemster had een tijdelijke arbeidsovereenkomst van 1 augustus 2001 tot 1 augustus 2002. Ruim een maand voor het verstrijken van de einddatum hebben de werkneemster en haar werkgever een bespreking over de
38
nieuwe arbeidsovereenkomst. De werkgever biedt haar een verlenging aan van twee maanden, zowel mondeling als schriftelijk. Hij legt haar een nieuwe arbeidsovereenkomst voor, die ze alleen hoeft te ondertekenen. De werkneemster ondertekent de arbeidsovereenkomst niet, maar blijft haar werkzaamheden ook na 31 juli normaal voortzetten. Anderhalve maand later stelt de werkgever zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de twee maanden op 30 september 2002 afloopt en niet wordt verlengd. De werkneemster stelt daarentegen dat haar oude contract op 1 augustus stilzwijgend met een jaar is verlengd, omdat ze het nieuwe contract met de verlenging van twee maanden immers niet heeft ondertekend. De werkgever krijgt van de Hoge Raad gelijk. Volgens de Hoge Raad is er in deze situatie geen sprake van een stilzwijgende verlenging. Er is onderhandeld over de duur van het nieuwe contract en de werkgever heeft de werkneemster zowel mondeling als schriftelijk een voorstel gedaan. De werkneemster heeft weliswaar het contract niet getekend, maar zij heeft de indruk gewekt dat zij hiermee akkoord ging, omdat zij is blijven werken nadat het eerste contract was afgelopen. Verlenging na arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Kunnen werkgever en werknemer na afloop van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd binnen drie maanden aansluitend een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afsluiten? En zo ja, wat zijn dan de gevolgen? Deze vraag speelt doorgaans bij werknemers die met pensioen gaan en toch willen blijven werken. Bij het antwoord op deze vraag moeten drie situaties worden onderscheiden: 1. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is rechtsgeldig geëindigd door opzegging of door de kantonrechter ontbonden (ja). 2. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is niet rechtsgeldig opgezegd of ontbonden (nee). 3. De overeenkomst voor bepaalde tijd bevat een belangrijke afwijking in functie of arbeidsvoorwaarden, ten opzichte van de voorafgaande overeenkomst voor onbepaalde tijd (ja). RECHTSGELDIGE OPZEGGING OF ONTBINDING
Een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst betekent dat deze na voorafgaande toestemming van het UWV en met inachtneming van de geldende opzegtermijn is opgezegd door de werkgever. De opzegging door de werknemer met inachtneming van de opzegtermijn wordt in dit verband niet beschouwd als een rechtsgeldige beëindiging. Als de werkgever binnen drie maanden na een rechtsgeldige opzegging of binnen drie maanden na een ontbinding door de kantonrechter met de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afsluit, eindigt deze arbeidsovereenkomst van rechtswege. De periode van drie maanden wordt per 1 juli 2015 opgerekt tot zes maanden. De opzegging van een curator na een faillissement op grond van artikel 40 van de Faillissementswet wordt door de rechtspraak ook gezien als een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
39
GEEN RECHTSGELDIG OPZEGGING
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan niet rechtsgeldig zijn opgezegd, bijvoorbeeld omdat niet de juiste termijn in acht is genomen. De arbeidsovereenkomst kan ook na overleg met de werknemer 'met wederzijds goedvinden' zijn geëindigd. Dit komt –sinds de versoepeling van de WW per 1 oktober 2006 – steeds vaker voor.. Sluit de werkgever aansluitend of binnen drie maanden na een op deze wijze beëindigde een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de werknemer, dan eindigt dit nieuwe contract niet van rechtswege, maar moet er opgezegd worden met toestemming van UWV, of worden ontbonden door de kantonrechter. Ook een opzegging door de werknemer zelf wordt niet gezien als een rechtsgeldige opzegging (arrest De Witte/Pekel c.s., HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2127). Dit staat bekend als de Ragetlie-regel genoemd naar een arrest van de Hoge Raad (artikel 7:667 lid 4 BW). Het gaat dus om de situatie dat een contract voor onbepaalde tijd is omgezet in een contract voor bepaalde tijd zonder dat UWV of de kantonrechter zich hebben uitgelaten over de voorgenomen beëindiging van het dienstverband door het verlenen van toestemming voor opzegging dan wel door de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Vanaf 1 juli 2015 geldt dat aIs de voorafgaande arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer als gevolg van een pensioenontslagbeding, dit als een rechtsgeldige beëindiging wordt gezien. Een aansluitend contract voor bepaalde tijd eindigt dan dus gewoon wel van rechtswege. Een pensioenontslagbeding is een veel voorkomende ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst waarin expliciet vermeld staat dat het beding eindigt bij het bereiken van de AOW- of andersluidende pensioenleeftijd. Ook wordt expliciet in de wet opgenomen dat ook een opzegging door de curator in een faillissement na verkregen toesetmming van de rechter-commissaris kwalificeert als een rechtsgeldige opzegging. Onderstaand staat schematisch aangegeven wat de wijzigingen zijn:
Ragetlie-regel (artikel 7:667 lid 4 BW) Huidig: •
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
•
Met tussenpoos van < 3 maanden
•
Moet worden opgezegd
•
Tenzij arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging of ontbinding is geëindigd
Nieuw: •
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
•
Met tussenpozen van < 6 maanden
•
Moet worden opgezegd
40
•
Tenzij arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging of ontbinding is geëindigd
•
Tenzij arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geëindigd wegens pensioengerechtigde leeftijd op grond van een daartoe strekkend beding
AFWIJKING IN FUNCTIE OF ARBEIDSVOORWAARDEN
Doet de situatie zich voor zoals onder 2 geschetst, dan is weer geen opzegging vereist als het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die in functie of arbeidsvoorwaarden belangrijk afwijkt van de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
5.4 Gevolgen beëindiging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Einde van rechtswege In beginsel eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 'van rechtswege' (dat wil zeggen automatisch) op de einddatum die in de arbeidsovereenkomst staat vermeld. Er hoeft geen rechter aan te pas te komen en er is geen ontslagvergunning nodig van UWV. Ook geldt er geen opzegtermijn of opzegverbod. Dit betekent dat ook als de werknemer ziek is, de arbeidsovereenkomst eindigt. Het opzegverbod bij ziekte staat hier dus niet aan in de weg. De loondoorbetaling stopt en de werknemer kan aanspraak maken op een Ziektewet-uitkering. Wel geldt een aantal uitzonderingen. 1. Zo is het verboden in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat deze van rechtswege eindigt wegens het in het huwelijk treden van de werknemer of wegens het aangaan van het geregistreerd partnerschap. 2. Verder mag een arbeidsovereenkomst niet eindigen wegens de zwangerschap of de bevalling van de werkneemster. Dat zijn discriminatoire bepalingen.
Let op! Einddatum Het is raadzaam de duur van de overeenkomst zo concreet mogelijk te benoemen. Zie hiervoor het model en de toelichting. De einddatum moet 'objectief bepaalbaar' zijn, dat wil zeggen dat het einde niet afhankelijk mag zijn van de wil van de werkgever (of werknemer). Zo hebben werkgever en werknemer geen invloed op het bereiken van een bepaalde datum. En ook hebben zij geen invloed op bijvoorbeeld de terugkeer van een vervangen medewerker die ziek was. Als de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt, zijn de wettelijke ontslagregels van toepassing.
41
Voorbeeld Tekort in omschrijving: geen einde van rechtswege In een onderwijsinstelling wordt een leraar voor bepaalde tijd in dienst genomen ter vervanging van een zieke collega. Het einde van rechtswege treedt dus in bij de terugkeer van deze collega. De zieke collega komt evenwel te overlijden, zodat het einde van rechtswege niet meer kan intreden. Er ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit is echter te voorkomen door in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat de overeenkomst eindigt zodra de te vervangen medewerker weer beter is, dan wel uiterlijk op een nader te noemen kalenderdatum. Tussentijdse beëindiging De werkgever heeft verschillende mogelijkheden de arbeidsovereenkomst eerder te laten eindigen dan op de afgesproken datum: •
gebruikmaken van de proeftijd;
•
beëindigen met wederzijds goedvinden;
•
de tussentijdse opzegging;
•
ontbinding via de kantonrechter.
Proeftijd Bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag een proeftijd worden afgesproken. De proeftijd moet schriftelijk worden vastgelegd. De proeftijd is een maand bij arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor minder dan twee jaar. Duurt de arbeidsovereenkomst twee jaar of langer, dan is de proeftijd maximaal twee maanden. Van deze regel mag alleen bij cao worden afgeweken. Als het wetsvoorstel Werk en Zekerheid in werking treedt wordt het niet langer mogelijk een proeftijd overeen te komen in een contract met een looptijd van zes maanden of korter. Dit onderdeel van de wet werk en zekerheid treedt per 1 januari 2015 in werking, waarbij nog geldt dat in het kader van overgangsrecht afwijkende regelingen in cao’s worden gerespecteerd tot de expiratiedatum van de cao maar uiterlijk tot 1,5 jaar na 1 januari 2015, dus tot 1 juli 2016.
5.5 Concurrentiebeding Een concurrentiebeding beperkt een werknemer in zijn grondwettelijke recht op vrije arbeid. Vanwege deze inperking gelden er strenge vormvereisten aan de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding. Zo is een concurrentiebeding alleen rechtsgeldig als het schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Vanaf 1 januari 2015 geldt als bijkomende voorwaarde de hoofdregel dat het niet langer is toegestaan een concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit is slechts anders als uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Ontbreekt de motivering dan is het concurrentiebeding nietig. Dit betekent dat als een dergelijke casus aan de rechter wordt voorgelegd de rechter ambtshalve verplicht is dit te toetsen. Is de motivering daarentegen niet overtuigend dan is het concurrentiebeding vernietigbaar. Dit
42
betekent dat de rechter zich hierover moet buigen als een partij zich hierop beroept. Verder moet de noodzaak voor de aanwezigheid van een concurrentiebeding niet alleen bestaan op het moment van aangaan van het beding maar ook op het moment dat de werkgever zich op het beding beroept. Dit laatste zal bij het einde van het contract het geval zijn. Ook kan een werkgever geen rechten ontlenen aan een nonconcurrentiebeding, indien het niet-voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van zijn eigen verwijtbaar handelen of nalaten. De werkgever kan aan een concurrentiebeding geen rechten ontlenen indien het niet-voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van zijn kant. Wederzijds goedvinden De werkgever en de werknemer kunnen een arbeidsovereenkomst op elk gewenst tijdstip beëindigen met wederzijds goedvinden. De werkgever moet goed onderzoeken of de werknemer inderdaad instemt met de beëindiging en of deze zich ook bewust is van de risico's die daaraan zijn verbonden. De tussentijdse opzegging De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan alleen tussentijds worden opgezegd als dit schriftelijk is afgesproken. De werkgever is dan evengoed nog verplicht voorafgaande toestemming aan het UWV te vragen. Heeft de werkgever deze toestemming ontvangen, dan moet er bij de opzegging nog rekening worden gehouden met de geldende opzegtermijn en een eventueel opzegverbod. Dit traject is voor veel werkgevers niet erg aantrekkelijk. De totale lengte van deze procedure (op dit moment al gauw rond de vier tot zes weken) weegt vaak niet op tegen de nog resterende duur van de arbeidsovereenkomst. Ontbinding via de kantonrechter De werkgever kan altijd een verzoekschrift tot ontbinding indienen bij de rechtbank, sector kanton. De kantonrechter zal echter alleen een ontbinding uitspreken als daar een zogenaamde “gewichtige reden” voor is. Bij het uitspreken van de ontbinding kan de kantonrechter aan de werknemer een vergoeding naar billijkheid toekennen, ten laste van de werkgever. Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding laten kantonrechters meewegen of de arbeidsovereenkomst een clausule bevat inzake tussentijdse opzegging. Staat deze clausule er niet in, dan koppelt de kantonrechter de hoogte van de vergoeding voor de werknemer bij een niet-verwijtbare ontbinding vaak aan het mislopen van het salaris van de resterende duur van de arbeidsovereenkomst. De werknemer mocht immers rekenen op dit inkomen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. In alle andere gevallen is de hoogte van de vergoeding afhankelijk van de omstandigheden die tot de ontbinding hebben geleid.
5.6 Ketensysteem tot 1 juli 2015 Het ketensysteem is een wettelijke regeling die alleen van toepassing is op tijdelijke arbeidscontracten die elkaar binnen drie maanden opvolgen en te beschouwen zijn als de schakels van een lange keten van contracten.
43
Het ketensysteem ziet er als volgt uit (artikel 7:668a BW): 1. Tijdelijke arbeidscontracten die elkaar opvolgen met tussenpozen van meer dan drie maanden, eindigen steeds automatisch op het overeengekomen tijdstip. In deze situatie is er nog geen sprake van een 'keten', omdat de tussenpozen te lang duren (meer dan drie maanden). 2. De werkgever kan drie keer aansluitend een tijdelijk arbeidscontract sluiten dat steeds eindigt op het afgesproken tijdstip. Pas wanneer de werkgever voor de vierde maal een tijdelijk arbeidscontract sluit met dezelfde werknemer, treedt er een verandering op: het vierde arbeidscontract geldt als een arbeidscontract voor onbepaalde tijd. 3. Ook ontstaat er een arbeidscontract voor onbepaalde tijd wanneer de totale lengte van de elkaar opvolgende tijdelijke arbeidscontracten langer dan drie jaar is. Zodra de grens van drie jaren wordt overschreden, wordt het lopende tijdelijke arbeidscontract automatisch omgezet in een arbeidscontract voor onbepaalde tijd. 4. Zodra er tussen twee tijdelijke arbeidscontracten sprake is van een onderbreking van meer dan drie maanden, wordt de keten van elkaar opvolgende arbeidscontracten onderbroken. Dat betekent dat de werkgever weer met een schone lei kan beginnen, alsof hij nog niet eerder een tijdelijk arbeidscontract had gesloten met deze werknemer 5. Een eenmalig tijdelijk arbeidscontract van drie jaar of langer mag eenmaal direct aansluitend met maximaal drie maanden worden verlengd zonder dat er een arbeidscontract voor onbepaalde tijd ontstaat. 6. Het systeem is ook van toepassing op elkaar opvolgende tijdelijke arbeidscontracten die een werknemer aangaat met verschillende werkgevers die geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn (link naar artikel over opvolgend werkgeverschap). Het ketensysteem is alleen van toepassing op arbeidscontracten die elkaar opvolgen, dus als de schakels van de keten achter elkaar liggen. Als meerdere tijdelijke arbeidscontracten naast elkaar worden gesloten, geldt het ketensysteem niet. Wanneer de tijdelijke arbeidsovereenkomst is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is het ontslagrecht geheel van toepassing. De opzegtermijn moet in dat geval worden berekend vanaf de ingangsdatum van de allereerste arbeidsovereenkomst.
5.7 Ketensysteem vanaf 1 juli 2015 Vanaf juli 2015 wordt het ketensysteem beperkt van 3x3x3 naar 3x2x6. Dit betekent dat er drie contracten in een periode van twee jaar mogen worden afgesloten waarbij een onderbreking van maximaal zes maanden meetelt in de keten. In een cao kan van het aantal contracten en van de totale duur van de contracten worden afgeweken. Afwijking van de tussenliggende periode van zes maanden is niet toegestaan! In een cao mag worden overeengekomen dat er zes contracten zijn toegestaan in een periode van vier jaar. Afwijking bij cao is echter alleen mogelijk als:
44
a. het een uitzendovereenkomst (artikel 7:690 BW) betreft; b. uit de cao blijkt dat voor bij cao te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. Bij sub b gaat het dus niet om conjuncturele schommelingen. Denk aan de wijze waarop het productieproces is ingericht, zoals het projectmatig werken en de daaraan verbonden wijze van financiering. Voorbeelden die de regering heeft genoemd zijn: de cultuur-, media- en academische sector. Verder wordt bepaald (artikel 7:668a zesde lid BW nieuw) dat van het opvolgend werkgeverschap (zie paragraaf 3.5.4) bij cao ten nadele van een werknemer kan worden afgeweken. Het betreft hier dus een bepaling van ¾ dwingend recht. Ook bij bestuurders kan van de ketenbepaling worden afgeweken, maar alleen wat betreft de duur dus niet waar het gaat om het aantal contracten. Het gaat hier niet alleen om bestuurders van een NV of BV. De regering is van mening dat een bestuurder niet de nadelen heeft van een gewone werknemer werkzaam op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst. Ook druist een vast contract in tegen de opvatting in de Corporate Governance Code dat een bestuurders steeds op basis van tijdelijke aanstellingen wordt benoemd. In een cao of aparte regeling kan voor wat betreft arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan omwille van de educatie van de werknemer worden afgewekend van de periode van 24 maanden voor zover dat noodzakelijk is voor het afronden van de opleiding (artikel 7:668a negende lid BW nieuw). Ook is het bij cao toegestaan de hele ketenregeling buiten toepassing te verklaren (artikel 7:668a achtste BW nieuw) voor bepaalde functies. Dit kan echter alleen indien de minister van SZW functies in de bedrijfstak heeft opgenomen in een ministeriële regeling. Bovendien moet zijn gebleken dat voor deze functies het bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op basis van bepaalde tijd contracten, waarbij het verrichten van die arbeid op basis van een uitzendoverenkomst geen uitkomst biedt. Kortom een zeer zware toets. In dit verband is verwezen naar de profvoetbalsector. Wel blijkt maar weer eens hoe belangrijk het is en blijft cao’s te raadplegen. De ketenregeling geldt niet voor gecombineerde leer-arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan in het kader van de BBL (artikel 7:668a tiende lid BW nieuw). Tot slot geldt de ketenregeling niet bij arbeidsovereenkomsten met werknemers jonger dan 18 jaar met een gemiddelde arbeidsomvang van ten hoogste 12 uur per week. De gedachte hierbij is dat het gaat om werknemers met een bijbaan die de bescherming van de ketenregeling niet nodig hebben. De ketenregeling begint voor deze werknemers pas te tellen vanaf de dag dat ze de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt (artikel 7:668a elfde lid BW nieuw).
45
Er geldt nog wel een overgangsbepaling die inhoudt dat als er op 1 juli 2015 een cao van kracht is die expliciet een afwijkende ketenregeling voorschrijft conform het huidige artikel 7:668a lid 5 BW, deze cao nog gevolgd mag worden totdat de cao ten einde is gekomen doch uiterlijk tot 1 juli 2016.
5.8 Transitievergoeding Vanaf 1 juli 2015 geldt er ongeacht of de arbeidsovereenkomst via het UWV of via de kantonrechter wordt beëindigd onder bepaalde voorwaarden een transitievergoeding. De transitievergoeding is een recht dat de werknemer heeft opgebouwd, te vergelijken met het recht op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen. De huidige Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters ook wel bekend als de kantonrechtersformule komen te vervallen. De transitievergoeding is alleen verschuldigd als het initiatief tot beëindiging van de werkgever is uitgegaan, of indien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet. Bij ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer en bij ontslag op of na de AOW-gerechtigde leeftijd is geen transitievergoeding verschuldigd. De werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarvan de arbeidsovereenkomst na twee jaar niet wordt verlengd, heeft dus recht op twee derde maandsalaris als transitievergoeding. Doel transitievergoeding Het doel van de transitievergoeding is tweeledig: 1. Het bieden van een financiële compensatie voor het baanverlies; 2. Het bevorderen van de ‘employability’, oftewel de transitie van werk naar werk. Aangezien de transitievergoeding direct aan de werknemer wordt uitgekeerd is het de vraag of deze vergoeding ook daadwerkelijk wordt gebruikt voor de begeleiding van werk naar werk. Een werknemer kan immers ook besluiten er iets anders mee te doen. De wetgever heeft namelijk niet in de wet geborgd dat de transitievergoeding ook daadwerkelijk voor scholing, opleiding of een van-werk-naar-werk-traject zal worden gebruikt. De transitievergoeding komt neer op 1/6 maandsalaris voor iedere 6 maanden, dat de werknemer in de onderneming werkzaam is geweest. Anders gesteld: 1/3 maandsalaris per dienstjaar. Het moet gaan om een netto dienstverband. Is de werknemer er enige tijd tussenuit geweest dan tellen die maanden niet mee voor het recht op een transitievergoeding. Na 120 maanden wordt de transitievergoeding opgehoogd naar 1/4 maandsalaris per gewerkt halfjaar tot een maximum van € 75.000, dan wel (indien dit hoger is) een jaarsalaris. Genoemde € 75.000 wordt jaarlijks met ingang van 1 januari geïndexeerd op een veelvoud van € 1.000.
46
Overgangsregeling Voor werknemers van 50 jaar of ouder met minimaal 10 dienstjaren geldt tot 1 januari 2020 een overgangsregeling. Deze houdt in dat ze vanaf de leeftijd van 50 jaar één maandsalaris per dienstjaar opbouwen. Er is ook een overgangsregeling tot 1 januari 2020 voor de kleine MKB-werkgever. Als er sprake is van ontslag om bedrijfseconomische redenen en er is sprake van slechte financiële omstandigheden aan de kant van de werkgever dan telt de periode vóór 1 mei 2013 niet mee voor de hoogte van de transitievergoeding (artikel 7:673d BW nieuw). Kosten in mindering op transitievergoeding Artikel 7:673 lid 3 BW stelt vervolgens dat onder bij algemene maatregel van bestuur bepaalde voorwaarden kosten om een periode van werkloosheid te voorkomen of te verkorten (transitiekosten), dan wel kosten inhoudende het verbreden van de inzetbaarheid van de werknemer (inzetbaarheidskosten) in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding. In dit kader heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een concept algemene maatregel van bestuur gepubliceerd, het ‘Ontwerpbesluit Transitievergoeding’, waaruit blijkt welke voorwaarden worden gesteld aan het in mindering brengen van de reeds genoemde kosten op de transitievergoeding. Hierin is opgenomen dat transitie- en inzetbaarheidskosten in mindering kunnen worden gebracht indien wordt voldaan aan de in het besluit genoemde voorwaarden én de werknemer voordat de kosten zijn gemaakt schriftelijk heeft ingestemd met het in mindering brengen van deze kosten op de transitievergoeding. Verschiltussen transitiekosten en inzetbaarheidskosten TRANSITIEKOSTEN
Onder transitiekosten worden de kosten begrepen die worden gemaakt in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst, dus bij een dreigend ontslag. De kosten moeten zijn gemaakt voor maatregelen die gericht zijn op het voorkomen van werkloosheid, of het bekorten van de periode daarvan. Dit betekent niets anders dan dat ze moeten zijn gericht op het van werk-naar-werk helpen van de werknemer en het bevorderen van een dergelijke transitie. Het gaat dan om: •
kosten voor scholing;
•
kosten voor outplacement;
•
kosten voor het in acht nemen van een langere dan de tussen partijen geldende opzegtermijn, waarbij de werknemer tijdens die langere periode is vrijgesteld van werk, zodat hij langer in de gelegenheid is om vanuit zijn baan naar een andere baan te zoeken.
INZETBAARHEIDSKOSTEN
Onder inzetbaarheidskosten worden de kosten begrepen die door de werkgever tijdens het dienstverband zijn gemaakt voor maatregelen die gericht zijn op versterking van de bredere inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt. Het gaat hier dus om een baan buiten de werkgever om. Deze kosten mogen niet in relatie staan met de functie van de werknemer bij de werkgever of hebben bijgedragen aan de bredere inzetbaarheid van de werknemer ten behoeve van de werkgever zelf. Te denken valt aan:
47
•
kosten voor een niet-werkgerelateerde (talen)cursus;
•
kosten voor een cursus persoonlijke ontwikkeling;
•
kosten voor een managementcursus terwijl de werknemer op het moment dat hij de cursus wil gaan volgen geen zicht heeft op een dergelijke functie bij het bedrijf van zijn werkgever. De kosten voor die cursus komen op dat moment in beginsel voor aftrek in aanmerking. Wanneer de werknemer echter nadien bij diezelfde werkgever alsnog een managementfunctie krijgt, mogen de kosten voor die cursus niet langer worden afgetrokken van de transitievergoeding omdat zij dan achteraf bekeken wel een directe relatie met de (toekomstige) functie van de werknemer bij de werkgever hebben gehad en hebben bijgedragen aan de bredere inzetbaarheid van de werknemer in het bedrijf van de werkgever.
VOORWAARDEN AFTREK TRANSITIE- EN INZETBAARHEIDSKOSTEN
Belangrijk is te realiseren dat transitie- en inzetbaarheidskosten alleen in mindering gebracht mogen worden op de transitievergoeding als de werknemer voordat de kosten zijn gemaakt schriftelijk heeft ingestemd met de aftrek van deze gespecificeerde kosten. Een dergelijke schriftelijke instemming is niet vereist indien de werkgever afspraken heeft gemaakt met de vakbonden (in het kader van bijvoorbeeld een Sociaal Plan) of de Ondernemingsraad.Daarnaast gelden nog de volgende bijkomende voorwaarden: •
Alleen de kosten die ten behoeve van de individuele werknemer zijn gemaakt kunnen in mindering worden gebracht op de transitievergoeding.
•
De kosten mogen geen betrekking hebben op het loon van de werknemer. Dit is slechts anders als het gaat om de loonkosten over de langere opzegtermijn (zie de transitiekosten). Loonkosten over de periode waarin de werknemer een cursus heeft gevolgd mogen dus niet in mindering worden gebracht.
•
De kosten moeten in een redelijke verhouding staan tot het doel waarvoor de kosten zijn gemaakt en mogen niet buitensporig hoog zijn.
•
De kosten mogen niet zijn gemaakt voorafgaand aan de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend.
•
Inzetbaarheidskosten kunnen alleen in mindering worden gebracht op de transitievergoeding voor zover de kosten zijn gemaakt in de periode van 5 jaar voorafgaand aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst. Het gaat hier in feite om de afschrijftermijn van de gedane investering. Werkgever en werknemer kunnen overigens wel schriftelijk een langere of een kortere termijn afspreken. Deze voorwaarde geldt niet ten aanzien van de transitiekosten, die immers worden gemaakt voor maatregelen die bij een dreigend ontslag worden getroffen.
•
Bij opvolgende dienstverbanden kunnen de transitie- en inzetbaarheidskosten die de vorige werkgever heeft gemaakt niet in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. Uiteraard is het wel mogelijk indien bij de beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst door de vorige werkgever een transitievergoeding is betaald, het bedrag van deze transitievergoeding in mindering te brengen op de transitievergoeding die de opvolgend werkgever verschuldigd is.
48
5.9 Model arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Het Model arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vindt u in het zipbestand.
5.10 Veel gestelde vragen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Hoe vaak mag een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden verlengd? In de wet staat dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd twee keer mag worden verlengd. Bij een derde verlenging ontstaat automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Naast het aantal verlengingen moet de werkgever ook de totale duur van de overeenkomsten in de gaten houden. Dit mag niet meer zijn dan 36 maanden, te rekenen vanaf de datum van de eerste arbeidsovereenkomst. Vanaf 1 juli 2015 wordt de ketenbepaling gewijzigd in die zin dat er maar maximaal drie contracten mogen worden aangeboden binnen een tijdsbestek van 24 maanden. De werkgever zal dus eerder moeten bepalen of hij een werknemer in vaste dienst wil aannemen of niet. Bij een onderbreking van ten hoogste zes maanden telt de keten door. De ketenregel is niet van toepassing op werknemers van jonger dan 18 jaar, als zij tenminste gemiddeld niet meer dan 12 uur per week werken. In hun geval begint de keten op de 18e verjaardag of op het moment dat deze jongere werknemer wél méér dan 12 uur gemiddeld per week werkt. De minister kan ten slotte overeenkomsten met leerlingen in het kader van beroepsbegeleidende leerweg (BBL) uitzonderen, zodat bij hen de gehele ketenregel niet van toepassing is. Het blijft mogelijk een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een looptijd langer dan twee jaar aan te gaan, denk aan een arbeidsovereenkomst voor drie jaar. Dit kan echter niet als opvolgend contract, dus alleen als allereerste arbeidsovereenkomst, of na een onderbreking van meer dan drie maanden (binnenkort meer dan zes maanden). Als er een cao geldt, dan moet de werkgever de regels van de cao in acht nemen. Deze regels kunnen afwijken van de wettelijke bepalingen over verlenging. Er mag tussen twee arbeidsovereenkomsten een onderbreking vallen van maximaal drie maanden. Is deze periode langer dan drie maanden, dan telt de eerstvolgende arbeidsovereenkomst weer als eerste overeenkomst in de reeks genoemd onder punt b. Zoals aangegeven zal vanaf 1 juli 2015 de periode van drie maanden die tussen contracten mag zitten worden opgerekt naar zes maanden. Pas als een werknemer zes maanden en een dag uit dienst is geweest, begint de telling van de keten opnieuw. Het maakt bij een verlenging niet uit of de arbeidsovereenkomsten inhoudelijk van elkaar verschillen in functie of arbeidsvoorwaarden. Alleen bij cao mag van deze regels worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Vanaf 1 juli 2015 mag de periode van twee jaar in een cao worden opgerekt naar maximaal vier jaar, en het aantal contracten van drie naar maximaal zes. Echter dit mag alleen bij uitzendovereenkomsten of als ‘de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit vereist'. Afwijking moet voortvloeien uit de aard van de sector en het mag niet gaan om normale schommeling in de productie. Wat dit precies inhoudt, is nog lastig te
49
voorspellen. Verder gaat gelden dat voor bestuurders van rechtspersonen in de cao de ketenregel in alle gevallen kan worden opgerekt. De praktijk is echter dat bestuurders vaak niet onder de werkingssfeer van een cao vallen. De minister kan voor sommige branches en/of functies wel onbeperkte afwijkingen in de cao toestaan, als het daar bestendig gebruik is en het past bij de aard van de bedrijfsvoering en de functies. In dit verband zijn beroepsvoetballers als voorbeeld genoemd.
50
6. Payrolling Payrollen is een vorm van flexibilisering van de arbeid, waarbij het formele werkgeverschap wordt uitbesteed aan een hierin gespecialiseerde payrollonderneming. Bij payrolling is er sprake van een driehoeksrelatie tussen payrollbedrijf, de opdrachtgever en de payrollwerknemer. De opdrachtgever (of: feitelijke werkgever) is verantwoordelijk voor de werving en selectie van de werknemers. De werknemers treden in dienst van het payrollbedrijf en worden vervolgens exclusief en langdurig tewerkgesteld bij de opdrachtgever. Zij werken onder leiding en toezicht van de opdrachtgever die aldus het feitelijke werkgeverschap uitoefent. Het formele werkgeverschap, met alle daaraan verbonden administratieve, fiscale en arbeidsrechtelijke verplichtingen, ligt bij het payrollbedrijf. Dit hoofdstuk gaat onder meer in op het verschil tussen payrollen en uitzendwerk, de juridische aspecten van de payrollovereenkomst, de inlenersaansprakelijkheid voor wat betreft de naleving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en de loonheffingen. Bij payrolling gaat het om een werknemer die in dienst treedt bij een payrollonderneming. Die stelt deze werknemer op basis van een inleenovereenkomst ter beschikking aan een opdrachtgever. Alle werkgeverstaken en -risico’s komen bij de payrollonderneming te liggen. Het verschil met een uitzendbureau is dat niet de payrollonderneming, maar de opdrachtgever zelf voor de werving en selectie zorgt. Met andere woorden: hij kan zelf zijn personeel kiezen. Bovendien is de relatie tussen de payroll-onderneming en de opdrachtgever exclusief. Dit betekent concreet dat de payrollonderneming werknemers niet zonder toestemming van de opdrachtgever elders mag laten werken. De payrollonderneming is de formele werkgever. De payroll-overeenkomst kan gezien worden als een bijzondere uitzendovereenkomst. Een werknemer treedt in dienst van de payrollonderneming en formeel is dat de werkgever: alle werkgeverstaken en risico's liggen bij deze onderneming. Het bedrijf waar de werknemer gaat werken, heet de ‘opdrachtgever'. Deze heeft een inleenovereenkomst met de payrollonderneming.
6.1 Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO) De positie van payrollwerknemers was in het verleden niet altijd even duidelijk. Hierin kwam verandering doordat, enerzijds in 2006 de Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO) werd opgericht en anderzijds de vakbonden FNV, CNV en De Unie de cao voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen' (VPO-cao) hadden afgesloten. De cao gold uitsluitend voor VPO-leden. De cao liep tot 2012 en was alleen van toepassing op VPO-leden en uitsluitend payrollactiviteiten verrichten. Vanaf januari 2012 vallen payrollers onder de ABU-cao voor uitzendkrachten, op het moment dat deze algemeen bindend verklaard is. Het aflopen van de VPO-cao was een
51
gevolg van vastgelopen onderhandelingen tussen vakbonden en de Vereniging van Payroll Ondernemingen (VPO). De bonden beschouwen payrollen als een ‘misleidende contractvorm’ waaraan ze geen medewerking meer willen verlenen. Hierdoor kwamen de payrollkrachten weer te vallen onder de ABU-cao (de cao voor uitzendkrachten). Die cao is in bepaalde opzichten slechter dan de voormalige VPO-cao, wat een achteruitgang betekent als het gaat om zaken als pensioenvoorziening, salarishuis en rechtspositie. Vooral jongere startende flexwerkers bouwen bijvoorbeeld nauwelijks (nabestaanden)pensioen op en betalen vooral mee voor hun oudere collega’s. Sinds 1 januari 2012 kent VPO voor haar leden een speciale arbeidsvoorwaardenregeling die een aanvulling vormt op de ABU-cao.
6.2 Professioneel werkgeverschap Om toch aan een stuk kwaliteitsborging te doen heeft VPO het keurmerk ‘Professioneel werkgeverschap' ontwikkeld. De eigen VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling vormt hier een onderdeel van. Het doel van de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling is de payrollmedewerker zoveel als mogelijk de arbeidsvoorwaarden te bieden van de onderneming en/of sector waarin hij feitelijk werkzaam is. Dit gebeurt door de relevante voorgeschreven bepalingen uit de ABU-cao te combineren met een aantal onderscheidende elementen die passen bij specifieke kenmerken van de payrollbranche. Het keurmerk 'Professioneel werkgeverschap' berust op drie peilers, waar de VPOleden periodiek op worden gecontroleerd namelijk: financiële betrouwbaarheid (of er registratie bij de Stichting Normering Arbeid (SNA) heeft plaatsgevonden, de correcte toepassing van de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling en de kwaliteit van dienstverlening. De VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling kent een eigen geschillenregeling en een onafhankelijke geschillencommissie die indien aan de orde, geschillen tussen de payrollonderneming en de payrollkracht behandelt.
6.3 Payrollen verschilt van uitzendwerk De payrollovereenkomst kan weliswaar juridisch gezien worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst, maar wijkt op de volgende punten af van het gewone uitzendwerk: •
De werving en selectie van de werknemers is in handen is van de feitelijke werkgever. Het payrollbedrijf houdt zich daar niet mee bezig. Een payrollbedrijf biedt dus een ander soort dienstverlening dan een uitzendbureau. Een uitzendbureau komt in beeld bij de vraag naar tijdelijk personeel, denk aan de ‘piek en ziek’ situatie. Dit is niet het geval bij een payrollbedrijf.
•
Een payrollbedrijf houdt zich niet bezig met het bijeen brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid op de arbeidsmarkt. Een werknemer die werk zoekt, kan zich niet bij een payrollbedrijf inschrijven in de hoop bij een werkgever geplaatst te worden. Daarvoor kan hij alleen bij een uitzendbureau terecht of rechtstreeks bij een werkgever. Een werknemer kan dus alleen na werving en selectie door een feitelijke werkgever bij een payrollbedrijf in
52
dienst treden. De feitelijke werkgever sluit vervolgens een overeenkomst van opdracht met het payrollbedrijf, op grond waarvan het payrollbedrijf zich verbindt die werknemer in dienst te nemen en ter beschikking te stellen van de feitelijke werkgever. Het payrollbedrijf heeft met andere woorden geen allocatiefunctie. •
Een payrollbedrijf stelt de werknemer uitsluitend dus exclusief ter beschikking van de feitelijke werkgever waarmee de overeenkomst van opdracht gesloten is. Deze terbeschikkingstelling is vaak voor langere tijd. Uitzendovereenkomsten zijn vaak maar van korte duur, het gaat immers om tijdelijke arbeid, steeds bij een andere inlener. In de payrollovereenkomst en in de overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW) wordt dan ook vastgelegd dat de payrollwerknemer exclusief ter beschikking wordt gesteld van déze feitelijke werkgever, en niet zal worden uitgeleend aan andere werkgevers.
6.4 Juridische aspecten van payrollovereenkomst De payrollovereenkomst is een bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst (artikel 7:690 BW). Een uitzendovereenkomst wordt gedefinieerd als: De arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Als wordt gekeken naar deze definitie kwalificeert payrolling als een uitzendovereenkomst. Kijken we daarentegen naar de Memorie van Toelichting tijdens de parlementaire behandeling van het betreffende artikel dan valt op dat de allocatiefunctie die een uitzendbureau heeft in het kader van het bij elkaar brengen van vraag en aanbod in periodes van ‘piek en ziek’ doorslaggevend wordt geacht. Dit valt echter niet te herleiden uit de letterlijke tekst van de bepaling. Met andere woorden de allocatiefunctie is geen noodzakelijk vereiste voor het aannemen van een uitzendovereenkomst. Diverse rechters hebben echter inmiddels wel aandacht besteed aan het ontbreken van de allocatiefunctie van payrollbedrijven en daarom geoordeeld dat de werknemer toch een formele arbeidsovereenkomst met de feitelijke werkgever heeft. Er zijn echter ook rechters die de payrollovereenkomst als uitzendovereenkomst beschouwen. Feit is wel dat payrolling als een alternatieve vorm van flexibele arbeid bij de invoering van de Wfz in 1999 nog nauwelijks in zicht was. De wetgever heeft daarmee destijds dus ook geen rekening kunnen houden. Als het payrollbedrijf is aangesloten bij de Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO), is de Arbeidsvoorwaardenregeling voor Payroll Ondernemingen, die aanvullend is op de ABU cao van toepassing. Zie voor de tekst van deze Arbeidsvoorwaardenregeling de website:www.vpo.nu. Mocht een payrollbedrijf niet bij de VPO aangesloten zijn, maar bij de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU), dan is de NBBU-cao van toepassing. Voor de payrollkrachten die werkzaam zijn bij een bedrijf
53
dat lid is van de ABU of NBBU is er per 1 januari 2012 niets veranderd. Zij blijven vallen onder één van deze cao’s. Payrollbedrijven die waren aangesloten bij VPO, hanteren nu de ABU-cao. De definitie die in de vroegere VPO-cao werd gegeven van payrolling zag op langdurig (voor onbepaalde tijd) aangegane arbeidsrelaties. In de VPO-cao was bijvoorbeeld niet het uitzendbeding opgenomen. Deze definitie van payrolling is ook terug te vinden in de omschrijving van het Ontslagbesluit, bijlage B. In het op 11 april 2012 gesloten sociaal akkoord constateerden vakbonden, werkgevers en kabinet dat zich rond het uitbesteden of doorbesteden van werkgeverschap in toenemende mate vraagstukken voordoen die dringend om een oplossing vragen. Zij hebben afgesproken dat onder andere payrolling moet worden “ingepast (…) in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening zodat geheel transparant is of en zo ja onder welke voorwaarden deze arbeidscontracten kunnen worden aangeboden”. De wet Werk en Zekerheid die in feite een vertaling vormt van het genoemde sociaal akkoord, biedt echter vreemd genoeg geen nieuwe ontwikkelingen op dit punt, ofschoon een van de bedoelingen van het wetsontwerp toch is om een verbetering van de rechtspositie van flexwerkers. Het is de bedoeling van de regering een onvrijwillig langdurig verblijf in de flexibele schil zo veel mogelijk terug te dringen, in het bijzonder waar dit wordt veroorzaakt door oneigenlijk gebruik van flexcontracten. Volgens de regering is van oneigenlijk gebruik sprake als mensen langdurig en onvrijwillig worden ingeschakeld op flexibele contracten door een en dezelfde werkgever waar het in feite structurele werkzaamheden betreft. Als het gaat om payrolling is hierover echter in de toelichting op het wetsontwerp niets terug te vinden. Dit zorgt ervoor dat het vooralsnog zaak is de ontwikkelingen in de rechtspraak op dit punt te volgen. Het is nog steeds wachten op een uitspraak van de Hoge Raad op dit punt. In de jaren 2012 en 2013 zagen we dat rechters nogal eens genegen waren te oordelen dat de payrollconstructie geen ander doel heeft dan het omzeilen van de wettelijke ontslagbescherming. Dat betekent dat de rechter een arbeidsovereenkomst aanneemt tussen de inlenende werkgever en de payrollmedewerker. Dit laatste oordeel zien we met name in de lagere rechtpraak. Hierop is in de praktijk kritiek geuit. Uiteraard is het zaak oneigenlijk gebruik van payrolling ten voorkomen, maar dit betekent nog niet dat payrolling beschouwd moet worden als een oneigenlijke arbeidsrechtelijke constructie. De wetgever heeft er immers geen blijk van gegeven payrolling in algemene zin als onwenselijk te beschouwen. Op 1 mei jl. is de Circulaire afbouw van de inhuurvorm payrolling binnen de sector Rijk in werking getreden. Het Rijk maakte veelvuldig gebruik van de payrolling constructie onder andere om op die manier bovenwettelijke WW-aanspraken te kunnen omzeilen. Doelstelling van genoemde circulaire ishet volledig afbouwen van inhuur via payrolling. Deze circulaire sluit aan bij het uitgangspunt van het kabinet dat structureel werk zoveel mogelijk structureel moet worden ingevuld via een passende arbeidsrelatie, het feit dat er al maatregelen zijn genomen om de externe inhuur van
54
personeel te reduceren en de intentie om tijdelijk werk vaker door eigen personeel te laten verrichten. In de circulaire wordt onder payrolling verstaan e situatie dat de arbeidskracht door de opdrachtgever wordt geworven en geselecteerd, maar door een payrollbedrijf in dienst wordt genomen. Het blijft wel mogelijk werkzaamheden met een tijdelijk karakter te laten verrichten door uitzendkrachten, of in te vullen met behulp van detachering, zolang daarbij het uitgangspunt van het kabinet wordt gehanteerd.
Let op! Payrolldiensten via uitzendbureaus Dat payrollen iets anders is als uitzendwerk, wil niet zeggen dat uitzendorganisaties zich hier niet mee bezig kunnen houden. Omdat een uitzendbureau wel een duidelijke allocatieve functie vervult is, gelet op de ontwikkelingen in de rechtspraak, het uitbesteden van payrolling aan een onderneming die zich ook met uitzenden bezighoudt minder aan risico’s onderhevig.
6.5 Arbeidsvoorwaardenregeling voor Payroll Ondernemingen Aantal contracten VPO-leden mogen hun werknemers in 3,5 jaar tijd maximaal 8 contracten aanbieden. Het is niet toegestaan een uitzendbeding in het contract op te nemen. Dit betekent dat bij einde opdracht of ziekte het contract niet automatisch ten einde komt. Voor de pensioengerechtigde werknemer geldt een verlengde flexibele periode. De regeling voor ouderen komt neer op maximaal 8 contracten voor bepaalde tijd in 4,5 jaar. Beloning payrollkrachten VPO-payrollkrachten ontvangen vanaf de eerste dag dat zij aan het werk gaan dezelfde beloning als medewerkers in directe dienst bij de inlener (in een gelijke of gelijkwaardige functie). Het gaat dan om de volgende beloningscomponenten: •
het periodeloon;
•
de arbeidsduurverkorting;
•
toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegentoeslag;
•
toeslagen voor inconveniëntie (zoals koudetoeslag), consignatiedienst en behaalde diploma’s;
•
initiële loonsverhoging;
•
eenmalige uitkering(en) indien en voor zover dit onderdeel uitmaakt van een in enig jaar overeengekomen initiële loonsverhoging;
•
vaste eenmalige uitkering(en), zoals vaste eindejaars- en 13emaanduitkeringen;
•
kostenvergoeding(en): reisuren, reiskosten, pensionkosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie;
•
periodieken, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald.
55
Bij seizoenswerk en vakantiewerk mag worden afgeweken van deze regels en het wettelijk minimumloon worden toegepast. Dit alles is vastgelegd in de VPO Arbeidsvoorwaardenregeling. Payrollen pensioen De VPO Arbeidsvoorwaardenregeling kent een eigen regeling binnen de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (STIPP) die bepaalt dat de payrollmedewerker na twee maanden gaat deelnemen aan de STIPP-Plusregeling. Onder bepaalde voorwaarden kan een VPO-lid aansluiting zoeken bij het pensioenfonds in de sector waarin het VPO-lid opereert.
6.6 Andere vormen van payrolling Payrolling in de zin van salarisadministratie Er zijn ook payrollbedrijven die uitsluitend de salarisadministratie voor andere ondernemingen verzorgen. Dit wordt 'payrollen' genoemd. Als een payrollbedrijf uitsluitend de opdracht krijgt de salarisadministratie uit te voeren, blijft het personeel uiteraard in dienst van de opdrachtgever. Er is dan geen sprake van een payrollovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de werknemers. Deze vorm van payrollen is dus iets heel anders dan het payrollen waarbij een werknemer (of al het personeel) van een opdrachtgever in dienst treedt van het payrollbedrijf. Payrolling als administratiekantoor Payrolling is ook een optie voor zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) die geen verklaring arbeidsrelatie (VAR) hebben of kunnen krijgen. Payrollondernemingen nemen de zzp’ers in dienst en verzorgen de facturatie aan de opdrachtgever en de salarisadministratie. De zzp’er heeft dan the best of both worlds namelijk én de vrijheden van het ondernemen (het op zoek gaan naar/aannemen van nieuwe opdrachten, bepalen tarief enz.) én de zekerheden van een dienstverband (terugvallen op het sociale vangnet).
6.7 Inlenersaansprakelijkheid minimumloon De payrollwerknemer valt onder de werkingssfeer van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Hij heeft dus in ieder geval aanspraak op het wettelijk minimumloon, en op uitbetaling van de minimumvakantiebijslag. Omdat de payrollovereenkomst een bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst is, kan de payrollwerknemer een beroep doen op de voor uitzendkrachten bedoelde wettelijke regeling op grond waarvan het uitzendbureau en de inlener ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitbetaling van het minimumloon en de minimumvakantiebijslag. Dus als het payrollbedrijf een te laag loon uitbetaalt, of een te lage vakantiebijslag (of misschien helemaal geen vakantiebijslag uitkeert), kan de payrollwerknemer een vordering instellen bij de feitelijke werkgever. De feitelijke werkgever kan alleen aan deze hoofdelijke aansprakelijkheid ontkomen als hij een gecertificeerd payrollbedrijf in de arm heeft genomen. Een gecertificeerd
56
payrollbedrijf voldoet aan de normen NEN 4400-1, en wordt hiertoe twee keer per jaar gecontroleerd op onder meer de naleving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Gecertificeerde ondernemingen staan vermeld op www.normeringarbeid.nl. Werkgevers die alleen zaken doen met payrollbedrijven die op deze website staan, mogen ervan uitgaan dat het om een bonafide payrollbedrijf gaat dat aan de wettelijke vereisten voldoet. Zij zijn daarom niet langer hoofdelijk aansprakelijk voor de naleving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. De inlener kan ook in het kader van de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet en de Wet arbeid vreemdelingen worden aangewezen als de verantwoordelijke werkgever.
Let op! Peildatumcertificering Voor het antwoord op de vraag of de feitelijke werkgever hoofdelijk aansprakelijk is of niet geldt als peildatum van de certificering de datum waarop de feitelijke werkgever de opdracht aan het payrollbedrijf verstrekt. Dus als het payrollbedrijf op de datum waarop de overeenkomst van opdracht tussen payrollbedrijf en feitelijke werkgever gesloten wordt, gecertificeerd was, is daarmee voor de hele duur van de opdracht de feitelijke werkgever gevrijwaard van aansprakelijkstelling door de payrollwerknemer. Dus zou het payrollbedrijf tijdens de contractperiode zijn certificering verliezen, dan heeft dit geen consequenties voor de feitelijke werkgever.
6.8 Inlenersaansprakelijkheid en loonheffingen Net zoals het geval is bij het inlenen van uitzendkrachten is de feitelijke werkgever aansprakelijk voor de loonheffingen en omzetbelastingen die het payrollbedrijf moet betalen aan de belastingdienst. Als het payrollbedrijf failliet gaat, of anderszins niet in staat is de verschuldigde btw en loonheffingen te voldoen, zal de belastingdienst bij de feitelijke werkgever aankloppen. De beste manier om dit risico te beperken is door op een G-rekening op naam van het payrollbedrijf een bedrag van de fee te storten dat gelijk is aan de loonheffingen die verschuldigd zijn over het loon van de payrollwerknemers, plus de btw die over de fee verschuldigd is.
Let op! Certificering Een gecertificeerd payrollbedrijf dat voldoet aan de normen NEN 4400-1 en dat daarom wordt vermeld op www.normeringarbeid.nl zal naar alle waarschijnlijkheid niet frauderen met omzetbelastingen en loonheffingen. Maar vermelding op deze website betekent niet dat de feitelijke werkgever gevrijwaard is van aansprakelijkheid voor niet betaalde btw en loonheffingen. Voor deze fiscale aansprakelijkheid geldt dus een ánder
57
regime dan voor de aansprakelijkheid met betrekking tot de naleving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.
6.9 Registratieplicht In verband met fraude en illegaliteit binnen de uitzendbranche heeft de overheid de afgelopen jaren een aantal maatregelen getroffen. Het doel hiervan is de malafiditeit in de uitzendbranche terug te dringen. Op 1 juli 2012 is de registratieplicht in werking getreden (artikel 7a WAADI). Deze plicht houdt in dat alle werkgevers die arbeidskrachten tegen een vergoeding beschikbaar stellen aan anderen vanaf deze datum zich als zodanig in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel moeten hebben ingeschreven. Doen ze dit niet dan riskeren zij een boete. Deze verplichting geldt ook voor payrollbedrijven. Ook buitenlandse payrollbedrijven die actief zijn op de Nederlandse markt riskeren dit. De inschrijving kan online plaatsvinden. De registratieplicht geldt zowel voor uitleners als doorleners. De registratieplicht geldt ook voor bedrijven die buiten de uitzendbranche opereren maar toch (incidenteel) arbeidskrachten ter beschikking stellen. Voor de vraag of een onderneming zich als ‘uitzendonderneming’ moet registreren is het van belang of deze onderneming daadwerkelijk uitzendkrachten ter beschikking stelt. Het maakt daarbij niet uit onder welke benaming terbeschikkingstelling plaatsvindt. Dit betekent dat ook payrolling onder de registratieplicht kan vallen. In de WAADI (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs) is gedefinieerd wat onder terbeschikkingstelling van arbeidskrachten wordt verstaan: 'Het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid'.
Let op! Boetes Zowel uitleners als inleners kunnen een boete krijgen, als niet wordt voldaan aan het bepaalde in de WAADI. De hoogte van deze boete bedraagt € 12.000 per werknemer. Bij een tweede overtreding (recidive) wordt de boete verhoogd tot € 24.000 en bij een derde overtreding zelfs tot € 36.000 per werknemer. De Inspectie SZW is belast met de handhaving van de regeling.
58
7. Uitzendwerk De meest voorkomende vorm van inlenen is het aantrekken van uitzendkrachten via een uitzendbureau. Uitzendkrachten vervullen een belangrijke functie bij het overbruggen van een tijdelijk personeelsgebrek wegens ziekte, piekdrukte of vakanties. Daarnaast kunnen ze een tijdelijke aanvulling vormen op de kennis en vaardigheden van het eigen personeel. De uitzendwereld is in de loop der jaren steeds gevarieerder geworden. Uitzendbureaus zenden zowel hoger als lager opgeleid personeel uit. Er zijn algemene uitzendbureaus, gespecialiseerde uitzendbureaus en projectbureaus. Bedrijven in de industriële en administratieve sector maken het meest gebruik van uitzendkrachten. Een groot deel van het uitzendwezen is goed georganiseerd en gestructureerd. Tal van uitzendbureaus zijn aangesloten bij een van de twee brancheorganisaties. Dit zijn de Algemene Bond van Uitzendondernemingen (ABU) en de Nederlandse Bond voor Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Daarnaast kennen we nog de NVUB-cao van de Nederlandse Vereniging van Uitzend- en Bemiddelingsbedrijven (NVUB). De NVUB heeft een naamswijziging ondergaan en heet nu Continuflex. De NVUB is op 1 april 2013 met een nieuwe cao voor de flexbranche gekomen: de Continuflex-CAO. Deze is afgesloten met het AVV (Alternatief voor Vakbond). Het gaat om een innovatief concept dat het enerzijds gemakkelijk maakt voor werkgevers om personeel in dienst te nemen en dat anderzijds veel zekerheid biedt aan werknemers. Bij toepassing van de Continuflex-cao worden flexwerknemers die zonder opdracht komen te zitten geplaatst in de door de Branche opgerichte Transferpool. De flexwerknemer krijgt ook een loopbaanadvies. Zo nodig nodig kan de flexwerknemer om- en bijgeschoold worden. Daarnaast kennen we nog de Vereniging van Internationale Arbeidsbemiddelaars, de VIA, voor bedrijven die zich bezighouden met het uitzenden, detacheren, werven en via projectmanagement inzetten van buitenlandse werknemers. De ABU dekt het grootste deel van de uitzendbranche (60%). Bij de ABU zijn ruim 380 bedrijven aangesloten met een groot aantal vestigingen. De grotere uitzendbureaus zijn vooral bij de ABU aangesloten. De NBBU is vooral gericht op de kleinere en middelgrote uitzendbureaus. Circa 600 uitzendondernemingen zijn lid van de NBBU. Naast de uitzendondernemingen die lid zijn van de ABU of NBBU of Continuflex, zijn ook er ook tal van niet- georganiseerde uitzendbureaus. Dit kunnen bonafide bedrijven zijn die op een correcte manier omgaan met hun opdrachtgevers en hun werknemers. Er zijn echter ook malafide uitzendbureaus onder de niet-georganiseerde bedrijven.
Let op! Inleencontract Let goed op met welke opdrachtnemer een inleencontract wordt afgesloten.
59
7.1 Registratieplicht uitzendbureaus Op 1 juli 2012 is de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs gewijzigd. Zowel bij uitleen als inleen van personeel is een (juiste) registratie van de uitlenende partij in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en controle hiervan door de inlenende partij essentieel. Alle werkgevers die arbeidskrachten uitlenen moeten nu (als zodanig) geregistreerd zijn in het Handelsregister. De registratieverplichting geldt voor zowel Nederlandse als buitenlandse uitleners. De wet heeft niet alleen gevolgen voor de partij die arbeidskrachten uitleent, maar ook voor iedere partij die arbeidskrachten inleent. De wet verbiedt het namelijk om als inlener arbeidskrachten in te zetten die zijn uitgeleend door een partij die niet juist is geregistreerd in het Handelsregister.
Let op! Boetes De hoogte van de boete op grond van de Beleidsregel boeteoplegging Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs 2013 is afhankelijk van het aantal uitzendkrachten dat is uitgeleend (12.000 euro per arbeidskracht). Voor inleners geldt dezelfde boetenorm. Omdat de hoogte van de boete afhangt van het aantal werknemers ten aanzien van wie de overtreding is begaan, kon de boete in de praktijk onevenredig hoog uit vallen. Daarom wordt in de nieuwe beleidsregels de hoogte van de boete – door middel van een staffel – aan een maximum verbonden.Bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten zonder registratie bedraagt de boete voor zowel de uitlener als de inlener: •
bij minder dan tien ter beschikking gestelde arbeidskrachten € 12.000;
•
bij tien maar minder dan dertig ter beschikking gestelde arbeidskrachten € 24.000;
•
bij dertig of meer ter beschikking gestelde arbeidskrachten € € 48.000.
Het is dus van belang dat u bij het aangaan van elk contract met een bedrijf dat personeel ter beschikking stelt, nagaat of dat bedrijf als zodanig is geregistreerd én dat u van die registratie op dat moment een bewijs (uittreksel) ontvangt en bewaart.De wet geeft drie uitzonderingen die de reikwijdte van deze verplichting beperken. De registratieplicht geldt niet voor: •
het ter beschikking stellen van arbeidskrachten ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk (denk aan de aanneming van werk);
•
collegiale uitlening: het bij wijze van hulpbetoon zonder winstoogmerk ter beschikking stellen van arbeidskrachten, onder voorwaarde dat de uitleen van korte duur is en de uitlener niet meer aan de inlener in rekening brengt dan zijn eigen kosten, dus zonder winstopslag;
60
•
intraconcernuitlening: het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in een andere onderneming van dezelfde ondernemer. Ook de situatie waarin de dga in loondienst is bij de holding en door de holding ter beschikking wordt gesteld aan één of meer werkmaatschappijen valt onder deze uitzondering.
Let op! Van toepassing zijnde cao’s Voor een inlener die met een uitzendbureau in zee wil gaan, is het van belang te weten welke cao mogelijkerwijs van toepassing is en wie bij de totstandkoming van die cao zijn betrokken. •
Vaak is één van de twee cao's voor uitzendkrachten van toepassing: ABU-cao of NBBU-cao.
•
Soms is dat anders: de eigen cao van de inlener geeft bijvoorbeeld regels voor de beloning van uitzendkrachten.
7.2 Cao's voor uitzendkrachten •
De ABU sluit een cao voor uitzendkrachten af met de werknemersorganisaties FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond, De Unie en de LBV. Deze cao geldt voor de meeste uitzendkrachten (ongeveer voor 800.000). De ABU-uitzendbureaus zijn verplicht deze cao toe te passen. Vanaf 5 november 2012 geldt een nieuwe ABU cao met een looptijd van 5 jaar tot en met 4 november 2017. Deze cao is op 17 september 2013 algemeen verbindend verklaard tot en met 16 september 2015.
•
De NBBU sluit een cao voor uitzendkrachten af met de werknemersorganisaties LBV, FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en De Unie. De NBBU-cao liep van 30 maart 2009 tot 31 december 2013 en is verlengd tot 1 juni 2014 in afwachting van de invoering van de wijzigingen die gepaard gaan met de invoering van deWet Werk en Zekerheid. De NBBU-cao en de ABUcao verschillen in meerdere opzichten van elkaar en de onderlinge verschillen zijn in de loop der tijd ook toegenomen.
Inmiddels is er per 1 juni 2014 een nieuwe NBBU cao tot stand gekomen met een looptijd van 5 jaar die al is vooruit gelopen op de invoering van de wet werk en Zekerheid. Zo krijgt de uitzendkracht vanaf 1 juli 2016 eerder recht op contracten voor bepaalde tijd. In de vorige cao gold een periode van 130 weken, vanaf 1 juli 2016 wordt deze periode teruggebracht naar 78 weken. Na deze periode kunnen uitzendondernemingen en uitzendkrachten contracten voor bepaalde tijd aangaan. Vanaf 1 juli 2015 gaat het om maximaal 6 contracten in vier jaar tijd. De nieuwe NBBU cao is alleen afgesloten met de Landelijke Belangen Vereniging en dus niet met de grote vakbonden FNV, CNV en De Unie.
61
De ABU-cao en de NBBU-cao hebben een aparte regeling voor buitenlandse arbeidskrachten die niet permanent woonachtig zijn in Nederland.
7.3 Algemene voorwaarden ofwel leveringsvoorwaarden ABU en NBBU werken met algemene voorwaarden ofwel leveringsvoorwaarden voor het ter beschikking stellen van uitzendkrachten. De belangrijkste afspraken over uitzending tussen het uitzendbureau en de inlener liggen hierin vast. De leden kunnen gebruikmaken van deze leveringsvoorwaarden. De algemene voorwaarden maken pas deel uit van het inleencontract als dit nadrukkelijk is afgesproken tussen uitzendonderneming en inlener. De inlener wordt voor het moment van ondertekening van het contract in het bezit gesteld van de algemene voorwaarden.
7.4 Overige cao's binnen de uitzendbranche In de Bouw-cao is een aparte regeling opgenomen voor uitzendkrachten in de bouw. Deze afspraken zijn gemaakt na onderhandelingen tussen de ABU, NBBU, LBV en alle cao-partijen van de Bouw-cao. Die regeling maakt onderscheid tussen een nieuwkomer en een vakkracht. De vakkracht heeft betere arbeidsvoorwaarden. Vanaf de eerste dag van zijn werkzaamheden heeft de vakkracht recht op de inlenersbeloning en tevens op een aantal aanvullende arbeidsvoorwaarden. Zo is er de mogelijkheid van de vierdaagse werkweek en een eventuele prestatietoeslag en hebben 55-plussers recht op extra vakantiedagen. Daarnaast bestond voor payrollen nog een aparte VPO-cao. Deze cao is inmiddels ter ziele. Payrollen is een andere dienstverlening dan het gewone uitzendwerk omdat de allocatiefunctie, oftewel het bij elkaar brengen van vraag en arbeid op de arbeidsmarkt, ontbreekt. De inlener/opdrachtgever werft en selecteert zelf de werknemer waarna deze vervolgens formeel in dienst treedt bij het payroll-bedrijf. De VPO is de Vereniging Payroll Ondernemingen. Deze vereniging had met FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en de Unie een aparte payroll cao afgesloten. De vakbonden hebben zich later teruggetrokken waardoor er dus geen nieuwe cao tot stand is gekomen voor de werknemers die op basis van payrolling werkzaam zijn.
7.5 Vrijwaringsregeling inlenersaansprakelijkheid Een inlener die uitzendkrachten inschakelt, moet rekening houden met de aparte regeling in de uitzendbranche voor vrijwaring van de inlenersaansprakelijkheid voor de afdracht van premies en belastingen over het loon van de uitzendkracht. De ABU en de NBBU hebben hiervoor in overleg met UWV Gak en de fiscus een regeling ontwikkeld als alternatief voor de G-rekening. Het doel van deze regelingen is de administratieve lasten zo goed mogelijk te beperken.
7.6 NEN 4400: keurmerk uitzendbranche Sinds januari 2007 is de NEN 4400-norm het nieuwe keurmerk voor de uitzendbranche. Deze norm bevat eisen voor het toetsen en beoordelen van een uitzendonderneming. Er
62
wordt gekeken of een uitzendonderneming voldoet aan de volgende verplichtingen uit arbeid: •
de aangifte en afdracht van loonbelasting,
•
omzetbelasting en sociale verzekeringspremies,
•
het administreren van identiteitsdocumenten; en
•
het uitvoeren van identiteitscontrole en controle op het gerechtigd zijn tot het verrichten van arbeid in Nederland.
Het doel van de norm is om het risico voor opdrachtgevers op boetes van de belastingdienst, UWV en andere overheidsinstanties te beperken. De NEN 4400-norm is te vinden op de website van de Stichting Normering Arbeid: www.normeringarbeid.nl. NEN 4400-1 is voor in Nederland gevestigde uitzendbureaus en NEN 4400-2 voor in het buitenland gevestigde uitzendbureaus.
Let op Contracteren met niet-gecertificeerd uitzendbureau Een inlener die een inleencontract met een niet-gecertificeerd uitzendbureau sluit, moet rekening houden met de wettelijke regeling op grond waarvan de inlener hoofdelijk aansprakelijk is voor het betalen van het toepasselijke minimumloon en de minimumvakantiebijslag (artikel 7:692 BW). Hoofdelijke aansprakelijkheid houdt in aansprakelijkheid in persoon waarbij geldt dat de uitzendkracht ofwel het niet-gecertificeerde uitzendbureau ofwel de inlener kan aanspreken voor de betaling hiervan. De inlener kan controleren of het uitzendbureau over het keurmerk NEN 4400 beschikt op www.normeringarbeid.nl.
7.7 Vrijwaring inlenersaansprakelijkheid Inleners zijn normaal gesproken hoofdelijk aansprakelijk voor de door de uitlener verschuldigde loonbelasting, omzetbelasting, premies werknemersverzekeringen, premies volksverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet voor de ingeleende arbeidskrachten. Van inlening is sprake wanneer een werknemer, terwijl zijn dienstbetrekking bij de inhoudingsplichtige doorloopt, ter beschikking wordt gesteld om werkzaamheden te verrichten voor een derde onder diens toezicht of leiding. Met ingang van 1 juli 2012 kunnen inleners zich nu vrijwaren van de inlenersaansprakelijkheid. Voorwaarden vrijwaring De vrijwaring is tot stand gekomen in overleg met verschillende brancheorganisaties. De grondslag voor de vrijwaring is te vinden in de halfjaarlijkse wijziging van de Leidraad Invordering 2008 (artikel 34 Invorderingswet 1990 is dus niet gewijzigd).Met ingang van 1 juli 2012 is er sprake van vrijwaring van de inlener wanneer deze aan de volgende voorwaarden voldoet:
63
• De uitlener voldoet aan de NEN 4440-I- of 4400-II-norm en is opgenomen in het register van de Stichting Normering Arbeid (SNA). • De inlener stort 25% van de factuur (inclusief btw) op de G-rekening van de in het register van de SNA opgenomen uitlener. Dit percentage wordt 20% wanneer de btw verlegd is. • De betaling door de inlener op de G-rekening door de in het register van de SNA opgenomen uitlener voldoet aan de voorwaarden voor vrijwarende betalingen op de G-rekening, zoals opgenomen in de Uitvoeringsregeling inleners-, keten- en opdrachtgeversaansprakelijkheid 2004 (zie hierna). • De inlener kan de identiteit van de ingeleende werknemer aantonen en kan aantonen dat de werknemer over een geldige verblijfs- of tewerkstellingsvergunning beschikt, voor zover dit van toepassing is.
Let op! Voorwaarden gebruik G-rekening De hiervoor genoemde administratieve voorwaarden verbonden aan het gebruik van de G-rekening zijn: •
De factuur moet voldoen aan de eisen van artikel 35 Wet OB.
•
De factuur vermeldt het nummer of kenmerk van de overeenkomst.
•
De factuur vermeldt het tijdvak of de tijdvakken waarin de prestatie is verricht.
•
De factuur vermeldt de benaming of het kenmerk van het werk.
•
De inlener vermeldt bij de betaling het factuurnummer en andere identificatiegegevens van de factuur.
•
De administratie van de inlener is zodanig ingericht dat daaruit direct kunnen worden teruggevonden (i) de gegevens van de overeenkomst, (ii) de omvang van de aansprakelijkheid (manurenregistratie) en (iii) de betalingen.
7.8 Vervanging G-rekening Beoogd was om per 1 juli 2014 ter vervanging van de G-rekening en het rechtstreeks storten het ‘depotstelsel’ in te voeren, met een uitfasering van de bestaande Grekeningen tot 1 juli 2015. Uitleners van personeel en (onder)aannemers kunnen dan een individueel depot (een soort bankrekening) aanhouden op een vrijwaringsrekening van de Belastingdienst/Centrale Administratie (B/CA), waarop de betalingen van de inleners rechtstreeks plaats kunnen vinden. De deelname is voor de meeste ondernemers vrijwillig. Het ministerie van Financiën heeft begin maart 2014 aan de banken gevraagd de Grekeningen langer te ondersteunen. Het is nog niet bekend of dit uitstel ook een afstel betekent. Het ministerie van Financiën neemt het voortouw bij een heroriëntatie op de toekomst van het Depotstelsel. Bij die heroriëntatie worden de
64
belangen van banken en het bedrijfsleven die nu gebruik meegenomen. Om die reden heeft het ministerie de banken op de toekomstscenario’s van het G-rekeningenstelsel te kunnen die tijd gebruiken voor intern beraad. De direct per brief geïnformeerd.
maken van de G-rekening gevraagd begin mei hun visie geven. Ook andere partijen belanghebbende koepels zijn
Het depot komt beschikbaar via de Depotservice op het afgesloten gedeelte van de ondernemer op de website van de Belastingdienst. Deze service start op het moment dat met de omzetting van de G-rekeningen wordt begonnen. De fiscus stuurt van tevoren bericht wanneer de G-rekening wordt omgezet naar een depot. Een belangrijke verandering die het depotstelsel met zich brengt is dat de inlener of opdrachtgever niet langer stort op een bankrekening van de (onder)aannemer of van de uitlener maar rechtstreeks op een rekening van de Belastingdienst. Bij faillissement en dergelijke van de rekeninghouder blijven de in depot gestorte bedragen helemaal buiten het faillissement. Bovendien heeft de Belastingdienst meer mogelijkheden de stortingen in depot te gebruiken voor andere belastingschulden van de depothouder. Het is om die reden aan te raden om niet meer dan nodig is te storten op het depot. Niet-gecertificeerde uitleners van personeel worden, zodra het depotstelsel in werking is getreden, verplicht een depot aan te houden bij de ontvanger. De inlener die gebruikmaakt van arbeidskrachten die ter beschikking zijn gesteld door een nietgecertificeerde uitzendonderneming, moet ten minste 35% van de factuursom (inclusief omzetbelasting) overmaken op de vrijwaringsrekening van de ontvanger ten behoeve van het depot van de uitlener. Wordt onvoldoende gestort in het depot dan kan aan het uitzendbureau een boete worden opgelegd van maximaal € 19.500 en aan de inlener een boete van maximaal € 7.800. Ook naast deze verplichte storting behoudt de Belastingdienst de mogelijkheid de inlener aansprakelijk te stellen.
Let op! Gecertificeerde uitzendondernemingen Voor gecertificeerde uitzendondernemingen blijft het aanhouden van een depot een vrijwillige keuze.Inleners die met gecertificeerde uitzendondernemingen zakendoen, hoeven slechts 25% van de factuursom op de G-rekening dan wel te zijner tijd in het depot te storten. Overgangsregeling Stortingen op de G-rekening van na 1 juli 2012, maar die nog te maken hebben met verplichtingen van vóór 1 juli 2012, vallen onder de oude regeling. Dit betekent dat – onder voorwaarden – vrijwaring wordt verkregen tot de gestorte bedragen. Alternatief Uitleners die beursgenoteerd zijn in een OESO-land, kunnen voor onderdelen die NEN 4400-I of NEN 4400-II gecertificeerd zijn, zekerheid stellen als alternatief voor de G-rekening. Die zekerheidstelling moet in de vorm van een bankgarantie (of een voor de ontvanger aanvaardbaar alternatief) aan de ontvanger van de belastingdienst. De hoogte van de bankgarantie bedraagt 9% van alle door gecertificeerde bedrijven over
65
het voorafgaande jaar totaal verschuldigde bedrag aan loonheffingen en omzetbelasting.
Let op! Vrijwaring •
Er wordt geen vrijwaring verkregen, als niet aan 'alle' hiervoor genoemde voorwaarden wordt voldaan.
•
De vrijwaring geldt alleen voor inlening van personeel en geldt niet voor onderaanneming.
•
Controleer als inlener of de uitlener als zodanig is geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Dit is een verplichting.
7.9 Inhoud relatie inlener-uitzendbureau-uitzendkracht De inlener en het uitzendbureau sluiten een inleencontract. Dit contract is een overeenkomst van opdracht. Contract inlener en uitzendbureau In een inleencontract staat de afspraak dat het uitzendbureau een of meerdere uitzendkrachten uitzendt naar de inlener. De inlener is de opdrachtgever en het uitzendbureau de opdrachtnemer. De overeenkomst van opdracht is summier in de wet geregeld. Inlener en uitzendbureau hebben daardoor veel ruimte bij de invulling van de inhoud van de overeenkomst. Meestal zijn leverings- of algemene voorwaarden van het uitzendbureau van toepassing op het inleencontract. De inlener moet daar wel mee akkoord zijn gegaan. De wet stelt geen nadere eisen aan de totstandkoming van het inleencontract. In de dagelijkse praktijk van het uitzendwerk wordt het inleencontract doorgaans definitief met de bevestigingsbrief die het uitzendbedrijf aan de inlener stuurt. Bij de inhoud en uitvoering van het contract zijn het uitzendbureau en de inlener gebonden aan de dwingende arbeidsrechtelijke regels. De meeste regels zijn gericht tot het uitzendbureau. Het bureau moet deze naleven en verdisconteert dit in het inleencontract. Praktisch gezien verloopt bij uitzendwerk het inlenen van werknemers op de volgende manier.
Stappenplan Inlenen werknemer Stap 1. De inlener verzoekt het uitzendbureau om een of meerdere uitzendkrachten en geeft daarbij een omschrijving van de functie of functies waar de mensen voor nodig zijn. De inlener doet opgave van de functievereisten. Ook maakt de inlener duidelijk of het gaat om een uitzending van korte of langere duur.
66
Stap 2. Het uitzendbureau bekijkt of de opdracht aanvaardbaar is. Het bureau zoekt allereerst binnen het eigen bestand van ingeschreven uitzendkrachten of er geschikte kandidaten zijn. Zo nodig werft het uitzendbureau nieuwe werknemers. Het uitzendbureau regelt en onderhoudt alle vereiste contacten met de geschikte kandidaten. Stap 3. Een medewerker van het uitzendbureau maakt inmiddels nauwkeuriger afspraken met de inlener. Het gaat over de voorwaarden waaronder het inleencontract wordt gesloten. De duur van de uitzending is een belangrijk bespreekpunt. Ook gaat het over de inhoud van het werk en over de veiligheid op de werkplek. Dat is noodzakelijk omdat het uitzendbureau de uitzendkracht op de hoogte moet stellen van de vereiste beroepskwalificaties. Ook moet het uitzendbureau de uitzendkracht tevoren een document geven met informatie over de werkplekken en de te verrichten werkzaamheden. Stap 4. Uitzendbureau en inlener spreken af welk bedrag de inlener als tegenprestatie betaalt. Dit bedrag bestaat uit de salariskosten en andere kosten die het uitzendbureau moet maken in verband met de uitzending. Ook brengt het bureau een toeslag in rekening. Stap 5. Doorgaans worden de afspraken op hoofdlijnen vastgelegd in een eenvoudige bevestigingsbrief. In de brief staat een verwijzing naar de toepasselijkheid van de leveringsvoorwaarden.
Een voorbeeld van een bevestigingsbrief is opgenomen in Standaard model bevestigingsbrief met een toelichting hierop en afwijkende mogelijkheden in de uitbreidende bepalingen (zie zipbestand).De leveringsvoorwaarden bevatten onder andere regels voor:
Let op! Regels leveringsvoorwaarden •
wijze van facturering en betalingsvoorwaarden;
•
aansprakelijkheid van de inlener;
•
vervanging van de uitzendkracht;
•
beëindiging inleenopdracht en aanzegtermijnen;
•
aangaan rechtstreekse arbeidsrelatie door de inlener met de uitzendkracht (indirect belemmeringsbeding);
•
garantie veiligheid uitzendkracht en vrijwaring uitzendbureau.
Contract uitzendbureau en uitzendkracht: uitzendovereenkomst 1. Het uitzendbureau kan in de eerste 26 weken onbeperkt overeenkomsten voor bepaalde tijd sluiten (artikel 7:691 lid 1 BW). De opvolging van
67
overeenkomsten voor bepaalde tijd leidt er niet toe dat vanzelf een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Pas na de 26 weken treedt de reguliere wettelijke regeling over het aantal te sluiten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in werking. Deze bepaling kan nu nog bij cao voor onbeperkte tijd worden opgerekt. Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015, wordt bepaald dat deze termijn in een cao tot maximaal 78 weken mag worden opgerekt. 2. Het uitzendbureau en de uitzendkracht kunnen in deze periode van 26 weken het uitzendbeding opnemen in de uitzendovereenkomst (artikel 7:691 lid 2 BW). Het uitzendbeding houdt in: einde opdracht inlener = einde. Ook van dit uitzendbeding mag nu nog ongelimiteerd worden afgeweken. Vanaf 1 januari 2015 mag dit alleen nog maar voor een periode van maximaal 78 weken. Als het uitzendbeding geldt, kan de uitzendkracht ook zelf de uitzendovereenkomst onverwijld opzeggen. De uitzendkracht kan vrijwel van de ene op de andere dag stoppen met het werk. Wettelijke opzegtermijnen en andere wettelijke opzegvoorschriften gelden niet.
Let op! 26 weken Als het uitzendbeding geldt, kan de uitzendkracht ook zelf de uitzendovereenkomst onverwijld opzeggen. De uitzendkracht kan vrijwel van de ene op de andere dag stoppen met het werk. Wettelijke opzegtermijnen en andere wettelijke opzegvoorschriften gelden niet.
Let op! Arbeidsrechtelijke regels bij uitzendwerk •
De arbeidsrelatie is een uitzendovereenkomst, oftewel een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst waarbij de uitzendkracht formeel in dienst is van het uitzendbureau.
•
Het uitzendbureau kan gebruikmaken van de bijzondere opzeggingsregels die gelden bij de uitzendovereenkomst.
•
Het uitzendbureau moet de WAADI-regels toepassen.
•
De specifieke ontslagregels van bijlage B van het Ontslagbesluit zijn van toepassing.
•
Het uitzendbureau moet de werknemer het arbodocument verschaffen.
•
Het uitzendbureau heeft een zorgplicht voor de veiligheid en gezondheid van de werknemer.
•
Het uitzendbureau heeft jegens de werknemer een schriftelijke informatieplicht over de aard van de arbeidsrelatie.
•
Het uitzendbureau past de cao voor uitzendkrachten toe als het bedrijf onder de werkingssfeer van een van de twee cao's valt.
68
De cao's voor uitzendkrachten vullen de arbeidsrechtelijke regelgeving aan met een uitvoerige regeling.
TOEPASSING LOONVERHOUDINGSVOORSCHRIFT EN DE CAO'S VOOR UITZENDKRACHTEN
Het uitzendbureau moet de WAADI-regels toepassen omdat uitzenden onder de definitie van terbeschikkingstelling van de WAADI valt omdat het toezicht en de leiding bij de inlener liggen en het uitzendbureau in het kader van de uitoefening van een bedrijf werkzaam is. Het uitzendbureau moet daarom ook het loonverhoudingsvoorschrift toepassen: de werknemer heeft aanspraak op hetzelfde loon en dezelfde vergoedingen als de inlener betaalt aan de eigen werknemers, in gelijke of gelijkwaardige functies. De WAADI maakt het mogelijk om van deze regel bij cao af te wijken. De ABU-cao maakt hiervan gebruik en heeft een geheel eigen beloningssysteem voor uitzendkrachten. Dit geldt in fase A van de cao. Zodra een uitzendkracht in fase A een half jaar bij hetzelfde bedrijf werkt, heeft de uitzendkracht recht op de inlenersbeloning. ABU-leden mogen er ook voor kiezen om vanaf het begin de hoofdregel van de WAADI toe te passen en het beloningssysteem van de inlener te volgen. Vanaf 1 januari 2015 zijn ze dit zelfs verplicht. In fase B en C van de ABUcao geldt het beloningssysteem van de inlener als de uitzendkracht bij dezelfde inlener werkt. Voor vakkrachten heeft de ABU-cao als regel dat deze personen in alle drie fasen overeenkomstig het beloningssysteem van de inlener moeten worden beloond. De NBBU-cao past het loonverhoudingsvoorschrift toe en volgt vanaf het begin het beloningssysteem van de inlener. NALEVING UITZENDRICHTLIJN
Uit een onderzoek van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat is gepubliceerd blijkt dat in zeker een kwart van de 750 in Nederland afgesloten CAO’s die bedrijven (inleners) in Nederland hanteren, beperkingen aan de inzet van uitzendkrachten worden gesteld. Uit dit onderzoek volgt dat in 12% van de CAO's beperkingen worden gesteld aan het aantal in te zetten uitzendkrachten en/of de duur van de uitzendperiode. In 25% is sprake van beperkende omstandigheden waaronder uitzendkrachten mogen worden aangetrokken (bijvoorbeeld alleen bij piekmomenten en ziekte en geen andere legitieme redenen). Deze beperking is in strijd met de Europese uitzendrichtlijn en schadelijk voor een gezonde arbeidsmarkt met zoveel mogelijk kansen voor iedereen op werk. De Europese uitzendrichtlijn uit 2008 verplicht lidstaten om belemmeringen voor uitzendwerk weg te nemen. De Nederlandse Staat heeft het wegnemen van beperkingen in (inleen-)CAO's aan de CAO-partijen overgelaten. Ondanks diverse oproepen van de Stichting van de Arbeid is er in de afgelopen jaren echter nauwelijks iets gebeurd aan de beperkingen. De ABU is van mening dat het beperken van uitzendwerk in CAO's niet alleen in strijd is met de regelgeving, maar vooral nadelig voor deelname aan de arbeidsmarkt waarbij uitzenden een belangrijke rol vervult. Ruim een derde van de mensen die uit de WW weer aan het werk komen, doet dat via een uitzendbureau (in sommige delen van het land is dat zelfs 50%). Dat geeft aan dat het uitzenden mensen kansen geeft op werk van waaruit men weer verder kan doorstromen op de arbeidsmarkt. Vanuit de Stichting
69
van de Arbeid, het paritaire adviesorgaan van de regering, is een oproep uitgegaan aan cao-partijen om tot heroverweging van dergelijke beperkende bepalingen te komen. Heeft deze oproep geen resultaat dan wil de ABU aan de minister van SZW vragen de beperkingen weg te nemen via de wet of via het weigeren van algemeenverbindend verklaringen van deze cao-bepalingen. UITZENDWERK EN OPVOLGENDE ARBEIDSOVEREENKOMSTEN VOOR BEPAALDE TIJD
In de eerste periode van 26 weken van de uitzendovereenkomst is de reguliere wettelijke regeling voor het aantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten dat kan worden gesloten zonder dat vanzelf een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, niet van toepassing. De cao kan deze periode van 26 weken verlengen. De cao's voor uitzendkrachten hebben van deze mogelijkheid gebruikgemaakt. In ABU-cao voor uitzendkrachten en NBBU-cao voor uitzendkrachten wordt dit nader toegelicht.
Voorbeeld Uitzendbureau en opvolgend werkgeverschap Uitzendbureaus en/of inleners mogen geen misbruik maken van de wettelijke en de cao-regels, door een uitzendkracht achtereenvolgens voor verschillende uitzendbureaus te laten werken. Als het werk van de uitzendkracht hetzelfde blijft en er is een wisseling van de formele werkgever, wordt gesproken over opvolgend werkgeverschap. Bijvoorbeeld: de uitzendkracht blijft voor dezelfde inlener werken, maar wordt overgenomen door een ander uitzendbureau waarmee de inlener in zee is gegaan. Of: uitzendbureau en inlener wisselen elkaar af voor wat betreft het formele werkgeverschap. De regeling van het opvolgend werkgeverschap houdt in grote lijnen in dat de opvolgende werkgever de verplichtingen van de voorganger overneemt. Anders gezegd: de uitzendkracht neemt het arbeidsverleden mee naar de opvolgende werkgever. Dat geldt zowel voor het wettelijke systeem als voor het systeem van de cao voor uitzendkrachten. De periode van werken bij de vorige werkgever telt mee bij de vaststelling van de 26wekenperiode en van de fase waarin de uitzendkracht verkeert.
OPGEVEN ARBEIDSHISTORIE
Met het oog op de regeling van het opvolgend werkgeverschap heeft de uitzendkracht op grond van de cao's voor uitzendkrachten de plicht om bij inschrijving bij het uitzendbureau inlichtingen te geven over het arbeidsverleden. De uitzendkracht moet informatie geven over het arbeidsverleden bij andere uitzendbureaus en bij reguliere werkgevers. ABU-cao voor uitzendkrachten Met het fasensysteem van de cao voor uitzendkrachten is de periode verlengd waarin de uitzendovereenkomst gemakkelijk kan eindigen. Heel globaal betekent het fasensysteem van de cao dat de contractuele relatie tussen uitzendbureau en uitzendkracht bestendiger wordt naarmate de arbeidsrelatie langer voortduurt. De rechtspositie van de uitzendkracht wordt gaandeweg sterker. Het systeem van de ABU-
70
cao voor uitzendkrachten kent drie fasen. Het fasensysteem van de ABU-cao wordt nader toegelicht bij de vraag en antwoorden behorende bij dit artikel. BETEKENIS VAN DE ABU-CAO VOOR DE INLENER
In fase A kan de uitzendovereenkomst gemakkelijk ten einde komen. Dit omdat in die periode het uitzendbeding ex artikel 7:691 lid 2 BW van toepassing is. De beëindiging van de opdracht door de inlener betekent ook het einde van de uitzendovereenkomst. De gangbare uitzendformule geldt in deze periode. Fase A is in de ABU-cao verlengd tot 78 weken. Dit is op grond van de nieuwe Wet werk en zekerheid ook de maximaal toegestane periode. In fase B en C ontstaat een steeds bestendiger arbeidsrelatie tussen uitzendbureau en uitzendkracht. Deze sterkere binding zal zeker doorwerken in het contract van inlener en uitzendbureau. Bij een voortijdige beëindiging van de inleenopdracht heeft het uitzendbureau namelijk een loondoorbetalingsplicht jegens de uitzendkracht. Zodra het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet sluiten met de uitzendkracht, wil het bureau meer zekerheid van de inlener over de duur van de uitzendperiode. Zodra het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet aangaan, geldt dat nog sterker. Ook dit zal een vertaling krijgen in het contract tussen inlener en uitzendbureau. NBBU-CAO VOOR UITZENDKRACHTEN De NBBU-cao biedt de aangesloten uitzendbureaus de mogelijkheid om uit te zenden volgens het fasensysteem of volgens het periode- en ketensysteem. De cao kende een looptijd van 30 maart 2009 tot en met 31 december 2013. De cao isper 1 januari 2014 verlengd voor een periode van 5 maanden tot en met 31 mei 2014. Partijen hebben de cao verlengd om de ruimte te krijgen om de aankomende Wet werk en zekerheid zoveel mogelijk te kunnen verwerken in een nieuwe langlopende cao. Deze looptijd is nu verlengd naar 1 juni 2014 en eventuele tussentijdse wijzigingen zijn te vinden op: www.nbbu.nl. Inmiddels is er per 1 juni 2014 een nieuwe NBBU cao tot stand gekomen met een looptijd van 5 jaar die al is vooruit gelopen op de invoering van de wet werk en zekerheid en per 1 januari 2016 de termijn zal te-rugbrengen naar 78 weken. Na deze periode kunnen uitzendondernemingen en uitzendkrachten contracten voor bepaalde tijd aangaan. Vanaf 1 juli 2015 gaat het om maximaal 6 contracten in vier jaar tijd. De nieuwe NBBU cao is alleen afgesloten met de Landelijke Belangen Vereniging en dus niet met de grote vakbonden FNV, CNV en De Unie.
FASENSYSTEEM
Het fasensysteem bestaat uit vier fasen waarin de rechtspositie van de uitzendkracht gaandeweg sterker wordt. PERIODE- EN KETENSYSTEEM NBBU-CAO
De NBBU-cao maakt uitzenden volgens het periode- en ketensysteem ook mogelijk. Het uitzendbureau ziet dan af van het gebruik van de bijzondere opzegmogelijkheden van de uitzendovereenkomst. Er ontstaat dan een overeenkomst voor onbepaalde tijd zodra meer dan drie uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd in een periode van langer dan 36 maanden.
71
Het uitzendbureau kan tijdens de eerste 26-wekenperiode het periode- en ketensysteem al volgen. De mogelijkheid om hiervoor te kiezen blijft tot het moment dat fase 2 begint. Na de ingang van fase 2 is deze keuze niet meer mogelijk. De keuze voor het periode- en ketensysteem moet uitdrukkelijk worden vastgelegd. Als er niets uitdrukkelijk is afgesproken, geldt het fasensysteem. Als het uitzendbureau de uitzendkracht via het periode- en ketensysteem uitzendt, kan geen uitzendbeding in de uitzendovereenkomst inhoudende 'einde inleenopdracht = einde uitzendovereenkomst' worden overeengekomen. De arbeidsrelatie tussen uitzendbureau en werknemer is dus veel bestendiger dan in het fasensysteem. Het uitzendbureau is verplicht loon door te betalen als gedurende de looptijd van de uitzendovereenkomst de inleenopdracht vervalt. Bij ziekte heeft de uitzendkracht aanspraak op loon. Als de uitzendovereenkomst volgens het periode- en ketensysteem wordt aangegaan, is de uitzendkracht per direct deelnemer aan de collectieve pensioenregeling. BETEKENIS PERIODE- EN KETENSYSTEEM
NBBU-CAO VOOR DE INLENER Het periode- en ketensysteem is goed bruikbaar als vooraf duidelijk is dat de inlener voor langere tijd van de werknemer gebruik wil maken. De werknemer kan beduidend minder gemakkelijk opstappen dan bij de toepassing van het fasensysteem. Er is immers geen uitzendbeding overeengekomen. Het ketensysteem geeft het uitzendbureau aldus de mogelijkheid om de opdrachtgever/inlener meer garantie en continuïteit te bieden.
Feitelijke relatie inlener-uitzendkracht De relatie tussen de inlener en de uitzendkracht is een feitelijke relatie. Tussen deze partijen bestaat geen contractuele relatie. Het uitzendbureau draagt het werkgeversgezag over aan de inlener. Dit blijkt uit de bewoordingen van de bevestigingsbrief en diverse bepalingen van de algemene voorwaarden. De uitzendkracht is verplicht de instructies van de inlener op te volgen. De Arbowet en de Arbeidstijdenwet merken de inlener aan als de werkgever van de uitzendkracht. De inlener is de materiële werkgever en moet de voorschriften van de beide wetten jegens de uitzendkracht naleven. Voorafgaand aan de werkzaamheden verstrekt de inlener een arbodocument aan de uitlener. Dit arbodocument beschrijft de risico's op de werkplek voor de veiligheid en de gezondheid van de uitzendkracht. Het document bevat ook informatie over mogelijke risico's die samenhangen met de arbeids- en rusttijden. Het uitzendbureau moet het arbodocument aan de uitzendkracht geven. De inlener is wettelijk verplicht ervoor te zorgen dat de werkplek zo is ingericht dat wordt voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden schade lijdt. Nalatigheid op dit punt brengt civielrechtelijke aansprakelijkheid voor de inlener jegens de uitzendkracht mee. De uitzendkracht kan de inlener rechtstreeks aansprakelijk stellen voor eventuele schade als gevolg van een bedrijfsongeval (artikel 7:658 lid 4 BW). De uitzendkracht kan ook zijn formele werkgever, het uitzendbureau, aansprakelijk stellen. Hij heeft dus een keuze. Tussen uitzendbureau en inlener zijn in de toepasselijke algemene voorwaarden vaak afspraken opgenomen over wie er feitelijk betaalt als een dergelijke situatie aan de orde is.
72
7.10 Gevolgen beëindiging uitzendrelatie Voor een inlener die een uitzendkracht inschakelt, betekent het einde van de inleenopdracht ook het einde van de feitelijke relatie met de uitzendkracht. De inlener kan doorgaans op ieder moment aan het uitzendbureau doorgeven dat hij van de diensten van een bepaalde uitzendkracht niet langer gebruik wil maken. De inlener hoeft niet alert te zijn op opzeggingsregels van het ontslagrecht. Ontslagregels van bijlage B van het Ontslagbesluit van toepassing Een uitzendonderneming heeft pas met de regels van het ontslagrecht te maken als de periode is verstreken waarin de regel einde inleenopdracht = einde uitzendovereenkomst niet meer geldt.Als het uitzendbureau in dat geval een uitzendkracht om bedrijfseconomische regels moet ontslaan, is het nodig om een ontslagvergunning bij UWV te vragen. UWV past in dat geval de ontslagregels van bijlage B van het Ontslagbesluit toe. Een regulier uitzendbureau voldoet namelijk aan de voorwaarden die bijlage B van het Ontslagbesluit stelt om als uitzendwerkgever te kunnen worden aangemerkt. Voor de inlener is het belangrijk om te weten dat niet alle inleenopdrachten meetellen bij het bepalen van de ontslagvolgorde bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen. Daar is aangegeven welke inleenopdrachten buiten beschouwing kunnen blijven. Het kan desondanks wel gebeuren dat het uitzendbureau aan de inlener een ruilaanbod moet doen. Dat betekent dat een uitzendkracht die bij de inlener werkt, wordt vervangen door een andere uitzendkracht die over meer dienstjaren beschikt. De speciale opzeggingsregels van bijlage B van het Ontslagbesluit houden rekening met de verschillende partijen die zijn betrokken bij de bijzondere relatie van de inlener, het uitzendbureau en de uitzendkracht.
7.11 Risicobeperking inlenersaansprakelijkheid uitzendbranche Er zijn drie mogelijkheden om deinlenersaansprakelijkheid te beperken. Men kan gebruikmaken van de wettelijke regeling, storting van een geldbedrag op de Grekening ten name van de uitlener. In feite leidt dit ertoe dat men voor het gestorte bedrag in principe vrijwaring krijgt. Ook kan men een directe storting doen bij de belastingdienst. Deze mogelijkheid is niet in de wet opgenomen. De derde mogelijkheid is toepassing van de brancheregeling van de ABU en van de NBBU. Deze regelingen om het risico van de inlenersaansprakelijkheid te beperken worden hier toegelicht. Stichting Normering Arbeid De uitzendbureaus die lid zijn van de ABU, zijn verplicht zich te registreren bij de Stichting Normering Arbeid (SNA) (voorheen Stichting Financiële Toetsing). De SNA controleert deze uitzendbureaus regelmatig op de betaling van de premies en belastingen. Zij moeten aan de eisen voldoen om het SNA-keurmerk te krijgen. Het ABU-lid krijgt periodiek een schriftelijke verklaring van goed betalingsgedrag als het uitzendbureau tijdig aan de betalingsverplichtingen tegenover de fiscus voldoet. Het uitzendbureau kan een kopie van deze verklaring aan de inlener geven. De SNA draagt op deze manier bij aan een beperking van de inlenersaansprakelijkheid. De
73
opdrachtgever/inlener kan op deze wijze beter op de hoogte zijn of het uitzendbureau financieel betrouwbaar is. Zie het Model bevestigingsbrief lidmaatschap SNA of SVU. De SNA staat niet alleen open voor ABU-leden. Ook andere uitzendondernemingen kunnen zich bij de SNA registreren als ze aan de voorwaarden van de SNA voldoen. Dat betekent dat deze bedrijven aan dezelfde controle zijn onderworpen. Als alles in orde is, krijgen deze bedrijven onder dezelfde voorwaarden als de ABU-leden periodiek de schriftelijke verklaring van goed betalingsgedrag. De registratie bij de SNA biedt geen wettelijke vrijwaring van de inlenersaansprakelijkheid. Wel is het een waarborg voor goed betalingsgedrag. De inlener kan op deze wijze het risico van een aansprakelijkstelling door de fiscus beperken. Stichting Vrijwaring Uitzendbranche De NBBU heeft als alternatief voor de G-rekening de Stichting Vrijwaring Uitzendbranche (SVU) opgericht. Ook de SVU heeft als doel het risico voor inleners van niet-betaalde premies en belastingen te beperken. De NBBU-leden zijn verplicht aan de regeling deel te nemen. De regeling van de SVU kent dezelfde opzet en aanpak als de regeling van de SNA. De SVU doet onderzoek naar de inrichting van de administratie van de aangesloten uitzendbureaus en naar hun betalingsgedrag. Ook de SVU verstrekt de aangesloten uitzendbureaus periodiek een verklaring van goed betalingsgedrag als aan alle vereisten is voldaan. De SVU verstrekt deze verklaring als zij bericht heeft ontvangen van de belastingdienst dat over de voorgaande periode de premie- en belastingafdracht volledig volgens aangifte is voldaan. Zie het Model bevestigingsbrief lidmaatschap SNA of SVU. Ook voor de registratie bij de SVU geldt dat dit geen wettelijke vrijwaring van de inlenersaansprakelijkheid is. Voor de inlener is het bezit van de 'verklaring van goed betalingsgedrag' dat de SVU of de SNA aan het uitzendbureau heeft verstrekt, een goede manier om het risico te beperken van een aansprakelijkstelling door de fiscus. De voorwaarden voor deelname aan de SVU en de SNA zijn grotendeels hetzelfde. Ook niet-georganiseerde uitzendbureaus kunnen zich melden bij de SVU.
7.12 Standaardmodel bevestigingsbrief uitzendwerk Het Standaardmodel bevestigingsbrief uitzendwerk vindt u in de bijgevoegde zipbestand.
7.13 Toelichting model bevestigingsbrief uitzendwerk Briefhoofd uitzendbureau In het briefhoofd van het uitzendbureau zijn de gegevens vermeld van de vestiging waarmee de inlener in zee is gegaan. Dat spreekt voor zich, omdat de contacten met het uitzendbureau via deze vestiging verlopen.
74
Het briefhoofd vermeldt ook dat het uitzendbureau lid is van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) of van de Nederlandse Bond voor Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Het lidmaatschap van de ABU of de NBBU kan ook onderaan het briefpapier staan vermeld. Belangrijk is dat een ABU-lid of een NBBU-lid deze vermelding doet. De inlener kan dan weten dat de cao voor uitzendkrachten van toepassing is. Bovendien is het lidmaatschap van deze brancheorganisaties op te vatten als een keurmerk. De vermelding van het lidmaatschap van de ABU of de NBBU is met de invoering van de WAADI extra belangrijk geworden. Zoals besproken, zijn de leden van de ABU en de NBBU verplicht om deel te nemen aan de regeling die de inlenersaansprakelijkheid voor de afdracht van premies sociale verzekeringen en de loon- en omzetbelasting beperkt. De leden zijn verplicht zich te laten registreren met het doel controle op de afdracht van premies en belastingen te laten plaatsvinden. Het uitzendbureau ontvangt een schriftelijke 'verklaring van goed betalingsgedrag'. Het uitzendbureau kan een gewaarmerkte kopie van deze verklaring aan de inlener geven. Dat gebeurt doorgaans alleen op verzoek. Deze regeling beperkt de inlenersaansprakelijkheid.
Let op! Gecontracteerd Als niet duidelijk is of met een ABU-lid of NBBU-lid wordt gecontracteerd, is navraag nodig. Als het uitzendbureau geen lid is, moet de inlener informatie inwinnen over de manier waarop het uitzendbureau aan zijn zijde de vrijwaring van de inlenersaansprakelijkheid regelt. Uiteindelijk is en blijft de inlener zelf aansprakelijk voor de premies sociale verzekeringen en de loon- en omzetbelasting ter zake van de door hem ingeleende krachten als het uitzendbureau in gebreke is deze te betalen. De inlener doet er wijs aan zich goed te informeren over deze kwestie. Een verklaring hierover in de bevestigingsbrief van de opdracht is dus zonder meer een punt van aandacht. Niet-georganiseerde uitzendbureaus worden overigens in de gelegenheid gesteld om deel te nemen aan de regeling van de ABU of de NBBU. Dat kan alleen als deze bedrijven aan de gestelde voorwaarden voldoen. In dat geval kan het uitzendbureau ook een kopie van de schriftelijke 'verklaring van goed betalingsgedrag' aan de inlener overhandigen. De gegevens betreffende uitzending In de bevestigingsbrief van de opdracht die het uitzendbureau heeft gekregen van de inlener, staan de noodzakelijke persoonlijke gegevens van de uitzendkracht vermeld. Daarnaast zijn gegevens opgenomen over de opdracht van de inlener. Het gaat over de functie van de uitzendkracht en de geschatte periode van de uitzending. De inlener betaalt een overeengekomen uurtarief. De hoogte van dit uurtarief staat vermeld. De cao voor uitzendkrachten van de ABU is gedurende fase A van deze cao doorgaans het uitgangspunt om het uurtarief te bepalen als het uitzendbureau lid is van de ABU. Als de uitzendkracht in fase A 26 weken bij de dezelfde inlener heeft gewerkt, geldt de inlenersbeloning ofwel het arbeidsvoorwaardenniveau van de
75
inlener. Vanaf 1 januari 2015 is het ook bij de ABU cao verplicht om vanaf dag één de inlenersbeloning toe te passen. De cao van de inlener of – bij het ontbreken van een cao – het arbeidsvoorwaardenniveau van de inlener is doorgaans het uitgangspunt als het uitzendbureau lid is van de NBBU en ook in fase B en C van de ABU-cao.Het salaris van de uitzendkracht vormt de hoofdmoot van dit tarief. De cao's regelen de vaststelling van het salaris voor verschillende functies. Van het uurtarief maakt ook de betaling door het uitzendbureau van premies en belastingen deel uit. Het uitzendbureau berekent daarnaast een toeslag om de eigen kosten te dekken en het eigen bedrijf rendabel te houden. Leverings- of algemene voorwaarden De leverings- of algemene voorwaarden worden doorgaans als bijlage bij de bevestigingsbrief verstrekt. De voorwaarden kunnen ook vooraf worden gegeven. Deze voorwaarden hebben betrekking op de uitvoering van de overeenkomst door de inlener en het uitzendbureau. Het gaat hierbij om onder andere de volgende onderwerpen: •
het uitzendbureau zal een redelijk zorg aanwenden voor vervanging van de uitzendkracht als de uitzendkracht voortijdig vertrekt;
•
aanzegtermijnen voor de inlener om de opdracht te beëindigen; naarmate de uitzendkracht langer in het bedrijf van de inlener werkt, is de aanzegtermijn voor opzegging ook langer; na acht weken moet de inlener een aanzegtermijn in acht nemen;
•
garantie voor de veiligheid van de uitzendkracht door de inlener en vrijwaring in dit opzicht van het uitzendbureau;
•
betaling en wanbetaling;
•
geen aansprakelijkheid van het uitzendbureau voor schade en verliezen die de uitzendkracht veroorzaakt;
•
belemmering aangaan rechtstreekse arbeidsrelatie door inlener met de uitzendkracht.
Uitzendbureaus die bij de ABU of de NBBU zijn aangesloten, werken in veel gevallen met de algemene voorwaarden ofwel leveringsvoorwaarden van hun brancheorganisatie. Ze zijn hiertoe niet verplicht. Een inlener die meer maatwerk wil, moet dit goed met het uitzendbureau afstemmen en die afspraken goed laten vastleggen. Als de algemene voorwaarden deel uitmaken van het inleencontract, moeten uitzendbureau en inlener dit uitdrukkelijk afspreken. De inlener wordt voor ondertekening van het contract in het bezit gesteld van de algemene voorwaarden ofwel de leveringsvoorwaarden. Dat geldt uiteraard ook als een uitzendbureau met eigen standaardleveringsvoorwaarden werkt. Het aangaan van een rechtstreekse arbeidsrelatie door de inlener met de uitzendkracht heeft voor het uitzendbureau meerdere bezwaren. Belangrijke bezwaren zijn dat het uitzendbureau heeft geïnvesteerd in de uitzendkracht, allerlei kosten heeft gemaakt om de uitzendkracht te werven en te selecteren, enzovoorts. Het is niet redelijk dat de inlener een rechtstreekse arbeidsrelatie met de uitzendkracht aangaat zonder voorafgaand overleg met het uitzendbureau.
76
In de voorwaarden zal een bepaling zijn opgenomen waarin dit overleg verplicht wordt gesteld. Ook is een boeteclausule opgenomen voor het geval dat de inlener voorafgaand, tijdens of na afloop van het inleencontract een rechtstreekse arbeidsrelatie aangaat. De boete is te beschouwen als een compensatie voor het uitzendbureau en het prijskaartje voor de inlener. Het boetebeding maakt duidelijk wat de financiële consequentie van het aangaan van een rechtstreekse arbeidsrelatie is. De hoogte van de boete is gerelateerd aan de inleenvergoeding en noemt een maximumperiode waarover een boete is verschuldigd. Door deze clausule wordt de uitzendkracht op een indirecte manier belemmerd in het recht op vrije arbeidskeuze. Het staat daarom bekend als een indirect belemmeringsbeding. Op grond van artikel 9a WAADI is een dergelijk beding geoorloofd. Ook na invoering van de aangepaste regelgeving rondom het concurrentiebedingper 1 januari 2015 blijft het indirect belemmeringsbeding geoorloofd. Nota en tijdverantwoordingsformulier De inlener vult het werkbriefje ofwel het tijdverantwoordingsformulier van de uitzendkracht wekelijks in. Op dit formulier vermeldt de inlener het aantal gewerkte uren en de eventuele overuren. Als het formulier dit aangeeft, vult de inlener ook de overeengekomen tarief- of functiegroep in. De inlener zorgt voor ondertekening van het formulier. De uitzendkracht levert het formulier in bij het uitzendbureau. De nota van het uitzendbureau is gebaseerd op dit formulier.
7.14 Uitbreidende bepalingen model bevestigingsbrief uitzendwerk De inlener en het uitzendbureau kunnen afwijken van het model van de bevestigingsbrief. Zoals zojuist is gezegd, is het ook mogelijk van standaardleveringsvoorwaarden en algemene voorwaarden af te wijken. Maatwerk moet mogelijk zijn. Afwijken van het model komt vooral aan de orde als de inlener en het uitzendbureau afspraken maken over een uitzending van langere duur. Het gaat bijvoorbeeld om een hooggekwalificeerde werknemer die gedurende twee jaar of voor de looptijd van een project wordt uitgezonden naar de inlener. Een NBBU-uitzendbureau en de werknemer zullen dan kiezen voor het periode- en ketensysteem van de cao. Een ABU-uitzendbureau kan op grond van de cao in de eerste 78 weken van de uitzendovereenkomst (fase A) kiezen voor een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd met uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht. Als de inlener de werknemer voor een langere periode nodig heeft, is fase B in werking getreden en gelden dus andere regels. In deze situatie worden de afspraken van inlener en uitzendbureau niet met de eenvoudige bevestigingsbrief bekrachtigd. Er is sprake van maatwerk. Het is belangrijk dat schriftelijk nauwkeurig wordt vastgelegd welke werkzaamheden de werknemer zal verrichten, of het gaat om een project en zo ja, wat de inhoud van het project is. Inlener en uitzendbureau moeten zich goed bezinnen op de duur van de uitzending en ook op de manier waarop de uitzending kan worden beëindigd. De inlener kan voor deze situaties het inleencontract detachering met de toelichting
77
en de uitbreidende bepalingen die in het model inleencontract detachering aan de orde zijn, gebruiken. Aan afwijken van standaardleveringsvoorwaarden of algemene voorwaarden kan de inlener behoefte hebben, bijvoorbeeld omdat zijns inziens deze voorwaarden te veel vanuit het belang van het uitzendbureau zijn geschreven. Als de inlener wil afwijken, vindt hierover overleg met het uitzendbureau plaats. De afwijkende bepalingen worden schriftelijk vastgelegd. Ook is het mogelijk om schriftelijk vast te leggen dat een of meerdere bepalingen van de standaardleveringsvoorwaarden of algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Hiervoor zijn geen vuistregels te geven omdat dit te veel een kwestie van maatwerk is.
7.15 Model bevestigingsbrief lidmaatschap SNA of SVU Het Model bevestigingsbrief lidmaatschap SNA of SVU vindt u in de bijgevoegde zipbestand.
78
