WHITEPAPER BEOORDELING ARBEIDSRELATIES DOELGROEP Deze whitepaper over de beoordeling arbeidsrelaties in het kader van de invoering van de Wet Deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) per 1 mei jl. is bedoeld voor opdrachtgevers die gebruik maken van ZZP-ers/opdrachtnemers en voor ZZP-ers.
PROBLEEM Tot 1 mei jl. konden ZZP-ers een VAR-verklaring aanvragen bij de Belastingdienst. Met een VARwinst uit onderneming (wuo) of VAR-directeur-grootaandeelhouder (digra) had een opdrachtgever de zekerheid, dat geen sprake was van inhoudingsplicht voor de loonheffingen en premies werknemersverzekeringen (WW, WAO, WIA en Ziektewet). Met de invoering van de Wet DBA is de deze vrijwaring komen te vervallen. Opdrachtgever en ZZP-er/opdrachtnemer moeten gezamenlijk beoordelen wat hun arbeidsrelatie is. Als geen sprake is van een echte of fictieve dienstbetrekking, hoeft de opdrachtgever geen loonheffingen en premies werknemersverzekeringen in te houden. Juridisch bezien is het wenselijk, dat opdrachtgever en ZZP-er/opdrachtnemer een schriftelijke overeenkomst van opdracht opstellen. Dit is echter niet verplicht. Het is ook niet verplicht om de overeenkomst van opdracht ter goedkeuring aan de Belastingdienst voor te leggen of te werken met een van de goedgekeurde modelovereenkomsten die op de website van de Belastingdienst te vinden zijn. De Belastingdienst vrijwaart een opdrachtgever van het inhouden en afdragen van loonheffingen en premies werknemersverzekeringen als uit de overeenkomst van opdracht blijkt, dat de ZZPer/opdrachtnemer een zelfstandig ondernemer is en feitelijk wordt gewerkt zoals in de overeenkomst staat omschreven. De feitelijke arbeidsverhouding moet dus overeenkomen met de overeenkomst van opdracht.
BEOORDELING ARBEIDSRELATIE De beoordeling van de arbeidsrelatie door de Belastingdienst vindt als volgt plaats (zie ook het stroomschema op onze website). Het betreft uitsluitend de beoordeling voor de loonheffingen en premies werknemersverzekeringen en niet de beoordeling of in civielrechtelijke zin sprake is van een arbeidsovereenkomst. Bij een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst komen zaken als ontslagrecht (ontslagverboden, opzegtermijn, transitievergoeding), loondoorbetaling bij ziekte, toepassing van een CAO, verplichte deelname aan een pensioenregeling en dergelijke aan de orde. In dit whitepaper gaan wij op deze civielrechtelijke aspecten niet in.
ECHTE DIENSTBETREKKING Allereerst wordt beoordeeld of wel of niet sprake is van een echte dienstbetrekking). Van een echte dienstbetrekking is sprake als cumulatief aan de drie volgende voorwaarden wordt voldaan: 1. Loon: de opdrachtgever is verplicht tot betaling van loon; 2. Arbeid: de opdrachtnemer is verplicht persoonlijk de arbeid te verrichten; 3. Gezagsverhouding: de opdrachtgever kan de opdrachtnemer aanwijzingen en instructies geven. Beoordelen verplichting om loon te betalen Loon is de vergoeding die door een werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de afgesproken arbeid. Als de loonafspraak ontbreekt en loonbetaling ook feitelijk achterwege blijft, dan kan er geen sprake zijn van een echte arbeidsovereenkomst. De hoogte van het loon is niet relevant. Beoordelen persoonlijke verplichting tot het verrichten van arbeid De echte arbeidsovereenkomst heeft een persoonlijk karakter. Er is geen sprake van een
arbeidsovereenkomst als de ZZP-er/opdrachtnemer niet de verplichting op zich heeft genomen om de afgesproken arbeid persoonlijk te verrichten. Of sprake is van de persoonlijke verplichting tot het verrichten van arbeid kan worden beoordeeld aan de hand van onderstaand schema. Het volgende wordt hierbij opgemerkt. Van vrije vervanging is géén sprake als deze plaatsvindt uit een pool van aan de opdrachtgever bekende personen of door de opdrachtgever geregelde vervanging. Het is mogelijk, dat de opdrachtgever objectieve en noodzakelijke criteria hanteert voor de vervanging van de opdrachtnemer. De objectieve criteria moeten een direct en noodzakelijk verband hebben met de concrete arbeidsprestaties en niet met de persoon van de vervanger. De volgende objectieve criteria moeten limitatief in de overeenkomst van opdracht zijn vermeld:
beroeps specifieke vergunningen en certificaten;
registratie in kwaliteits- of beroepsregister;
verklaring omtrent gedrag. Situatie 1,
Conclusie:
Niets geregeld in
Element kan niet
Geen zekerheid vooraf
overeenkomst?
worden uitgesloten
na beoordeling DBA
Situatie 2.
Conclusie:
Vrije vervanging, géén
Element kan wel worden
Zekerheid vooraf mogelijk
voorwaarden, géén pool
uitgesloten
na beoordeling DBA
(evt. alleen
(denk aan fictieve
meldingsplicht)
dienstbetrekking)
Situatie 3.
(mits conform uitgevoerd)
Conclusie:
Vervanging als 2, met als
Element kan wel worden
Zekerheid vooraf mogelijk
enige 'extra' drempel
uitgesloten
na beoordeling DBA
objectieve criteria
(denk aan fictieve dienstbetrekking)
Overige situaties
Conclusie: Geen zekerheid vooraf mogelijk na beoordeling DBA
BEOORDELEN GEZAGSVERHOUDING Een gezagsverhouding is aanwezig als de opdrachtgever bevoegd is om aanwijzingen en instructies te geven aan de ZZP-er/opdrachtnemer, waarbij de ZZP-er/opdrachtnemer verplicht is deze te volgen. Er kan sprake zijn van materieel gezag (werkinhoud) of formeel gezag (overige aspecten van de contractuele relatie zoals werktijden, het opnemen van vakantiedagen e.d.). Als de opdrachtgever géén zeggenschap heeft over de wijze waarop de ZZP-er/opdrachtnemer de arbeid moet verrichten, kan geen sprake zijn van een gezagsverhouding. Hiervan is sprake als het instructierecht (aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht) van de opdrachtgever en de feitelijk verstrekte opdrachten en instructies aan de ZZP-er/opdrachtnemer slechts een nadere bepaling van de verlangde prestaties inhouden. De instructiebevoegdheid van de opdrachtgever moet “binnen het kader van de opdracht” blijven dan wel zich beperken tot een aanwijsbaar resultaat (gewenste doel) van een opdracht. De ZZP-er/opdrachtnemer moet vrij zijn in de wijze van het bereiken van het doel. Situatie 1, Nee, niet op werkinhoud (materieel) of op overige aspecten arbeidsrelatie (formeel)
Geen gezag
Conclusie: Zekerheid vooraf mogelijk na beoordeling DBA (mits conform uitgevoerd)
Situatie 2. Ja, op werkinhoud of overige aspecten
Alle kenmerken arbeidsrelatie wegen mee in de beoordeling
Is de instructiebevoegdheid voldoende contractueel beperkt?
Situatie 2.1. Nee, onvoldoende contractuele beperking opgenomen
Conclusie: Geen zekerheid vooraf mogelijk na beoordeling DBA
Situatie 2.2. Ja, voldoende contractuele beperking opgenomen
Conclusie: Zekerheid vooraf mogelijk na beoordeling DBA (mits conform uitgevoerd)
FICTIEVE DIENSTBETREKKING Als is beoordeeld dat geen sprake is van een echte dienstbetrekking, moet vervolgens worden beoordeeld of sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Arbeidsverhoudingen met de volgende personen worden fictief als dienstbetrekking aangemerkt: -
(Hulpen van) aannemers*;
-
(Hulpen van) tussenpersonen (agenten);
-
Leerlingen en stagiairs;
-
Kinderen werkzaam in de onderneming van hun ouder(s)*;
-
Bestuurders van werknemerscoöperaties;
-
(Hulpen van) thuiswerkers*;
-
Topsporters;
-
Sekswerker*;
-
Aanmerkelijk belanghouders en hun partners;
-
Pseudowerknemers (opting-in)*;
-
Gelijkgestelden*.
Fictieve dienstbetrekking voor thuiswerkers en gelijkgestelden en artiestenregeling Van een thuiswerker is sprake als cumulatief aan de volgende criteria is voldaan: -
de opdrachtnemer verricht in het kader van de arbeidsverhouding thuis persoonlijk arbeid op doorgaans tenminste twee dagen per week tegen doorgaans minimaal 2/5 van het minimumloon;
-
de arbeidsverhouding is voor minimaal één maand aangegaan;
-
de arbeid wordt niet verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep.
Van een gelijkgestelde is sprake als cumulatief aan de volgende criteria is voldaan: -
de opdrachtnemer verricht in het kader van de arbeidsverhouding persoonlijk arbeid op doorgaans tenminste twee dagen per week tegen doorgaans minimaal 2/5 van het minimumloon;
-
de arbeidsverhouding is voor minimaal één maand aangegaan;
-
de arbeid wordt niet verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep.
Opdrachtgever en ZZP-er/opdrachtnemer kunnen er samen voor kiezen om de fictieve dienstbetrekkingen voor thuiswerkers en gelijkgestelden en de artiestenregeling uit te sluiten (Besluit van 8 april 2016 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965). De uitsluiting moet worden opgenomen in de overeenkomst van opdracht. De overeenkomst van opdracht moet zijn afgesloten vóór de eerste betaling. Als de fictieve dienstbetrekking voor thuiswerkers en gelijkgestelden en de artiestenregeling in de overeenkomst van opdracht is uitgesloten, controleert de Belastingdienst alleen nog of sprake is van een echte dienstbetrekkingen of een van de andere fictieve dienstbetrekkingen.
ZELFSTANDIG ONDERNEMERSCHAP Voor fictieve dienstbetrekkingen aangeduid met een * hiervoor waarbij de ZZP-er/opdrachtnemer zelfstandig ondernemer is, hoeft de opdrachtgever geen loonheffingen en premies werknemersverzekeringen in te houden.
VIER TIPS Tenslotte geven wij u nog vier tips 1. Voor de opdrachtgever: Beoordeel elke inzet van een ZZP-er Maak een lijst van alle informatie die over elke ZZP-er/opdrachtnemer bekend moet zijn bij het beoordelen van de arbeidsrelatie. Beoordeel vóórdat de ZZP-er/opdrachtnemer werkzaamheden gaat verrichten de arbeidsrelatie aan de hand van een vaste vragenlijst. 2. Voor de ZZP-er/opdrachtnemer: Vorm een dossier waarmee het zelfstandig ondernemerschap kan worden onderbouwd. Na de beoordeling of sprake is van een echte dienstbetrekking, moet vervolgens worden beoordeeld of sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Van een fictieve dienstbetrekking is géén sprake ingeval van zelfstandig ondernemerschap. Bouw een dossier op welke aan de opdrachtgever kan worden overlegd waarin de volgende zaken kunnen worden opgenomen: -
Inschrijving Handelsregister kamer van Koophandel;
-
Toekenning BTW nummer;
-
Algemene voorwaarden;
-
Kopie (beroeps) aansprakelijkheidsverzekering;
-
Specificatie aantal opdrachtgevers;
-
Specificatie reclame-uitkeringen en vermelding website;
-
Onderbouwing dat er ondernemersrisico wordt gelopen;
-
Onderbouwing dat er debiteurenrisico wordt gelopen.
3. Voor de opdrachtgever en de ZZP-er/opdrachtnemer: Stel een overeenkomst van opdracht op In de overeenkomst van opdracht moet in ieder geval de bepalingen zijn opgenomen die in de goedgekeurde modelovereenkomsten door de belastingdienst geel gearceerd zijn. Zorg ervoor, dat de overige bepalingen hiermee stroken. 4. Voor de opdrachtgever: Informeer periodiek bij de ZZP-er/opdrachtgever of er wijzigingen hebben plaatsgevonden in de situatie De feitelijke arbeidsverhouding moet stroken met de overeenkomst van opdracht. Het is van belang, dat de opdrachtgever hierop controle uitoefent.
CONTACT Kab Accountants & Belastingadviseurs Oost N.V. heeft alle expertise in huis om u te adviseren in het kader van de Wet DBA en mag zich door de opgedane kennis en vele ervaring met recht Specialist beoordeling arbeidsrelaties noemen. Kantoor Didam:
0316-221508
Kantoor Doetinchem:
0314-377000
Kantoor Warnsveld:
0575-526110
Claire Vrolijk, juriste
Karima hey, juriste
[email protected]
[email protected]
Peter Groenewold, beloningsadviseur
Peter van der Hoeven, belastingadviseur
[email protected]
[email protected]
Hoewel bij de samenstelling van dit whitepaper de uiterste zorg is nagestreefd, wordt geen aansprakelijkheid aanvaard voor onvolledigheden of onjuistheden.
