Stimuleren van vaste arbeidsrelaties

Stimuleren van vaste arbeidsrelaties Het tegengaan van de groeiende tegenstelling in ontslagbescherming tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

Masterscriptie Arbeidsrecht Studentnaam: Charissa Verhoef Studentnummer: 5785294 Email adres: [email protected] Telefoonnummer: 06-46060561 Adres: Ranonkelstraat 13 Postcode: 1817 CB Woonplaats: Alkmaar 1

Inhoudsopgave Introductie .......................................................................................................3 Hoofdstuk 1 – Afbakening en definities.................................................................5 1.1 Flexibele arbeidsrelaties ............................................................................5 1.2 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde/onbepaalde tijd.....................................5 1.3 Richtlijn 99/70/EG ....................................................................................7 Hoofdstuk 2 - Striktheid van de ontslagbescherming ..............................................9 2.1 EPL-indicator ...........................................................................................9 2.2 Striktheid van de Nederlandse ontslagbescherming .......................................9 2.3 Striktheid van ontslagbescherming in het buitenland ................................... 12 2.4 Het verband tussen de EPL indicator en de omvang van flexibele arbeid ......... 13 Hoofdstuk 3 – Ontslagbescherming in Nederland ................................................. 16 3.1 Geschiedenis van de Nederlandse ontslagbescherming................................. 16 3.2 Aspecten van de Nederlandse ontslagbescherming ...................................... 16 3.2.1 De ontslagprocedure......................................................................... 17 3.2.2 De bijzondere opzegverboden ............................................................ 20 3.2.3 De opzegtermijn .............................................................................. 21 3.2.4 De ontslagvergoeding ....................................................................... 22 3.2.5 De vordering van schadevergoeding/herstel van de arbeidsovereenkomst 23 Hoofdstuk 4 – Ontslagbescherming in het buitenland ........................................... 28 4.1 Aspecten van de ontslagbescherming in het buitenland................................ 28 4.1.1 De ontslagprocedure......................................................................... 28 4.1.2 Opzegverboden................................................................................ 31 4.1.3 De opzegtermijn .............................................................................. 34 4.1.4 De ontslagvergoeding ....................................................................... 37 4.1.5 De vordering van schadevergoeding/herstel van de arbeidsovereenkomst 39 Hoofdstuk 5 - Conclusie ................................................................................... 43 5.1 De ontslagprocedure............................................................................... 44 5.2 De opzegverboden.................................................................................. 45 5.3 De opzegtermijn .................................................................................... 46 5.4 De ontslagvergoeding ............................................................................. 47 5.5 De vordering van schadevergoeding/herstel van de arbeidsovereenkomst ...... 48 Hoofdstuk 6 - Beperkingen ............................................................................... 53 Literatuurlijst ................................................................................................. 54

2

Introductie De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is in de afgelopen decennia een belangrijke rol gaan spelen op zowel de Nederlandse als de internationale arbeidsmarkt. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd biedt werkgevers de mogelijkheid tot flexibiliteit. Deze flexibiliteit wordt bij werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vaak bemoeilijkt doordat Nederland een partieel versoepeld ontslagrecht kent, waarbij de ontslagbescherming voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd lager is dan voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 1 Op 14 april 2010 heeft het Internationaal Monetair Fonds (IMF) een rapport gepresenteerd waarin het pleit voor het verdwijnen van de strikte scheiding tussen werknemers met een tijdelijk en een vast contract. Volgens het IMF is in veel landen een gescheiden arbeidsmarkt ontstaan. Aan de ene kant daarvan staan werknemers met een vast contract, die bijvoorbeeld recht hebben op een uitkering bij ontslag. Aan de andere kant staan werknemers met een tijdelijk contract, die nauwelijks of geen rechten opbouwen. Die ongelijkheid en het feit dat vooral werknemers met een tijdelijk contract hun baan verloren tijdens de recessie, zorgen er volgens de economen voor dat in veel landen de druk toeneemt om flexibele arbeid tegen te gaan. 2 Uit het regeerakkoord VVD-CDA 2010 blijkt dat ook de huidige regering het belang van het tegengaan van de groeiende tegenstelling tussen werknemers met vaste contracten en flexwerkers inziet. 3 Ik zal mij in deze scriptie buigen over een oplossing voor de ongelijkheid in ontslagbescherming tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hierbij is het streven werkgevers te stimuleren werknemers sneller een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden, zodat een groter gedeelte van de Nederlandse beroepsbevolking van de rechten en zekerheden kan genieten die de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met zich meebrengt. Hiertoe zal ik antwoord geven op mijn centrale vraag: Welke mogelijkheden bestaan om de groeiende tegenstelling in ontslagbescherming tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen te gaan, met als doel het aanbod van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te stimuleren? In hoofdstuk 1 worden de verschillende begrippen die verband houden met de centrale vraag gedefinieerd en afgebakend en wordt nader ingegaan op wetgeving omtrent de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In het tweede hoofdstuk wordt nader ingegaan op het instrument dat ik gebruik om de striktheid van de ontslagbescherming te meten, de EPL indicator, en het verband tussen de EPL indicator en de omvang van de flexibele arbeid. In het derde hoofdstuk wordt de ontslagbescherming in het huidige Nederlandse recht besproken. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen vijf verschillende aspecten van ontslagbescherming, namelijk de ontslagprocedure, de bijzondere opzegverboden, de opzegtermijn, de ontslagvergoeding en de mogelijkheid van schadevergoeding en/of herstel van de arbeidsovereenkomst. Deze aspecten 1

De Graaf – Zijl 2007, p. 30. Balakrishnan, Das & Kannan 2010, ‘IMF Sees Unemployment Remaining High in Many Advanced Economies’. 3 Regeerakkoord VVD-CDA 2010, p. 43. 2

3

worden zowel voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde als onbepaalde tijd beschreven. In het vierde hoofdstuk zal ik dezelfde vijf aspecten van ontslagbescherming beschrijven voor landen welke voor Nederland als voorbeeld kunnen dienen. Mijn scriptie wordt afgesloten met een conclusie waarin een antwoord wordt gegeven op de centrale vraag door middel van het verkennen van enkele hervormingsopties voor de Nederlandse ontslagbescherming. De conclusie wordt gevolgd door de beperkingen die deze scriptie kent.

4

Hoofdstuk 1 – Afbakening en definities In dit hoofdstuk worden de begrippen flexibele arbeid, arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en arbeidsovereenkomst voor onbepaald gedefinieerd en afgebakend. Daarnaast wordt nader ingegaan op de groeiende vraag naar flexibiliteit van de werkgever en de wetgeving die zich heeft aangepast om de flexibele werknemer te beschermen in zijn zwakkere positie ten opzichte van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 1.1 Flexibele arbeidsrelaties Hoewel het merendeel van de mensen zich een beeld zal kunnen vormen bij het begrip flexibele arbeidsrelatie is het geen wettelijke term. Met de term flexibele arbeidsrelatie worden een aantal verhoudingen aangeduid, die afwijken van de als standaard beschouwde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Men onderscheidt wel interne flexibiliteit in de vorm van wisselende werktijden, het verrichten van uiteenlopende werkzaamheden en dergelijke en externe flexibiliteit, die de werkgever de mogelijkheid biedt zijn personeelsbestand aan te passen aan de omstandigheden van zijn onderneming. 4 In deze scriptie wordt, wanneer wordt gesproken over een flexibele arbeidsrelatie, externe flexibiliteit bedoeld. Binnen het begrip externe flexibiliteit wordt puur aandacht geschonken aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; andere vormen van flexibele arbeid blijven buiten beschouwing. De reden hiervoor is dat slechts de werknemer met een arbeidsovereenkomst rechten kan ontlenen aan ontslagbescherming op basis van het BW en het BBA. 5 1.2 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde/onbepaalde tijd De wet geeft geen definitie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In artikel 7:667 BW is wel geregeld de beëindiging van rechtswege wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij wet of door het gebruik aangegeven. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is het moment van eindigen van de arbeidsovereenkomst dus van tevoren, bij het aangaan van de overeenkomst, door afspraak, bij de wet of door het gebruik aangegeven. In jurisprudentie is bepaald dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wanneer het moment van eindigen van de arbeidsovereenkomst objectief bepaalbaar is, dat wil zeggen onafhankelijk van de wil of de subjectieve waardering van een der betrokken partijen. 6 Hierin onderscheidt deze arbeidsovereenkomst zich van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij het tijdstip van eindigen juist afhankelijk is van een eenzijdige rechtshandeling (opzegging) van werkgever of werknemer. 7

 

4 5 6 7

Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 33. Art 1 onder b BBA. o.a. HR 13 februari 1998, RvdW 1998, JAR 1998, 72 (Arrindell – Port de Plaisance). Art. 7:667 lid 4 BW.

5

Flexibele arbeidscontracten kwamen ook vroeger reeds voor (seizoenarbeid), maar het aantal is de laatste decennia duidelijk toegenomen (figuur 1). 8 Ontwikkeling aandeel vaste/flexibele arbeidsrelaties in Nederland 100 90 80 70 60 Vaste arbeidsrelatie Flexibele Arbeidsrelatie

50 40 30 20 10

09

08

20

20

06

07

20

20

05

04

20

20

02

03

20

01

20

20

00

99

19

20

97

98

19

96

19

95

19

19

93

94

19

92

19

19

91

90

19

19

88

89

19

87

19

19

83 19

19

85

0

Figuur 1 9

Er valt veel te zeggen voor het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Zeker met het oog op flexibiliteit kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uitkomst bieden. Het komt echter ook voor dat de constructie wordt gebruikt als een feitelijke proefperiode. 10 Onderzoek van Omar Hardarson 11 heeft uitgewezen dat 7.5% van alle vrouwelijke werknemers en 6.7% van alle mannelijke werknemers in 2005 onvrijwillig op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werken, zie figuur 2.

 

Figuur 2 12

8

. OECD, ‘Employment protection in the Netherlands – 2008’. 10 Schilt, ‘Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verleden tijd?’ 11 Hardarson 2007. 12 Hardarson 2007, p. 1. 9

6

1.3 Richtlijn 99/70/EG Uit analyses van het OECD lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat de werknemer die een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft gesloten minder (ontslag)bescherming geniet dan een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt een striktheidcoëfficiënt van 2.72 waar deze 1.19 is voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 13 Voor de werknemer is een arbeidsovereenkomst van zodanig belang dat hier niet te lichtvaardig mee om mag worden gegaan. Om de positie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te beschermen is op 28 juni 1999 Richtlijn 99/70/EG uitgevaardigd. Deze richtlijn is gebaseerd op een door de Europese sociale partners gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Deze raamovereenkomst vormt feitelijk de inhoud van hetgeen de richtlijn de lidstaten oplegt. 14 In de preambule bij de raamovereenkomst erkennen de sociale partners dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding tussen een werkgever en een werknemer zijn en dat ook zullen blijven. De sociale partners erkennen niettemin dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onder sommige omstandigheden in de behoeften van zowel de werkgever als de werknemer voorzien.

  Om de richtlijn in Nederland te implementeren is op 22 november 2002 de Wet van 7 november 2002, Stb. 560 in werking getreden. Bij deze wet zijn 2 nieuwe wetsartikelen toegevoegd aan boek 7 van het Burgerlijk Wetboek:  Art. 7:649 waarin onder meer is bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken in de arbeidsvoorwaarden op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.  Art. 7:657 op grond waarvan de werkgever werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tijdig en duidelijk in kennis moet stellen van vacatures terzake van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Deze nieuwe bepalingen zijn terug te voeren op clausule 4 en 6 van de raamovereenkomst. Clausule 3 van de raamovereenkomst definieert het begrip “werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd”. Dat is een persoon die rechtstreeks met een werkgever een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding aangaat voor een bepaalde tijd, waarvan het einde wordt bepaald door objectieve voorwaarden. Clausule 5 van de raamovereenkomst ziet op het voorkomen van misbruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De lidstaten wordt in lid 1 van deze clausule opgedragen één of meer van de volgende maatregelen te nemen:  de vaststelling van objectieve redenen voor de verlenging van een tijdelijke arbeidsovereenkomst;  de vaststelling van de maximale duur van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd;  de vaststelling van het maximum aantal opvolgende contracten.

13 14

. Vgl. Art. 1 richtlijn 99/70/EG.

7

Voorts dienen de lidstaten en/of, waar nodig, de sociale partners op grond van deze clausule te bepalen:  in welke gevallen er sprake is van opvolgende contracten en  onder welke voorwaarden een tijdelijk contract geacht wordt te gelden voor onbepaalde tijd. Volgens de regering behoefde Clausule 5 in Nederland geen nadere implementatie, omdat in de op 1 januari 1999 in werking getreden Wet Flexibiliteit en zekerheid reeds regels zijn opgenomen met betrekking tot het gebruik van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 15 Sinds de invoering van die wet bepaalt art. 7:668a lid 1 BW dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, met inbegrip van deze tussenpozen, hebben overschreden, de laatste arbeidsovereenkomst met ingang van die dag heeft te gelden als een contract voor onbepaalde tijd. Deze omzetting van rechtswege in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft eveneens plaats indien meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden. In deze regeling worden dus zowel de maximale duur van opvolgende arbeidsovereenkomsten als het aantal schakels vastgelegd. Ook wordt bepaald in welke gevallen sprake is van opvolgende arbeidsovereenkomsten en onder welke voorwaarden een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geacht wordt te gelden voor onbepaalde tijd. In zoverre voldoet art. 7:668a BW aan de in Clausule 5 van de raamovereenkomst gestelde voorwaarden. Echter, art. 7:668a lid 5 BW maakt afwijking van de wettelijke regeling ten nadele van de werknemer mogelijk bij cao. Deze afwijkingsmogelijkheid is niet aan nadere voorwaarden gebonden. Hiermee kan dus op relatief gemakkelijke wijze onder deze regeling worden uitgekomen. Het Hof van Justitie van de EG heeft in zaak C-212/04 bevestigd dat de raamovereenkomst ervan uitgaat dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding zijn. Het (opeenvolgend) gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan mogelijk een bron van misbruik zijn ten nadele van de werknemers. Het gebruik van dergelijke overeenkomsten enkel op basis van objectieve gronden is een manier om misbruik te voorkomen. Daarentegen is het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in strijd met de beschermingsdoelstelling van de raamovereenkomst wanneer dit gebruik enkel zijn rechtvaardiging vindt in het feit dat een algemene wettelijke regeling van een lidstaat daarin voorziet. Er moeten concrete omstandigheden zijn die een bepaalde activiteit kenmerken, zodat zij kunnen rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruik wordt gemaakt van een (opeenvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Concrete omstandigheden kunnen voortvloeien uit de aard en kenmerken van de taken/activiteiten van de betreffende werknemer. Een algemene wettelijke bepaling die de mogelijkheid creëert om gebruik te maken van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, voldoet in beginsel niet aan deze eisen.

15

Kamerstukken II, 2000/01, 27 661, nr. 3, p. 4.

8

Hoofdstuk 2 - Striktheid van de ontslagbescherming De literatuur voert twee hoofdredenen aan voor het bestaan van ontslagbescherming. De eerste behelst voornamelijk redenen van zekerheid, en beredeneert dat werknemers niet de mogelijkheid hebben zichzelf te verzekeren tegen onzekerheid op de arbeidsmarkt. Ontslagbescherming kan in dat geval welvaartverhogend werken. 16 De tweede reden ziet ontslagbescherming als een middel om bedrijven aan te moedigen sociaal verantwoordelijk te handelen wanneer zij hun personeelsbestand moeten aanpassen als reactie op een ongunstige economische situatie. 17 2.1 EPL-indicator De mate van ontslagbescherming varieert in tijd en per land. Het OECD heeft een graadmeter voor de mate van ontslagbescherming geïntroduceerd, welke het mogelijk maakt de mate van ontslagbescherming van verschillende landen met elkaar te vergelijken. Bij de beoordeling van de mate van ontslagbescherming van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden binnen het OECD drie criteria onderscheiden:  De condities waaronder een ontslag “rechtvaardig” of “redelijk” wordt geacht;  De procedurele aspecten waarmee de werkgever wordt geconfronteerd;  De geldende opzegtermijnen en hoogte van ontslagvergoedingen. Bij de beoordeling van de mate van ontslagbescherming van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden de restricties op het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten beoordeeld. Hierbij wordt onder andere gekeken naar het type werk waarvoor deze arbeidsovereenkomsten zijn toegestaan en hun duur. Tenslotte wordt ook de mate van ontslagbescherming bij collectief ontslag beoordeeld. Echter wordt de algehele striktheid van de ontslagbescherming hierdoor nauwelijks beïnvloed. 18 Uit de beoordeling van de ontslagbescherming op deze verschillende punten volgt de zogenaamde “EPL indicator” (Employment Protection Legislation Indicator). 2.2 Striktheid van de Nederlandse ontslagbescherming Analyse van het OECD suggereert dat Nederland met een striktheidcoëfficiënt van 1.95 tot de middenmoot behoort waar het gaat om de striktheid van het totale stelsel van ontslagbescherming, zie figuur 3. 19 Hierachter gaat echter een relatief strikte ontslagbescherming schuil voor vaste contracten (striktheidcoëfficiënt 2.72) in combinatie met weinig regelgeving rond tijdelijke contracten (striktheidcoëfficiënt 1.19 en slechts 0.8 voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in het bijzonder), zie figuur 4. 20

16 17 18 19 20

Pissarides 2001, p. 131 – 159 zie ook: Bertola 2004, p. 43-61. OECD, ‘Employment Outlook 2004’ . OECD, ‘Employment Outlook 2004’ . OECD, ‘Employment Outlook 2004’ . OECD, ‘Employment Outlook 2004’ .

9

5 4 3 2 1 0

1993

United Kingdom

Switzerland

Sweden

Spain

Slovak Republic

Portugal

Norway

Netherlands

Italy

Ireland

Greece

Germany

France

Finland

Denmark

Czech Republic

Canada

Belgium

2008 Austria

EPL indicator

Verschil EPL indicator 1993 en 2008

Figuur 3 21

Figuur 4 22

Tabel 1 lijkt de conclusie te rechtvaardigen dat de relatief hoge EPL index voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voornamelijk samenhangt met hoge procedurele belemmeringen, de moeite die gepaard gaat met ontslag en de opzegtermijn en hoge ontslagvergoeding (in het bijzonder voor langere dienstverbanden). 23

Tabel 1 24 21 22 23 24

. Deelen, Jongen, de Mooij & Visser 2007, p. 10. Deelen, Jongen, de Mooij & Visser 2007, p. 11. Deelen, Jongen & Visser 2006, p. 18.

10

Procedurele belemmeringen De hoge coëfficiënt voor procedurele belemmeringen lijkt te worden veroorzaakt doordat een derde partij, het UWV, om toestemming moet worden gevraagd. 25 De moeite die gepaard gaat met het ontslag De moeite die gepaard gaat met ontslag is in Nederland iets hoger dan het OECD gemiddelde. Uit de onderliggende indexen lijken de begrippen rechtvaardig ontslag en onredelijk ontslag in Nederland vrij ruim te worden gedefinieerd. Bijvoorbeeld sociale overwegingen spelen een rol bij het ontslag alsook de duur van het dienstverband. Ten tweede lijkt de proeftijd in Nederland relatief kort te zijn (Nederland 2 maanden, OECD gemiddelde 3,7 maanden). Ten derde lijkt de ontslagvergoeding bij ontbinding na een dienstverband van 20 jaar relatief hoog (18 maanden tegenover gemiddeld 14 maanden in andere OECD landen). Tenslotte lijken de opties voor herleving van de arbeidsovereenkomst na onredelijk ontslag in Nederland beperkt in vergelijking met andere landen. 26 Opzegtermijn en ontslagvergoeding Figuur 5 richt zich op de opzegtermijnen en ontslagvergoedingen die van toepassing zijn bij verschillende lengten van dienstverbanden voor onbepaalde tijd. Volgens deze cijfers zijn de opzegtermijnen in Nederland gemiddeld genomen vrij kort, terwijl ontslagvergoedingen hoog zijn vergeleken met andere Europese landen. Wanneer figuur 5 en 6 worden vergelijken lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat opzegtermijnen alleen vrij hoog zijn voor langere dienstverbanden en ook ontslagvergoedingen aanzienlijk hoger zijn naarmate het dienstverband langer heeft voortgeduurd. De hoge ontslagvergoeding bij een lang dienstverband lijkt een van de hoofdredenen te zijn voor de relatief hoge EPL index van Nederland.

Figuur 5 27

25 26 27

Deelen, Jongen & Visser 2006, p. 19. Deelen, Jongen & Visser 2006, p. 18. Deelen, Jongen & Visser 2006, p. 19.

11

Figuur 6 28

Daling van EPL Zoals in de meeste Europese landen het geval is, is in Nederland de EPL indicator vanaf eind jaren ’80 gedaald. Uit figuur 7 lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat de daling van de EPL indicator in Nederland te wijten is aan de daling van de mate van ontslagbescherming van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit is onder andere te verklaren door de inwerkingtreding van de Flexwet.

Figuur 7 29

2.3 Striktheid van ontslagbescherming in het buitenland Internationaal ziet men een breed scala aan combinaties: van weinig ontslagbescherming voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en weinig restricties op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (VS, GrootBrittannië, Canada), veel ontslagbescherming voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en weinig restricties op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (Nederland, Zweden, Tsjechië), weinig ontslagbescherming voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en veel restricties op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (Frankrijk, Noorwegen, Turkije) tot veel ontslagbescherming voor werknemers met een 28 29

Deelen, Jongen & Visser 2006, p. 19. Deelen, Jongen & Visser 2006, p. 17.

12

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en veel restricties op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (Portugal). EPL index 2008 6

5

4

EPL index totale ontslagstelsel EPL index arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd

3

EPL index arbeidsovereenkomst bepaalde tijd

2

1

ex et he ic o ew r l an Z e ds al an d N or w ay Po la Sl Po nd ov a k r tu g a R ep l ub lic Sp a Sw in Sw ed i tz e n er la nd U Tu ni te rk d Ki ey ng U ni te d o m d St at es N

N

n

a re

Ko

M

ly

pa

Ita

Ja

Au s

tr a li Au a st r ia Be lg iu m C ze C a na ch d R ep a ub li D en c m ar Fi k nl an Fr d an c G er e m an y G re e H ce un ga ry Ir e la nd

0

Figuur 8 30

2.4 Het verband tussen de EPL indicator en de omvang van flexibele arbeid Figuur 9 suggereert dat des te strikter de ontslagbescherming voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is, des te vaker de werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat en des te minder deze wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Figuur 9 31

30 31

. OECD, ‘Employment Outlook 2004’, p. 87, .

13

Figuur 10 lijkt aan te wijzen dat een hoge EPL index voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd vaak gepaard gaat met een hoge EPL index voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In landen met deze combinatie van EPL indexen valt op dat het aandeel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ten opzichte van het aandeel arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd relatief hoog is. Wat verder opvalt is dat in landen met een laag aandeel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, de EPL index voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd veelal hoger is dan de EPL index voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Hierbij is het verschil tussen de EPL index voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd en de EPL index voor bepaalde tijd relatief groot en de EPL index voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd extreem laag, bijvoorbeeld: Tsjechië: 3.05 / 0.88 Slowakije: 2.5 – 0.38 Verenigd Koninkrijk: 1.12 – 0.38 Dit is opmerkelijk, aangezien men zou verwachten dat bij een hoge mate van ontslagbescherming bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd gecombineerd met een lagere mate van ontslagbescherming bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, werkgevers geneigd zijn een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. Zoals later in deze scriptie zal blijken, kan de oorzaak gelegen zijn in het feit dat in deze landen het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan strenge voorwaarden wordt onderworpen, waardoor het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangemoedigd en feitelijk de norm is. EPL en aandeel arbeidsovereenkomst bepaalde/onbepaalde tijd 12

EPL / Aandeel (% * 10)

10

8 EPL Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd EPL Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

6

Aandeel Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Aandeel Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

4

2

ic

nm

De

bl

iu h

Re

pu

lg Be ec Cz

ar Fi k nl an d Fr an c e G er m an y G re ec Hu e ng ar y Ire la nd Ne I ta ly th er la nd No s rw ay Po la nd Po Sl ov r a k t ug Re a l pu bl ic Sp ai Sw n S w ed e n it z er la nd Un Tu ite rk d ey Ki ng do m

m

0

Figuur 10

14

Figuur 11 lijkt te bevestigen dat het aantal aangeboden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd harder gegroeid is in landen waar de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is vergemakkelijkt vergeleken met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Figuur 11 32

32

OECD, ‘Employment Outlook 2004’, p. 88, .

15

Hoofdstuk 3 – Ontslagbescherming in Nederland

3.1 Geschiedenis van de Nederlandse ontslagbescherming De Nederlandse ontslagbescherming begint in 1907, toen de Wet op de Arbeidsovereenkomst werd geïntroduceerd. Voor het eerst werd de Nederlandse werknemer (beperkt) beschermd door middel van een opzegtermijn welke in de praktijk nooit meer dan 1 week bedroeg, ongeacht de duur van het dienstverband. Door de invoering van artikel 1639w BW (oud) kreeg de rechter de bevoegdheid een arbeidsovereenkomst te ontbinden. 33 Dit veranderde toen in 1940 het Eerste Uitvoeringsbesluit werd uitgevaardigd. Het besluit bevatte een algemeen eenzijdig ontslagverbod. Dit hield in dat werkgevers hun werknemers niet mochten ontslaan zonder voorafgaande toestemming van de toenmalige Arbeidsinspectie. Toestemming werd alleen gegeven als het ontslag een toetsing op redelijkheid kon doorstaan. Het motief voor de invoering van het ontslagverbod was overigens niet de bescherming van werknemers, maar de regulering van de arbeidsmarkt. Deze ontslagregeling werd gecontinueerd in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA 1945). 34 Daarmee was het duale ontslagstelsel in Nederland geboren, waarin twee routes bestaan om ontslag te effectueren. Binnen de ene route biedt een publiek orgaan een ex ante (preventieve) controle op het ontslag. Binnen de andere route biedt de civiele rechter een ex post (repressieve) controle. Een controle op de redelijkheid van het ontslag door de civiele rechter werd in 1954 geïntroduceerd. In hetzelfde jaar werden de opzegtermijnen verlengd en de opzegverboden geïntroduceerd. Oorspronkelijk werd schending van de opzegverboden gesanctioneerd met een schadevergoeding, maar vanaf 1976 wordt zij gesanctioneerd met vernietigbaarheid van het ontslag. Vanaf toen is de Nederlandse ontslagbescherming uitgebreid met meerdere kleinere aanpassingen. In 1999 volgde tenslotte de introductie van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Deze wet werd geïntroduceerd om onder andere het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten te vereenvoudigen en het vooruitzicht van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor flexibele werknemers te verhogen. 35 3.2 Aspecten van de Nederlandse ontslagbescherming De Nederlandse ontslagbescherming wordt gekenmerkt door een aantal verschillende aspecten, namelijk: - De ontslagprocedure - De bijzondere opzegverboden - De opzegtermijn - De ontslagvergoeding - De mogelijkheid voor de werknemer om schadevergoeding te vorderen of het ontslag tegen te houden. Deze aspecten worden hieronder zowel voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde als onbepaalde tijd beschreven.

33 34 35

Frenk & Pfann 2009, p. 106. Pennings 2007, p. 14-15. Bakels 2007, p. 126.

16

3.2.1 De ontslagprocedure 3.2.1.1. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Het Nederlandse ontslagrecht kent verschillende procedures om een arbeidsovereenkomst te beëindigen: - De toestemmingsprocedure bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV); - De ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. De toestemmingsprocedure bij het UWV Art. 6 BBA regelt dat de werkgever voor opzegging van de arbeidsverhoudingen de voorafgaande toestemming van het UWV behoeft. Regels over de procedure die gevolgd wordt bij de behandeling van het verzoek om toestemming voor opzegging op grond van art. 6 BBA zijn, behalve in de Awb, vastgelegd in art. 6 BBA zelf en het Ontslagbesluit. Daarnaast geven de beleidsregels ontslagtaak UWV een toelichting op het toepassingsbereik van het BBA alsook het uitvoeringsbeleid van het UWV terzake. De normale procedure bij de behandeling van een verzoek om toestemming voor opzegging is als volgt: de werkgever dient schriftelijk een verzoek om toestemming in bij het UWV. Nadat de werkgever zijn verzoek heeft ingediend, krijgt de werknemer de mogelijkheid binnen 2 weken verweer te voeren 36 , waarna het gehele dossier naar de Ontslagadviescommissie wordt gezonden voor advies. 37 Deze commissie bestaat uit vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers. Na advies van deze commissie verleent het UWV al dan niet toestemming tot opzegging. Bij het nemen van zijn beslissing is het UWV gebonden aan de normen die in het Ontslagbesluit zijn neergelegd. Het UWV beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is. Daarbij worden de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer in aanmerking genomen, alsook andere belangen voor zover de regels in het ontslagbesluit dit inhouden. 38 Geeft het UWV toestemming voor opzegging, dan bepaalt zij tevens de termijn gedurende welke die toestemming geldt. Die termijn is hoogstens 8 weken. 39 Na de bestuursrechtelijke toets door het UWV op het voorgenomen ontslag, dient de werkgever rechtsgeldig op te zeggen naar civiel recht. 40 Het Burgerlijk Wetboek en de Algemene wet gelijke behandeling kennen diverse opzegverboden. Mogelijk wordt door het UWV toestemming voor opzegging verleend, terwijl een civielrechtelijk opzegverbod geldt. Omdat het UWV een bestuursrechtelijk redelijkheidsoordeel geeft over het voorgenomen ontslag, wordt niet getreden in de rechtsvraag of de arbeidsverhouding ook naar civiel recht kan worden opgezegd. De opzegging geschiedt onder verantwoordelijkheid van de werkgever, die daarbij zelf de toepasselijke bepalingen in acht dient te nemen. Dit wordt middels een disclaimer in de beschikking opgenomen. In de beschikking wordt de volgende tekst opgenomen: “Het is mogelijk dat uit wetgeving of uit de van toepassing zijnde CAO voortvloeit dat opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan plaatsvinden, ook al beschikt u over een ontslagvergunning. Of dit het geval is, is niet ter beoordeling aan mij, maar dient u zelf te (laten) bezien.” 41 36 37 38 39 40 41

Art. 2:2 lid 1 Ontslagbesluit. Art. 2:5 Ontslagbesluit. Art. 3:1 Ontslagbesluit. Art. 2:7 Ontslagbesluit. Zie art. 7:677 BW. Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV Werkbedrijf 2010, p. 24.

17

Wel zal het UWV onder omstandigheden de werkgever mondeling of schriftelijk wijzen op de mogelijkheid van aanwezigheid van een civielrechtelijk opzegverbod dan wel het ontbreken van het tussentijds opzegbeding en vragen of onder deze omstandigheden de aanvraag gehandhaafd blijft dan wel ingetrokken wordt. 42 Het UWV streeft ernaar de behandeling van een aanvraag tot toestemming binnen vier tot zes weken af te handelen. 43 De ontbindingsprocedure bij de kantonrechter De tweede route is een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. De werkgever kan zich te allen tijde tot de rechter wenden met het schriftelijk verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen (art. 7:685 BW). Art. 7:685 lid 2 bepaalt dat als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in art. 677 lid 1 BW zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Ontbinding door de kantonrechter betreft een verzoekschriftprocedure waarop art. 261 e.v. Rv van toepassing zijn. De ontbindingsprocedure begint met het indienen van een verzoek aan de bevoegde kantonrechter. 44 De behandeling vangt niet later aan dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend. 45 De rechter stelt (onverwijld) een datum vast waarop de zaak ter zitting zal worden behandeld. 46 De zaak wordt mondeling behandeld tijdens een openbare zitting. 47 Tijdens de mondelinge behandeling krijgt de verzoeker de gelegenheid zijn verzoek toe te lichten en, voor zover een verweerschrift is ingediend, daarop te reageren. 48 De verzoekschriftprocedure eindigt met een beschikking. De griffier verstrekt de verzoeker en de in de procedure verschenen belanghebbende(n) een afschrift van de beschikking. 49 In artikel 1.1 van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 2009 is bepaald dat de tijd tussen de binnenkomst van het verzoekschrift en de verzending van de beschikking in beginsel niet langer zal zijn dan acht weken. De route van de kantonrechter is de afgelopen jaren in populariteit toegenomen. Tegenwoordig verloopt ongeveer de helft van alle opzeggingen via de kantonrechter, vergeleken met slechts 25% in de jaren ’90, zie ook figuur 12 en 13.

42 43 44 45 46 47 48 49

Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV Werkbedrijf 2010, p. 25. http://www.uwv.nl. Art 7:685 lid 3 BW. Art. 7:685 lid 6 BW. Art. 279 lid 1 RV. Art. 27 RV. Rueb 2009, p. 285. Art. 290 lid 2 Rv.

18

Ontslagaanvragen en ontbindingsverzoeken 1993 - 2005

Figuur 12 Ontslagaanvragen en ontbindingsverzoeken 2000 - 2008

Figuur 13 50

3.2.1.2 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Art 7:667 BW bepaalt dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. Voorafgaande opzegging is, in tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dus niet vereist. Voorafgaande opzegging is wel nodig indien dat bij schriftelijk aangegane overeenkomst is bepaald of indien volgens de wet of het gebruik opzegging behoort plaats te vinden en daarvan niet, waar mogelijk, bij schriftelijk aangegane overeenkomst van is afgeweken. Art 7:667 lid 3 bepaalt dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts tussentijds kan worden opgezegd indien voor beide partijen dat recht schriftelijk is overeengekomen. Zoals dit lid al zegt: in dit geval is wel voorafgaande opzegging vereist. Wanneer voorafgaande opzegging is vereist gelden dezelfde voorwaarden als voor een opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 50

Ministerie van SZW 2008.

19

3.2.2 De bijzondere opzegverboden 3.2.2.1 De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Naast het algemene opzegverbod uit het BBA worden werknemers met een zwakkere positie vaak extra bescherming tegen opzegging geboden in de vorm van een bijzonder opzegverbod. De toestemmingsprocedure bij het UWV Bij een toestemmingsprocedure bij het UWV is opzegging van bepaalde groepen zwakkere werknemers niet mogelijk. Het gaat om:  De werknemer die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte (art. 7:670 en 670a BW);  De zwangere werkneemster gedurende de zwangerschap en de periode van bevallingsverlof, alsmede gedurende een tijdvak van zes weken na afloop van die periode (art. 7:670 lid 2 BW);  De werknemer die verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten omdat hij zijn militaire dienstplicht vervuld (art. 7:670 lid 3 BW);  De werknemer die lid is van de OR, COR of GOR of een vaste of onderdeelcommissie van die raden, of van een personeelsvertegenwoordiging (art. 7:670 lid 4 BW). Daarnaast verbieden art 7:670 lid 5 t/m lid 9 BW opzegging wegens lidmaatschap van een vakorganisatie dan wel wegens het verrichten of deelnemen van activiteiten ten behoeve van die vakorganisatie, wegens het bijwonen van vergaderingen van Eerste Kamer en andere vertegenwoordigende organen, wegens de omstandigheid dat de werknemer zijn recht op ouderschapsverlof geldend maakt, wegens overgang van onderneming en vanwege een beroep van de werknemer op de mogelijkheid zondagsarbeid te weigeren. Art. 7:670a BW bevat regelingen die opzegging verbieden, tenzij voorafgaande toestemming van de kantonrechter is verkregen. De kantonrechter verleent de toestemming slechts indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat de opzegging geen verband houdt met de omstandigheid dat de werknemer een vertegenwoordigende functie, als omschreven in art. 7:670a, eerste lid, BW vervult. Het verbod van art. 7:670a BW betreft onder meer opzegging van een werknemer die geplaatst is op de kandidatenlijst voor een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging en werknemers die lid zijn geweest van bedoelde organen, werknemers die lid zijn van een voorbereidingscommissie van een ondernemingsraad of een groepsondernemingsraad, of in verband met de Arbowet vertegenwoordigende functies vervullen. De gelijkebehandelingswetgeving bevat eveneens opzegverboden.  Art. 7:646 lid 1 BW verbiedt opzegging waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen;  Art. 7:647 lid 1 BW verbiedt opzegging wegens de omstandigheid dat de werknemer een beroep heeft gedaan op het in art. 7:646 vervatte verbod van onderscheid;  Art. 7:648 BW verbiedt opzegging waarbij onderscheid gemaakt wordt op grond van arbeidsduur;  Art. 7:649 BW verbiedt opzegging wegens de omstandigheid dat de werknemer een beroep heeft gedaan op het verbod van onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst;  Art. 5 AWGB verbiedt beëindiging van de arbeidsverhouding waarbij onderscheid gemaakt wordt op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, 20

   

ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat; Art. 8 AWGB verbiedt opzegging wegens de omstandigheid dat de werknemer op het in art. 5 AWGB geregelde verbod van onderscheid een beroep heeft gedaan; Art. 4 WGBh/cz verbiedt beëindiging van de arbeidsverhouding waarbij onderscheid wordt gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte; Art. 3 WGBl verbiedt beëindiging van de arbeidsverhouding waarbij onderscheid wordt gemaakt op grond leeftijd; Art. 3 WAA bepaalt dat de werkgever de arbeidsverhouding van een werknemer niet kan beëindigen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte om aanpassing van de arbeidsduur heeft verzocht.

De ontbindingsprocedure bij de kantonrechter De kantonrechter is in een ontbindingsprocedure in beginsel niet gebonden aan de ontslagverboden. De ontslagverboden spelen niettemin wel een rol bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter kan het verzoek tot ontbinding slechts inwilligen indien hij zich ervan vergewist heeft of het verzoek verband houdt met het bestaan van een van de opzegverboden als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. 51 Onder beëindigen in de artikelen 5 AWGB, 4 WGBh/cz en 3 WGBI verstaat de Commissie gelijke behandeling ook het indienen van een ontbindingsverzoek ex art. 7:685 BW. De kantonrechter is dan ook wel gebonden aan de ontslagverboden vermeld in deze regelingen. 3.2.2.2 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt zijn de regels met betrekking tot ontslagverboden niet van toepassing. Op tussentijdse opzeggingen zijn de regels voor opzegging van toepassing en gelden de opzegverboden dan ook. 3.2.3 De opzegtermijn 3.2.3.1. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd De toestemmingsprocedure bij het UWV De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient, conform art. 7:672 lid 1 BW te worden opgezegd tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. De door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn is afhankelijk van de duur van het dienstverband:  1 maand wanneer het dienstverband korter dan vijf jaar heeft geduurd;  2 maanden wanneer het dienstverbandvijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd;  3 maanden wanneer het dienstverband tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd;  4 maanden wanneer het dienstverband vijftien jaar of langer heeft geduurd. Deze termijnen zijn van driekwart dwingend recht.

51

Art. 685 lid 1 BW.

21

Indien de toestemming als bedoeld in art. 6 BBA is verleend, wordt de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn verkort met één maand, met dien verstande dat de resterende termijn van opzegging ten minste één maand bedraagt. De ontbindingsprocedure bij de kantonrechter De kantonrechter is niet gebonden aan de opzegtermijn. Bij toewijzing van het verzoek tot ontbinding kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zowel terstond als op een later tijdstip ontbinden; de ontbinding kan echter niet met terugwerkende kracht worden uitgesproken. 52 3.2.3.2. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Aangezien bij het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen opzegging vereist is, gelden ook de opzegtermijnen van art 672 lid 2 in dit geval niet. Wanneer schriftelijk is overeengekomen dat voorafgaande opzegging bij de beëindiging of tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vereist is, gelden dezelfde termijnen als voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Art 7:668 BW beschermt de werknemer tegen ontslag bij het zonder tegenspraak voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het verstrijken van de einddatum. Dit artikel bepaalt dat in dat geval de arbeidsovereenkomst geacht wordt voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan. Hetzelfde geldt, wanneer in de gevallen waarin opzegging nodig is, tijdige opzegging achterwege blijft en de gevolgen van de voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet opzettelijk zijn geregeld. Ook hier wordt de werknemer beschermd en wel tegen een voortdurende reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Art 668a BW bepaalt namelijk dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd geldt. Ook wanneer meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. 3.2.4 De ontslagvergoeding 3.2.4.1. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd De toestemmingsprocedure bij het UWV Het UWV stelt geen ontslagvergoedingen vast, en deze worden binnen de toestemmingsprocedure bij het UWV dan ook niet toegekend. De ontbindingsprocedure bij de Kantonrechter Wanneer de rechter het verzoek tot ontbinding inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden kan hij, wanneer hem dit met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan de werknemer een vergoeding toekennen (art. 7:685 lid 8). 52

HR 26 mei 1966, NJ 1966, 345.

22

De kantonrechter is vrij om een vergoeding al dan niet toe te kennen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de hoogte van de vergoeding. 53 De eerdergenoemde aanbevelingen, vastgesteld door de Kring van Kantonrechters, bevatten een aantal procedurele voorschriften ten aanzien van de toekenning van een vergoeding van een bepaalde hoogte of het achterwege laten daarvan. Deze aanbevelingen vormen de kantonrechtersformule. De kantonrechtersformule komt globaal op het volgende neer: A * B * C = Ontslagvergoeding De A-factor staat voor het aantal gewogen dienstjaren, de B-factor staat voor het laatstverdiende bruto maandsalaris en de C-factor is de correctiefactor waarin alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De C-factor bedraagt standaard 1. Het kabinet stemde in november 2008 in met een wetsvoorstel, waarin is bepaald dat de kantonrechter maximaal één jaarsalaris als vergoeding mag toekennen bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van werknemers die bruto € 75.000 of meer verdienen. 54 De tweede kamer heeft na het debat hierover op 2 februari 2010 echter besloten niet in te stemmen met het wetsvoorstel. In haar regeerakkoord heeft regering Rutte-Verhagen aangegeven de limitering van de hoogte van de ontslagvergoeding voor topinkomens in de collectieve sector te willen doorzetten. 55 Er wordt echter niet gesproken over een limitering van de hoogte van de ontslagvergoeding in de private sector. Er kan daarom van uit worden gegaan dat de ontslagvergoedingen in de private sector tijdens de huidige regeerperiode niet zullen worden gelimiteerd. 3.2.4.2. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt bestaat geen recht op een ontslagvergoeding. Bij tussentijdse opzeggingen waarin een beding voor tussentijdse opzegging is opgenomen zijn de regels voor opzegging van toepassing. Indien in de arbeidsovereenkomst geen beding voor tussentijdse opzegging is opgenomen, wordt in dit soort gevallen de ontslagvergoeding in principe gefixeerd op het loon over de periode dat de overeenkomst nog zou lopen. 3.2.5 De vordering van schadevergoeding/herstel van de arbeidsovereenkomst In sommige gevallen bestaat de mogelijkheid voor de werknemer om het ontslag tegen te houden en de arbeidsovereenkomst te herstellen. In andere gevallen bestaat de mogelijkheid voor de werknemer om schadevergoeding te vorderen.

53 54 55

Bakels 2007, p. 171. Wetsvoorstel limitering hoogte ontslagvergoeding, 31862, nr. 2. Regeerakkoord VVD-CDA 2010, p. 43.

23

3.2.5.1. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd De toestemmingsprocedure bij het UWV Opzegging in strijd met art. 6 BBA Tegen een beslissing van het UWV inzake het verlenen van toestemming voor opzegging staat geen beroep open bij het College van beroep voor het bedrijfsleven. 56 Ook op grond van de Awb kan niet tegen de beslissing van het UWV worden opgekomen. Als een werknemer het ontslag wil vernietigen of schadevergoeding wil vorderen zal hij dit dan ook middels een procedure bij de kantonrechter moeten aanvechten. Zoals eerder genoemd bepaalt art. 6 BBA dat de werkgever voor opzegging van de arbeidsverhoudingen de voorafgaande toestemming van het UWV behoeft. Als de werkgever in strijd met dit verbod opzegt, is deze opzegging op grond van art. 9 BBA vernietigbaar. De werknemer kan binnen zes maanden een beroep op die vernietigingsgrond doen. Is een beroep op de vernietigingsgrond gedaan dan duurt de arbeidsovereenkomst voort en blijft de werkgever verplicht het loon door te betalen zolang de werknemer bereid blijft de bedongen arbeid te verrichten. 57 Strijd met de bijzondere opzegverboden Wanneer in strijd met de bijzondere opzegverboden van art. 7:670 of 7:670a BW, art. 5 of 8 AWGB, art. 4 WGBh/cz of art. 3 WGBI is opgezegd kan de werknemer beroep op de vernietigingsgrond doen, maar dat moet wel binnen twee maanden gebeuren. Onregelmatige opzegging De werknemer kan bij een onregelmatige opzegging herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen. 58 Indien de rechter deze vordering toewijst zal hij moeten bepalen vóór of op welk tijdstip de dienstbetrekking moet worden hersteld, aangezien de arbeidsovereenkomst door de onregelmatige opzegging is verbroken. Wanneer een werkgever dit wenst, wordt een bevel tot herstel echter altijd vervangen door een afkoopsom. 59 Een onregelmatige opzegging kan in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst ook tot schadeplichtigheid leiden. 60 Dit betekent allereerst dat de benadeelde het recht heeft om een gefixeerde schadevergoeding te vorderen. 61 Deze gefixeerde schadevergoeding bestaat volgens art. 7:680 lid 1 BW uit een bedrag dat gelijk is aan het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. De benadeelde partij kan krachtens art. 7:677 lid 4 BW in plaats van een gefixeerde schadevergoeding ook volledige schadevergoeding vorderen. Kennelijk onredelijke opzegging Opzegging van een arbeidsovereenkomst met inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen kan onder bepaalde omstandigheden toch als onrechtvaardig worden beschouwd. Dit wordt een kennelijk onredelijke opzegging genoemd. De

56 57 58 59 60 61

Art. 6 lid 10 BBA. Art. 7:627 en 7:628 BW. Art. 7:682 BW. Bakels 2007, p. 148. Art 7:677 lid 1 en 2 BW. Art. 7:677 lid 4 BW.

24

wetgever geeft niet duidelijk aan wat de criteria zijn voor het oordeel dat een opzegging kennelijk onredelijk is. 62 Volgens de wet is sprake van een kennelijk onredelijke opzegging indien er is opgezegd zonder reden, dan wel op grond van een voorgewende of valse reden of indien de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn ten opzichte van het belang dat de werkgever bij de opzegging heeft, ook wel het “gevolgencriterium” genoemd. 63 In arresten van verschillende gerechtshoven van 7 juli 2009 zijn vier categorieën van omstandigheden genoemd waaraan de rechter het gevolgencriterium dient te toetsen. De eerste categorie betreft het dienstverband en de opzegging in het algemeen, waarbij o.a. wordt gekeken naar de duur van het dienstverband en de leeftijd en het functioneren van de werknemer. Ook de financiële positie van de werkgever speelt hierbij een rol. Bij de tweede categorie wordt gekeken in welke mate de werkgever en de werknemer zich hebben ingezet voor het vinden van passend werk. Hierbij speelt de arbeidsmarktpositie van de werknemer een rol en is het van belang of de werknemer is vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van loon. De derde categorie ziet op de financiële gevolgen van de opzegging voor de werknemer en de vierde categorie heeft betrekking op de door de werkgever getroffen voorzieningen. Bij dit laatste kan worden gedacht aan een eventueel toegekende beëindigingvergoeding, het treffen van een afvloeiingsregeling of het bestaan van een sociaal plan. Bij de bepaling of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. 64 Als door de rechter is aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, dan kan de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen.65 Indien de rechter deze vordering toewijst zal hij moeten bepalen vóór of op welk tijdstip de dienstbetrekking moet worden hersteld. De veroordeling tot herstel geeft geen absolute aanspraak op hervatting van het dienstverband. Art. 7:682 lid 3 BW bepaalt namelijk dat de rechter het vonnis, houdende de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst, kan bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een in het vonnis vastgestelde afkoopsom. Is in het vonnis geen afkoopsom vastgesteld, dan zal de rechter die op verzoek van de werkgever alsnog vaststellen. In plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst kan een werknemer van zijn werkgever een schadevergoeding vorderen wanneer hij meent dat deze de arbeidsovereenkomst op kennelijk onredelijke wijze heeft opgezegd. 66 Het gaat hier niet om een gefixeerd bedrag maar om een bedrag dat de rechter vaststelt rekening houdende met alle omstandigheden van het geval. De wetgever geeft geen houvast voor het berekenen van de schadevergoeding. 67 De Hoge raad heeft op 12 februari 2010 beslist dat een vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag een ander karakter heeft dan een ontslagvergoeding. De vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag dient er vooral toe aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard 62 63 64 65 66 67

Bakels 2007, p. 149. Vgl. Art. 7:681 lid 2 BW. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111. Art. 7:682 lid 1 BW. Art. 7:681 lid 1 BW. Bakels 2007, p. 152.

25

en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt volgens de Hoge Raad dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen en de schade niet begroot dient te worden aan de hand van een vaste formule. Tegen uitspraken op vorderingen uit kennelijk onredelijk ontslag staat hoger beroep en, vervolgens, beroep in cassatie bij de Hoge Raad open. De ontbindingsprocedure bij de kantonrechter De kantonrechter geeft zijn beschikking in beginsel in hoogste ressort; appèl en cassatie zijn uitgesloten. 68 Wel kan de werknemer, wanneer in strijd met de bijzondere opzegverboden van art. 7:670 of 7:670a BW, art. 5 of 8 AWGB, art. 4 WGBh/cz of art. 3 WGBI is opgezegd, beroep op de vernietigingsgrond doen. Dat moet wel binnen twee maanden na de opzegging gebeuren. 3.2.5.2. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn er geen mogelijkheden om het ontslag tegen te houden of een schadevergoeding te vorderen wanneer de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Wel kan de werknemer in bepaalde gevallen een schadevergoeding vorderen, bijvoorbeeld wanneer de werkgever op het laatste moment besluit geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Er kan in dat geval sprake zijn van slecht werkgeverschap. Art 7:611 bepaalt dat de werkgever verplicht is zich als een goed werkgever te gedragen. Centraal in het handelen van een goed werkgever moet het vertrouwensbeginsel staan. In feite komt het er op neer dat gewekte verwachtingen niet mogen worden beschaamd. De wet zegt niet duidelijk wat de consequenties zijn als een werkgever of een werknemer handelt in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. In feite worden dan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nageleefd, zodat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Anders gezegd, de werkgever pleegt wanprestatie bij overtreding van art 7:611. Als wanprestatie wordt gepleegd, dan kan degene die daardoor schade lijdt vergoeding daarvan eisen bij de ander. 69 Wanneer de werknemer na het verstrijken van de einddatum zonder tegenspraak de arbeidsovereenkomst voortzet, wordt de arbeidsovereenkomst geacht voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan. Hetzelfde geldt, wanneer in de gevallen waarin opzegging nodig is, tijdige opzegging achterwege blijft en de gevolgen van de voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet opzettelijk zijn geregeld. 70 Voor een tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt sinds de nieuwe aanbevelingen van de Kring van kantonrechters dat indien in de arbeidsovereenkomst geen beding voor de mogelijkheid van tussentijdse opzegging is opgenomen, een ontslagvergoeding gefixeerd wordt op het loon over de periode dat de overeenkomst nog zou lopen. 71 Als de mogelijkheid van tussentijdse opzegging wel in 68 69 70 71

Art. 7:685 lid 11 BW. Diebels e.a. 2006, pp. 25-26. Art. 7:668 BW. Aanbeveling 3.6, Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, 2009.

26

de arbeidsovereenkomst is genoemd gelden dezelfde regels als bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

     

27

Hoofdstuk 4 – Ontslagbescherming in het buitenland In hoofdstuk 2 is besproken welke combinatie van EPL indexen een laag aandeel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd realiseren. Hierbij zijn een aantal landen gekozen die in het kader van deze scriptie als voorbeeld kunnen dienen voor Nederland:

Tsjechië Engeland Slowakije

EPL index arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd 3.05 1.12 2.50

EPL index arbeidsovereenkomst bepaalde tijd 0.88 0.38 0.38

Aandeel arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd 91.5 94.3 95.6

Aandeel arbeidsovereenkomst bepaalde tijd 8.5 5.7 4.4

In dit hoofdstuk zal de ontslagbescherming van deze landen nader onder de loep worden genomen om te bezien of deze stelsels als voorbeeld kunnen dienen voor een nieuw Nederlands stelsel van ontslagbescherming. 4.1 Aspecten van de ontslagbescherming in het buitenland In het vorige hoofdstuk zijn een aantal aspecten van het Nederlandse stelsel van ontslagbescherming besproken. Dezelfde aspecten zullen worden besproken voor de genoemde buitenlanden:     

De ontslagprocedure De bijzondere opzegverboden De opzegtermijn De ontslagvergoeding De mogelijkheid voor de werknemer om schadevergoeding te vorderen of het ontslag tegen te houden.

Deze aspecten worden hieronder zowel voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde als bepaalde tijd beschreven. 4.1.1 De ontslagprocedure 4.1.1.1. Slowakije De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Net als in Nederland bepaalt de Slowaakse arbeidswet, hierna afgekort LC, dat voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voorafgaande opzegging nodig is. Deze opzegging dient schriftelijk plaats te vinden om geldig te zijn. 72 Een geldige opzegging vereist tevens dat de reden voor de opzegging expliciet genoemd wordt. 73 Wanneer ontslag op basis van persoonlijke gronden wordt gegeven dient de werkgever in de zes voorafgaande maanden schriftelijk aan de werknemer te hebben medegedeeld dat hij niet tevreden is over de werknemer en dat een eventuele opzegging mogelijk wordt geacht. Dit vereiste geldt niet bij ontslag op basis van overtolligheid of economische of organisatorische gronden. 72 73

Art. 61 (1) LC. §61 (2) LC.

28

§74 van de arbeidswet bepaalt dat de werkgever verplicht is in onderhandeling te treden met de werknemersvertegenwoordiging over de opzegging. Wanneer dit niet gebeurt is het ontslag ongeldig. De werknemersvertegenwoordiging is verplicht de onderhandelingen met de werkgever te starten binnen tien kalenderdagen na ontvangst van het schriftelijke verzoek hiertoe door de werkgever. Wanneer hij de onderhandelingen niet binnen deze periode start zal de opzegging plaatsvinden als hadden er wel onderhandelingen plaatsgevonden. Goedkeuring van het ontslag door de werknemersvertegenwoordiging is niet vereist voor de geldigheid van het ontslag. 74 Er zijn geen publieke lichamen die over het ontslag geïnformeerd dienen te worden of goedkeuring moeten geven. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Paragraaf 59 lid 2 LC bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt wanneer de tijd waarvoor deze is aangegaan, is verstreken. Voorafgaande opzegging is, in tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet vereist. Lid 4 van dezelfde paragraaf bepaalt dat een werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds kan opzeggen. Echter heeft in dat geval de werknemer recht op compensatie in de vorm van een som gelijk aan het gemiddelde maandsalaris over de periode die de arbeidsovereenkomst nog zou duren. 4.1.1.2. Engeland In Engeland wordt individueel ontslag onderverdeeld in “dismissal” en “redundancy”. Dismissal is ontslag op basis van persoonlijke gronden. Redundancy is ontslag op basis van overtolligheid en/of economische/organisatorische gronden. De ontslagprocedures van dismissal en redundancy verschillen van elkaar. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Dismissal Aan het ontslag op persoonlijke gronden dient een zogenoemde disciplinary procedure vooraf te gaan: voor tot ontslag over te gaan dient de werknemer te worden geïnformeerd over het voorgenomen ontslag en de redenen hiervoor. De werknemer dient dan uitgenodigd te worden voor een formeel overleg waarbij deze een vertegenwoordiger mag meenemen. De werkgever moet de werknemer zover van te voren als mogelijk kopieën van documenten of ander materiaal dat tijdens het formeel overleg wordt besproken, toezenden. Wanneer na het overleg tot ontslag wordt besloten dient dit schriftelijk aan de werknemer te worden medegedeeld waarna de werknemer het recht heeft beroep aan te tekenen tegen het ontslag. 75 Redundancy Bij een ontslag in verband met overtolligheid/economische/organisatorische gronden dient de werkgever de werknemer schriftelijk op de hoogte te stellen van de redenen van het voorgenomen ontslag en de voorgenomen einddatum van de arbeidsovereenkomst. Ook dient het ontslag mondeling besproken te worden tijdens een officieel overleg tussen de werkgever en de werknemer, waarbij de werknemer een vertegenwoordiger mag meenemen. De werkgever dient tijdens dit overleg uit te 74 75

ILO, <www.ilo.org/dyn/terminate/termdisplay.procReqtIndivs?p_lang=en&p_expandcomments=Y#SK>. .

29

leggen waarom en per wanneer de werkgever de werknemer overweegt te ontslaan, en te reageren op vragen of bezwaren die de werknemer heeft. De werkgever moet de werknemer zover van te voren als mogelijk kopieën van documenten of ander materiaal dat tijdens het formeel overleg wordt besproken, toezenden. Na het overleg dient de werkgever te beslissen of het ontslag gerechtvaardigd is, zijn keuze schriftelijk aan de werknemer mede te delen, en de werknemer op de hoogte te stellen van zijn recht om beroep aan te tekenen.76 Zowel bij dismissal als bij redundancy zijn er geen publieke lichamen of werknemersvertegenwoordiging die over het ontslag geïnformeerd dienen te worden of goedkeuring moeten geven. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt op het tijdstip waarop dit is overeengekomen, maar het voornemen om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen dient wel aan de werknemer te worden medegedeeld met inachtneming van de opzegtermijn. Wanneer besloten wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen wordt dit gezien als ontslag. Bij het beëindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient de werkgever de werknemer schriftelijk op de hoogte te stellen van de redenen en de voorgenomen einddatum van de arbeidsovereenkomst. Ook dient het ontslag besproken te worden tijdens een officieel overleg tussen de werkgever en de werknemer, waarbij de werknemer een vertegenwoordiger mag meenemen. De werkgever dient tijdens dit overleg uit te leggen waarom en per wanneer de werkgever de werknemer overweegt te ontslaan, en te reageren op vragen of bezwaren die de werknemer heeft. De werkgever moet de werknemer zover van te voren als mogelijk kopieën van documenten of ander materiaal dat tijdens het formeel overleg wordt besproken, toezenden. Na het overleg dient de werkgever te beslissen of het ontslag gerechtvaardigd is, zijn keuze schriftelijk aan de werknemer mede te delen, en de werknemer op de hoogte te stellen van zijn recht om beroep aan te tekenen.77 Wanneer er sprake is van overtolligheid mag een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet worden ontslagen omdat hij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft. De werkgever dient een duidelijke reden te geven waarom juist deze werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overtollig is, gebaseerd op de behoeften van het bedrijf.78 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan tussentijds worden opgezegd indien dit in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Wanneer hierover niets in de arbeidsovereenkomst is opgenomen is het ontslag onrechtmatig, met alle gevolgen van dien. 4.1.1.3 Tsjechië De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

76 . 77 . 78 .

30

Net als in Nederland bepaalt de Tsjechische arbeidswet dat voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voorafgaande opzegging nodig is. Deze opzegging dient schriftelijk plaats te vinden om geldig te zijn. 79 Een geldige opzegging vereist tevens dat de reden voor de opzegging expliciet genoemd wordt. 80 Wanneer ontslag op basis van persoonlijke gronden wordt gegeven dient de werkgever in de twaalf voorafgaande maanden schriftelijk aan de werknemer te hebben medegedeeld dat hij niet tevreden is over de werknemer en dat een eventuele opzegging mogelijk wordt geacht. Dit vereiste geldt niet bij ontslag op basis van overtolligheid of economische of organisatorische gronden. 81 Art. 61 LC bepaald dat de werkgever bij een opzegging verplicht is de werknemersvertegenwoordiging van te voren te raadplegen. Wanneer dit niet gebeurt is het ontslag ongeldig. Goedkeuring van het ontslag door de werknemersvertegenwoordiging is niet vereist voor de geldigheid van het ontslag. 82 Er zijn geen publieke lichamen die over het ontslag geïnformeerd dienen te worden of goedkeuring moeten geven. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Art. 65 lid 1 LC bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt wanneer de periode waarvoor deze is aangegaan, eindigt. De werkgever dient de werknemer tijdig op de hoogte te stellen wanneer zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt verlengd, in de regel drie dagen van te voren. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan tussentijds worden opgezegd. In dit geval geldt dezelfde procedure als voor een opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 83 4.1.2 Opzegverboden 4.1.2.1. Slowakije De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Slowakije kent een ontslagstelsel waarbij de arbeidswet de gronden voor een opzegging limitatief opsomt. Opzegging op andere gronden is niet toegestaan. 84 Deze gronden zijn: Overtolligheid/economische/organisatorische gronden:  De werkgever staakt haar activiteiten of verhuist;  De werknemer wordt krachtens een besluit van de werkgever of een bevoegde instantie overtollig in verband met een verandering in de functies, technische uitrusting, een vermindering van het aantal werknemers met het doel om meer efficiency te bewerkstelligen, of andere organisatorische veranderingen. Persoonlijke gronden: 79 80 81 82 83 84

Art. 50 lid 1 LC. Art. 50 lid 4 LC. Art. 52 onder g LC. <www.ilo.org/dyn/terminate/termdisplay.procReqtIndivs?p_lang=en&p_expandcomments=Y#SK>. Art.48 LC. §63 LC.

31





Een medisch advies vermeldt dat de gezondheidstoestand van de werknemer tot langdurige arbeidsongeschiktheid leidt of de werknemer kan zijn werk niet langer uitvoeren vanwege een beroepsziekte of kans op een beroepsziekte, of het maximaal toegestane niveau van blootstelling is bereikt, zoals bepaald door een bevoegde instantie; De werknemer o Voldoet niet aan de eisen zoals opgesteld in wettelijke voorschriften met betrekking tot de uitvoering van de werkzaamheden; o Voldoet niet aan de eisen met betrekking tot de goede uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden zoals besloten door de werkgever in interne regelingen zonder dat dit de werkgever kan worden toegerekend o Vervult zijn taken niet naar behoren, en de werkgever heeft in de zes voorafgaande maanden schriftelijk gevraagd slechte prestaties te verbeteren, maar de werknemer heeft nagelaten dit binnen deze zes maanden te doen.

Ook de Slowaakse arbeidswet en de gelijke behandelingswet kennen bepalingen waarin werknemers met een zwakkere positie extra bescherming tegen opzegging wordt geboden. Werknemers mogen niet worden ontslagen vanwege hun burgerlijke staat, zwangerschap, gezinstaken, afkomst, kleur, geslacht, seksuele geaardheid, religie, politieke voorkeur, sociale afkomst, nationaliteit, leeftijd, vakbondslidmaatschap, handicap, taal, eigendom of etnische afkomst. Daarnaast verbiedt paragraaf 64 van de arbeidswet de opzegging van de arbeidsovereenkomst van bepaalde werknemers gedurende een bepaalde “beschermingsperiode”, namelijk:  Gedurende de periode dat de werknemer tijdelijk arbeidsongeschikt is vanwege ziekte of een ongeluk, tenzij opzettelijk veroorzaak of veroorzaakt onder invloed van alcohol, verdovende middelen of psychotrope;  Gedurende de periode dat de werknemer in tijden van crisis buitengewone diensten voor het leger dient te verrichten;  Gedurende de gehele periode van zwangerschap, zwangerschapsverlof, ouderschapsverlof, of in geval een alleenstaande werknemer een kind met een leeftijd van 3 jaar of jonger opvoedt;  Gedurende verleend verlof om een openbaar ambt uit te oefenen. 85 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt zijn de regels met betrekking tot ontslagverboden niet van toepassing. Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds wordt opgezegd gelden de regels met betrekking tot de ontslagverboden wel. 4.1.2.2. Engeland De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd In het Engelse ontslagstelsel wordt grote waarde gehecht aan het begrip “fair dismissal”, oftewel redelijk ontslag. Het ontslag wordt slechts redelijk geacht wanneer het is gegeven op een van de volgende gronden86 :  Het gedrag van de werknemer;  De bekwaamheden of eigenschappen van de werknemer; 85 86

<www.ilo.org/dyn/terminate/termdisplay.dismissReqts?p_lang=en#SK>. <www.acas.org.uk/CHttpHandler.ashx?id=2839&p=0>.

32

  

Overtolligheid; Een wettelijke verplichting of beperking welke voortzetting van de arbeidsovereenkomst onmogelijk maakt; Een andere wezenlijke reden welke het ontslag legitimeert.

Als de werkgever geen redelijke reden voor het ontslag kan geven of niet de juiste procedure volgt is sprake van onredelijk ontslag. Hetzelfde geldt wanneer de werknemer wordt ontslagen in verband met een “automatisch onredelijke reden”. Hiervan is sprake in de volgende gevallen 87 :  Ontslag in verband met het uitoefenen van wettelijke rechten van werknemers;  Ontslag voor, tijdens of na een bedrijfsovername;  Onredelijke selectie bij overtolligheid;  Pensioengerechtigdheid;  Ontslag in verband met zwangerschap of moederschap;  Ontslag in verband met disciplinair verhoor;  Ontslag in verband met werktijd;  Ontslag in verband met parttime of tijdelijk dienstverband;  Ontslag in verband met lidmaatschap van een vakbond;  Ontslag gedurende een arbeidsconflict;  Ontslag gerelateerd aan het minimumloon;  Ontslag in verband met activiteiten als beheerder van een bedrijfspensioenfonds;  Ontslag na het nemen van maatregelen op grond van health & safety;  Ontslag in verband met activiteiten als werknemersvertegenwoordiging;  Ontslag in verband met tax credits. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt zijn de regels met betrekking tot unfair dismissal/ontslagverboden niet van toepassing. Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds wordt opgezegd gelden de regels met betrekking tot de ontslagverboden wel. 4.1.2.3 Tsjechië De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Tsjechië kent een ontslagstelsel waarbij de arbeidswet de gronden voor een opzegging limitatief opsomt. Opzegging op andere gronden is niet toegestaan.88 Deze gronden zijn: Overtolligheid/economische/organisatorische gronden:  De werkgever staakt zijn activiteiten of verhuist;  De werknemer wordt krachtens een besluit van de werkgever of een bevoegde instantie overtollig in verband met een verandering in de functies, technische uitrusting, een vermindering van het aantal werknemers met het doel om meer efficiency te bewerkstelligen, of andere organisatorische veranderingen. Persoonlijke gronden:  Een medisch advies vermeldt dat de gezondheidstoestand van de werknemer tot langdurige arbeidsongeschiktheid leidt of de werknemer kan zijn werk niet langer uitvoeren vanwege een beroepsziekte of kans op een beroepsziekte, of het

87 88

<www.direct.gov.uk/en/Employment/RedundancyAndLeavingYourJob/Dismissal/DG_10026692>. Art. 52 LC.

33

   

maximaal toegestane niveau van blootstelling zoals bepaald door een bevoegde instantie is bereikt; De werknemer is langdurig arbeidsongeschikt verklaard; De werknemer voldoet niet aan de eisen zoals opgesteld in wettelijke voorschriften met betrekking tot de uitvoering van de werkzaamheden; De werknemer voldoet niet aan de eisen met betrekking tot de goede uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden zoals besloten door de werkgever in interne regelingen zonder dat dit de werkgever kan worden toegerekend. De werknemer vervult zijn taken niet naar behoren, en de werkgever heeft in de twaalf voorafgaande maanden schriftelijk gevraagd slechte prestaties te verbeteren, maar de werknemer heeft nagelaten dit binnen deze tijd te doen.

Daarnaast verbiedt artikel 53 van de arbeidswet de opzegging van de arbeidsovereenkomst van bepaalde werknemers gedurende een bepaalde “beschermingsperiode”, namelijk:  Gedurende de periode dat de werknemer tijdelijk arbeidsongeschikt is (tenzij opzettelijk veroorzaak of veroorzaakt onder invloed van alcohol of verdovende middelen), of gedurende een periode van aanvraag van een medische behandeling, of vanaf de start van een medische behandeling tot het einde hiervan;  Gedurende de periode dat de werknemer wordt opgeroepen voor militaire dienst;  Gedurende de gehele periode van zwangerschap, zwangerschapsverlof of ouderschapsverlof;  Gedurende verleend verlof om een openbaar ambt uit te oefenen. 89 Als een arbeidsovereenkomst is opgezegd voor de start van de beschermingsperiode dan wordt bij aanvang van de beschermingsperiode de opzegtermijn bevroren. Wanneer de beschermingsperiode afloopt herleeft de opzegtermijn (art. 53 LC). Tenslotte kent de Tsjechische gelijke behandelingswet bepalingen waarin werknemers met een zwakkere positie extra bescherming tegen opzegging wordt geboden. Werknemers mogen niet worden ontslagen vanwege hun burgerlijke staat, zwangerschap, gezinstaken, afkomst, kleur, geslacht, seksuele geaardheid, religie, politieke voorkeur, sociale afkomst, nationaliteit, leeftijd, vakbondslidmaatschap, handicap, taal, eigendom of etnische afkomst. 90 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt zijn de regels met betrekking tot ontslagverboden niet van toepassing. Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds wordt opgezegd gelden de regels met betrekking tot de ontslagverboden wel. 4.1.3 De opzegtermijn 4.1.3.1 Slowakije De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd De in acht te nemen opzegtermijn is altijd gelijk voor werkgever en werknemer en is afhankelijk van de duur van het dienstverband:  2 maanden wanneer het dienstverband korter dan vijf jaar heeft geduurd; 89 90

<www.ilo.org/dyn/terminate/termdisplay.dismissReqts?p_lang=en#SK>. <www.ilo.org/dyn/terminate/termdisplay.dismissReqts?p_lang=en#SK>.

34



3 maanden wanneer het dienstverband vijf jaar of langer heeft geduurd.

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Aangezien bij het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen opzegging vereist is, gelden ook de opzegtermijnen in dit geval niet. Lid 4 van paragraaf 59 LC bepaalt dat een werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds en per direct op kan zeggen. Echter heeft in dat geval de werknemer recht op compensatie in de vorm van een som gelijk aan het gemiddelde maandsalaris over de periode die de arbeidsovereenkomst nog zou duren. Paragraaf 71 lid 2 beschermt de werknemer tegen ontslag bij het voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het verstrijken van de einddatum. Deze paragraaf bepaalt dat in dat geval de arbeidsovereenkomst wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij anders overeengekomen tussen werkgever en werknemer. Ook wordt de werknemer beschermd tegen een voortdurende reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Paragraaf 48 lid 2 LC bepaalt dat de werkgever de werknemer maximaal twee jaar lang onder een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag laten werken. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag in deze periode van twee jaar maximaal twee maal verlengd of vernieuwd worden zonder dat er redenen aangevoerd dienen te worden die een verlenging voor bepaalde tijd rechtvaardigen. Na twee jaar of twee verlengingen kan de arbeidsovereenkomst slechts voor bepaalde tijd worden aangegaan voor een limitatief aantal redenen:  Voor het vervangen van een werknemer;  Wanneer een toename in het aantal werknemers gedurende een overgangsperiode van niet meer dan acht maanden per kalenderjaar nodig is;  Voor het uitvoeren van seizoensarbeid voor niet meer dan acht maanden per kalenderjaar;  Het uitvoeren van zorgtaken onder speciale regelgeving;  Het uitvoeren van werk dat onderwijs in de kunsten behoeft;  Uit uitvoeren van werk op het gebied van wetenschap, onderzoek en ontwikkeling. 91 4.1.3.2. Engeland De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Art. 86 ERA bepaalt dat de opzegtermijn afhankelijk is van de duur van het dienstverband 92 :  Geen opzegtermijn wanneer het dienstverband minder dan 1 maand heeft geduurd;  1 week wanneer het dienstverband minimaal 1 maand maar minder dan 2 jaar heeft geduurd;  1 week voor ieder dienstjaar wanneer het dienstverband tussen de 2 en 12 jaar heeft geduurd;  12 weken wanneer het dienstverband 12 jaar of langer heeft geduurd.

91 92

§ 48 lid 4 LC. <www.direct.gov.uk/en/Employment/Understandingyourworkstatus/Fixedtermworkers/DG_175138>.

35

Wanneer wordt opgezegd zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn is het ontslag onrechtmatig. Er is geen wettelijk recht om de opzegtermijn af te kopen. Het is echter wel mogelijk dit recht in de arbeidsovereenkomst op te nemen. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd In Engeland dient de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wanneer de termijn waarvoor deze is aangegaan afloopt, op de hoogte te worden gebracht dat deze niet zal worden verlengd. Hiervoor geldt een opzegtermijn waarvan de duur afhankelijk is van de duur van het dienstverband 93 :  1 week wanneer het dienstverband minimaal 1 maand maar minder dan 2 jaar heeft geduurd;  2 weken wanneer het dienstverband 2 jaar of langer heeft geduurd. Als wordt opgezegd zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn is het ontslag onrechtmatig. De werknemer wordt beschermd tegen ontslag bij het voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het verstrijken van de einddatum. In dat geval is er sprake van een stilzwijgende overeenkomst waarin de einddatum van de arbeidsovereenkomst automatisch is aangepast. Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst wil beëindigen dient hij rekening te houden met de geldende opzegtermijn. 94 Ook wordt de werknemer beschermd tegen een voortdurende reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Een werkgever mag een werknemer maximaal vier jaar lang op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd laten werken. Binnen deze vier jaar mag de werkgever zoveel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangaan als gewenst zonder dat er redenen aangevoerd dienen te worden die een verlenging voor bepaalde tijd rechtvaardigen. 95 Echter, in de praktijk worden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd slechts verlengd als:  Het om een project gaat wat, wanneer afgerond, geen werkzaamheden meer oplevert;  Specialistische kennis nodig is die op een andere manier niet beschikbaar is;  Het gaat om het opvullen van kortdurend verlof;  Kan worden aangetoond dat de toekomst van de functie/het bedrijf nog onduidelijk is;  Kan worden aangetoond dat er een reorganisatie/collectief ontslag zal komen. 96 Wanneer de arbeidsovereenkomst na vier jaar wordt verlengd wordt deze gezien als aangegaan voor onbepaalde tijd, tenzij een werkgever goede redenen heeft die verlenging voor bepaalde tijd rechtvaardigen. 97 4.1.3.3 Tsjechië De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Art. 51 LC bepaalt dat de opzegtermijn minimaal 2 maanden dient te zijn, waaruit blijkt dat werkgever en werknemer ook een langere opzegtermijn met elkaar overeen kunnen komen. De opzegtermijn begint op de eerste dag van de kalendermaand na de 93

<www.direct.gov.uk/en/Employment/Understandingyourworkstatus/Fixedtermworkers/DG_175138>. <www.direct.gov.uk/en/Employment/Understandingyourworkstatus/Fixedtermworkers/DG_175138>. 95 <www.oecd.org/dataoecd/26/48/42746803.pdf>. 96 Walters 2007, . 97 <www.direct.gov.uk/en/Employment/Understandingyourworkstatus/Fixedtermworkers/DG_175138>. 94

36

maand waarin is opgezegd en eindigt op de laatste dag van een kalendermaand. In Tsjechië is de opzegtermijn niet afhankelijk van de duur van het dienstverband. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt geldt geen officiële opzegtermijn. De werkgever dient de werknemer “tijdig” te informeren, waarbij drie dagen van te voren de regel is. Art. 65 lid 2 LC beschermt de werknemer tegen ontslag bij het voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het verstrijken van de einddatum. Dit artikel bepaalt dat wanneer de werkgever op de hoogte is dat de werknemer de arbeid heeft voortgezet, de arbeidsovereenkomst geacht is te zijn omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook wordt de werknemer beschermd tegen een voortdurende reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Een werkgever mag een werknemer maximaal twee jaar lang op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd laten werken. Binnen deze twee jaar mag de werkgever zoveel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangaan als gewenst zonder dat er redenen aangevoerd dienen te worden die een verlenging voor bepaalde tijd rechtvaardigen. 98 Na deze twee jaar wordt de arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd 99 . Na twee jaar kan de arbeidsovereenkomst slechts voor bepaalde tijd worden aangegaan wanneer grote operationele belangen of de bijzondere aard van de werkzaamheden dit rechtvaardigt. Deze redenen dienen dan wel in detail zijn beschreven en schriftelijk tussen de werkgever en de vakbond zijn overeengekomen. 100 4.1.4 De ontslagvergoeding 4.1.4.1 Slowakije De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd De werkgever is in bepaalde gevallen verplicht een ontslagvergoeding te betalen:  Ontslag in verband met langdurige arbeidsongeschiktheid: 2 maandsalarissen voor werknemers met een dienstverband van minder dan 5 jaar en 3 maandsalarissen voor werknemers met een dienstverband van 5 jaar of langer; 101  Ontslag waarbij de werknemer instemt met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor het verstrijken van de opzegtermijn: 2 maandsalarissen voor werknemers met een dienstverband van minder dan 5 jaar en 3 maandsalarissen voor werknemers met een dienstverband van 5 jaar of langer; 102  Ontslag in verband met het verbod te werken als gevolg van een bedrijfsongeval, beroepsziekte of kans op een beroepziekte of in geval het maximaal toegestane niveau van blootstelling is bereikt zoals bepaald door een bevoegde instantie: ten minste 10 maandsalarissen; 103

98

art. 39 lid 2 LC. art. 39 lid 5 LC. 100 art. 39 lid 4 LC. 101 §76 lid 1 LC. 102 §76 lid 2 LC. 103 § 76 lid 3 LC. 99

37

In overige gevallen is de werknemer niet verplicht een ontslagvergoeding te betalen. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt bestaat geen recht op een ontslagvergoeding. Echter, in het geval de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds wordt opgezegd bepaalt lid 4 van paragraaf 59 LC dat de werknemer recht heeft op compensatie in de vorm van een som gelijk aan het gemiddelde maandsalaris over de periode die de arbeidsovereenkomst nog zou duren. 4.1.4.2 Engeland De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Bij ontslag op persoonlijke gronden (redundancy) is de werkgever geen ontslagvergoeding verschuldigd. Dit is anders bij ontslag in geval van dismissal mits de werknemer ten minste twee jaar in dienst is bij de werkgever. In dat geval heeft de werknemer recht op een ontslagvergoeding. 104 De hoogte van de ontslagvergoeding is afhankelijk van de leeftijd van de werknemer en de lengte van het dienstverband:  0,5 x weeksalaris per dienstjaar voor dienstjaren waarin de werknemer 21 jaar of jonger is;  1 x weeksalaris per dienstjaar voor dienstjaren waarin de werknemer tussen de 21 en 40 jaar oud is;  1,5 x weeksalaris per dienstjaar voor dienstjaren waarin de werknemer tussen de 41 en 64 jaar oud is. De ontslagvergoeding is gemaximeerd op dertig weeksalarissen en maximaal £330 per week. 105 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Voor wat betreft de ontslagvergoeding gelden voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dezelfde regelingen als voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Wanneer een arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd in verband met overtolligheid is de werkgever ook een ontslagvergoeding verschuldigd wanneer de werknemer twee jaar of langer in dienst is.106 4.1.4.3 Tsjechië De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Bij ontslag op persoonlijke gronden is de werkgever geen ontslagvergoeding verschuldigd. Dit is anders bij ontslag in geval van overtolligheid/op grond van economische/organisatorische gronden of ontslag in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid of beroepsziekte. De hoogte van de ontslagvergoeding is in dat geval:  3 maandsalarissen bij overtolligheid/ontslag op economische/organisatorische gronden:  12 maandsalarissen bij ontslag in geval een medisch advies vermeld dat de gezondheidstoestand van de werknemer tot langdurige arbeidsongeschiktheid leidt of de werknemer zijn werk niet langer kan uitvoeren vanwege een beroepsziekte of kans op een beroepsziekte, of het maximaal toegestane niveau van blootstelling is bereikt, zoals bepaald door een bevoegde instantie. 107 104 105 106 107

<www.ilo.org>. <www.oecd.org/dataoecd/26/48/42746803.pdf>. <www.direct.gov.uk/en/Employment/RedundancyAndLeavingYourJob/Redundancy/DG_10029836>. Art 68 LC.

38

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt bestaat geen recht op een ontslagvergoeding. Op tussentijdse opzeggingen zijn dezelfde regels van toepassing als voor opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 4.1.5 De vordering van schadevergoeding/herstel van de arbeidsovereenkomst 4.1.5.1 Slowakije De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Paragraaf 79 LC bepaalt dat wanneer de werkgever om ongeldige redenen of op een ongeldige manier opzegt, sprake is van onredelijk ontslag. Wanneer de werknemer de werkgever aandringt om de arbeidsovereenkomst in stand te houden, zal de arbeidsovereenkomst niet eindigen. De werknemer kan zich, op grond van §77 LC, binnen 2 maanden beroepen op de ongeldigheid van het ontslag. Slechts wanneer de rechter bepaalt dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd om de werknemer in dienst te houden, zal de arbeidsovereenkomst eindigen. In dat geval is de werkgever verplicht een ontslagvergoeding gelijk aan twaalf maandsalarissen uit te keren. 108 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn er geen mogelijkheden om het ontslag tegen te houden of een schadevergoeding te vorderen wanneer de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. De werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van wie de arbeidsovereenkomst tussentijds wordt opgezegd, heeft recht op een vergoeding in de vorm van een som gelijk aan het gemiddelde maandsalaris over de periode die de arbeidsovereenkomst nog zou duren. 109 4.1.5.2 Engeland De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Onredelijk ontslag In Engeland wordt grote waarde gehecht aan de redelijkheid van het ontslag. Ontslag wordt in ieder geval onredelijk geacht als:  De werkgever geen goede reden voor het ontslag heeft;  De werkgever verzuimd heeft de correcte ontslagprocedure te volgen;  De werknemer ontslag heeft gekregen om een “automatisch onredelijke reden”. 110 De werknemer kan een vordering in verband met onredelijk ontslag indienen bij het Employment Tribunal. Hiervoor dient de werknemer wel minimaal één jaar in dienst te 108 109 110

<www.oecd.org/dataoecd/26/2/42746461.pdf>. Paragraaf 59 lid 4 LC. <www.direct.gov.uk/en/Employment/RedundancyAndLeavingYourJob/Dismissal/DG_10026692>.

39

zijn (geweest) bij de werkgever, tenzij het ontslag om een automatisch onredelijke reden is gegeven. Wanneer het Employment Tribunal oordeelt dat het ontslag onredelijk is zal zij eerst herstel van de arbeidsovereenkomst overwegen. 111 Wanneer zij oordeelt dat de werkgever de werknemer inderdaad terug dient te laten keren, is een werkgever niet verplicht de arbeidsovereenkomst van de werknemer te herstellen. Echter, in dat geval kan het Employment Tribunal een verhoogde schadevergoeding opleggen. 112 Ook de werknemer kan herstel van de arbeidsovereenkomst afwijzen, echter kan de schadevergoeding dan verlaagd worden. 113 Wanneer herstel van de arbeidsovereenkomst na onredelijk ontslag niet mogelijk of wenselijk blijkt, zal het Employment Tribunal in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst een schadevergoeding toekennen. Het doel van de schadevergoeding is de werknemer in dezelfde financiële positie te stellen als wanneer hij niet was ontslagen. Er is geen compensatie voor gekwetste gevoelens en dergelijke. 114 De hoogte van de schadevergoeding is afhankelijk van de omstandigheden van het geval maar in de meeste gevallen bestaat het uit een basis vergoeding en een extra compensatie. De basisvergoeding is vrijwel gelijk aan de ontslagvergoeding bij redundancy. De extra compensatie is wettelijk gemaximeerd op £65,300 en omvat vergoeding van onmiddellijk verlies van inkomsten, toekomstig verlies van inkomsten, verlies van ontslagbescherming, en verlies van pensioenrechten. Wanneer het ontslag te maken heeft met health & safety aangelegenheden, klokkenluiden of discriminatie dan is de hoogte van de schadevergoeding niet gemaximeerd. 115 De gemiddelde schadevergoeding bij onredelijk ontslag bedroeg in 2008 – 2009 £7,959. 116 Onrechtmatig ontslag In het Engelse recht is een ontslag onrechtmatig wanneer tijdens de ontslagprocedure een contractuele bepaling is gebroken, bijvoorbeeld ontslag zonder dat de juiste opzegtermijn in acht is genomen. 117 Wanneer een werkgever een werknemer ontslagen heeft zonder inachtneming van de juiste opzegtermijn, heeft de werknemer recht op compensatie in de vorm van een som gelijk aan het salaris over de periode die de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging nog zou duren. 118

111 112 113 114 115 116 117 118

Art. 111, 112, 114, 115 ERA. <www.oecd.org/dataoecd/26/48/42746803.pdf>. <www.direct.gov.uk/en/Employment/RedundancyAndLeavingYourJob/Dismissal/DG_175828>. <www.direct.gov.uk/en/Employment/RedundancyAndLeavingYourJob/Dismissal/DG_175828>. <www.oecd.org/dataoecd/26/48/42746803.pdf>. <www.oecd.org/dataoecd/26/48/42746803.pdf>. <www.businesslink.gov.uk/bdotg/action/detail?type=RESOURCES&itemId=1073793715>. <www.adviceguide.org.uk/index/life/employment/basic_rights_at_work.htm>.

40

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Onredelijk ontslag Als de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt zijn de hierboven genoemde mogelijkheden bij een onredelijk ontslag niet van toepassing. De hierboven genoemde mogelijkheden bij een onredelijk ontslag zijn onverkort van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van wie de arbeidsovereenkomst tussentijds wordt opgezegd. 119 Onrechtmatig ontslag Bij onrechtmatig ontslag gelden de regelingen voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd onverkort voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 120 4.1.5.3 Tsjechië De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Onredelijk ontslag Art. 69 LC bepaalt dat wanneer de werkgever om ongeldige reden of op een ongeldige manier opzegt, sprake is van onredelijk ontslag. Wanneer de werknemer de werkgever aandringt om de arbeidsovereenkomst in stand te houden, zal de arbeidsovereenkomst niet eindigen. De werknemer kan zich, op grond van art. 72 LC, binnen twee maanden beroepen op de ongeldigheid van het ontslag. Wanneer de werknemer bij onredelijk ontslag nalaat herleving van zijn arbeidsovereenkomst te vorderen heeft hij geen recht op (vordering van) een schadevergoeding. Onregelmatige opzegging Wanneer de arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd heeft de werknemer, in geval hij nalaat herleving van zijn arbeidsovereenkomst te vorderen, wel recht op een som gelijk aan het salaris over de periode die de arbeidsovereenkomst nog zou duren. 121 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Onredelijk ontslag Voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn er geen mogelijkheden de onredelijkheid van het ontslag aan te vechten wanneer zijn arbeidsovereenkomst afloopt. Bij tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt dezelfde regeling als voor opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Onregelmatige opzegging Art. 69 LC geldt alleen bij een opzegging. Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt kan een werknemer daarom geen beroep op deze bepaling doen.

119 120 121

<www.acas.org.uk/CHttpHandler.ashx?id=2839&p=0>. <www.acas.org.uk/CHttpHandler.ashx?id=2839&p=0>. Art. 69 lid 2 onder b LC.

41

Dat kan wel wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds wordt opgezegd.

42

Hoofdstuk 5 - Conclusie Aangekomen bij de conclusie kom ik terug op mijn centrale vraag: Welke mogelijkheden bestaan er om de groeiende tegenstelling in ontslagbescherming tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen te gaan, met als doel het aanbod van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te stimuleren? In hoofdstuk 2 is reeds besproken dat, overeenkomstig de verwachtingen, des te strikter de ontslagbescherming voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is, des te vaker de werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat en des te minder snel deze wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast is gebleken dat, hoe opmerkelijk ook, het aantal aangeboden arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd het hoogst is, wanneer de EPL index de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hoger is dan de EPL index voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, het verschil tussen deze indexen groot is en de EPL index voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd extreem laag is. Gebleken is dat de oorzaak gelegen kan zijn in het feit dat in deze landen het aanbieden van (opvolgende) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan strenge voorwaarden wordt onderworpen of door gebruik niet wordt getolereerd, waardoor het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordgt aangemoedigd en feitelijk de norm is. In Nederland is de EPL index voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd al redelijk laag (striktheidcoëfficiënt 0.8). Wel is de EPL index voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hoog (striktheidcoëfficiënt 2.72). Op basis van het hiervoor genoemde en de combinaties in EPL indexen van de landen die in deze scriptie als voorbeeld hebben gediend, zou het streven een verlaging van de EPL index voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moeten zijn, terwijl de EPL index voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd idealiter slechts iets zou moeten dalen. De EPL index in Nederland komt zo op het niveau van de voorbeeldlanden en het resultaat hiervan zou moeten zijn dat het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt gestimuleerd en het aandeel arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd groeit. Op basis van het onderzoek naar de ontslagbescherming in het buitenland en de verschillen daarin met het Nederlandse stelsel van ontslagbescherming zijn een aantal opties voor hervorming mogelijk. Deze worden hieronder beschreven, en zijn op dezelfde manier gecategoriseerd als eerder in deze scriptie:  De ontslagprocedure  De opzegverboden  De opzegtermijn  De ontslagvergoeding  De mogelijkheid van schadevergoeding/herstel van de arbeidsovereenkomst

43

5.1 De ontslagprocedure Zoals in hoofdstuk 2 besproken, wordt de hoge EPL index voor procedurele belemmeringen voornamelijk veroorzaakt door het feit dat een derde partij, het UWV, om toestemming voor opzegging moet worden gevraagd. In het buitenland zien we dat geen toestemming hoeft te worden verleend door een publiek orgaan. Wel komen we in Tsjechië en Slowakije de figuur van de werknemersvertegenwoordiging tegen die over het voorgenomen ontslag geïnformeerd dient te worden. In Engeland hoeft geen enkele partij te worden ingelicht of om toestemming te worden gevraagd, echter heeft de werknemer wel de mogelijkheid zich gedurende de procedure bij te laten staan. De rol van het UWV, toetsing van de redelijkheid van het ontslag, wordt in het buitenland dus in minder officiële mate ingevuld door de werknemersvertegenwoordiging of een professional. Goedkeuring van het ontslag door deze partijen is echter niet vereist. Daarnaast zien we dat in het buitenland verschillende procedures gevolgd moeten worden bij verschillende gronden voor ontslag: ontslag op persoonlijke gronden of ontslag op economische/organisatorische gronden/overtalligheid. Het ontslag op persoonlijke gronden dient vooraf te zijn gegaan door een (officiële) disciplinaire procedure waarbij de werknemer is gewezen op de mogelijkheid van ontslag. Voor wat betreft de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn de regelingen in de verschillende landen erg divers. Over het algemeen eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege. Echter, in Engeland staat het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst gelijk aan ontslag, met alle gevolgen van dien. In Tsjechië dient de werkgever de werknemer tijdig op de hoogte te stellen wanneer de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd, waarbij drie dagen voor het einde van de arbeidsovereenkomst over het algemeen als redelijk wordt beschouwd. Ook de tussentijdse opzegging is zeer divers geregeld. In Engeland is tussentijdse opzegging alleen mogelijk wanneer dit schriftelijk is overeengekomen. In Slowakije is tussentijdse opzegging te allen tijde mogelijk, echter is de werkgever de werknemer een compensatie verschuldigd in de vorm van een som gelijk aan het salaris over de periode die de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging nog zou duren. In Tsjechië is tussentijdse opzegging te allen tijde mogelijk echter dient in dat geval dezelfde procedure gevolgd te worden als bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hervormingsopties in de ontslagprocedure bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Een eerste hervormingsmogelijkheid is er een die de afgelopen jaren al veelbesproken is, namelijk het afschaffen van de verplichte toestemming van het UWV. Een arbeidsovereenkomst is een privaatrechtelijke overeenkomst die in de nodige bescherming van de economisch zwakkere werknemer tegenover de economisch sterkere werkgever voorziet, en die het einde van de arbeidsovereenkomst ook privaatrechtelijk regelt. Daarnaast is de arbeidsmarkt ordenende functie van een publieke instantie, zoals deze oorspronkelijk was bedoeld, niet zinvol meer aangezien het meer en meer gaat om het beschermen van de werknemer tegen een onredelijk ontslag. Op zichzelf een valide argument, maar daarvoor is geen publiek én privaat ontslagstelsel naast elkaar nodig. De werkgever kan naar mijn idee zelfstandig het ontslag van de werknemer regelen, maar zou ter bescherming van de werknemer wel aan strengere procedurele eisen 44

moeten voldoen. De kantonrechter hoeft in de procedure in eerste instantie geen rol te spelen maar zou door de werknemer kunnen worden benaderd in geval hij beroep wil instellen tegen het ontslag. Wanneer de werkgever geen toestemming van een ander orgaan nodig heeft als hij een werknemer wil ontslaan, is een overlegprocedure nodig om te waarborgen dat het ontslag niet zomaar in een opwelling gebeurt, maar dat de verschillende gevolgen zo goed mogelijk worden betrokken bij de uiteindelijke beslissing. Hierbij kan Engeland als voorbeeld dienen, waar het ontslag besproken dient te worden tijdens een officieel overleg tussen de werkgever en de werknemer waarbij het principe van hoor en wederhoor geldt. De werknemer zou de mogelijkheid moeten krijgen een vertegenwoordiger mee te nemen die eventuele misstanden in de procedure aankaart. Op basis van dit gesprek bepaalt de werkgever of het ontslag redelijk en rechtvaardig is. Mocht de werkgever tot ontslag besluiten, dan zou het aanbeveling verdienen dit schriftelijk aan de werknemer mede te delen, inclusief de redenen die tot het ontslag hebben geleid. Deze procedure is in overeenstemming met ILO verdrag nr. 158 inzake beëindiging van tewerkstelling, waarin in artikel 7 wordt bepaald dat de beëindiging van een dienstverband in verband met het gedrag of prestatie van de werknemer niet mag plaatsvinden voordat de werknemer de mogelijkheid heeft gekregen zichzelf te verdedigen. Ik ben van mening dat bij ontslag op persoonlijke gronden nog een stap vooraf moet gaan aan het officiële overleg zodat de werknemer de mogelijkheid krijgt zijn ontslag af te wenden, namelijk een schriftelijke waarschuwing door de werkgever waarbij de werknemer wordt gewezen op de mogelijkheid van ontslag. Hervormingsopties in de ontslagprocedure bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Om de nodige flexibiliteit te behouden is het raadzaam de huidige constructie, waarbij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, onaangetast te laten. Wel ben ik van mening dat de zekerheid voor de werknemer vereist dat de werkgever de werknemer op tijd op de hoogte stelt van het feit dat zijn arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. Hier zal ik nader op ingaan onder de aanbevelingen voor de opzegtermijn. Ook de mogelijkheid van tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou mogelijk moeten blijven wanneer dit schriftelijk is overeengekomen. In dat geval zou, zoals ook in het huidige recht geldt, dezelfde ontslagprocedure als die bij opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gevolgd moeten worden. Een soortgelijke regeling geldt ook in Engeland en Tsjechië. De huidige regeling bij tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is de gulden middenweg van de buitenlandse regelingen hieromtrent en behoeft daarom geen wijzigingen. Indien in de arbeidsovereenkomst geen beding voor tussentijdse opzegging is opgenomen, wordt in dit soort gevallen de ontslagvergoeding in principe gefixeerd op het loon over de periode dat de overeenkomst nog zou lopen. 5.2 De opzegverboden Hervormingsopties in de ontslagprocedure bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

45

Wanneer men de statistieken van het OECD bekijkt, lijken de (bijzondere) opzegverboden geen bijzonder hoge invloed te hebben op de EPL index. De opzegverboden zijn in de verschillende landen vrijwel hetzelfde. Ik zie daarom geen noodzaak de bijzondere opzegverboden aan te passen. Hervormingsopties in de ontslagprocedure bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd De huidige regeling bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd komt overeen met de buitenlandse regelingen. Het is daarom aan te raden deze regelingen ongewijzigd te laten. Bij een einde van rechtswege gelden de opzegverboden in dat geval niet, bij een tussentijdse opzegging gelden zij wel. 5.3 De opzegtermijn De cijfers van het OECD lijken erop te wijzen dat de opzegtermijnen in Nederland gemiddeld genomen vrij kort zijn vergeleken met andere landen. Voor langere dienstverbanden is de opzegtermijn juist vrij hoog zijn. Hervormingsopties in de ontslagprocedure bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd In de vergeleken buitenlanden is de opzegtermijn over het algemeen niet langer dan 3 maanden. De opzegtermijn is in zowel Engeland als Slowakije afhankelijk van de duur van het dienstverband, waarbij de duur van de opzegtermijn in Engeland zeer gevarieerd is aangezien zij gebaseerd is op een glijdende schaal, terwijl Slowakije een opzegtermijn van 2 of 3 maanden kent. Om meer harmonie te creëren tussen de opzegtermijnen in Nederland en het buitenland zouden de opzegtermijnen gebaseerd kunnen worden op een meer glijdende schaal: < 2 jaar: 1 maand opzegtermijn ≥ 2 jaar: 1 maand opzegtermijn + 1 week voor ieder dienstjaar ≥ 10 jaar: 3 maanden opzegtermijn Het hierbovengenoemde geldt niet indien een (geldige) opzegtermijn (schriftelijk) is overeengekomen. Tijdens de opzegtermijn kan zonder inachtneming van een opzegtermijn worden opgezegd. Hervormingsopties in de ontslagprocedure bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Zoals hierboven reeds genoemd zou de zekerheid voor de werknemer toenemen wanneer de werkgever de werknemer op tijd op de hoogte stelt van het feit dat zijn arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. Hierbij bestaat geen rechtvaardiging om verschil aan te brengen tussen de opzegtermijn bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en bepaalde tijd. Daarom zouden dezelfde opzegtermijnen kunnen gelden als bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Wanneer de werkgever de opzegtermijn niet in acht neemt gelden de regels voor onregelmatige opzegging. Voor wat betreft het voortzetten van het werk na de einddatum van de arbeidsovereenkomst geldt in Tsjechië en Slowakije dat de arbeidsovereenkomst dan wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In Engeland wordt de einddatum in dat geval aangepast waarbij de opzegtermijn blijft gelden. Gezien het doel om meer arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd aan te gaan maar ook om 46

de werkgever zijn verantwoordelijkheid te laten nemen, zou de mogelijkheid zijn om ook in Nederland een regeling te introduceren waarbij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd automatisch wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wanneer de werkgever na het einde van de arbeidsovereenkomst en zonder tegenspraak van de werkgever zijn arbeid voortzet. De regeling met betrekking tot het maximum aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die aangeboden kunnen worden is wederom de gulden middenweg tussen de verschillende buitenlandse regelingen. Daarom zou ik willen voorstellen deze regeling onaangetast te laten. Wel moet worden voorkomen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gebruikt wordt om deze als verlengde proeftijd te gebruiken. Hiertoe zou bijvoorbeeld een regeling in het leven kunnen worden geroepen welke bepaalt dat verlenging van de arbeidsovereenkomst voor opnieuw een bepaalde tijd alleen mogelijk is wanneer hiervoor objectieve redenen bestaan en wanneer dit schriftelijk is overeengekomen. Dit sluit aan bij de bedoeling van richtlijn 99/70/EG en de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG in zaak C212/04, waarin zij heeft bevestigd dat aan het verlengen van een arbeidsovereenkomst voor (wederom) bepaalde tijd een objectief doel ten grondslag moet liggen. Bij de tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt in alle landen dat daarvoor dezelfde opzegtermijnen in acht moeten worden genomen als bij een opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ik zie geen reden deze regeling te wijzigen. 5.4 De ontslagvergoeding De hoge ontslagvergoeding bij een lang dienstverband lijkt een van de hoofdredenen te zijn voor de relatief hoge EPL index van Nederland. Uit economisch onderzoek blijkt dat de ontslagvergoeding een van de beste vormen van ontslagbescherming is. Van een ontslagvergoeding heeft de werknemer voordeel. 122 Om zo'n systeem goed te kunnen laten functioneren is een goede berekeningsformule nodig voor een vergoeding, zoals de huidige kantonrechtersformule. De Nederlandse kantonrechtersformule en de Engelse formule voor het berekenen van een ontslagvergoeding zijn vergelijkbaar. Beiden nemen het salaris, de duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer als uitgangspunt. Verschil is dat in Nederland vervolgens een correctiefactor wordt gehanteerd welke in Engeland niet wordt gehanteerd, en waardoor in Engeland de hoogte van de ontslagvergoeding objectief wordt bepaald en van te voren vrij duidelijk vaststaat. De Engelse werknemer heeft alleen recht op een ontslagvergoeding bij ontslag op economische/ organisatorische gronden. Bij ontslag op persoonlijke gronden bestaat geen recht op ontslagvergoeding. In Engeland dient de werknemer minimaal 2 jaar in dienst te zijn om in aanmerking te komen voor de ontslagvergoeding.

122 <www.nrc.nl/nieuwsthema/ontslagrecht/article1636745.ece/Geld_biedt_de_beste_bescherming _bij_ontslag>.

47

Hervormingsopties in de ontslagprocedure bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Zoals in hoofdstuk 2 genoemd, is de ontslagvergoeding (bij ontbinding door de kantonrechter; het UWV stelt immers geen ontslagvergoeding vast) in Nederland relatief hoog vergeleken met het buitenland. De kantonrechtersformule is echter in 2009 al aangepast, wat heeft geleid tot gemiddeld lagere ontslagvergoedingen. Ook geeft de nieuwe kantonrechtersformule de kantonrechter een vrij duidelijk kader hoe om te gaan met de correctiefactor in een aantal veelvoorkomende situaties, wat de rechtszekerheid heeft verhoogd. In zoverre is mijns inziens geen reden van de kantonrechtersformule af te stappen. Hervormingsopties in de ontslagprocedure bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd In Tsjechië en Slowakije heeft de werknemer, wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, geen recht op een ontslagvergoeding. Aangezien in Engeland het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gezien als ontslag heeft daar de werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd, wel recht op een ontslagvergoeding. In Nederland wordt het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet als ontslag gezien en wordt geen ontslagvergoeding toegekend vanwege het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. Ik ben van mening dat dit onveranderd zou moeten blijven. Bij tussentijdse opzegging gelden in Engeland en Tsjechië dezelfde regels als bij een beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In Slowakije geldt dat in dat geval een ontslagvergoeding verschuldigd is gefixeerd op het loon over de periode dat de overeenkomst nog zou lopen. Het huidige Nederlandse systeem sluit goed aan bij dat van Engeland, Tsjechië en Slowakije, en ik zie daarom geen reden het systeem te veranderen. Bij tussentijdse opzeggingen waarin een beding voor tussentijdse opzegging is opgenomen zijn de regels voor opzegging van toepassing. Wanneer de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging niet schriftelijk is overeengekomen, is dit een extra waarborg voor de werknemer dat hij zijn baan ten minste tot de afgesproken einddatum behoudt. Wanneer de werkgever besluit tot tussentijdse opzegging, dient de werknemer daarom extra beschermd te worden. De ontslagvergoeding dient dan gefixeerd te worden op het loon over de periode dat de overeenkomst nog zou lopen. 5.5 De vordering van schadevergoeding/herstel van de arbeidsovereenkomst Wanneer de hierboven genoemde hervormingsopties worden ingevoerd zal ook de mogelijkheid van het vorderen van schadevergoeding of herstel van de arbeidsovereenkomst wijzigen. Uiteraard zal, wanneer geen procedure meer hoeft te worden gevolgd via het UWV of de kantonrechter, geen algemeen opzegverbod meer gelden, en het ontslag op die basis dus ook niet vernietigbaar zijn. De opzegging in strijd met de opzegverboden, de onregelmatige opzegging en de kennelijk onredelijke opzegging zouden blijven bestaan. Hervormingsopties in de ontslagprocedure bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

48

Onredelijk ontslag In hoofdstuk 2 is reeds besproken dat de EPL index betreffende de moeite die gepaard gaat met het ontslag in Nederland iets hoger is dan het OECD gemiddelde. De onderliggende indexen suggereren dat dat mede veroorzaakt wordt door het feit dat de begrippen “rechtvaardig ontslag” en “onredelijk ontslag” vrij ruim worden gedefinieerd. Volgens de wet is sprake van een kennelijk onredelijke opzegging indien er is opgezegd zonder reden, dan wel op grond van een voorgewende of valse reden of indien de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn ten opzichte van het belang dat de werkgever bij de opzegging heeft, ook wel het “gevolgencriterium” genoemd. In het buitenland wordt het begrip “onredelijk ontslag” minder ruim gedefinieerd. Daar is het ontslag onredelijk wanneer de werknemer om een ongeldige reden is ontslagen, of wanneer is verzuimd de juiste ontslagprocedure te volgen. Een mogelijkheid tot hervorming is een minder ruime definitie van het begrip ‘onredelijk ontslag’, en daarmee aan te sluiten bij de buitenlandse begrippen waarbij het gevolgencriterium buiten beschouwing wordt gelaten. Het ontslag zou bij deze hervorming onredelijk zijn wanneer de werknemer om een ongeldige reden is ontslagen, of wanneer de juiste ontslagprocedure niet is gevolgd. Sociale factoren als de financiële gevolgen voor de werknemer, de lengte van het dienstverband, en de leeftijd van de werknemer worden al in acht genomen bij de berekening van de ontslagvergoeding waarop, en het is daarom niet nodig deze alsnog van belang te laten zijn bij het bepalen of het ontslag wel of niet redelijk is. Als de werknemer van mening is dat het ontslag kennelijk onredelijk is moet hij op dit moment de rechter verzoeken daarover een uitspraak te doen. Dit zou bij de nieuwe procedure niet anders worden, aangezien de rechter daar als beroepsorgaan functioneert. In de buitenlanden geldt, net als in het huidige Nederlandse stelsel, dat bij onredelijk ontslag hetzij herstel van de arbeidsovereenkomst, hetzij een vergoeding kan worden gevorderd. Mijns inziens dient hierin geen verandering op te treden. Wanneer de werknemer kiest voor een vergoeding, geldt in het huidige systeem geen algemene formule voor het bepalen van de schadevergoeding. De Hoge Raad heeft op 12 februari 2010 beslist dat een vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag een ander karakter heeft dan een ontbindingsvergoeding. De vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag dient er vooral toe aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt volgens de Hoge Raad dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, en de schade niet begroot dient te worden aan de hand van een vaste formule. Ook in het buitenland wordt de hoogte van de vergoeding bij een onredelijke opzegging niet op basis van een vaste formule berekend. In Slowakije geldt bij onredelijk ontslag een vergoeding gelijk aan 12 maandsalarissen. In Engeland geldt een basisvergoeding welke vergelijkbaar is met de hoogte van de standaard ontslagvergoeding. Daarnaast krijgt de werknemer een extra compensatie. Hoewel de voorspelbaarheid en rechtszekerheid zouden worden gediend bij het hanteren van een vaste formule, de onredelijkheid van het ontslag kan in een veelzijdigheid van redenen liggen. Één algemene formule hanteren zou hier geen recht

49

aan doen. De rechter dient de vergoeding dan ook te relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever. Opzegging in strijd met de opzegverboden In Nederland geldt op dit moment dat wanneer wordt opgezegd in strijd met een van de bijzondere opzegverboden, de opzegging vernietigbaar is. Wanneer in het buitenland in strijd met een van de opzegverboden wordt opgezegd is het ontslag onredelijk, aangezien deze met een ongeldige reden is opgezegd. Beide vormen zijn mogelijk, maar gezien de ernst van een opzegging in strijd met de opzegverboden zou, net als in het huidige Nederlandse stelsel, het ontslag mijn inziens vernietigbaar moeten blijven. Wanneer blijkt dat herleving van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk of wenselijk is zou de werknemer in plaats van herleving van de arbeidsovereenkomst een schadevergoeding moeten kunnen vorderen vergelijkbaar met die van de onredelijke opzegging. Onregelmatige opzegging De werknemer kan bij een onregelmatige opzegging herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen. 123 Wanneer een werkgever dit wenst, wordt een bevel tot herstel echter altijd vervangen door een afkoopsom. 124 Een onregelmatige opzegging kan in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst ook tot schadeplichtigheid leiden. 125 Dit betekent allereerst dat de benadeelde het recht heeft om een gefixeerde schadevergoeding te vorderen.126 De benadeelde partij kan krachtens art. 7:677 lid 4 BW in plaats van een gefixeerde schadevergoeding ook volledige schadevergoeding vorderen. In het buitenland geldt dat wanneer de werkgever onregelmatig ontslag heeft gegeven, de werknemer recht heeft op compensatie in de vorm van een som gelijk aan het salaris over de periode die de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging nog zou duren. Mijns inziens is de mogelijkheid tot het vorderen van herstel van de arbeidsovereenkomst bij onregelmatige opzegging een te zware sanctie en zou het buitenlandse voorbeeld van compensatie in de vorm van een som gelijk aan het salaris over de periode die de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging nog zou duren, voldoen. Hervormingsopties in de ontslagprocedure bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Onredelijk ontslag Op het moment zijn er voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen mogelijkheden om het ontslag tegen te houden of een schadevergoeding te vorderen wanneer de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Ik ben van mening dat de rechtszekerheid en gelijkheid het rechtvaardigen dat zowel de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde als onbepaalde tijd bij kennelijk onredelijk ontslag recht heeft om het ontslag tegen te houden of een schadevergoeding te vorderen, net zoals in Engeland. Het verdient de voorkeur de

123 124 125 126

Art. 7:682 BW. Bakels 2007, p. 148. Art 7:677 lid 1 en 2 BW. Art. 7:677 lid 4 BW.

50

voorwaarden die aan de onredelijkheid van het ontslag worden gesteld en de procedure die moet worden gevolgd, hetzelfde te houden voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd. Hetzelfde geldt voor het tussentijds opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Opzegging in strijd met de opzegverboden In Nederland gelden de opzegverboden niet in het geval de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Bij tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn de opzegverboden wel van kracht. In de vergeleken buitenlanden geldt dezelfde regeling en ik zie dan ook geen noodzaak tot het aanpassen hiervan. Onregelmatige opzegging Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt is in het huidige systeem geen opzegtermijn van toepassing en kan dus ook geen onregelmatige opzegging plaatsvinden. Eerder is al voorgesteld de opzegtermijn voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te introduceren om zo de zekerheid voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te verhogen. Ook is voorgesteld om in Nederland een regeling te introduceren waarbij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd automatisch wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wanneer de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst en zonder tegenspraak van de werkgever zijn arbeid voortzet. Dit betekent dat ook bij het van rechtswege aflopen van de arbeidsovereenkomst een onregelmatige beëindiging kan gaan plaatsvinden, namelijk wanneer de werknemer geïnformeerd wordt over het niet voortzetten van zijn arbeidsovereenkomst voor de einddatum van zijn arbeidsovereenkomst maar na de uiterlijke datum waarop hij geïnformeerd had moeten worden. In dit geval zou de werkgever niet direct aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moeten vastzitten, immers, de werknemer heeft zijn arbeid nog niet voortgezet na het einde van de arbeidsovereenkomst. Wel zou de werknemer compensatie moeten krijgen voor het te laat informeren door de werkgever. Dit zou gestalte kunnen krijgen door een regeling in te stellen waarbij vanaf het moment van informeren de opzegtermijn alsnog start, en de einddatum van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd automatisch wordt aangepast zoals in Engeland het geval is. Voor een tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt sinds de nieuwe aanbevelingen van de Kring van kantonrechters dat indien er in de arbeidsovereenkomst geen beding voor de mogelijkheid van tussentijdse opzegging is opgenomen, een ontslagvergoeding gefixeerd wordt op het loon over de periode dat de overeenkomst nog zou duren. Als de mogelijkheid van tussentijdse opzegging wel in de arbeidsovereenkomst is genoemd gelden dezelfde regels als bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit komt overeen met de huidige buitenlandse regeling en heeft mijns inziens geen aanpassing nodig. Tenslotte Na alle aspecten van ontslagbescherming te hebben behandeld rest nog een regeling die mijns inziens afbreuk doet aan de wettelijke regelingen, namelijk art. 7:668a lid 5 BW. Dit artikel maakt afwijking van de wettelijke regelingen ten nadele van de werknemer bij cao mogelijk. Deze afwijkingsmogelijkheid is niet aan nadere voorwaarden gebonden en hiermee kan dus op relatief gemakkelijke wijze onder de wettelijke regelingen worden uitgekomen. Ik ben van mening dat het geen enkele rechtvaardiging heeft om werknemers onder een cao te benadelen ten opzichte van werknemers die niet onder een cao werken. Mijns inziens zou deze wettelijke bepaling

51

dan ook moeten worden geschrapt, dan wel dat er voorwaarden worden verbonden aan het inroepen van deze bepaling.

52

Hoofdstuk 6 - Beperkingen   Het onderzoek kent een aantal beperkingen. Ten eerste het gebruik van de EPL indicator als basis van de mate van ontslagbescherming. De EPL indicator heeft namelijk een aantal beperkingen. In het bijzonder is het indelen van de regelingen om zo tot een geïndexeerde score te komen een subjectieve aangelegenheid. Daarnaast worden alleen indices toegeschreven aan wettelijke bepalingen terwijl in de praktijk kan worden afgeweken van deze wettelijke bepalingen. Afwijkende CAO’s en individueel afwijkende contractuele bepalingen worden bijvoorbeeld niet meegenomen in de EPL indicator. Doordat verschillende instanties verschillende graadmeters aanleggen voor het indiceren van de mate van ontslagbescherming kunnen de uitkomsten van de analyses van het OECD verschillen met de uitkomsten van onderzoek van andere instanties. Aangezien het OECD een groot aantal landen op dezelfde wijze analyseert waardoor verschillende landen op gelijke voet met elkaar kunnen worden vergeleken heb ik er voor gekozen de EPL indicator als basis voor het onderzoek te gebruiken. Ook het CPB, een van Nederlands belangrijkste organisaties op het gebied economische analyses, baseert zijn analyses met betrekking tot ontslagbescherming op cijfers van het OECD. Een tweede beperking is dat in dit onderzoek slechts opties voor hervorming van het ontslagstelsel zijn aangebracht om het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te stimuleren. Echter, hierbij is geen onderzoek gedaan naar de effecten van deze hervormingen op aspecten als werkgelegenheid, productiviteit, en dergelijke. Het is niet ondenkbaar dat de voorgestelde hervormingen een dusdanig negatieve impact op deze aspecten hebben dat de hervormingen niet wenselijk zijn. Er is veel onderzoek gedaan naar de effecten van ontslagbescherming op verschillende aspecten in de arbeidsmarkt. 127 De onderzoeken wijzen in verschillende richtingen en spreken elkaar vaak tegen.

127

Vgl. De Graaf – Zijl 2007 alsook OECD – Employment Outlook 2004.

53

Literatuurlijst     I.

Boeken

Arbeidsjuridische dienstverlening UWV Werkbedrijf 2010 Arbeidsjuridische dienstverlening UWV Werkbedrijf 2010, Ontslagprocedure UWV Werkbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Zoetermeer: Sdu Uitgevers 2010. Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2007 H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2007. Diebels 2006 M. Diebels e.a., Actueel recht voor P&O: Goed Werkgeverschap: Handvatten voor redelijkheid, Alphen aan den Rijn: Kluwer, 2006. Eurostat 2009 Eurostat, Labour market statistics, edition 2009, Luxemburg: European Union 2009. Van der Grinten/Bouwens & Duck 2008 W.C.L. van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008. Jacobs 2001 A.T.J.M. Jacobs, Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2001 Levenbach 1954 M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1954, p. 115. Naber 1983 H. Naber, Problemen rond de dienstbetrekking voor bepaalde tijd, Deventer: Kluwer 1983. Pennings 2007 F.J.L. Pennings, Monografieën sociaal recht: Nederlands arbeidsrecht in een internationale context, Deventer: Kluwer 2007. Rueb 2009 A.S. Rueb, Compendium van het Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2009. Scheele, Theeuwes & de Vries 2007 D. Scheele, J.J.M. Theeuwes & G.J.M. de Vries, Arbeid, flexibiliteit en ontslagrecht, Amsterdam: Amsterdam University Press 2007.

  De Wolff 2003 D.J.B. de Wolff, Actualiteiten Sociaal recht: Arbeid voor bepaalde tijd: Nieuwe regels en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2003.

 

54

Van Zanten-Baris 2009 Van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009.

    II.

Artikelen

Balakrishnan, Das & Kannan 2010 R. Balakrishnan, M. Das & P. Kannan 2010, ‘IMF Sees Unemployment Remaining High in Many Advanced Economies’ <www.imf.org/external/pubs/ft/survey/so/2010/ RES041410A.htm>. Bertola 2004 G. Bertola, ‘A Pure Theory of Job Security and Labor Income Risk’, Review of Economic Studies 2004 - Vol. 71. Deelen e.a. 2007 A. Deelen e.a., ‘De economie van de ontslagbescherming: lessen voor Nederland’, TPE Digitaal 2007 jaargang 1 (1). Deelen, Jongen & Visser 2006 A. Deelen, E. Jongen & S. Visser, ‘CPB Document 135, Employment Protection Legislation: Lessons from theoretical and empirical studies for the Dutch case’, < www.cpb.nl/nl/pub/cpbreeksen/document/135/doc135.pdf>.

  Frenk & Pfann 2009 M. Frenk & G. Pfann, ‘Is het Nederlandse ontslagstelsel nu echt aan verandering toe?’, TPE Digitaal 2009 jaargang 3 (2).

  De Graaf – Zijl 2007 M. De Graaf – Zijl, ‘tijdelijke arbeidscontracten en/of ontslagbescherming’, TPE Digitaal 2007 jaargang 1 (1), p. 30-45.

  Hardarson 2007 Hardarson, ‘Men and women employed on fixed-term contracts Involuntarily’, Statistics in Focus 98/2007. De Jong 2002 S.J. de Jong, ‘Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn gelijk maar sommigen zijn meer gelijk dan anderen’, Arbeidsrecht 2002 nr. 55. Kring van Kantonrechters 2009 Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, 2009. OECD 2008 OECD, ‘Employment protection in the Netherlands – 2008’ <www.oecd.org/employment/protection> OECD 2008 OECD, ‘Employment protection in the United Kingdom –2008’ www.oecd.org/employment/protection>

55

Pissarides 2001 C. Pissarides, ‘Employment Protection’, Labour Economics 2001 - Vol. 8. Rapport CPB 2006 CPB, ‘Hoge ontslagbescherming en veel tijdelijke banen: dreigende tweedeling op de arbeidsmarkt?’, Arbeidsmarkt, <www.cpb.nl/nl/pub/cepmev/mev/2006/kaders/ kader15.pdf>. Rapport van Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2006 Rapport van Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2006 Ontslagstatistiek: jaarrapportage 2006, . Rapport van Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2008 Rapport van Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2008 Ontslagstatistiek: jaarrapportage 2008, < http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ontslag/documenten -en-publicaties/kamerstukken/2009/06/09/ontslagstatistiek-jaarrapportage2008.html>. Rapport OECD 2004 OECD, ‘Employment Outlook 2004’ Schilt 2009 N. Schilt, ‘Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verleden tijd?’ < http://www.dejuncto.nl/juncto/pdf.php?130/Arbeidsovereenkomst%20voor%20bepaal de%20tijd%20verleden%20tijd?> Vestering 2009 P.G. Vestering, ‘De nieuwe kantonrechtersformule’, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2009 – nummer 2, p. 70 – 74. III.            

Websites <www.acas.org.uk/CHttpHandler.ashx?id=2839&p=0> <www.adviceguide.org.uk/index/life/employment/basic_rights_at_work.htm> <www.businesslink.gov.uk/bdotg/action/detail?type=RESOURCES&itemId=107379 3715> <www.direct.gov.uk/en/Employment/RedundancyAndLeavingYourJob/Dismissal/DG _10026692> <www.direct.gov.uk/en/Employment/Understandingyourworkstatus/Fixedtermwork ers/DG_175138> <www.direct.gov.uk/en/Employment/RedundancyAndLeavingYourJob/Dismissal/DG _175828> <www.ilo.org/dyn/terminate/termdisplay.dismissReqts?p_lang=en#SK> <www.ilo.org/dyn/terminate/termdisplay.procReqtIndivs?p_lang=en&p_expandco mments=Y#SK> <www.imf.org/external/pubs/ft/survey/so/2010/RES041410A.htm> <www.oecd.org/dataoecd/26/48/42746803.pdf> <www.oecd.org/dataoecd/26/2/42746461.pdf> <www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/info/termination/countries/uk.htm>

56

  

IV.

Nationale regelgeving en parlementaire stukken

           

Algemene Wet Gelijke Behandeling Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2010 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek (oud) Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Ontslagbesluit Wet Flexibiliteit en zekerheid Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische ziekte Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de arbeid Wet Aanpassing Arbeidsduur Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wet van 7 november 2002, Stb. 560

    

Kamerstukken I 2009/10, 31 862, Nr. 9 Kamerstukken II, 2001/02, 27 601, nr. 10, p. 6 Kamerstukken II, 2000/01, 27 661, nr. 3, p. 4 Bijlagen Handelingen II, 881, 1947-1948, nr. 3 (MvT), p. 5 Wetsvoorstel limitering hoogte ontslagvergoeding, 31862, nr. 2

 

Regeerakkoord VVD-CDA 2010, ‘Vrijheid en verantwoordelijkheid’, p. 43. Beleidsregels ontslagtaak UWV 2010

V.       VI.   

Internationale regelgeving ILO verdrag nr. 158 inzake beëindiging van tewerkstelling Richtlijn nr. 99/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake arbeidscontracten voor bepaalde tijd (PbEG L 175/43) Labour Code Slovakia 2007 Labour Code Tsjechië No. 262/2006 Coll. „Zákoník práce” UK Employment Rights Act 1996 UK Equality Act 2010 Jurisprudentie HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111. HR 13 februari 1998, RvdW 1998, JAR 1998, 72 (Arrindell – Port de Plaisance). HR 26 mei 1966, NJ 1966, 345.

57

58