Bankovní institut vysoká škola Praha Katedra Financí a ekonomie
Finanční asistence Diplomová práce
Autor:
Bc. Dita Dvouletá
Vedoucí práce:
JUDr. Aleš Rozehnal, PhD.
Červen, 2015
Praha
1
Prohlášení: Prohlašuji, že jsem diplomovou práci zpracovala samostatně a v seznamu uvedla veškerou použitou literaturu. Svým podpisem stvrzuji, že odevzdaná elektronická podoba práce je identická s její tištěnou verzí a jsem seznámena se skutečností, že se práce bude archivovat v knihovně BIVŠ a dále bude zpřístupněna třetím osobám prostřednictvím interní databáze elektronických vysokoškolských prací.
V Praze, 14. června 2015
Bc. Dita Dvouletá
2
Poděkování: Děkuji panu JUDr. Aleši Rozehnalovi, Ph.D. za jeho odborné vedení, podněty ke studiu a veškerou ochotu a pomoc, čímž výrazně přispěl ke zkvalitnění mé diplomové práce.
3
Anotace Cílem diplomové práce je analyzovat institut finanční asistence a jeho vývoj na národní a evropské úrovni. Nejprve pojmově vymezím institut finanční asistence a vysvětlím účel regulace finanční asistence. Současná právní úprava hovoří spíše o zákazu finanční asistence, respektive o poměrně přísných podmínkách jejího povolení. Účel zákazu finanční asistence přitom v právní úpravě členských států EU není nikde výslovně uveden. Proto se pokusím zjistit důvody, které zákonodárce přiměly nejdříve k zákazu a později k účinné regulaci finanční asistence. Současně se kriticky zamyslím nad tím, zda aktuální právní úprava finanční asistence vůbec naplnila svůj stanovený účel a záměr. Výsledkem bude komplexní hodnocení právní úpravy finanční asistence s návrhem na změny pro futuro. Klíčová slova: finanční asistence, základní kapitál, ochrana věřitelů, účel regulace, Druhá směrnice Rady 77/91 EHS
Annotation The objective of my thesis is to analyze the institute of financial assistance and its development on both the national and European level. At first, I outline the definition of financial assistance and then I try to explain the purpose of its regulation. The current legislation tends to favor the prohibition of financial assistance, or more precisely, the financial assistance may only be permitted under relatively strict conditions. However, the EU legislation does not explicitly prohibit the financial assistance. This is why I will try to find out the reasons of the lawmakers initially prohibiting and afterwards approving the effective regulation of the financial assistance. At the same time I will make critical consideration whether the current legislation on the financial assistance has met its stated purpose and objective. The output will be comprehensive evaluation of the legal regulation applicable to financial assistance and proposals for its amendment in the future.
Keywords: financial assistance, capital, creditor protection, effective regulation, the Second Council Directive 77/91 EEC 4
Obsah práce: Úvod…………………………………………………………………………………………...6 1 Obecná analýza pojmu finanční asistence……………………………………………..8 1.1 Pojmové vymezení finanční asistence………………………………………………...8 1.2 Účel regulace finanční asistence……………………………………………………..10 2 Úprava finanční asistence v ČR………………………………………...………….....18 2.1 Právní úprava de lege lata…………………………………...……………………….18 2.2 Formy finanční asistence……………………………………………...……………..21 2.3 Podmínky poskytování finanční asistence pro akciové společnosti…………………24 2.4 Podmínky poskytování finanční asistence pro společnosti s ručením omezeným…...34 2.5 Podmínky poskytování finanční asistence pro družstva……………………………..37 2.6 Následky porušení podmínek pro poskytování finanční asistence…………………..39 2.7 Geneze právní úpravy finanční asistence v ČR……………………………………...43 3 Živelná finanční asistence………………………………………..…………………...45 3.1 Kauza Mostecká uhelná……………………..……………………………………….45 3.2 Historie vývoje kauzy Mostecká uhelná…………………………………………......50 3.3 Resumé kauzy Mostecká uhelná……………………………………………………..55 4 Úprava finanční asistence v Evropě…………………………………………………..56 4.1 Uvolnění zákazu finanční asistence………………………………………………….56 4.2 Srovnání poskytování finanční asistence v rámci EU……………………………….57 4.3 Původ zákazu finanční asistence v Evropě…………………………………………..58 5 Finanční asistence v praxi………………………………………….............................61 5.1 Nedostatek judikatury………………………………………………………………..61 5.2 Finanční asistence České telekomunikační infrastruktury a.s……………………….62 5.3 Zpráva o finanční asistenci vypracovaná představenstvem O2 Czech Republic…….64 5.4 Právní úprava de lege ferenda………………………………………………………..68 Závěr………………………………………………………………………………………….70 Seznam použitých zkratek.…………………………………………………………………...72 Seznam použité literatury……………………………………………………………………..74 Přílohy………………………………………………………………………………………...78 Příloha č. 1 - Druhá směrnice…………………………………………………………….78 Směrnice 77/91/EHS……………………………………………………………………..78 Směrnice 2006/68/ES…………………………………………………………………….78 Příloha č.2 - Obchodní zákoník ČR……………………………………………………...80 ve verzi zák.142/1996 Sb………………………………………………………………...80 ve verzi zák.215/2009 Sb……………………………………………………………...…80 Příloha č.3 - Zákon o obchodních korporacích č.90/2012 Sb……………………………83 Společnost s ručením omezeným………………………………………………………...83 Akciová společnost……………………………………………………………………....84 Družstvo………………………………………………………………………………… 84 Příloha č.4 - Companies Act (VB)……………………………………………………….88 Companies Act-1985……………………………………………………………….……88 5
Úvod Téma finanční asistence je z mého pohledu velice zajímavý institut obchodního práva, který mě oslovil svojí aktuálností a důležitostí pro praxi. Z tohoto důvodu jsem si problematiku finanční asistence zvolila jako téma své diplomové práce, jejímž cílem je podat ucelený obraz o genezi finanční asistence na národní a evropské úrovni. V první řadě se pokusím definovat pojem finanční asistence a zároveň také vysvětlit účel účinné regulace tohoto institutu. Pravdou je, že v rámci současné právní úpravy poskytování finanční asistence se hovoří spíše o zákazu takového jednání, respektive o podmínkách jeho povolení, přičemž vysvětlení účelu zákazu finanční asistence v právní úpravě členských států EU chybí. Proto se zaměřím na hlavní důvody, které zákonodárce vedly nejdříve k zákazu a později k účinné regulaci finanční asistence. Cílem diplomové práce bude také zjistit, zda současná právní úprava naplnila svůj účel a záměr. V diplomové práci se budu dále věnovat vývoji české právní úpravy finanční asistence, která prodělala obrat od absolutní neregulace přes absolutní zákaz až k povolení za zákonem stanovených podmínek a v zásadě odpovídá unijnímu standardu. Institut finanční asistence byl poprvé definován v české právní úpravě 25. dubna 1996, kdy bylo zákonem 142/1996 Sb. zakotveno do obchodního zákoníku ustanovení § 161e o zákazu poskytování finanční asistence pro akciové společnosti. Začlenění zákazu finanční asistence do našeho právního řádu byl nutný důsledek implementace čl. 23 odst. 1 Druhé směrnice práva obchodních společností č.77/91 EHS, o koordinaci opatření na ochranu zájmů akcionářů a dalších osob při vzniku akciových společností a změnách jejich základního kapitálu, ze dne 13. 12. 1976. Dalším krokem bylo přijetí zákona č. 215/2009 Sb., kterým se s účinností od 20. 07. 2009 dostala finanční asistence z režimu zakázané operace do režimu povolené operace, pokud budou splněny stanovené podmínky. Potřeba uvolnění zákazu finanční asistence vyplývala z požadavků novely druhé obchodněprávní směrnice EU. V diplomové práci budu sledovat vývoj právní úpravy finanční asistence na evropské úrovni a zároveň se v závěrečné kapitole pokusím nastínit možné právní změny tohoto institutu pro futuro. Při psaní diplomové práce jsem se potýkala s nedostatkem judikatury. Jak se k výkladovým otázkám stavějí české soudy, lze proto usuzovat jen stěží. Jedním z důvodů chybějící judikatury může být přílišná regulace finanční asistence. Její poskytnutí totiž podmiňuje zákon splněním celé řady podmínek, což je pro obchodní korporace časově
6
i finančně náročné, a tak není vyloučené, že se společnosti v praxi uchylují k obcházení zákazu finanční asistence. Pro psaní diplomové práce jsem zvolila analyticko-komparatistický přístup, doplněný syntézou. Na konci každé kapitoly formuluji na základě zjištěných informací vlastní závěr (případně přejímám závěr ze sekundární literatury). Diplomová práce je doplněna přílohou, jejímž účelem je poskytnout přehled o změnách zmiňovaných právních úprav v chronologickém sledu, tedy příslušné ustanovení evropské Druhé směrnice, českého obchodního zákoníku, zákona o obchodních korporacích a britského Companies Act.
7
1 Obecná analýza pojmu finanční asistence 1.1 Pojmové vymezení finanční asistence Pod pojmem finanční asistence se rozumí poskytování finančních prostředků (půjček, úvěrů a záloh) obchodními společnostmi za účelem nabytí jejich vlastních akcií nebo obchodních podílů, případně poskytování zajištění finančních závazků vzniklých v souvislosti s nabytím jejich vlastních akcií nebo obchodních podílů.1 Zálohou se rozumí částečná úhrada, která je vyplacená předem jako částečná platba celkových nákladů splatných později. Půjčka pak „představuje závazek dlužníka vrátit ve stanovenou dobu a dle sjednaných podmínek peněžní prostředky zpět věřiteli, a to případně včetně sjednaných úroků či dalšího příslušenství (odměny věřitele za poskytnutí půjčky)“.2 Finanční asistence je definována v zákoně o obchodních korporacích v § 41. Definice vystavěná v § 41 je dle B. Havla 3definicí pro celý zákon o obchodních korporacích. Dle této definice nesmí obchodní korporace poskytnout zálohu, půjčku, úvěr obchodní korporaci pro účely získání jejich podílů nebo poskytnout zajištění obchodní korporaci pro tyto účely, pokud by si tím přivodila úpadek. Přičemž účel vyjmenovaných kontraktů je pro posouzení toho, zda se jedná o finanční asistenci, kruciální. Není-li totiž cílem výše zmíněných kontraktů získání podílů korporace (současně v pozici věřitele) nebo jejich zajištění, nejedná se o finanční asistenci a této regulaci nepodléhá. Skutečný účel plnění je tedy to, co rozhoduje při posuzování, zda jde o finanční asistenci, či nikoli. B. Havel k tomu doslova dodává: „V tomto smyslu je také nerozhodné, zda plnění jde přímo tomu, kdo získává podíly ve společnosti, nebo nepřímo, tedy skrze další osobu, a je i nerozhodné, jak bude právní jednání označeno.“ 4 „Obdobně zákon o obchodních korporacích nechává otevřená slova „poskytne zajištění“, čímž opět vtahuje do výkladu materiální úvahu – zajištěním se tedy rozumí cokoliv,
1
BĚLOHLÁVEK, Alexander. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.295. ISBN 978-80-7380-451-0 2 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.296. ISBN 978-80-7380-451-0 3 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.105. ISBN 978-80-7400-480-3 4 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.106. ISBN 978-80-7400-480-3
8
co je ve smyslu českého práva zajišťovacím nástrojem, tedy nikoliv nástrojem utvrzovacím. (§ 2010 a násl. NObčZ)“5. Finanční asistencí je tak také takové jednání, kdy cílová korporace sice žádné peněžní prostředky neposkytuje, protože je za účelem nabytí podílů v ní poskytuje někdo jiný, ale ona se za vrácení takových prostředků např. zaručí. 6 B. Havel upozorňuje v souvislosti s definicí finanční asistence v § 41 ZOK na pojmovou chybu, která se v textu vyskytuje, „protože namísto půjčky má být normována „zápůjčka“ podle § 2390 NObčZ, která půjčku nahrazuje – půjčka již tedy občanským zákoníkem normována není.“7 Zápůjčka je půjčkou podle předchozího ObčZ (zákon č.40/1964 Sb., občanský zákoník), s tím souvisí i změna označení smluvních stran na zapůjčitele (dříve věřitele) a vydlužitele (dříve dlužníka). Na skutečnost, že právě v § 41 ZOK lze nalézt „určitý pokus o obecnou definici finanční asistence“, upozorňuje i R. Hótová v Komentáři k zákonu o obchodních korporacích.8 Nicméně R. Hótová dodává, že finanční asistence není v ZOK upravena obecně, nýbrž ve vztahu ke konkrétním druhům obchodních společností. Ustanovení § 41 ZOK totiž v zásadě pouze rozšiřuje aplikaci testu úpadkem (§ 40 ZOK) i na finanční asistenci, která je dále v zákoně o obchodních korporacích upravena samostatně pro jednotlivé druhy kapitálových společností (pro společnost s ručením omezeným a pro akciovou společnost) a pro družstvo. Podle ustanovení testu insolvence nesmí obchodní korporace vyplatit zisk nebo prostředky z jiných vlastních zdrojů, ani na ně vyplácet zálohy, pokud by si tím přivodila úpadek. 9 Pravdou je, že také odborná veřejnost ve Velké Británii, kde zavedení pravidel pro finanční asistence na počátku 20. století vzniklo, se potýká s problémem absence jasné definice finanční asistence a obrací se ohledně přesného vymezení na soud. Například v kauze Charterhouse Investment Trust Ltd c/o Tempest Diesel Ltd. (TDL),10 která se týkala finanční asistence, jenž poskytla TDL za účelem nabytí jejich vlastních akcií, soudce J. Hoffmann uvedl, že ustanovení § 54 Companies Act z roku 1948 neobsahuje žádnou definici poskytnutí 5
ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.106. ISBN 978-80-7400-480-3 6 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.106. ISBN 978-80-7400-480-3 7 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.105. ISBN 978-80-7400-480-3 8 BĚLOHLÁVEK, Alexander. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.295. ISBN 978-80-7380-451-0 9 tamtéž 10 ROBERTS, Catherine. Financial Assistance for the Acqusition of Shares.5. edition. USA: Oxford University Press, 2005, str. 180. ISBN 0199285691
9
finanční asistence, i když právní úprava uvádí několik příkladů. Výraz finanční asistence nemá žádný technický výklad a rámec významu tohoto výrazu je dle pojímání soudce Hoffmanna třeba chápat v běžném obchodním jazyku: „Musí se prozkoumat obchodní souvislosti celé transakce a rozhodnout, jestli je možné určit, že se jedná o poskytnutí finanční asistence ze strany společnosti, přičemž se musí vzít do úvahy, že se jedná o sankční ustanovení a nemělo by být aplikováno na obchodní transakce, které svým obsahem tomu ne zcela odpovídají“11 Z výše uvedeného lze tedy vyvodit závěr, že přesná definice finanční asistence v zákoně chybí, což klade vyšší požadavky na činnost soudců, kteří by měli absenci jasné definice finanční asistence nahradit přesným vymezením tohoto institutu.
1.2 Účel regulace finanční asistence Současné právo obchodních společností v jednotlivých zemích EU (včetně České republiky) spíše než o finanční asistenci hovoří o zákazu finanční asistence, resp. podmínkách povolení finanční asistence, přičemž účel a smysl regulace poskytování finanční asistence není nikde v rámci právní úpravy poskytování finanční asistence definován. Účel omezení finanční asistence chybí jak v evropské právní úpravě, tak v britském Companies Act 1985, který jí byl předlohou a není známa ani žádná implementace členským státem EU, který by účel regulace finanční asistence výslovně zakotvil do zákona.12 Jako důvod pro regulaci poskytování finanční asistence bývá uváděno zachování základního kapitálu jako prostředku k ochraně věřitelů. Dle V. Filipa „ je zákaz finanční asistence založen na obecném principu zachování základního kapitálu, jehož hlavním účelem je ochrana věřitelů kapitálových společností. Primárním účelem zákazu finančního asistování je tedy vyhnutí se riziku platební neschopnosti společnosti, která je zavázaná (dlužníkem) z finanční asistence. Jde především o ochranu věřitelů společnosti. To byl i jeden z důvodů prvního vzniku tohoto zákazu ve Velké Británii.“13
11
ROBERTS, Catherine. Financial Assistance for the Acqusition of Shares.5. edition. USA: Oxford University Press, 2005, str. 180. ISBN 0199285691: There is no definition of giving financial assitance in the section, although some examples are given. The words have no technical meaning and their frame of reference is in my judgment the language of ordinary commerce. One must examine the commercial realities of the transaction and decide wheter it can properly be desciribed as the giving of financial assistance by the company, bearing in mind that the section is a penal one and should not be strained to cover transactions which are not fairly within it. 12 OBERTOVÁ, Alica.Finanční asistence.[online].2011.Diplomová práce na Právnické fakultě Masarykovy university na katedře obchodního práva v Brně. Vedoucí diplomové práce Jarmila Pokorná s.11 [cit.2015-0103]. Dostupný z WWW: < http://is.muni.cz/th/171817/pravf_m/?lang=en>. 13 FILIP, Václav.Finanční asistence [online].2006.Právní rádce [cit.2015-01-03].Dostupný z WWW: < http://pravniradce.ihned.cz/c1-18321220-financni-asistence.>.
10
Ve Velké Británii na začátku dvacátých let 20. století prožívalo britské hospodářství prudký růst, což vedlo k vysoké kapitalizaci mnoha společností v tom smyslu, že měly přebytek likvidních prostředků v obchodním majetku (zpravidla šlo o hotovostní peněžní prostředky), které nebyly společnostmi používány na investiční účely.14 Této situace začali využívat tzv. nájezdníci k tomu, aby začali skupovat ve velkém britské společnosti, přičemž pro financování těchto převzetí byl používán samotný majetek cílových společností. Tyto náklady ovšem zatěžovaly dodatečně majetek společností tak silně, že docházelo v následujících letech hospodářské recese ke krachům skupovaných společností. Z tohoto důvodu byla ustavena expertní komise pod vedením soudce Greena, která společnostem doporučila nařídit zákaz takové finanční asistence při nabývání vlastních akcií společností. Tento zákaz finanční asistence byl následně poprvé uzákoněn Companies Act z roku 1928.15 Lord Green, předseda občanskoprávního kolegia Nejvyššího soudu Anglie a Walesu v souvislosti s kauzou VGM Holdings Ltd zdůvodnil příčinu zákazu poskytování finanční asistence: „Určitě si někteří z vás pamatují, že několik let po první světové válce bylo při převodu společnosti zcela běžné, že určité osoby, nazvěme je třeba finančníci nebo spekulanti nebo jakkoli chcete, vyhledávali společnosti s dostatkem finančních prostředků nebo snadno obchodovatelnými cennými papíry – jako byly například válečné obligace, aby pak za hotové peníze skoupili všechny nebo alespoň většinu akcií společnosti. Pak to zařídili tak, aby pořizovací částku, kterou se zavázali zaplatit za nabytí akcií, jim poskytla cílová společnost, jejíž akcie měli nabýt a to buď ve formě peněz, nebo snadno obchodovatelných cenných papírů.“16Tento typ transakcí byl podle soudce Greena zcela obvyklý, což vyvolalo značnou nevůli a v několika případech i velké skandály. Dle jeho slov
14
FILIP, Václav.Finanční asistence [online].2006.Právní rádce [cit.2015-01-03].Dostupný z WWW: < http://pravniradce.ihned.cz/c1-18321220-financni-asistence.>. 15 FILIP, Václav.Finanční asistence [online].2006.Právní rádce [cit.2015-01-03].Dostupný z WWW: < http://pravniradce.ihned.cz/c1-18321220-financni-asistence.>. 16 ROBERTS, Catherine. Financial Assistance for the Acqusition of Shares.5. edition. USA: Oxford University Press, 2005, str. 8. ISBN 0199285691: Those whose memories enable them to recall what had been happening after the last war for several years will remember that a very common form of transaction in connection with companies was one by which persons – call them financiers, speculators, or what you will – finding a company with a substantial cash balance or easily relizable assets, such as a war loan, bought up the whole of the greater part of the shares of the company for cash and so arranged matters that the purchase money which they then had become bound to provide was advanced to them by the company whose shares they were acquiring, either out of the cash balance or by realization of its liquid investments. That type of transaction was a common one, and it gave rise to great dissatisfaction and, in some cases, great scandal. I think that it is not illegitimate to bear in mind that notorious practice when considering the ambit of the section.
11
„nebude na škodu při posuzování tohoto ustanovení mít na zřeteli tuto neblaze proslulou praxi.“17 Jak vyplývá z usnesení Nejvyššího soudu ČR z března 2007: „Do zákazu finanční asistence se promítají zásady, ze kterých vychází právní úprava společnosti s ručením omezeným, zejména axiom majetkové autonomie společnosti s ručením omezeným, jenž se projevuje v důsledném oddělení majetku společnosti a jejich společníků.“18 Koncepce chápání základního kapitálu jako prostředku k ochraně věřitelů je však v tomto tradičním pojetí v současné době v EU již překonána. Základní kapitál totiž vypovídá o skutečné majetkové situaci společnosti jen velmi málo, nepřímo a nespolehlivě.19 „Základní kapitál se zpravidla nekryje s čistým obchodním majetkem společnosti, a proto jeho výše má jen malou vypovídací schopnost ve vztahu k hospodaření společnosti.“20 Částka základního kapitálu může být do určité míry jen prázdným číslem, které nemá pro věřitele žádný význam, protože není předepsána povinnost udržovat hodnotu jmění akciové společnosti na úrovni základního kapitálu. Základní kapitál je tak velmi nespolehlivým ukazatelem solventnosti společnosti.21 „Pro rozhodování věřitele o hospodářském spojení se společností má větší význam posouzení majetkových poměrů společnosti vycházející z její bilance a z dalších ukazatelů její platební schopnosti než suma základního kapitálu deklarovaná ve stanovách a zapsaná v obchodním rejstříku. Hodnoty odpovídající základnímu kapitálu se mohou, jak už řečeno, přes přísnou zákonnou úpravu rychle rozplynout po vzniku společnosti. Tomu nemůže zabránit ani ta nejpřísnější regulace.“ 22 Obecně lze lpění na zachování základního kapitálu považovat dle A. J. Bělohlávka za poněkud zkostnatělý přístup, který byl zákonem o obchodních korporacích opuštěn. Bělohlávek připomíná, že ZOK totiž umožňuje vytvoření společnosti s ručením omezeným, jejíž základní kapitál je „pouhá jedna koruna.“23 To je významná změna v pojetí základního kapitálu společnosti s ručením omezeným; namísto 200 tisíc korun dle předcházející právní
17
ROBERTS, Catherine. Financial Assistance for the Acqusition of Shares.5. edition. USA: Oxford University Press, 2005, str. 8. ISBN 0199285691 18 Usnesení NS sp.zn. 29 Odo 641/2005, z 1. Března 2007 19 ELIÁŠ, K.;POKORNÁ, J.;DVOŘÁK, T. a kol.Kurs obchodního práva. Obchodní společnosti a družstva.6.vyd.Praha: C.H. Beck, 2010 s.67.ISBN 978-80-7400-048-5. 20 ŠTENGLOVÁ, I.;PLÍVA, S.;TOMSA, M.a kol.Obchodní zákoník.Komentář.13.vydání.Praha:C.H. Beck.2010. s.224. ISBN 978-80-7400-354-7. 21 ROZEHNAL, Aleš a kol. Obchodní právo. Plzeň: Aleš Čeněk. 2014 s. 431. ISBN 978-80-7380-254-1 22 ČERNÁ, Stanislava. Obchodní právo. Akciová společnost 3.díl. Praha: ASPI. 2006. s.78.ISBN 80-7357-164-1. 23 BĚLOHLÁVEK, Alexander. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1353. ISBN 978-80-7380-451-0
12
úpravy ObchZ nově dle ZOK postačí, aby společník poskytl vklad ve výši jedné koruny, pokud společenská smlouva nestanoví jinak. Autoři Zákona o obchodních korporacích tuto změnu paradigmatu nahlížení na základní kapitál odůvodňují tím, že základní kapitál ztrácí svou garanční roli a je nahrazen jinými režimy ochrany věřitelů, jako jsou test úpadkem, zavedení pravidel tzv. wrongful tradingu, přísnější pravidla správy majetku společnosti a regulace podnikatelských seskupení.24 Zásadní je, aby poskytnutí finanční asistence nezpůsobilo společnosti úpadek - a to jak ve formě platební neschopnosti (insolvence), tak ve formě předlužení. Nedovolená je proto ta finanční asistence, která vede společnost do úpadku anebo do bezprostředního ohrožení úpadkem.25 „Naopak, dovolená je ta finanční asistence, která může přivést úpadek hrozící, pokud je z okolnosti zřejmé, že je to stav přechodný a neblíží se úpadku bezprostřednímu.“26 Zákon o obchodních korporacích obsahuje kromě testu úpadkem i další účinné nástroje k ochraně věřitelů. V případě úpadku společnosti přináší ZOK výrazný posun v oblasti ručení členů statutárních orgánů a zavádí nová pravidla tzv. wrongful trading. Jestliže totiž statutární orgán poruší péči řádného hospodáře tím, že neučiní kroky nezbytné k odvrácení úpadku, může soud na návrh insolventního správce nebo věřitele rozhodnout, že statutární orgán ručí za splnění povinnosti společnosti. Rozhodnutí v řízení o určení, že člen nebo bývalý člen statutárního orgánu ručí za splnění povinností korporace, se nevydává v rámci insolventního řízení, ale jedná se o zvláštní sporné řízení.27 V tomto řízení nelze vydat rozsudek pro uznání nebo pro zmeškání. O určení, že člen nebo bývalý člen jejího statutárního orgánu ručí za splnění povinností, nelze také z povahy věci uzavřít smír.28 Ochrany věřitelů lze rovněž docílit regulací podnikatelských seskupení. Cílem dvoustupňové regulace podnikatelského seskupení (prosté ovlivnění a koncern, přičemž ovládání je jen kvalifikovanější model ovlivnění), kterou zavedl s účinností od 1. 1. 2015 ZOK, je ochránit zejména poškozenou společnost nebo družstvo, jejich společníky a věřitele. 24
Havel, B. a kol. Zákon o obchodních korporací s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem.Ostrava:Nakladatelství Sagit,2012. s.39. ISBN 978-80-7208-923-9 25 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.106. ISBN 978-80-7400-480-3 26 tamtéž 27 BĚLOHLÁVEK, Alexander J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.424. ISBN 978-80-7380-451-0 28 BĚLOHLÁVEK, Alexander. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.426. ISBN 978-80-7380-451-0
13
První stupeň regulace stojí na premisi, že ovlivní-li někdo jednání jiné osoby k její újmě, odpovídá za ni, a věřitelům navíc ručí za splnění dluhů, které z důvodů jeho ovlivnění nemohly být uspokojeny – „zákon tak garantuje, že ovlivnění je sice možné, ale ovlivňovatel musí přímo uhradit újmu, která komukoliv vznikne.“29 Druhý stupeň regulace stojí na předpokladu, že chtěl-li by někdo využít koncernu jakožto nástroje optimalizace koncernových společností, musí jej jednoduše podřídit jednotnému řízení, přičemž jednotným řízením se rozumí řízení, které systematicky sleduje koncernový zájem.30 Když tato skutečnost nastane a někdo koncernu jakožto nástroje řízení koncernových společností využije, nemusí ovlivňovatel přímo hradit újmu, která vznikne v důsledku jeho jednání. Podstatné je, aby navíc prokázal, že újma vznikla v koncernovém zájmu a že nevýhody, které s ní souvisí, budou v rámci koncernu vyváženy přiměřeným protiplněním nebo jinými prokazatelnými výhodami plynoucími z členství v koncernu.31 V. Horáček se domnívá, že pokud jde o třetí stupeň regulace podnikatelského seskupení, „jedná se o významné ustanovení v tom smyslu, že umožňuje a v tomto smyslu bude působit i výkladové problémy, aby se nejednalo jen o takovou situaci, kdy půjde o jednoznačné ekonomické plnění v penězích, ale kdy v rámci koncernu bude docházet i k takovým vzájemným protiplněním a výhodám, které znamenají, že jakákoliv potenciální újma z ovládání nebo ovlivnění, je nahrazena těmito výhodami.“32 Co se týče příkladů jednotlivých výhod, pak V. Horáček uvádí levnější dodávky obalového materiálu nebo vzájemné dodávky zboží, přičemž dle jeho názoru bude v tomto případě záležet na posouzení soudců.33 Kromě ochrany věřitelů a zachování základního kapitálu bývá jako další možný důvod pro regulaci finanční asistence uváděna snaha zabránit obcházení zákazu nabývání vlastních akcií. Protože bez ohledu na to, zda akcie při poskytování finanční asistence nabude korporace sama, nebo někdo jiný, je společnost při úvěrování třetí osoby při nabývání jejích vlastních akcií zatížena obdobným způsobem.34 29
PODNIKATELSKÁ SESKUPENÍ (KONCERNY). Obcanskyzakonik.justice.cz [online]. ©2013-2015 [cit. 2015-07.03] Dostupné z: http:/ /www.portal.justice.cz/Justice2/MS/ms.aspx?o=23&=33 30 PODNIKATELSKÁ SESKUPENÍ (KONCERNY). Obcanskyzakonik.justice.cz [online]. ©2013-2015 [cit. 2015-07.03] Dostupné z: http:/ /www.portal.justice.cz/Justice2/MS/ms.aspx?o=23&=33 31 PODNIKATELSKÁ SESKUPENÍ (KONCERNY). Obcanskyzakonik.justice.cz [online]. ©2013-2015 [cit. 2015-07.03] Dostupné z: http:/ /www.portal.justice.cz/Justice2/MS/ms.aspx?o=23&=33 32 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.436. ISBN 978-80-7380-451-0 33 tamtéž 34 FILIP, Václav. Finanční asistence [online].2006.Právní rádce [cit.2015-07-03].Dostupný z WWW: < http://pravniradce.ihned.cz/c1-18321220-financni-asistence.>.
14
Nabývání vlastních akcií upravuje podrobně zákon o obchodních korporacích č. 90/2012 Sb. (§ 298-310). V akciovém právu byla postupem času právní veřejností opuštěna stará zásada, že totiž korporace nemůže být svým vlastním společníkem, a že tudíž nemůže nabývat své majetkové účasti. Zároveň však byly postaveny právní zábrany tomu, aby se společnost sama ovládla a popřela tím zásady fungování právnických osob typu korporace.35 Akciová společnost může nabývat vlastní akcie, ale toto povolení je vázáno na splnění celé řady přísných zákonných požadavků s povinností následného časově vymezeného prodeje. Mezi zákonné požadavky pro akciové společnosti v souvislosti s nabýváním vlastních akcií patří například úplné splacení jejich emisního kurzu, společnost musí mít zdroje na vytvoření zvláštního rezervního fondu na vlastní akcie, na nabytí akcií se musí usnést valná hromada atd. Je zapotřebí zmínit, že zákon oproti předchozí právní úpravě povoluje, aby se akciová společnost nepodrobila zákazu nabývání vlastních akcií, „jestliže je to nutné k odvrácení bezprostředně hrozící značné škody.“36 Toto řešení upřednostňuje vyšší ochranu společnosti, jejích zaměstnanců a věřitelů v případě rizikové situace, před nebezpečím zneužití nabytí vlastních akcií.37 Akciová společnost má tedy povoleno nabýt své vlastní akcie, zároveň je ale nutné zamezit efektu její vlastní samokontroly. Důležité je také přihlížet k zájmům akcionářů a zvláště pak věřitelů.38 Nabývání vlastních akcií je totiž obecně považováno za vysoce rizikovou záležitost. Jestliže totiž akciová společnost nabude své vlastní akcie, snižuje tím ve skutečnosti hodnotu svého základního kapitálu a to o hodnotu nabytých akcií. V krajním případě by se společnost mohla stát dokonce svým vlastním společníkem, tedy vlastníkem všech svých akcií, což by vedlo k takzvané autokontrole, „kdy by členové představenstva akciové společnosti vykonávali jménem společnosti na její valné hromadě hlasovací práva spojená s akciemi ve vlastnictví společnosti a na valné hromadě by skládali sami sobě účty z řízení společnosti.“39 Ačkoli je nabývání vlastních akcií považováno za rizikovou operaci, může být na druhou stranu pro společnost ku prospěchu věci. Tím, že společnost prodá vlastní akcie svým akcionářům podle stanoveného klíče, mění společnost svoji akcionářskou strukturu a brání se 35
ELIÁŠ, K.;POKORNÁ, J.;DVOŘÁK, T. a kol.Kurs obchodního práva. Obchodní společnosti a družstva.6.vyd.Praha: í C.H. Beck, 2010 s.67.ISBN 978-80-7400-048-5. 36 Havel, B. a kol. Zákon o obchodních korporací s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem.Ostrava:Nakladatelství Sagit,2012. s.144. ISBN 978-80-7208-923-9 37 tamtéž 38 ELIÁŠ, K.;POKORNÁ, J.;DVOŘÁK, T. a kol.Kurs obchodního práva. Obchodní společnosti a družstva.6.vyd.Praha: í C.H. Beck, 2010 s.67.ISBN 978-80-7400-048-5. 39 ROZEHNAL, Aleš a kol. Obchodní právo. Plzeň: Aleš Čeněk. 2014 s. 429. ISBN 978-80-7380-254-1
15
proti převzetí společnosti, protože nabytím „uzamkne“ část akcií, a zabrání tak případnému zájemci v získání kontrolního balíku (majoritního podílu), umožňující manažerské ovládání společnosti.40 Akcionáři přejímaného podniku jsou pak buďto vyplaceni anebo, což je obvyklejší postup, obdrží dohodnutý počet akcií přejímající společnosti. Výše uvedený postup převzetí, které se uskutečňuje koupí kontrolního balíku umožňujícího ovládnutí cílové společnosti, popisuje první základní formu převzetí a to přátelské převzetí (friendly takeover). Druhou formou převzetí je pak převzetí nepřátelské (hostile takeover), kdy přejímající společnost se snaží koupit a manažersky ovládnout cílovou korporaci přes její nesouhlas. Nepřátelské převzetí se pak obvykle uskutečňuje v podmínkách veřejně obchodovatelných akcií, aby tzv. „nájezdník“ (corporate raider) mohl „obejít“ správní orgány cílové korporace.41 Pravdou je, že na snahu ovládnout nějakou společnost, nelze nahlížet a priori jako na něco negativního a škodlivého. Naopak, tuto snahu lze označit jako legitimní cíl. Plnění povinností stanovených zákonem o nabídkách převzetí podléhá dohledu České národní banky, která má zákonem založené rozsáhlé pravomoci k výkonu kontrolních a nápravných opatření. Úkolem právní úpravy je zvolit taková pravidla, aby se zabránilo převzetí označovanému jako „nepřátelské“a poškození osob, kterých se taková transakce přímo nebo nepřímo dotýká. Jako poslední důvod pro regulaci poskytování finanční asistence bývá zabránění umělé manipulaci s tržní cenou akcie. Chráněnou skupinou jsou akcionáři a sama společnost. Lze si představit dvě situace, kdy by mohlo dojít ke zneužití finanční asistence při manipulaci s cenou akcie: „Má dojít k akvizici, kdy protiplněním mají být akcie navrhovatele – navrhovatel přitom může usilovat o zvýšení ceny svých akcií, čehož by mohl dočasně dosáhnout právě finanční asistencí; podobně lze manipulovat i s cenou akcií cílové společnosti, čímž může dojít ke zmaření nabídky převzetí.“42 Důvod zabránění manipulaci s tržní cenou akcie lze dle Alexandera J. Bělohlávka považovat za legitimní pro regulaci poskytování finanční asistence, „to však jen pokud se týká operací na kapitálovém trhu.“43 Pokud se ale jedná o zakotvení této regulace v obecné úpravě obchodních společností
40
ČERNÁ, Stanislava. Obchodní právo. Akciová společnost 3.díl. Praha: ASPI. 2006. s.99.ISBN 80-7357-164-1 MALÝ, Milan. Nepřátelské převzetí: metody a strategie obrany [online].2006.ihned.cz [cit.2015-0803].Dostupný z WWW: < http://modernirizeni.ihned.cz/c1-19237530-nepratelske-prevzeti-metody-a>. 42 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1354 ISBN 978-80-7380-451-0 43 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1354 ISBN 978-80-7380-451-0 41
16
s rozšířením na jakékoliv finanční operace, může to podle A. J. Bělohlávka vést v konečném důsledku ke snížení přístupnosti akvizičních úvěrů.44 Snížení přístupnosti akvizičních úvěrů může mít negativní dopad na ekonomiku. Obecně totiž akvizice prováděné formou pákově financovaných převzetí - takzvaný „leveraged buy out“ (LBO), kdy se využívá bankovní úvěr zajištěný aktivy nabývané cílové společnosti, jsou zdrojem přílivu kapitálu do společnosti a mají tak pozitivní účinek napomáhající rozvoji a konkurenceschopnosti společnosti. Přestože účel regulace možnosti poskytovat finanční asistenci není nikde v evropských právních úpravách jasně definován, lze důvody, které zákonodárce k přísnému posuzování finanční asistence vedly, odvodit. Je potřeba si uvědomit, že poskytování finanční asistence může být využito ku prospěchu společnosti, tak i zneužito k její tíži. Proto je nutné mít na zřeteli, že každý jednotlivý případ finanční asistence si zaslouží individuální posouzení s přihlédnutím ke všem okolnostem, za nichž k finanční asistenci dochází. Insolvenční zákon, test insolvence, pravidla wrongful tradingu, pravidla správy majetku s.r.o. a regulace podnikatelských seskupení jsou podle mého názoru dostatečně silné nástroje, kterými je možné chránit věřitele společnosti a není proto nutné se spoléhat pouze na „ochranou moc“ základního kapitálu. Domnívám se, že ochrana prostřednictvím výše vyjmenovaných „ochranných nástrojů“ je plně postačující, a tudíž ji není vhodné dublovat tím, že budou korporace omezovány v možnosti poskytovat finanční asistenci. Skutečnost, že základní kapitál již ztratil význam při ochraně věřitelů, se promítla i do zákonné úpravy základního kapitálu u společnosti s ručením, kdy od 1. ledna 2014 je stanoveno, že minimální výše vkladu je 1 Kč.
44
BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1354 ISBN 978-80-7380-451-0
17
2. Úprava finanční asistence v ČR 2.1 Právní úprava de lege lata Pravidla poskytování finanční asistence upravuje zákon o obchodních korporacích, který nabyl účinnosti 1. ledna 2014. Zákon o obchodních korporacích v zásadě převzal předchozí úpravu finanční asistence ve smyslu § 161e ObchZ, i když s určitými změnami: Nová úprava finanční asistence sleduje požadavky čl. 23 druhé obchodněprávní směrnice EU a vztahuje se pouze na akciové společnosti, tedy už se netýká společností s ručením omezeným. Vyjma akciových společností platí u ostatních obchodních společností zásada legální licence, tj. každý může činit to, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit to, co zákon neukládá. Zákon o obchodních korporacích tak dle důvodové zprávy45 předpokládá opuštění tvrdšího režimu, který jde, leckdy zbytečně, nad rámec samotných směrnic. Čeští zákonodárci šli totiž jednoznačně nad požadavek Druhé směrnice EU a zákaz poskytovat finanční asistenci vztáhli zákonem č. 142/1996 Sb. i na společnosti s ručením omezeným. Článek 23 Druhé směrnice se totiž týkal pouze veřejné společnosti, kterou je v českém právu akciová společnost, nikoliv společnost s ručením omezeným. I když novela obchodního zákoníku přinesla zákonem č. 285/2009 uvolnění zákazu finančního asistování a nahrazení zákazu účinnou regulací tohoto institutu, což korespondovalo s požadavky novely druhé obchodněprávní směrnice EU, stále se omezení finanční asistence týkalo kromě akciové společnosti i společnosti s ručením omezeným. Nastolení režimu často i tvrdšího, než vyžadují evropské směrnice, bylo kritizováno právní veřejností,46 která poukazovala na skutečnost, že takto tvrdý režim rezignuje na soutěž právních řádů zemí EU, v níž jako podstatný prvek vystupuje hledisko, jaké náklady v dané zemi vyžaduje rozumné podnikání a vyvolává pro české hospodářské a sociální poměry řadu záporných efektů – vzhledem k zásadám volného pohybu kapitálu a svobody usazování. Právě s ohledem na společnosti s ručením omezeným se zákon o obchodních korporacích více přibližuje standardu zavedenému Druhou směrnicí. Lze konstatovat, že aktuální česká úprava poskytování finanční asistence v zásadě odpovídá unijnímu standardu. Pravdou je, že vzhledem k existenci závazné evropské úpravy má Česká republika vcelku
45
ELIÁŠ, K.;POKORNÁ, J.;DVOŘÁK, T. a kol.Kurs obchodního práva. Obchodní společnosti a družstva.6.vyd.Praha: C.H. Beck, 2010 s.350.ISBN 978-80-7400-048-5. 46 ŠTENGLOVÁ, I.;PLÍVA ,S.;TOMSA, M.a kol.Obchodní zákoník.Komentář.13.vydání.Praha:C.H. Beck.2010. s.407.. ISBN 978-80-7400-354-7.
18
malý manévrovací prostor pro vlastní úpravu finanční asistence a jakékoliv úvahy o případných změnách co do poskytování finanční asistence de lege ferenda jsou závislé na vývoji práva Evropské Unie.47 Od 1. ledna 2014 je tedy regulace poskytování finanční asistence u společnosti s ručením omezeným výrazně snížena a zákonodárce stanovil této kapitálové společnosti volnější režim. Nově, dle § 200 odst. 1 zákona č.90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákona o obchodních korporacích), pro poskytnutí finanční asistence postačuje, aby ji společnost s ručením omezeným poskytla za spravedlivých podmínek, zejména pokud jde o úročení nebo zajištění finanční asistence ve prospěch společnosti. Poslední podmínkou je, aby jednatel vypracoval písemnou zprávu, ve které poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní, včetně uvedení výhod a rizik z toho plynoucích, uvede podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta a zdůvodní, proč poskytnutí finanční asistence není v konfliktu se zájmem společnosti. Obě podmínky, tedy poskytnutí finanční asistence za spravedlivých podmínek a vypracování písemné zprávy jednatelem musejí být splněny kumulativně. Finanční asistence je tedy povolena, ale je sledována informační povinnost jednatele a jeho odpovědnost (jednat s péčí řádného hospodáře). U akciové společnosti jsou podmínky pro poskytování finanční asistence oproti volnějšímu režimu u společnosti s ručením omezeným mnohem přísnější. Přísnější režim se projevuje mimo jiné v tom, že diskuze o přehodnocení pojetí základního kapitálu u akciových společností vedené v rámci EU, se zatím do zákona o obchodních korporacích věcně neprojevily, a to zejména proto, že výhled shody v řešení je plánován řádově v několika letech. Od 1. ledna 2014 musí výše základního kapitálu u akciové společnosti dosahovat alespoň 2 000 000 Kč, nebo 80 000 Eur. Zákon o obchodních korporacích zachovává ustanovení o finanční asistenci u akciových společností bez nějakých velkých změn oproti ustanovení v obchodním zákoníku. Zásadní změny v právní úpravě poskytování finanční asistence u akciových společností nebylo dle důvodové zprávy zákona o obchodních korporacích nutné provádět, a to vzhledem ke skutečnosti, že dosavadní platná dikce směrnice se v zásadě shoduje s předchozím ustanovením § 161 f odst. 1 týkající se finanční asistence v obchodním zákoníku. Finanční asistence pro akciové společnosti je v ZOK upravena v ustanovení § 311- 315. Oproti regulaci společnosti s ručením omezeným jsou pravidla finanční asistence pro akciové společnosti postavena na předpokladu splnění obecné podmínky předchozího 47
BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1356 ISBN 978-80-7380-451-0
19
povolení stanovami společnosti a na požadavku dodržení zákonného minima. Finanční asistence je u akciových společností tak v zásadě připuštěna, pokud to dopředu umožňují stanovy, a za podmínek, které nesmí být méně přísné než ty, které stanoví zákon o obchodních korporacích, přičemž zákonný výčet podmínek je kumulativní.48 Od 1. ledna 2015 je právně upraveno v rámci ZOK také poskytování finanční asistence u družstev. Obchodní zákoník přitom poskytování finanční asistence u družstev nijak neupravoval a takové jednání nebylo tedy u družstev samo o sobě právně postižitelné. Podle aktuální právní úpravy (§ 608-609 ZOK) může družstvo poskytnout finanční asistenci členovi nebo uchazeči o členství jen za spravedlivých podmínek, přičemž platí, že představenstvo musí vypracovat písemnou zprávu, ve které poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní včetně uvedení výhod a rizik, které z toho pro družstvo plynou. Kromě toho musí představenstvo ve zprávě uvést podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, a musí také zdůvodnit, proč poskytnutí finanční asistence není v konfliktu se zájmem družstva. Podle důvodové zprávy k zákonu o obchodních korporacích je smyslem a účelem této úpravy zabránit tomu, aby představenstvo, respektive management družstva, zneužívali majetek družstva k neprospěchu dosavadních členů. V důvodové zprávě49 je uvedeno, že je v družstvech poměrně častou praxí, že družstvo půjčí uchazeči o členství finanční prostředky, aby mohl splatit členský vklad při vstupu do družstva: „Tato praxe se nijak nezakazuje, v zájmu transparentnosti se však stanoví, že smlouvy tohoto druhu musí být předem schváleny na členské schůzi.“50 Rozšířením použití pravidel finanční asistence i na družstva šel český zákonodárce opět nad požadavky stanovené druhou obchodněprávní směrnicí EU. Je potřebné si zde znovu připomenout, že čl. 23 Druhé směrnice se týká pouze a jedině veřejné společnosti, kterou je v českém právu akciová společnost, nikoliv tedy společnost s ručením omezeným, která je společností soukromou a družstvo, jenž nelze zahrnovat mezi obchodní společnosti, přestože s nimi vykazuje některé shodné rysy. I když hlavní zpracovatel zákona o obchodních korporacích B. Havel v obecné části důvodové zprávy proklamuje, že „není snahou zákona být „českou cestou“ úpravy obchodního práva, a proto zohledňuje zkušenosti evropského
48
ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.503. ISBN 978-80-7400-480-3 49 Havel, B. a kol. Zákon o obchodních korporací s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem.Ostrava:Nakladatelství Sagit,2012. s.222. ISBN 978-80-7208-923-9 50 Havel, B. a kol. Zákon o obchodních korporací s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem.Ostrava:Nakladatelství Sagit,2012. s.222. ISBN 978-80-7208-923-9
20
obchodního zákonodárství,“51 současný vývoj v úpravě finanční asistence tomuto proklamovanému postoji bohužel moc nenasvědčuje. Zákon sice podle B. Havla předpokládá „v konkrétních případech opuštění tvrdšího režimu nastoleného novelou obchodního zákoníku č. 370/2000 Sb. která šla, leckdy zbytečně, nad rámec samotných směrnic“52, v případě právní úpravy finanční asistence se to ale podle mého názoru nepodařilo a nezbývá než v souvislosti s regulací finanční asistence u družstev konstatovat, že se český zákonodárce vydal svou „vlastní“ cestou, která zasahuje nepřiměřeně do autonomie smluvních stran.
2.2 Formy finanční asistence Podle současné české právní úpravy může finanční asistence nabývat formu:
Zálohy
Definice zálohy je upravena v § 1807 v rámci Nového občanského zákoníku, který pod pojmem záloha rozumí to, co bylo dáno před uzavřením smlouvy: „Má se za to, že co dala jedna strana druhé před uzavření smlouvy, je záloha.“53 Termín „záloha“ je tedy možné dle aktuální zákonné úpravy chápat jako poskytnutí finančních prostředků na závazky, které mají vzniknout teprve v budoucnu, nebo které již existují, ale nejsou ještě splatné. Obecně se ale má ale za to, že tento případ finanční asistence nemá pro využití v praxi zásadní význam. Do obchodního zákoníku byl převzat z druhé směrnice a zákonodárce ho dle V. Filipa začlenil do úpravy zřejmě proto, aby vyjádřil případné skryté formy finanční asistence.54
Půjčky nebo úvěru
Půjčku upravuje Nový občanský zákoník v § 2390 – 2394, kde ji nahrazuje pojmenováním „zápůjčka“. Jak už bylo uvedeno, zápůjčka je půjčkou podle předchozího občanského zákoníku, pojem je tedy konstruován a contrario k pojmu výpůjčka. Terminologická změna nastala taktéž v označení stran, pro příště se namísto původního označení „věřitel“ už používá pojmu „zapůjčitel“ a namísto označení „dlužník“ pojmu „vydržitel“. Základ nové právní úpravy v NObčZ tvoří převzatá ustanovení § 657 a § 658 51
Havel, B. a kol. Zákon o obchodních korporací s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem.Ostrava:Nakladatelství Sagit,2012. s.20. ISBN 978-80-7208-923-9 52 Havel, B. a kol. Zákon o obchodních korporací s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem.Ostrava:Nakladatelství Sagit,2012. s.21. ISBN 978-80-7208-923-9 53 § 1807 zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník 54 FILIP,Václav.Finanční asistence [online].2006.Právní rádce [cit.2015-08-03].Dostupný z WWW: < http://pravniradce.ihned.cz/c1-18321220-financni-asistence.>.
21
ObčZ. Stále se tedy jedná o reálný kontrakt, což znamená, že je nutné přenechání věci k samotnému uzavření smlouvy, přičemž zápůjčka může být stejně jako dosud úplatná i bezúplatná. Právní úprava smlouvy o úvěru je bez zásadních změn převzata z obchodního zákoníku (§ 477 a n. zákona 513/1991 Sb.) a je obsažena v ustanoveních § 2395 – 2 400 NObčZ. Podobně jako v případě zápůjčky došlo i v případě úvěru v rámci úprav k terminologickým změnám označení stran, kdy se namísto „věřitele“ používá slova „úvěrující“ a namísto označení „dlužník“ se používá označení „úvěrovaný“. „Ke změně označení stran došlo proto, že poskytovatel úvěru (dle NObčZ úvěrující) je do doby poskytnutí předmětných peněz dlužníkem příjemce úvěru. Jakmile však peníze poskytne, stává se z něj věřitel a z příjemce dlužník.“55 Úvěr je kontraktem konsensuálním. Na rozdíl od zápůjčky, kdy k uzavření smlouvy dochází až fyzickým předáním věci, jež je předmětem smlouvy, dochází u úvěru k uzavření smlouvy už souhlasným projevem vůle stran. Smlouvou o úvěru se úvěrující zavazuje, že úvěrovanému poskytne na jeho požádání a v jeho prospěch peněžní prostředky a úvěrovaný se na oplátku zavazuje poskytnuté peněžní prostředky vrátit a zaplatit úroky.56 Pokud se smlouva o úvěru váže jen na určitý účel, může úvěrující omezit poskytnutí peněz pouze na plnění povinností úvěrovaného vzniklých v souvislosti s tímto účelem.57 Zákonodárce v rámci pokusu o obecnou definici finanční asistence vyjádřené v § 41 ZOK zmínil dva typy pojmenovaných smluv, jejichž obsahem je dočasné poskytnutí peněžních prostředků dlužníkovi. Je zřejmé, že půjčkou nebo úvěrem se rozumí jakýkoli způsob poskytování peněžních prostředků akciovou společností třetí osobě na nabytí jejích akcií. Finanční asistencí může být například financování opčních programů pro členy představenstva, kdy akciová společnost poskytne půjčku členovi představenstva za účelem financování opčního práva na akcie společnosti.
Zajištění
Zajištěním se rozumí cokoli, co je ve smyslu aktuální české právní úpravy zajišťovacím nástrojem. České právo rozlišuje mezi dvěma formami zajištění: A to mezi věcněprávním (zástava) a závazkověprávním (ručení, finanční záruka, zajišťovací převod práva). Mezi zajišťovací figury by bylo možné zařadit rovněž i „finanční zajištění“, které představuje specifickou úpravu zástavního práva nebo zajišťovacího převodu práva. Finanční zajištění 55
VÝPROSA, VÝPŮJČKA, ZÁPŮJČKA A ÚVĚR. Obcanskyzakonik.justice.cz [online]. ©2013-2015 [cit. 2015-08.03.] Dostupné z: http:/ /www.portal.justice.cz/Justice2/MS/ms.aspx?o=23&=33 56 § 2395 zákon č.89/2012 Sb., občanský zákoník 57 § 2398 zákon č.89/2012 Sb., občanský zákoník
22
upravuje zákon č. 408 /2010 Sb., o finančním zajištění. Institut finančního zajištění je specifickým zajišťovacím nástrojem sloužícím k zajištění pohledávky finančního charakteru pro případ, že dojde k prodlení s jejím plněním. Výhodou finančního zajištění oproti klasickému zástavnímu právu je fakt, že právo příjemce uspokojit se z finančního kolaterálu nepodléhá omezením, která jinak plynou z obecné úpravy zástavního práva převodu věcí, práv a jiných majetkových hodnot, ve prospěch věřitele. Je třeba si připomenout, jak už bylo v první kapitole této diplomové práce v souvislosti s definicí finanční asistence uvedeno: Finanční asistencí může být i takové jednání, kterým společnost sama sice žádné peněžní prostředky neposkytuje, protože je za účelem nabytí podílů v ní poskytuje někdo jiný, ale ona se za vrácení takových prostředků zaručí.
Jiné formy finanční asistence
Do této kategorie mohou spadat různé nenávratné příspěvky, které poskytuje akciová společnost třetím osobám na nabytí akcií bez nároku požadovat jejich vrácení, dále jakékoliv jednostranné závazky k zaplacení nemající oporu v žádné právem předvídané formě nebo sjednání vkladu do tiché společnosti s třetí osobou.58 Shrneme-li výše uvedenou analýzu možných forem finanční asistence, můžeme zkonstatovat, že totiž za finanční asistenci je třeba považovat jakoukoliv finanční transakci, pokud směřuje k získání podílů ve společnosti, jejímž účelem je usnadnit nabytí akcií, a je zde společná vůle stran ohledně účelu transakce. Při výkladu jednotlivých pojmů forem finanční asistence je třeba ale pamatovat na to, že nelze právnímu pojmu použitému k implementaci směrnice automaticky přisuzovat význam, který se užívá v národním právu, jak vyplývá z rozsudku Evropského soudního ze dne 12.03.2002 ve věci Simone Leitner v. TUI Deutschland GmbH § Co.KG, C – 168/00959 s odkazem na zásadu konformní interpretace. Není tedy rozhodné, co se pod daným pojmem chápe v národním právu. Pro chápání obsahu pojmu je klíčové především to, jak ho pojímá Evropský soudní dvůr. Ten v rozsudku ze dne 02. 04. 199860 uvedl, že se při výkladu na národní interpretace neohlíží. Výklad jednotlivých pojmů může tedy sloužit pouze jako jakési vodítko, které pomůže určit význam jednotlivých pojmů. Patent na výklad pojmů má v tomto 58
FILIP, Václav.Finanční asistence [online].2006.Právní rádce [cit.2015-08-03].Dostupné z WWW: < http://pravniradce.ihned.cz/c1-18321220-financni-asistence.>. 59 Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 12.3. 2002, ve věciSimone Leitner v. TUI Deutschland GmbH[online]1998.EUR-Lex.europa.eu. [cit.2015-08-03]. Dostupný z WWW:< http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61995CJ0296:CS:NOT>. 60 Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 2.4. 1998, ve věci C-296/95, The Queen v. Comissioners of Customs and Excise, ex parte EMU Tabac SARL, The Man in Black Ltd, John Cunningham.[online]1998.EURLex.europa.eu. [cit.2015-08-03]. Dostupný z WWW:< http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61995CJ0296:CS:NOT>.
23
případě
Evropský
soudní
dvůr,
což
v praxi
klade
na
soudce
vysoké
nároky
při eurokonformním výkladu.61 Bude tedy zajímavé sledovat v tomto směru vývoj české judikatury. Nutné bude posouzení každého jednotlivého jednání v kontextu konkrétních okolností případu, přičemž důraz by měl být kladen na autonomní výklad a zjištění toho, jaký má poskytnutá finanční asistence pro danou společnost význam.
2.3 Podmínky poskytování finanční asistence pro akciové společnosti Podmínky pro poskytování finanční asistence pro akciovou společnost stanovil zákonodárce přísnější, než pro společnost s ručením omezeným, což lze do jisté míry vysvětlit anonymním charakterem společnosti. Akciová společnost byla totiž tradičně považována za kapitálovou společnost zajišťující svým akcionářům vyšší stupeň anonymity, než umožňovaly jiné typy obchodních společností. Název akciové společnosti ve francouzštině zní „societé anonyme“, tedy volně přeloženo: „společnost s neznámými vlastníky“, což anonymitu akciové společnosti nejlépe vystihuje. Akcionáře neznaly nejen třetí osoby, ale často je neznala ani sama společnost.62 Jak už bylo uvedeno, primárním účelem stanovení přísných podmínek finančního asistování pro akciové společnosti je princip zachování základního kapitálu a s tím spojená ochrana věřitelů společnosti. Pojem základního kapitálu vyjadřuje vybavenost akciové společnosti vlastními zdroji pro zabezpečení jejího majetku, kdy uvedené zdroje tvoří vklady pocházející od společníků společnosti. Majetek společnosti a akcionářů je od sebe oddělen, akcionáři za závazky společnosti neručí - za takové situace lze do jisté míry pochopit, že základní kapitál je obecně považován za garanci pro věřitele, že společnost disponuje alespoň takovým majetkem, jehož peněžní vyjádření je zachyceno v položce základního kapitálu. Majetek je totiž z hlediska tohoto konzervativního přístupu k základnímu kapitálu jedinou „zárukou“, že pohledávky věřitelů budou uspokojeny. Poskytnutí finanční asistence je u akciové společnosti vázané na splnění obecné podmínky předpokladu předchozího povolení stanovami a na splnění zvláštních podmínek 61
OBERTOVÁ, Alica.Finanční asistence.[online].2011.Diplomová práce na Právnické fakultě Masarykovy university na katedře obchodního práva v Brně. Vedoucí diplomové práce Jarmila Pokorná s.28 a 29 [cit.201508-03].Dostupný z WWW: < http://is.muni.cz/th/171817/pravf_m/?lang=en>. 62 ČERNÁ, Stanislava. Obchodní právo. Akciová společnost 3.díl. Praha: ASPI. 2006. s.21.ISBN 80-7357-164-1.
24
vymezených pod písmeny a) – f) § 311 NObčZ, přičemž platí, že všechny podmínky musí být splněny kumulativně. První
zvláštní
podmínkou
je,
aby
finanční
asistence
byla
poskytnuta
za „spravedlivých“ podmínek trhu, zejména pokud jde o úročení nebo zajištění finanční asistence ve prospěch společnosti. Oproti právní úpravě finanční asistence v ObchZ můžeme hned v první zvláštní podmínce nalézt změnu: Finanční asistence v obchodním zákoníku byla možná „za podmínek obvyklých v obchodním styku“, současná právní úprava hovoří o podmínkách „spravedlivých“. Tato změna v pojmenování je vlastně snahou zákonodárce o maximální přiblížení dikci Druhé směrnice, která používá výraz „fair market conditions“, který byl do obchodního zákoníku původně špatně přeložen, neboť anglický termín „fair market conditions“ znamená v českém jazyku „spravedlivé obchodní podmínky“, nikoliv „podmínky obvyklé v obchodním styku“. Podmínky, které jsou obvyklé v obchodním styku, by bylo možno v angličtině vyjádřit spojením „conditions customary in trade“, případně „conditions in bussines realations“, takové spojení se ale v Druhé směrnici nevyskytuje. Pod pojmem obchodní styk si lze představit obecně veškeré okolnosti spojené s poskytnutím finanční pomoci. Jako příklad bývá nejčastěji uváděna podmínka protiplnění, přiměřená výše úroku, splatnost, formy zajištění apod. „Podmínky obvyklé v obchodním styku však nemusí být spravedlivé z hlediska trhu; jedná se tedy o dva odlišné pojmy a o snahu ZOK o používání termínů odpovídajících Druhé směrnici je nutné hodnotit kladně.“63 Spravedlivost je dle Alexandera J. Bělohlávka nutno vykládat jako spravedlivost v konkrétní situaci, kdy právě z konkrétních okolností obchodního případu se mohou i obvyklé tržní podmínky jevit jako nespravedlivé a diskriminující ve vztahu ke společnosti a naopak.64 B. Havel se naopak domnívá, že první zvláštní podmínku spočívající v tom, že finanční asistence musí být poskytnuta za spravedlivých podmínek trhu, lze vykládat v obecné rovině. Požadavek spravedlivosti se dle jeho slov „váže na celou konstrukci poskytování finanční asistence v tom, že předpokládá standardnost celého procesu a jeho přezkum představenstvem.“65 Podmínky pro poskytování finanční asistence zdůrazňují roli představenstva a jeho povinnost jednat s péčí řádného hospodáře. Druhá zvláštní podmínka v ustanovení o finanční 63
BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1357 ISBN 978-80-7380-451-0 64 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1357 ISBN 978-80-7380-451-0 65 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.504. ISBN 978-80-7400-480-3
25
asistenci hovoří totiž o tom, že představenstvo řádně prošetří finanční způsobilost osoby, které je finanční asistence poskytována. Zákon o obchodních korporacích tak oproti obchodnímu zákoníku upřesňuje, že prošetření má být „řádné“, ObchZ stanovil podobu prošetření obecně. Také v tomto případě jde o snahu přiblížení se českého zákonodárce k dikci Druhé směrnice66, která v anglické verzi formuluje požadavek, aby byla způsobilost osoby, které se bude finanční asistence poskytovat „duly investigated“, což lze přeložit jako „náležitě nebo řádně prošetřena“. Tento požadavek na „řádné prošetření“ byl v předmětné směrnici zakotven již od roku 2006, kdy byla Druhá směrnice novelizována a kdy byla také uvolněna pravidla pro poskytování finančního asistování. Je proto otázkou, proč český zákonodárce tuto podmínku na „řádné prošetření“ do ObchZ nepřevzal, zvláště pak z důvodu, že obchodní zákoník byl novelizován právě v návaznosti na změnu Druhé směrnice.67 Mezi postupy, kterými si lze ověřit finanční způsobilost osoby, lze zařadit například prostudování její účetní uzávěrky, opatření si bankovních informací, ověřování si majetkové situace společnosti, zjišťování zda neprobíhá v souvislosti s osobou, které má být finanční asistence poskytnuta, insolvenční nebo exekuční řízení. 68 Pokud představenstvo akciové společnosti řádné prošetření finanční způsobilosti osoby, které je finanční asistence poskytována, neprovede nebo ji neprošetří vůbec, poruší tím péči řádného hospodáře a nastupuje jeho odpovědnost za škodu. Třetí zvláštní podmínkou pro poskytování finanční asistence u akciových společností je podmínka, aby poskytnutí finanční asistence předem schválila valná hromada, a to na základě zprávy představenstva, přičemž k přijetí rozhodnutí je potřebný souhlas alespoň dvou třetin hlasů přítomných akcionářů. I v této třetí podmínce je vidět snahu českého zákonodárce přiblížit se k dikci Druhé směrnice. Předchozí právní úprava finanční asistence obsažená v obchodním zákoníku vyžadovala, aby poskytování finanční asistence schválila valná hromada alespoň dvoutřetinovou většinou všech (nikoli jen přítomných) akcionářů. Česká regulace, která v obchodním zákoníku vyžadovala dvoutřetinovou většinu všech akcionářů, šla totiž zbytečně nad rámec požadavku stanoveného Evropskou unií. Podle článku 40 Druhé směrnice bylo totiž postačující, pokud o poskytnutí finanční asistence hlasovala alespoň dvoutřetinová většina na valné hromadě zastoupených akcionářů. 66
BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1358 ISBN 978-80-7380-451-0 67 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1358 ISBN 978-80-7380-451-0 68 tamtéž
26
Z důvodu výslovného požadavku dvoutřetinové většiny hlasů přítomných akcionářů lze usuzovat, že finanční asistence nemůže být schválena náhradní valnou hromadou 69, což je institut, jehož účelem je zajištění fungování akciové společnosti i za situace, kdy se z jakýchkoli důvodů není valná hromada schopna sejít tak, aby byla schopna se usnášet a přijímat rozhodnutí potřebná pro další chod společnosti. Zákon tak podle B. Havla „výslovně a důvodně předvídá vysokou míru účasti akcionářů, a formuluje tak „lex specialis“ vůči obecnému pravidlu.“70 Zákon přitom nezakazuje, aby ve věci schválení finančního asistování hlasoval i ten akcionář, kterému je finanční asistence poskytována, přičemž platí, že souhlas valné hromady s poskytováním finanční asistence je povinný a musí být předchozí. „Zákon nepředpokládá souhlas se smlouvou, kterou je finanční asistence poskytována, ale jen se samotnou skutečností poskytnutí finanční asistence. Smlouva nicméně musí respektovat to, co bylo valnou hromadou v souladu se zákonem schváleno.“71 Pokud valná hromada alespoň dvěma třetinami hlasů přítomných akcionářů poskytnutí finanční asistence neschválí, lze aplikovat na toto jednání ustanovení o relativní neplatnosti § 48 ZOK, podle kterého je neplatné takové právní jednání, k němuž nedal souhlas nejvyšší orgán obchodní korporace v případech vyžadovaných zákonem. Této neplatnosti se lze dovolat do šesti měsíců ode dne, kdy se o neplatnosti oprávněná osoba dozvěděla nebo dozvědět měla a mohla, nejdéle však do deseti let od dne, kdy k takovému jednání došlo.72 Tato lhůta je lhůtou prekluzivní. Podle § 586 odst. 2 NObčZ tedy platí, že pokud oprávněná osoba nenamítne neplatnost právního jednání, považuje se právní jednání, tedy v tomto případě poskytování finanční asistence bez předchozího schválení valnou hromadou za platné. Tím ale není vyloučena možnost aplikace ustanovení § 588 NObčZ o neplatnosti absolutní na takové jednání, budou-li naplněny zákonné předpoklady pro neplatnost absolutní: Soud přihlédne i bez návrhu k neplatnosti poskytování finanční asistence, která se zjevně příčí dobrým mravům, anebo které odporuje zákonu a zjevně narušuje veřejný pořádek. To platí i v případě, že poskytování finanční asistence zavazuje k plnění od počátku nemožnému. Jak už bylo uvedeno, valná hromada schvaluje finanční asistenci na základě zprávy představenstva. Podle čtvrté zvláštní podmínky týkající se poskytování finanční asistence pro 69
ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.504. ISBN 978-80-7400-480-3 70 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.504. ISBN 978-80-7400-480-3 71 tamtéž 72 § 48 zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích)
27
akciové společnosti musí být tato zpráva písemná a představenstvo v ní musí věcně zdůvodnit poskytnutí finanční asistence, včetně uvedení výhod a rizik, které z toho pro společnost plynou. Představenstvo také musí ve zprávě uvést podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, včetně ceny, za kterou budou akcie příjemcem finanční asistence získány. Zpráva musí rovněž obsahovat závěr prošetření finanční způsobilosti osoby, které je finanční asistence poskytována. Posledním požadavkem zákona ohledně písemné zprávy je podmínka, aby představenstvo ve zprávě zdůvodnilo, proč je poskytnutí finanční asistence v zájmu společnosti; přičemž jsou-li za pomoci finanční asistence získávány akcie od společnosti finanční asistenci poskytující, musí být cena, za kterou budou tyto akcie získány, přiměřená. Písemnou zprávu nevyhotovuje představenstvo jen pro akcionáře na valné hromadě, ale také pro veřejnost, a proto se ukládá bez zbytečného odkladu poté, co valná hromada finanční asistenci schválila, do sbírky listin. Zpráva musí být k dispozici akcionářům v sídle společnosti od dne svolání valné hromady, která má finanční asistenci schválit, a musí být ve stejné lhůtě umístěna na internetové stránky společnosti a musí být na této valné hromadě volně dostupná pro akcionáře. Zákon o obchodních korporacích tak předchozí právní úpravu ObchZ upřesňuje, a přikazuje, aby zpráva byla nejen k dispozici fyzicky v sídle společnosti, ale zároveň musí být zpráva uveřejněna na internetových stránkách společnosti. 73 Podle Alexandera J. Bělohlávka tak dochází ke zjednodušení celého postupu a reálně je pravděpodobně zapotřebí dospět k závěru, že takto může mít ke zprávě jednodušší přístup v podstatě širší veřejnost.74 Bělohlávek však v zápětí vznáší nad sledovaností zprávy určité pochybnosti, když uvádí, že „sbírka listin je sice veřejným rejstříkem, její sledovanost je však mnohdy menší než sledovanost běžných internetových portálů.“75 Určité pochybnosti má Bělohlávek také ohledně přístupu veřejnosti ke zprávě a uvádí situaci, kdy bude na internetovém portálu společnosti určitá část přístupná jen určitému okruhu osob, to znamená až po přihlášení, a jiná část bude dostupná veřejnosti bez jakýchkoli omezení. Bělohlávek si klade otázku, v jaké části portálu musí být v tomto hypotetickém příkladu zpráva představenstva umístěna. Podle názoru autorů Komentáře k zákonu o
73
ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C.H. Beck, 2013. str.505. ISBN 978-80-7400-480-3 74 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1373 ISBN 978-80-7380-451-0 75 tamtéž
28
obchodních korporacích lze přístup k takové zprávě omezit přístupovými právy pouze, pokud jsou tato garantována všem akcionářům společnosti.76 „Zákon předpokládá skutečný materiální přezkum skutečností, které vedou k tomu, že společnost poskytne finanční asistenci. Zpráva by proto měla být detailnější než je tomu např. u společnosti s ručením omezeným.“77 Navíc se předpokládá, že představenstvo ve zprávě přesně vymezí cenu, za kterou budou akcie získávány. ZOK stanovil oproti ObchZ podmínku „přiměřené“ ceny a přiblížil se tak dikci druhé obchodněprávní směrnice, která v anglické verzi uvádí výraz „fair price“. Obchodní zákoník cenu, za kterou budou akcie příjemcem finanční asistence získány, nikterak nekonkretizoval. Určení ceny akcií se tak dle B. Havla sice vždy váže na konkrétní okolnosti poskytování finanční asistence, ale představenstvo by při konečném určení ceny mělo sledovat objektivní hledisko spravedlnosti, kdy vezme v úvahu reálnou hodnotu společnosti, likviditu akcií na trhu apod. Představenstvo může pro vyhotovení písemné zprávy využít externisty, pokud není schopno zprávu s péčí řádného hospodáře samo vyhotovit, nicméně stále má odpovědnost za výstup, který musí posoudit s péčí řádného hospodáře. Stejně tak má odpovědnost za volbu externisty a za vytvoření podmínek pro zpracování zprávy. Přestože zákon o obchodních korporacích předpokládá schválení poskytnutí finanční asistence na základě zprávy představenstva, otázku, jaké účinky má nepředložení zprávy valné hromadě, neupravuje. Mezi právní veřejností nepanuje v této otázce shoda. Podle jednoho názoru, který reprezentuje B. Havel78, je možné, aby finanční asistence byla akcionáři schválena i bez předchozí zprávy představenstva, pokud si všichni akcionáři učiní sami názor a jejich rozhodnutí bude v souladu s ostatními požadavky zákona. B. Havel k tomuto uvádí: „Finanční asistenci poskytuje společnost a podklady od představenstva mají zejména informativní charakter. Tomu napovídá i dikce čl. 23 Druhé směrnice, který sice předložení zprávy vyžaduje, nicméně nestanoví výslovně, že je to podmínka rozhodnutí valné hromady.“79
76 76
BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1373 ISBN 978-80-7380-451-0 77 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, KUHN, P., F., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.503. ISBN 978-80-7400-480-3 78 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.504. ISBN 978-80-7400-480-3 79 tamtéž
29
Proti tomuto názoru stojí část právní veřejnosti, že jak zákon o obchodních korporacích, tak Druhá směrnice v čl. 23 poskytnutí finanční asistence podmiňují vypracováním zprávy a že tedy valná hromada schválit finanční asistenci bez předložení písemné zprávy představenstvem nemůže. Neexistence této zprávy pak může vést dle tohoto druhého názorového proudu k neplatnosti usnesení valné hromady.80 Jde o neplatnost relativní, kdy každý akcionář, člen představenstva, dozorčí rady nebo likvidátor se může dovolávat neplatnosti usnesení valné hromady podle ustanovení § 258 NObčZ o neplatnosti usnesení členské schůze spolku pro rozpor s právními předpisy a stanovami. Důvodem neplatnosti usnesení valné hromady je podmínka, že usnesením valné hromady došlo k porušení zákona nebo stanov a současně ke způsobení závažných právních následků. Důvodem neplatnosti usnesení valné hromady je i rozpor tohoto usnesení s dobrými mravy. Právo dovolat se neplatnosti usnesení valné hromady zaniká do tří měsíců ode dne, kdy se navrhovatel o rozhodnutí dozvěděl nebo mohl dozvědět, nejpozději však do jednoho roku od přijetí rozhodnutí. Jde tedy o lhůtu prekluzivní. O tom, že valná hromada může rozhodnout o poskytnutí finanční asistence i v rozporu se závěry zprávy, kdy představenstvo finanční asistenci nedoporučí, protože není v zájmu společnosti, není mezi právními odborníky většího sporu. Alexander J. Bělohlávek v Komentáři k zákonu o obchodních korporacích uvádí, „že tento závěr byl v podstatě přijatelný i podle ObchZ a jen stěží lze dospět k jinému závěru podle ZOK.“81 Svoji argumentaci Bělohlávek opírá o fakt, že zpráva představenstva je vždy „výsledkem určitého osobního a tedy subjektivního hodnotícího přístupu.“82 Nelze ani vyloučit, že akcionáři mohou mít pro svoje odlišné stanovisko k poskytování finanční asistence oporu ve větším množství informací, které nemusí a někdy ani nemohou být představenstvu při vytváření zprávy známy.83 Také dle J. Dědiče84 nelze dovozovat, že by nebylo možné poskytnout finanční asistenci v případě, kdy člen statutárního orgánu uvede, že poskytnutí finanční asistence není v zájmu společnosti, a to i kdyby ji schválila valná hromada. Podle Dědiče se totiž může stát, že jednatel se zmýlil a že nezohlednil ve zprávě všechny okolnosti, a proto není samo o sobě 80
BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1360 ISBN 978-80-7380-451-0 81 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1359 ISBN 978-80-7380-451-0 82 tamtéž 83 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013.s.1359 ISBN 978-80-7380-451-0 84 DĚDIČ, J.;SKÁLOVÁ, J.;HLAVÁČ, J. Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2.část).Obchodně právní revue.2009.vol.11.s.311.ISSN 1803-6554
30
důvodem neplatnosti usnesení valné hromady, pokud valná hromada i přes negativní stanovisko ve zprávě finanční asistenci schválí.85 Alexander J. Bělohlávek k problematice rozhodnutí valné hromady v rozporu se závěry zprávy uvádí, že je „jen stěží představitelné, že by bylo usnesení valné hromady o schválení finanční asistence neplatné jen proto, že akcionáři finanční asistenci schválili i přes negativní doporučení představenstva.“86 Pokud finanční asistence není v zájmu společnosti, lze podle Bělohlávka uvažovat spíše o relativní neplatnosti, a to za předpokladu, že finanční asistence vede k podstatnému ohrožení společnosti nebo akcionářů. Zároveň Bělohlávek poznamenává, že je nutné v tomto případě uvažovat v rovině odpovědnosti obchodního vedení.87 Nicméně je třeba zdůraznit, že podle čtvrté zvláštní podmínky zákona pro poskytování finanční asistence pro akciové společnosti, by finanční asistence měla být poskytována v zájmu společnosti. O takový případ půjde zejména tehdy, pokud příjemce, kterému má být finanční asistence poskytnuta, přinese cílové korporaci další „přidanou“ hodnotu. Například umožní vstup na nové trhy nebo přinese nové technologie.88 Pátou zvláštní podmínkou pro poskytování finanční asistence pro akciové společnosti je požadavek, aby poskytnutí finanční asistence nezpůsobilo akciové společnosti snížení vlastního kapitálu pod upsaný základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze podle zákona nebo stanov rozdělit mezi akcionáře, s přihlédnutím k případnému snížení vlastního kapitálu, k němuž může dojít, pokud společnost nebo jiná osoba na její účet nabývá akcie. Konkrétní výčet fondů, které nelze podle zákona mezi akcionáře rozdělit, však zákon neobsahuje. Z výše uvedeného lze vyvodit závěr, že výše částky možné finanční asistence závisí na hodnotě upsaného základního kapitálu, zákonného rezervního fondu a zvláštních fondů. Jako zdroj pro finanční asistenci lze pak využít nerozdělené kladné výsledky hospodaření minulých let, případně fondy, které akciová společnost tvoří dobrovolně, nad rámec své zákonné povinnosti.89 Poslední zvláštní podmínkou pro poskytování finanční asistence je povinnost vytvořit ve výši poskytnuté finanční asistence zvláštní rezervní fond. Na vytvoření nebo doplnění 85
DĚDIČ, J.;SKÁLOVÁ, J.;HLAVÁČ, J. Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2.část).Obchodně právní revue.2009.vol.11.s.311.ISSN 1803-6554 86 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.1359 – 1360. ISBN 978-80-7380-451-0 87 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.1359 – 1360. ISBN 978-80-7380-451-0 88 tamtéž 89 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.1360 – 1360. ISBN 978-80-7380-451-0
31
zvláštního rezervního fondu může společnost použít nerozdělený zisk nebo jiné fondy, které může použít podle svého uvážení. „Zdrojem zvláštního rezervního fondu může být nejen čistý zisk, ale i jiné vlastní zdroje společnosti mimo čistý zisk
- pokud to zákon nevylučuje -, případně i příplatky
akcionářů nad emisní kurz akcií při zvýšení základního kapitálu.“90 Zdrojem pro vytváření zvláštního rezervního fondu může být také snížení vlastního kapitálu právě za účelem převodu do rezervního fondu, přičemž převáděná částka nesmí přesáhnout 10 % sníženého základního kapitálu.91 Rezervní fond je tedy fondem určeným výlučně na poskytování finanční asistence a není možné jej využít jiným způsobem. Poté, co akciová společnost již finanční asistenci neposkytuje, není nutné pro korporaci rezervní fond udržovat. Přičemž výše finanční asistence pro potřeby tvorby rezervního fondu je dle B. Havla92 „částka, kterou společnost poskytla, protože to je hodnota, kterou „ad hoc“ fixuje do finanční asistence.“93 Ustanovení o poskytování finanční asistence pro akciové společnosti v ZOK neobsahuje oproti dřívější úpravě v ObchZ podmínku o tom, že poskytnutí finanční asistence nesmí přivodit společnosti bezprostředně úpadek. Zákonodárce tuto podmínku z ustanovení o finanční asistenci pro akciové společnosti vypustil, protože ji už zahrnuje ustanovení § 41 ZOK, které je vlastně, jak už bylo vysvětleno v první kapitole této diplomové práce, jakýmsi pokusem zákonodárce o obecnou definici finanční asistence. Připomeňme si, že podle této definice nesmí obchodní korporace poskytnout zálohu, půjčku, úvěr obchodní korporaci pro účely získání jejich podílů nebo poskytnout zajištění obchodní korporaci pro tyto účely, pokud by si tím přivodila úpadek. Vzhledem k § 41 ZOK, které v zásadě rozšiřuje aplikaci testu úpadkem (§ 40 ZOK) bylo tedy zbytečné tuto podmínku „vyhnutí se úpadku“ v zákoně dublovat. Pokud akciová společnost hodlá finanční asistenci poskytovat osobám, u nichž hrozí zájmový konflikt, členu představenstva společnosti, osobě společnost ovládající nebo osobě, která jedná se společností nebo s kteroukoli z výše uvedených osob ve shodě, nebo osobě, která jedná vlastním jménem, ale na účet výše uvedených osob, musí zprávu představenstva o poskytování finanční asistence přezkoumat uznávaný nezávislý odborník určený dozorčí 90
ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.507-508. ISBN 978-80-7400-480-3 91 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.507-508. ISBN 978-80-7400-480-3 92 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.504. ISBN 978-80-7400-480-3 93 tamtéž
32
radou.94 Přičemž platí,95 že nezávislý odborník nemusí být znalec - musí to být osoba těšící se všeobecnému odbornému uznání. Je přitom čistě věcí dozorčí rady a následné úvahy akcionářů na valné hromadě, zda budou kvalitu odborníka a jeho výstup považovat za dostatečné. I když zákon předpokládá, že se odborník k zájmu společnosti výslovně vyjádří, může se stát, že zájem společnosti nebude mnohdy dozorčí radou zvolený odborník schopen objektivně posoudit. K vypracování zprávy o zájmu společnosti bude totiž odborník potřebovat znát strategické a jiné záměry akcionářů, které mu však nebudou dostupné. Celá zpráva odborníka by proto měla být dostatečně konkrétní a jasná, aby ji bylo možné přezkoumat. 96 Aktuální právní úprava vyžaduje tedy od akciové společnosti, která se chystá finanční asistenci poskytovat, aby vyhověla celé řadě podmínek na ni kladených. Nabízí se zde proto otázka, zda splnění těchto podmínek není pro akciovou společnost nepřiměřenou časovou a finanční zátěží. Přísná regulace poskytování finanční asistence u akciových společností je jedním z příkladů toho, jak se fungování akciových společností v praxi vzdálilo klasickým smluvním technikám. Akcionář se tak mnohdy ocitá tváří tvář akciové společnost, která připomíná spíše právní instituci s pevnou strukturou s předem definovaným souborem práv a povinností, která akcionář musí komplexně přijmout, či odmítnout, aniž by je měl možnost výrazněji měnit, než společenství, které je svou právní podstatou smlouvou a lze jej proto klasickými smluvními technikami přizpůsobovat potřebám a zájmům jeho členů. Nabízí se zde srovnání s institucí manželství, jehož obsah člověk také souhrnně přijímá či odmítá, aniž by jej mohl výrazněji modifikovat.97 V současné době se v rámci EU vedou diskuze o přehodnocení pojetí základního kapitálu u akciových společností. Výhled shody v řešení je plánován řádově v několika letech. Zatím převažuje názor na požadavek zachování základního kapitálu a s tím spojená ochrana věřitelů společnosti právě s poukazem na anonymní charakter akciové společnosti. V této souvislosti lze ovšem namítnout, že v posledních desetiletích spíše můžeme být svědky procesu „odtajňování akcionářů“, kdy anonymita akcionářů je zatlačována stále více do pozadí. Hlavním důvodem tohoto „odtajňování“ je sílící požadavek na průhlednost akcionářské struktury, a to především ve společnostech, s jejichž akciemi se obchoduje 94
§ 313 zákon č.90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích) ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.505. ISBN 978-80-7400-480-3 96 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.506. ISBN 978-80-7400-480-3 97 ČERNÁ, Stanislava. Obchodní právo. Akciová společnost 3.díl. Praha: ASPI. 2006. s.18.ISBN 80-7357-164-1 95
33
na regulovaných trzích cenných papírů. Rozhodující posun v odtajňování akcionářů pak přinesla zaknihovaná podoba akcií, která umožňuje akciové společnosti, aby měla dokonalý přehled o identitě svých akcionářů. Je proto na zvážení, zda požadavek části právní veřejnosti na zachování základního kapitálu jako prostředku k ochraně věřitelů s odůvodněním anonymního charakteru akciové společnosti, je tím správným argumentem pro přísná pravidla poskytování finanční asistence pro akciové společnosti a nebylo by tedy vhodnější pravidla pro finanční asistenci úplně uvolnit tak, aby akciové společnosti mohly využívat tento institut bez zákonem stanovených podmínek.
2.4 Podmínky poskytování finanční asistence pro společnosti s ručením omezeným Pro společnosti s ručením omezeným platí pro možnost poskytovat finanční asistenci zásada legální licence, tj. právnickým i fyzickým osobám je právně dovoleno konat vše, co zákon nezakazuje, přičemž právnické a fyzické osoby nesmí být nuceny činit, co zákon neukládá. Společnosti s ručením omezeným tak mají v porovnání s podmínkami u akciových společností volnější režim. Koncepce finanční asistence pro společnosti s ručením omezeným, která je upravena v § 200 ZOK, je odlišná od koncepce u akciových společností, protože finanční asistenci nemusí společenská smlouva u společností s ručením omezeným dovolat. Podle ustanovení § 200 ZOK může společnost poskytnout finanční asistenci, neurčí-li společenská smlouva další podmínky a jestliže je finanční asistence poskytnuta za spravedlivých podmínek, zejména pokud jde o úročení nebo zajištění finanční asistence ve prospěch společnosti a jednatel vypracuje písemnou zprávu, ve které poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní, včetně výhod a rizik z toho pro společnost plynoucích, uvede podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, a v neposlední řadě zdůvodní, proč poskytnutí finanční asistence není v konfliktu se zájmem společnosti. Zprávu vypracovanou jednatelem pak společnost uloží do sbírky listin a to bez zbytečného odkladu poté, co valná hromada finanční asistenci schválí. Přičemž zpráva musí být k dispozici společníkům v sídle společnosti od okamžiku odeslání pozvánek na valnou hromadu a musí být na valné hromadě společníkům volně dostupná. Ačkoli finanční asistenci u společností s ručením omezeným nemusí společenská smlouva dovolovat, nebrání na druhé straně zákon tomu, aby byla pravidla společenskou 34
smlouvou zpřísněna. B. Havel k tomu uvádí: „ze slov „další podmínky“ dovozujeme, že pravidla v § 200 jsou pravidly minimálními, která nelze zmírňovat.“98 Podmínky v ustanovení o finanční asistenci jsou podle B. Havla podmínkami kumulativními a musí být splněny současně s tím, že „vazba na další případné podmínky určené společenskou smlouvou bude věcí jejich formulace.“99 Zákon o obchodních korporacích opouští odkaz na podmínky obvyklé v obchodním styku – tak jak bylo možné poskytovat finanční asistenci v obchodním zákoníku – ale odkazuje, podobně jako u úpravy finanční asistence u akciových společností na spravedlivé podmínky trhu. „Zákon opouští odkaz na podmínky obvyklé v obchodním styku, a to zejména proto, že finanční asistence není obvyklé jednání a leckdy má nějaký širší důvod (např. koncernová politika apod.)“100 Spravedlivé podmínky musí podle nové zákonné úpravy u společností s ručením omezeným dopadat zejména na cenu a zajištění finanční asistence. K výše uvedenému je nutno poznamenat, že ani podmínky v obchodním styku, za kterých bylo jedině možné poskytovat finanční asistenci podle předchozí právní úpravy v ObchZ, nebylo možné číst ve standardním významu, protože poskytování finanční asistence je většinou mimořádné jednání a předpokládá se na obou stranách vyšší míra pozornosti. Proto i podle předchozí právní úpravy bylo nutno vždy brát v úvahu také specifikum toho, proč se vlastně finanční asistence poskytuje.101 Ustanovení o poskytování u společností s ručením omezeným v ZOK vypouští oproti předchozí právní úpravě v ObchZ podmínku finanční asistence za předpokladu neexistence neuhrazených ztrát a taktéž podmínku nepřivedení do úpadku. Připomeňme, že podmínku „vyhnutí se úpadku“ již obsahuje § 41 ZOK, které v zásadě rozšiřuje aplikaci testu úpadkem (nikoliv jen insolvence) podle § 40 ZOK. Podobně jako u úpravy poskytování finanční asistence u akciových společností, bylo i v případě společností s ručením omezeným zbytečné tuto podmínku testu úpadkem v zákoně dublovat. Společnosti s ručením omezeným nejsou zákonem nuceny vytvářet pro účely finanční asistence rezervní fond, základní kapitál u této formy kapitálové společnosti již neslouží
98
ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.389. ISBN 978-80-7400-480-3 99 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.389. ISBN 978-80-7400-480-3 100 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.390. ISBN 978-80-7400-480-3 101 ŠTENGLOVÁ, I.;PLÍVA, S.;TOMSA, M.a kol.Obchodní zákoník.Komentář.13.vydání.Praha:C.H. Beck.2010. s. 409. ISBN 978-80-7400-354-7.
35
k ochraně věřitelů, a tak společnosti s ručením omezeným přísná komunitární pravidla o zachování základního kapitálu sledovat nemusí. Stěžejní roli při poskytování finanční asistence u společnostní s ručením omezeným hraje jednatel, respektive jednatelé. Je to vždy statutární orgán, na jehož bedrech leží břemeno korektního poskytnutí finanční asistence. Jednatel musí o finanční asistenci vypracovat s péčí řádného hospodáře písemnou zprávu, kde poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní, včetně uvedení výhod a rizik, které z toho pro společnost plynou. Obsah a formu této zprávy vymezuje kogentně zákon, přičemž zpráva by měla být precizní, přesná, srozumitelná a věcně podložená. Požadavek na přesnost má příčinu v charakteru zprávy, která slouží především jako dokument pro vnitřní potřeby společnosti. Informace „vnitřního charakteru“ může totiž třetí osoba stojící vně společnosti nebo i společník stěží schopni posoudit. Přesnost a srozumitelnost zprávy pak může těmto osobám pomoci v objektivním posouzení finanční asistence. I když nepřesná nebo jinak nedostatečná zpráva zpravidla nebude mít vliv na samotnou finanční asistenci, respektive na platnost smlouvy o jejím poskytnutí, stejně by se příjemci finanční asistence měli chovat dle zákonodárce obezřetně. B. Havel k tomu v komentáři k zákonu o obchodních korporacích uvádí: „Dovozujeme také, že zejména z důvodu veřejné dostupnosti písemné zprávy by její zjevná vadnost nebo dokonce absence mohly vést k neplatnosti smlouvy o poskytnutí finanční asistence proto, že ani poskytovatel, ani příjemce finanční asistence nejsou v dobré víře, a je dle našeho názoru součástí pozorné úvahy příjemce zjištění, zda zpráva existuje a jakou má podobu.“102 Rozhodné proto bude podle B. Havla zjištění, zda bylo v možnostech stran smlouvy nebo společníků rozpoznat nedostatečnost zprávy. Statutární orgán si může pro zpracování zprávy najmout externisty, pokud bude nad jeho možnosti zprávu zpracovat, nicméně se tím nesnižuje jeho odpovědnost za volbou externistů a jeho povinnosti přezkoumat jejich výsledek. Bude-li zpráva nepřesná nebo budeli trpět jinými nedostatky, je zde možné aplikovat povinnost k náhradě újmy zpracovatele zprávy pro jednání v rozporu s péčí řádného hospodáře. 103 Písemná zpráva má být uložena společností ve sbírce listin, a to předtím, než bude finanční asistence poskytnuta, protože se předpokládá, že má sloužit nejen pro vnitřní potřebu společnosti, ale také jako informace pro příjemce finanční asistence, případně věřitele. Ačkoli
102
ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.391. ISBN 978-80-7400-480-3 103 tamtéž
36
zákon vyžaduje, že zpráva musí být k dispozici společníkům v sídle společnosti ještě před konáním valné hromady a na valné hromadě pak musí být společníkům volně dostupná, povinnost zpřístupnit zprávu o finanční asistenci na internetových stránkách společnosti není pro s.r.o. zákonem stanovena, což je podle Alexandera J. Bělohlávka104 „logické vzhledem k tomu, že u s.r.o. se vychází z toho, že „společnost vždy zná svého společníka“. U akciové společnosti totiž toto pravidlo platit nemusí.“105 I když podle nové právní úpravy platí u společností s ručením omezeným zásada legální licence a podmínky poskytování finanční asistence jsou u společností s ručením omezeným výrazně jednodušší, než u akciových společností, je zapotřebí zamyslet se nad tím, zda je určitá, byť měkčí regulace finančního asistování u společnosti s ručením omezeným vůbec vhodná. Otázkou tak je, zda by nebylo užitečnější nepodrobovat finanční asistenci u společností s ručením omezeným právní úpravě a nechat tak těmto korporacím, jejichž právní úprava je založena na převážně dispozitivních normách a umožňuje dostatečnou variabilitu při řešení vnitřního uspořádání společnosti i právního postavení společníků, v oblasti finanční asistence absolutní volnost.
2.5 Podmínky pro poskytování finanční asistence pro družstva Finanční asistencí u družstva zákon rozumí poskytnutí zálohy, půjčky, úvěru družstvem pro účely získání družstevního podílu nebo poskytnutí zajištění družstvem pro tyto účely. Předchozí právní úprava v obchodním zákoníku týkající se poskytování finanční asistence se vztahovala toliko na kapitálové obchodní společnosti – tedy na akciové společnosti a na společnosti s ručením omezeným. Nově zákon o obchodních korporacích rozšiřuje použití pravidel finanční asistence i na družstva. Pro družstva platí podobně jako pro s.r.o. v případě možnosti poskytovat finanční asistenci zásada legální licence, tj. právnickým i fyzickým osobám je právně dovoleno konat vše, co zákon nezakazuje, přičemž právnické a fyzické osoby nesmí být nuceny činit, co zákon neukládá. Podle současné právní úpravy obsažené v ustanovení § 608-609 ZOK může družstvo, neurčí-li stanovy další podmínky, poskytnout finanční asistenci, jestliže je poskytnuta za spravedlivých podmínek a představenstvo vypracuje písemnou zprávu, ve které poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní, včetně uvedení výhod a rizik, které z toho pro 104
BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.919. ISBN 978-80-7380-451-0 105 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.919. ISBN 978-80-7380-451-0
37
družstvo plynou. Družstvo také musí současně uvést podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta a musí zdůvodnit, proč poskytnutí finanční asistence není v konfliktu se zájmem družstva. Poté, co poskytnutí finanční asistence schválí členská schůze, musí družstvo písemnou zprávu uložit bez zbytečného odkladu do sbírky listin. Zpráva musí být k nahlédnutí členům družstva v sídle družstva od svolání členské schůze a musí být na této členské schůzi všem členům volně dostupná. V důvodové zprávě k zákonu o obchodních korporacích je uvedeno, že je v družstvech poměrně častou praxí, že družstvo půjčí uchazeči o členství finanční prostředky, aby mohl splatit členský vklad při vstupu do družstva. Zákon tuto praxi dle B. Havla 106 nezakazuje, v zájmu její transparentnosti však stanoví, že smlouvy tohoto druhu musí být předem schváleny na členské schůzi. Smyslem této úpravy je dle důvodové zprávy zabránit tomu, aby představenstvo, respektive management družstva zneužívali majetek družstva k neprospěchu dosavadních členů. Proto se u družstev v zásadě finanční asistence připouští, zároveň však zákon stanovuje pro tento institut určitá pravidla. Podobně jako kapitálové společnosti nesmí ani družstvo (podle § 40 odst. 1 ve spojení s § 41 ZOK) finanční asistenci poskytnout, pokud by si tím přivodilo úpadek. Finanční asistenci může pak družstvo členovi nebo uchazeči o členství poskytnout jen za spravedlivých podmínek, tedy za podmínek, které jsou obvyklé na finančním trhu. O poskytnutí finanční asistence rozhoduje členská schůze, která má pro rozhodování k dispozici písemnou zprávu představenstva o podmínkách a důvodech poskytnutí finanční asistence, přičemž platí, že při hlasování o poskytnutí finanční asistence má každý člen družstva pouze jeden hlas. Zákon v ustanovení § 650 odst. 2 nepřipouští v případě hlasování o finanční asistenci výjimku ve stanovách družstva o tom, že by každý člen mohl mít hlasů více. Rozhoduje-li členská schůze o schválení poskytnutí finanční asistence ve vztahu ke členu družstva, nemůže tento člen hlasovací právo vykonávat.107 Jak už bylo v kapitole věnované právní úpravě de lege lata uvedeno, je česká právní úprava finanční asistence u družstev v rámci evropské právní úpravy finanční asistence svébytná, protože požadavky stanovené druhou obchodněprávní směrnicí se týkají pouze veřejných společností, kterou je v českém právu akciová společnost, tedy ne družstvo, které nelze vůbec zahrnovat mezi obchodní společnosti, přestože s nimi vykazuje některé shodné rysy. Chování českého zákonodárce je do jisté míry nepochopitelné i z toho důvodu, že 106
Havel, B. a kol. Zákon o obchodních korporací s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem.Ostrava:Nakladatelství Sagit,2012. s.222. ISBN 978-80-7208-923-9 107 § 660 písm. d) zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích)
38
předchozí právní úprava finanční asistence obsažená v obchodním zákoníku poskytování finanční asistence u družstev nikterak neupravovala. Regulace finanční asistence u družstev je tak do zákona zakotvena nově. Účel této úpravy, který sleduje zabránění představenstvu, respektive managementu družstva, aby zneužívali majetek družstva k neprospěchu členů, je tak dle mého názoru slabým argumentem pro zasahování do autonomie smluvních stran. Navíc je také příkladem určité „rozporuplnosti“ českého zákonodárce, který sice na jedné straně proklamuje108, že zohledňuje zkušenosti evropského obchodního zákonodárství, na druhé straně se v praxi vydává navzdory svému původnímu předsevzetí svou vlastní „českou cestou“.
2.6 Následky porušení podmínek pro poskytování finanční asistence Současná právní úprava finanční asistence v zákonu o obchodních korporacích - stejně jako předchozí právní úprava tohoto institutu v obchodním zákoníku - neobsahuje žádné právní následky, které by byly spojeny výslovně s porušením podmínek pro poskytování finanční asistence. Jednání učiněné v rozporu s pravidly o limitaci finanční asistence bylo, podle § 120a odst. 1 obchodního zákoníku, dle převažující tehdejší doktríny109 jednáním neplatným, a to absolutně z důvodu rozporu se zákonem, podle § 39 ObčZ, přičemž v některých případech, kdy se důvod neplatnosti vztahoval jen na část právního jednání (podle tehdejší terminologie ObčZ šlo o právní úkon) a tuto část bylo možné oddělit, bylo možné použít ustanovení § 41 ObčZ zachovávající částečnou platnost právního úkonu. Nicméně
část
autorského
kolektivu
„Obchodního
zákoníku.
Komentář“
reprezentovaný I. Štenglovou namítal110, že sice lze shrnout, že poskytování finanční asistence v rozporu se zákonnými pravidly je dle převažující doktríny jednáním neplatným, byl-li ale příjemce v dobré víře, že podmínky pro poskytnutí finanční asistence byly splněny, bylo by poskytování finanční asistence i přes rozpor se zákonem platné: „Z tohoto důvodu lze argumentovat, že samotné poskytnutí finanční asistence v rozporu s § 120a je platné, pokud byla druhá smluvní strana v dobré víře, že jsou/byly podmínky splněny – lze nicméně také předvídat, že příjemce finanční asistence zpravidla bude schopen zjistit, zda finanční
108
Havel, B. a kol. Zákon o obchodních korporací s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem.Ostrava:Nakladatelství Sagit,2012. s.222. ISBN 978-80-7208-923-9 109 ŠTENGLOVÁ,I.;PLÍVA,S.;TOMSA,M.a kol.Obchodní zákoník.Komentář.13.vydání.Praha:C.H. Beck.2010. s. 408. ISBN 978-80-7400-354-7. 110 tamtéž
39
asistence přivodí úpadek apod., protože se většinou jedná o osoby s poskytovatelem nějakým způsobem spojené“111 Pohled Štenglové koresponduje s novým pohledem na právní jednání, obsaženém v Novém občanském zákoníku, respektive v ustanovení § 574 NObčZ, které říká, že „na právní jednání je třeba spíše hledět jako na platné než jako na neplatné.“ Toto stěžejní a aplikační pravidlo vychází z racionálního předpokladu, že uzavírají-li spolu lidé smlouvy, lze očekávat, že chtějí, aby způsobily chtěné následky a smlouvy nebyly neplatné. To je zásadní změna oproti předchozímu občanskému právu, kdy trpělo-li právní jednání nějakou vadou, řešilo to předchozí občanské právo v drtivé většině případů pomoci absolutní neplatnosti, tj. neplatnosti, ke které soud přihlíží z úřední povinnosti bez ohledu na zájem dotčených stran, přičemž relativní neplatnost (tedy neplatnost, která nastoupí až teprve z důvodu námitky dotčeného subjektu) byla možná pouze tam, kde to zákon výslovně povolil. „Tento koncept ale nový občanský zákoník opouští a výslovně jej obrací, tj. preferuje se relativní neplatnost před absolutní.“112 To znamená, že všude tam, kde zákon jako následek vady právního jednání staví neplatnost, jde primárně o neplatnost relativní. K ní se, jak už bylo výše uvedeno, přihlíží až tehdy, uplatní-li dotčená osoba námitku neplatnosti. Absolutní neplatnost pak nastává jen v úzce vymezených případech stanovených v § 588 NObčZ: tedy pokud se právní jednání zjevně příčí dobrým mravům, je v rozporu se zákonem, pokud současně došlo k narušení veřejného pořádku nebo právní jednání zavazuje k plnění od počátku nemožnému. Podstatné je, že ne každé porušení zákona vede k absolutní neplatnosti. Podmínkou absolutní neplatnosti je nejen určitá intenzita rozporu se zákonem, ale současně i narušení veřejného pořádku. Teprve v takovém případě může soud přihlédnout k neplatnosti z úřední povinnosti. V případě, že rozpor se zákonem určité potřebné intenzity nedosáhne, jde podle nového občanského zákoníku o jen relativní neplatnost takto poskytnuté asistence, kdy bude na osobě (zejména věřiteli a akcionáři), aby se u soudu domáhal vyslovení relativní neplatnosti takto poskytnuté finanční asistence. „Typicky se může jednat o případy, kdy nebyly dodrženy zákonné podmínky pro poskytnutí finanční asistence (například nebyl řádně prověřen subjekt, jemuž byla finanční asistence poskytnuta; finanční asistence nebyla poskytnuta za spravedlivých podmínek trhu apod.)“113
111
ŠTENGLOVÁ,I.;PLÍVA,S.;TOMSA,M.a kol.Obchodní zákoník.Komentář.13.vydání.Praha:C.H. Beck.2010. s. 408. ISBN 978-80-7400-354-7. 112 BEZOUŠKA,P.;PIECHWICZOVÁ,L.Nový občanský zákoník. Nejdůležitější změny. 1. Vydání. Ostrava: ANAG. 2013 s.91. ISBN 978-80-7263-819-2 113 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.1362. ISBN 978-80-7380-451-0
40
Také v režimu zákona o obchodních korporacích přichází v úvahu oddělení neplatné části od zbytku právního jednání podle ustanovení §576 NObčZ. Rovněž v případě nové úpravy obchodního práva padá na statutární orgán odpovědnost pro jednání v rozporu s péčí řádného hospodáře.114 Porušení povinnosti péče řádného hospodáře je upraveno v zákoně obecně pro všechny korporace a to tak, že osoba, která porušila tuto povinnost, vydá obchodní společnosti prospěch, který v souvislosti s takovým jednáním získala. Pokud není vydání prospěchu možné, musí ho povinná osoba nahradit v penězích. Dávání přednosti vydání prospěchu před jeho náhradou v penězích odpovídá pojetí úhrady vzniklé škody podle nového občanského zákoníku.115 Podle nového pojetí úhrady vzniklé škody se škoda nahrazuje uvedením do předešlého stavu. Pokud to není dobře možné anebo žádá-li to poškozený, hradí se škody v penězích. Vydáním prospěchu však nemusí být spravena veškerá újma vzniklá v důsledku porušení povinnosti péče řádného hospodáře. Nad rámec získaného prospěchu je ten, kdo porušil péči řádného hospodáře, povinen vypořádat případnou újmu z takového porušení podle úpravy náhrady majetkové a nemajetkové újmy v NObčZ.116 „Náhrady vzniklé újmy se mohou vůči členovi orgánu – neučiní-li tak statutární či kontrolní orgán – domáhat i společníci (akcionáři) tzv. akcionářskou (společnickou) žalobou (actio pro socio).“117 Pokud se na vzniku újmy podílelo více členů orgánu, nahradí ji podle § 2915 NObčZ společně a nerozdílně. Korporace se s újmou, která ji vznikla porušením péče řádného hospodáře, může také vypořádat podle smlouvy uzavřené s osobou, která škodu způsobila. V takovém případě se pro účinnost smlouvy vyžaduje souhlas nejvyššího orgánu obchodní korporace přijatý alespoň dvoutřetinovou většinou hlasů všech společníků.118 V souvislosti s následky, které vyplývají z porušení pravidel poskytování finanční asistence, lze podle Alexandera J. Bělohlávka119 uvažovat také o trestním postihu (trestní odpovědnosti) fyzické osoby, která škodu způsobila. V úvahu podle něj přichází trestné činy proti majetku, kam patří například porušování povinností při správě cizího majetku,
114
§ 53 odst. 1, zákon č.90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích) 115 § 2951, zákon č.89/2012 Sb., občanský zákoník 116 § 2894 a násl., zákon č.89/2012 Sb., občanský zákoník 117 ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. Vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str.141. ISBN 978-80-7400-480-3 118 § 53 odst. 3, zákon č.90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích) 119 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.1363. ISBN 978-80-7380-451-0
41
poškozování věřitele nebo zvýhodňování věřitele. Pokud by pak jednání orgánu korporace vedlo až k úpadku společnosti, přicházely by v úvahu ještě úpadkové trestné činy.120 Kromě trestního stíhání fyzické osoby v souvislosti s následky porušení pravidel finanční asistence lze uvažovat také o trestním stíhání právnické osoby – korporace – a to na základě zákona o trestní odpovědnosti právnických osob. Vymezení trestných činů, za které je možné trestně stíhat právnické osoby, je zahrnuto v § 7 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim.121 Trestním činem spáchaným právnickou osobou je pak podle § 8 TrPO protiprávní čin spáchaný jejím jménem nebo v jejím zájmu nebo v rámci její činnosti, pokud tak jednal: statutární orgán nebo člen statutárního orgánu, anebo jiná osoba, která je oprávněna jménem nebo za právnickou osobu jednat, ten, kdo u této právnické osoby vykonává řídící nebo kontrolní činnost, ten, kdo vykonává rozhodující vliv na řízení této právnické osoby, jestliže jeho jednání bylo alespoň jednou z podmínek vzniku následku zakládajícího trestní odpovědnost právnické osoby, nebo zaměstnanec nebo osoba v obdobném postavení při plnění pracovních úkolů. Přičemž takto vymezené osoby mohou jednat společně nebo ve vzájemné návaznosti, a to současně nebo postupně nebo každá z těchto osob může spáchat protiprávní čin samostatně. Bělohlávek uvádí, že v praxi to bude nastávat především v případě, ve kterém každá z výše vymezených osob vykoná určité jednání a tato jednání, ať už současně, nebo postupně uskutečněná, představují teprve až ve svém souhrnu trestněprávní skutek naplňující znaky protiprávního činu spáchaného jménem právnické osoby nebo v jejím zájmu anebo v rámci její činnosti: „například několik členů statutárního orgánu – představenstva akciové společnosti – uloží svým rozhodnutím uzavřít určitou smlouvu nebo provést určitou operaci, kterou pak realizuje určený ředitel a několik zaměstnanců společnosti.“122 Za trestné činy spáchané právnickou osobou lze uložit tyto tresty: zrušení právnické osoby, propadnutí majetku, peněžitý trest, propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty, zákaz činnosti, zákaz plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži, zákaz přijímání dotací a subvencí a uveřejnění rozsudku. Jako ochranné opatření lze uložit zabrání věci nebo jiné majetkové hodnoty.123 Podle názoru Alexandera J. Bělohlávka je „při pohledu na výčet trestů zřejmé, že přestože to zákon umožňuje (s určitými výjimkami), některé tresty nelze uložit vedle sebe – jedná se například o zrušení právnické osoby a zákaz 120
§ 224 a násl., zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník § 7, zákon č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim 122 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.1363. ISBN 978-80-7380-451-0 123 § 15 zákon č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim 121
42
činnosti.“124 Bělohlávek proto úvahu o možném trestním stíhání právnické osoby v souvislosti s finanční asistencí uzavírá tím, že sice trestní odpovědnost společnosti poskytující finanční asistenci hypoteticky přichází v úvahu, nicméně v praxi bude možné o takové situaci uvažovat spíše stěží. „V konečném důsledku by totiž podle jeho slov obvykle hrozilo riziko poškození těch, v jejichž prospěch je finanční asistence regulována“125.
2.7. Geneze právní úpravy finanční asistence v České republice Finanční asistence byla v České republice zakázána s účinností od 1. července 1996, do té doby nebyla problematika finanční asistence nijak upravena. Do 1. července 1996, kdy vstoupil v účinnost zákon 142/1996 Sb., který zakotvil zákaz finanční asistence do obchodního zákoníku, nebyla tedy finanční asistence v České republice právně postižitelná a poskytování finančních prostředků obchodními společnostmi za účelem nabytí jejich vlastních akcií nebo obchodních podílů, případně poskytování zajištění těchto závazků, bylo v zásadě povoleno, s výjimkou případů, kdy to naráželo na obecné předpisy o obchodních společnostech. Zákaz finanční asistence byl do českého obchodního zákoníku, jak již bylo uvedeno, zařazen zákonem č.142/1996 Sb., kterým došlo k implementaci čl. 23 odst. 1 Druhé směrnice práva obchodních společností č.77/91 EHS, o koordinaci opatření na ochranu zájmů akcionářů a dalších osob při vzniku akciových společností a změnách jejich základního kapitálu. Druhá směrnice z roku 1976 v článku 23 odst. 1 uvádí, že „společnost nesmí poskytovat zálohy, poskytovat půjčky ani záruky s cílem umožnit nabytí vlastních akcií třetí osobě.“ Český obchodní zákoník výslovný zákaz finanční asistence zakotvil v §161e odst. 1 ObchZ. Podle tohoto ustanovení nesměla akciová společnost poskytovat půjčky ani úvěry pro účely nabytí jejich akcií ani úvěry nebo půjčky poskytnuté na tyto účely nebo jiné závazky související s nabýváním jejich akcií zajišťovat. Přestože zákaz finanční asistence stanovený Druhou směrnicí práva obchodních společností č. 77/91 EHS se v první řadě vztahoval na akciové společnosti, šel český zákonodárce nad rámec požadavků Druhé směrnice a jednoduchým odkazem v § 120 odst. 2 obchodního zákoníku (odkaz na § 161 odst. obchodního zákoníku) rozšířil jeho použitelnost i 124
BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.1364. ISBN 978-80-7380-451-0 125 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.1364. ISBN 978-80-7380-451-0
43
na společnosti s ručením omezeným. Druhá směrnice č.77/91 postihovala pouze veřejné společnosti (akciové společnosti). Tedy nikoliv společnosti soukromé, mezi které lze zařadit společnosti s ručením omezeným. Česká regulace byla tedy přísnější, protože požadavek Druhé směrnice vztáhla také na společnosti s ručením omezeným. Jak už bylo v kapitole věnované obecné analýze pojmu finanční asistence této diplomové práce uvedeno, základem zákazu poskytování finanční asistence v právu ES a později v právu EU ve formě Druhé směrnice (1976) byla postupně se formující britská právní úprava zákazu finanční asistence, která byla historicky britským právem chápána jako zdroj případného fiktivního kapitálu, jako projev morálního selhání vedoucího k tvorbě falešného trhu apod. Finanční asistence coby jednání společnosti, kterým korporace poskytne plnění na získání vlastních akcií, bylo pro jeho negativní aspekty zakázáno čl. 23 Druhé směrnice, byť o spornosti tohoto zákazu se mezi odborníky vedly letité spory.126 Účelem novely obchodního zákoníku (zákon č.142/1996 Sb.), která zakotvila zákaz finanční asistence do českého právního prostředí, bylo podle K. Eliáše127 především upevnit ochranu věřitelů akciové společnosti a rovněž také posílit ochranu zájmů menšinových akcionářů, zejména těch takzvaně „drobných“ akcionářů vzniklých v důsledku účasti českých občanů na kupónové privatizaci. Eliáš vysvětluje, že potřeba chránit věřitele akciové společnosti i drobné akcionáře vyvěrala ze socioekonomického jevu běžně pojmenovaného jako „tunelování“, které bylo podle jeho názoru důsledkem ne právě šťastného převzetí akciového zákona č. 104/1990 Sb. do obchodního zákoníku. Při přípravě akciového zákona se hledala inspirace v českém historickém právu a také v maďarské právní úpravě. Obsah tohoto zákona byl do obchodního zákoníku převzat bez nějakých větších změn, čímž došlo k pominutí relevantních vzorů, důsledkem toho i k založení právních podmínek pro „tunelování“. Problém byl v tom, že zmíněná novela však přišla již v době, kdy se značné procento akcií těchto drobných akcionářů změnilo v bezcenný majetek. Navíc novela nenaplnila svůj hlavní účel a to zajistit kompatibilitu obchodního zákoníku s příslušnými směrnicemi Evropského společenství. „Z tohoto důvodu se přistoupilo k další velké novele obchodního zákoníku (zák. č. 370/2000 Sb.), která zajistila plnou kompatibilitu našeho práva s evropskými směrnicemi a dotkla se nejpronikavěji právě akciových společností. Této kompatibility však bylo dosaženo nastolením režimu často i tvrdšího než vyžadují evropské 126
ŠTENGLOVÁ,I.;PLÍVA,S.;TOMSA,M.a kol.Obchodní zákoník.Komentář.13.vydání.Praha:C.H. Beck.2010. s. 407. ISBN 978-80-7400-354-7 127 ELIÁŠ,K.;POKORNÁ,J;DVOŘÁK,T.a kol.Kurs obchodního práva. Obchodní společnosti a družstva. 6. vydání.Praha: C.H.Beck, 2010 s.349-350. ISBN 978-80-7400-048-5
44
směrnice a pominutím možností, které jednotlivé směrnice nabízejí.“128 Nastolením režimu tvrdšího než vyžaduje evropská směrnice a pominutím možností, které daná směrnice nabízí, se sice Česká republika podle K. Eliáše neocitla v rozporu s právním řádem Evropské unie, ale rezignovala tím na soutěž právních řádů zemí EU a zbytečně odradila potenciální podnikatele. Zakotvením zákazu finanční asistence do obchodního zákoníku se všechny formy finanční asistence staly zakázanými a důsledkem porušení zákazu finanční asistence byla absolutní neplatnost právního jednání. Plnění poskytnutá ze smluv o poskytování finanční asistence byla bezdůvodným obohacením a příjemce byl povinen plnění společnosti vrátit podle obecných pravidel občanského zákoníku o bezdůvodném obohacení. Kromě toho byla společnost povinna nahradit škodu vzniklou druhé straně. To ale za podmínky, že tato strana byla v dobré víře.129 Uvolnění zákazu finanční asistence v České republice došlo novelizací obchodního zákoníku v červenci 2009, kterou byla do českého práva implementována novela Druhé směrnice EU, jež uvolňovala zákaz finanční asistence, kdy korporace mohly poskytovat finanční asistenci při dodržení stanovených podmínek. Lze tedy konstatovat, že česká právní úprava finanční asistence prodělala obrat od absolutní neregulace přes absolutní zákaz až k povolení za zákonem stanovených podmínek a v zásadě odpovídá unijnímu standardu.
3 Živelná finanční asistence 3.1 Kauza Mostecká uhelná společnost Přestože existence finanční asistence je do jisté míry sociální danost a její zákaz se nejen v České republice jeví jako zbytečný, není od věci připomenout si obchodní postupy běžně využívané při privatizaci státem vlastněných společností v první polovině devadesátých let na příkladu „živelné finanční asistence“ a to privatizace Mostecké uhelné společnosti (MUS), kterému se v devadesátých letech minulého století v České republice říkalo „privatizace
128
ELIÁŠ,K.;POKORNÁ,J;DVOŘÁK,T.a kol.Kurs obchodního práva. Obchodní společnosti a družstva. 6. vydání.Praha: C.H.Beck, 2010 s.350. ISBN 978-80-7400-048-5 129 FILIP, Václav.Finanční asistence [online].2006.Právní rádce [cit.2015-29-03].Dostupné z WWW: < http://pravniradce.ihned.cz/c1-18321220-financni-asistence.>.
45
incestem“. Novinář Petr Páral tento výraz v internetovém článku130„Právo: Uhelný incest“ vysvětluje: „V porevoluční naivitě a v právním vakuu rodící se tržní ekonomiky tenkrát ještě nikoho nenapadlo, že by mohlo probíhat něco jako privatizace za peníze privatizované firmy. Případ Mostecké uhelné byl jeden z prvních a následovala tomu celá řada. V té době se tomuto kriminálnímu jevu, jehož postižitelnost byla ze zákona dost sporná, říkalo privatizace incestem.“ Než započala privatizace Mostecké uhelné společnosti (privatizace probíhala mezi roky 1991 až 1999), byla MUS státním podnikem ve vlastnictví České republiky, přičemž zájmy MUS byly zastupovány Fondem národního majetku České republiky. Šestice manažerů Mostecké uhelné společnosti, Antonín Koláček, Luboš Měkota, Marek Čmejla, Oldřicha Klimecký, Petr Kraus a Jiří Diviš a bývalý vysoký manažer Mezinárodního měnového fondu Jaques de Groot - byla v listopadu 2011 obviněna švýcarskou prokuraturou z praní peněz, podvodu a falšování dokumentů. Zároveň této šestici švýcarští vyšetřovatelé zablokovali přístup k 661 miliónům franků (zhruba k 14 miliardám korun) na více než stovce švýcarských účtů. Vyšetřování ve Švýcarsku dospělo v listopadu 2012 do fáze obžaloby. Obžalovaným bylo švýcarskou prokuraturou dáváno za vinu131, že společně usilovali o rozsáhlou zpronevěru aktivit Mostecké uhelné společnosti, dnes Czech Coal Services, za účelem, aby si přivlastnili finanční prostředky a akcie této společnosti. V říjnu 2013 kauza „Mostecká uhelná“ vyvrcholila vynesením nepravomocného rozsudku federálního soudu ve švýcarské Bellizoně, který vyměřil pěti českým manažerům (Antonínu, Koláčkovi, Jiřímu Divišovi, Markovi Čmejlovi, Oldřichu Klimeckému a Petrovi Krausovi) nepodmíněné tresty odnětí svobody od roku a čtyř měsíců do čtyř let a čtyř měsíců za podvod a praní špinavých peněz během privatizace Mostecké uhelné společnosti v roce 1999. Bývalý vysoký manažer Mezinárodního měnového fondu a současně bývalý člen dozorčí rady Mostecké uhelné společnosti, Belgičan Jacques de Groote, byl odsouzen k peněžitému trestu. Luboš
Měkota
se
rozsudku
nedožil.
Měkota
zemřel
náhle,
když
ho
9. března 2013 postihla mozková příhoda na golfovém hřišti u Karlštejna.132 Předseda
130
PÁRAL,Petr.Uhelný incest[online].2011.Euro.e15. [cit.2015-29-03]Dostupné z WWW:
. 131 MATĚJČEK, Petr.Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-29-03]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>.http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzalobav-kauze-mus-byznysmeni-zasvetili-dil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>. 132 ČTK. Miliardář Měkota zkolaboval na golfu. Už se neprobral. Novinky.cz.[online] 2013, [cit.2015-29-03]. Dostupný z WWW: < http://www.novinky.cz/ekonomika/295588-miliardar-mekota-zkolaboval-na-golfu-uz-seneprobral.html>.
46
tribunálu Jean-Luc Bacher po vynesení rozsudku uvedl,133že soud bral při vyměření trestů v úvahu vysokou škodu způsobenou českému státu klamnými machinacemi kolem MUS, v důsledku kterých český stát prodal v roce 1999 skoro polovinu akcií MUS za 650 milionů korun (158,93 za akcii), což byla cena mimořádně nízká (nominální hodnota akcií Mostecké uhelné společnosti byla v té době ve výši 4 080 763 000 Kč)134 a český stát přišel touto transakcí dle švýcarské prokuratury o téměř 3 a půl miliardy korun. Klíčovou roli v kauze Mostecká uhelná sehráli podle předsedy tribunálu Bachera135 zejména Koláček, Čmejla a Klimecký. „Diviš, jenž zakládal ve Švýcarsku společnosti používané při ovládnutí MUS, sehrál spíše menší úlohu a byl spíše nástrojem, řekl soudce.“136 Soud v Bellizoně rovněž uložil bývalým manažerům MUS peněžité tresty s odkladem na dva roky: Klimeckému 10 250 švýcarských franků, Koláčkovi 11 970 franků, Krausovi 8 600 franků, Divišovi 63 750 franků, Čmejlovi 40 500 franků a de Groot odcházel od soudu s peněžitým trestem ve výši 75 900 švýcarských franků.137 Soudce Bacher rovněž po vynesení rozsudku oznámil138, že o osudu asi 600 milionů švýcarských franků zadržených na účtech nepravomocně odsouzených ve Švýcarsku rozhodne soud na přelomu listopadu a prosince 2013. (Švýcarská prokuratura navrhovala, aby ze zadržených peněz jako odškodné dostala nynější MUS 276 milionů
švýcarských
franků
a
český
stát
téměř
150
milionů
franků.
Zbytek
by připadl Švýcarsku) 9. listopadu 2013 švýcarský soud rozhodl139, že ze zablokovaných peněz v kauze Mostecká uhelná žádné peníze jako odškodné pro Českou republiku ani pro firmu Czech Coal Services, která je nástupcem MUS, neuvolní. Soud zároveň rozhodl o tom, že nepravomocně odsouzení manažeři Mostecké uhelné společnosti (Antonín, Koláček, Jiří Diviš, Marek Čmejla, Oldřich Klimecký a Petr Kraus) mají švýcarskému státu zaplatit přes 700 milionů švýcarských franků odškodného.
133
Švýcaři odsoudili manažery v kauze MUS, Koláče půjde za mříže na 52 měsíců. e15.cz.[online]2013, [cit.2015-29-03]. Dostupný z WWW: < http://zpravy.e15.cz/domaci/udalosti/svycari-odsoudili-manazery-vkauze-mus-kolacek-pujde-za-mrize-na-52-mesicu-1027747>. 134 MATĚJČEK, Petr. Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-29-03]. Dostupný z WWW: < 135 Švýcaři odsoudili manažery v kauze MUS, Koláče půjde za mříže na 52 měsíců. e15.cz.[online]2013, [cit.2015-29-03]. Dostupný z WWW: < http://zpravy.e15.cz/domaci/udalosti/svycari-odsoudili-manazery-vkauze-mus-kolacek-pujde-za-mrize-na-52-mesicu-1027747> 136 tamtéž 137 Švýcaři odsoudili manažery v kauze MUS, Koláče půjde za mříže na 52 měsíců. e15.cz.[online]2013, ,[cit.2015-29-03]. Dostupný z WWW: < http://zpravy.e15.cz/domaci/udalosti/svycari-odsoudili-manazery-vkauze-mus-kolacek-pujde-za-mrize-na-52-mesicu-1027747>. 138 Švýcaři odsoudili manažery v kauze MUS, Koláče půjde za mříže na 52 měsíců. e15.cz.[online]2013, ,[cit.2015-29-03]. Dostupný z WWW: < http://zpravy.e15.cz/domaci/udalosti/svycari-odsoudili-manazery-vkauze-mus-kolacek-pujde-za-mrize-na-52-mesicu-1027747>. 139 Příběh Mostecká uhelná. Přehledná historie kauzy MUS.mosteckauhelna.cz. .[online]2014, [cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: < http://www.mosteckauhelna.cz/novinky.php>.
47
Pětice nepravomocně odsouzených manažerů MUS trvá na své nevině a žádá uvolnění finančních
prostředků,
které
mají
zablokované
na
svých
švýcarských
účtech.
Na začátku července loňského roku podala tato pětice odvolání proti rozsudku Federálního trestního soudu ve švýcarské Bellinzoně. Odvoláním se bude zabývat Spolkový nejvyšší soud v Lausanne. Mediální zástupkyně manažerů MUS, advokátka Karolina Zelenková140 uvedla, že vzhledem k vytížení soudu, obsáhlosti rozsudku i odvolání je pravděpodobné, že rozhodnutí ve věci odvolání nepravomocně odsouzených českých manažerů a podnikatelů Mostecké uhelné společnosti může padnout až v horizontu dvanácti měsíců. Advokáti nepravomocně odsouzených budou podle Zelenkové usilovat o veřejné řízení. Jeden z hlavních švýcarských obhájců nepravomocně odsouzených manažerů MUS Jean-Luc Maradan objasňuje, proč advokáti usilují o veřejné řízení: „Ačkoliv existuje možnost veřejného jednání, využívá se pouze zřídka. Přesto budeme usilovat o to, aby toto veřejné jednání nařízeno bylo. Důvodem jsou kromě několika zjevných procesních pochybení rovněž nesprávná a účelově popsaná skutková zjištění případu soudem v Bellizoně, který se v rozsudku uchýlil k řadě spekulativních tvrzení, aniž by je podložil relevantními důkazy.“141 Švýcarská prokuratura se případem Mostecké uhelné společnosti zabývala více než šest let, vyšetřování případu zahájila 24. června 2005, a to proti Jacquesu de Grootovi ve věci praní špinavých peněz. 142 O necelé dva roky později, 30. května 2007, švýcarská prokuratura rozšířila vyšetřování na Jiřího Diviše. Posléze bylo rozšířeno na Antonína Koláčka, Luboše Měkotu, Oldřicha Klimeckého, Marka Čmejlu a Petra Krause pro zpronevěru peněz, nepoctivou správu, falšování podpisů a podvodu.“143 Trojice švýcarských státních zástupců (Graciella de Falco Halemannová, Gérard Sautebin a Luc Leimgruber) k případu MUS uvedla: „Praní špinavých peněz zasvětili obžalovaní část svého profesního života. Právě
140
ZELENKOVÁ,Karolina. Advokáti nepravomocně odsouzených v kauze MUS budou u odvolacího soudu požadovat veřejné jednání.mosteckauhelna.cz. .[online]2014, [cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: < http://www.mosteckauhelna.cz/novinky.php>. 141 tamtéž 142 MATĚJČEK, Petr.Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>. 143 MATĚJČEK, Petr.Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>.
48
z těchto aktivit probírali pravidelný příjem. Lze tvrdit, že praní špinavých peněz bylo jejich hlavní profesí.“144 Pětice manažerů MUS (Antonín Koláček, Oldřich Klimecký, Marek Čmejla, Petr Kraus a Jiří Diviš) je kvůli privatizaci Mostecké uhelné trestně stíhána od června 2012 také v Česku. (Trestní stíhání bylo zastaveno proti Luboši Měkotovi. Jak už bylo uvedeno, bývalý manažer MUS zemřel 9. března 2013) Podle tehdejšího oznámení protikorupční policie byli manažeři obviněni ze zneužití informace a postavení v obchodním styku, česká policie je podezírá, že z Mostecké uhelné společnosti vyvedli 150 milionů dolarů, tedy přes 3 miliardy korun a použili je na nákup akcií MUS. V listopadu 2012 policie rozšířila trestní stíhání kromě zneužití informace a postavení v obchodním styku ještě o obvinění z podvodu při privatizaci Mostecké uhelné společnosti v roce 1999. Podle Vrchního státního zastupitelství v Olomouci145 způsobili bývalí manažeři MUS státu škodu přes 1,6 miliardy korun. V březnu 2013 česká policie146 manažerům z MUS obstavila peníze na účtech, cenné papíry a nemovitosti v celkové hodnotě asi 800 milionů korun. V lednu letošního roku obstavilo Vrchní státní zastupitelství v Olomouci dvě další budovy v centru Prahy, které patří společnosti Maitrea, kde je předsedou představenstva Antonín Koláček. Jedná se o palác Hrobčických a Wimmerův palác. Společnost Maitrea koupila tyto paláce před třemi lety. Podle vyjádření státního zástupce Petra Šeredy147 mohl být nákup těchto paláců financován z trestné činnosti v kauze Mostecké uhelné společnosti. Obvinění manažeři podali proti obstavení majetku stížnost. Zároveň se i brání proti samotnému trestnímu stíhání, které již dříve označili za nezákonné.148 Kauzu Mostecké uhelné společnosti chce olomoucké vrchní státní zastupitelství uzavřít zhruba v polovině letošního roku. Vyšetřování v Česku by mohlo ovlivnit to, jak rozhodne odvolací soud ve Švýcarsku. Pravomocný rozsudek švýcarského soudu je pro
144
KASL, David. Posun v kauze MUS: Policie obstavila obviněným manažerům 800 milionů.ČESKÁ POZICE [online].2012, [cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravobezpecnost/posun-v-kauze-mus-policie-obstavila-obvinenym-manazerum-800-milionu>. 145 ČTK. Žalobci obstavili dva paláce v Praze v souvislosti s kauzou Mostecké uhelné společnosti.iHNed.cz [online].2015, [cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: . 147 ČTK. Žalobci obstavili dva paláce v Praze v souvislosti s kauzou Mostecké uhelné společnosti.iHNed.cz [online].2015, [cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: .
49
českou stranu zásadní proto, že pětice bývalých manažerů MUS nemůže být souzena v obou zemích ze stejných porušení zákona.149
3.2 Historie vývoje kauzy Mostecká uhelná Švýcarská obžaloba čítající 323 stránek150 rozděluje vývoj kauzy Mostecké uhelné společnosti do tří etap. První etapa popisuje zpronevěru finančních prostředků tehdejšími manažery MUS ve výši 2 544 000 000 korun mezi 31. prosincem 1996 a červnem 1998. Částka 2 544 000 000 korun byla podle švýcarské obžaloby převedena formou půjčky z Mostecké uhelné společnosti ve prospěch společnosti Newton Financial Management Group (Newton FMG), která byla v Praze kontrolovaná Petrem Krausem a Antonínem Koláčkem, následně Petrem Krausem a Markem Čmejlou. Smlouvu o krátkodobé půjčce ve výši 2 544 000 000 korun mezi sebou uzavřeli Antonín Koláček a Oldřich Klimecký za MUS na straně jedné a Petr Kraus za Newton Financial Management Group (Newton FMG) na straně druhé a to 2. ledna 1997. Obžaloba tvrdí, že částka byla využita k získání 49,98 procent akcií MUS. Akcie byly ihned převedeny na švýcarskou společnost Investenergy SA ve Friburgu, kterou podle švýcarské prokuratury kontrolovali prostřednictvím Jiřího Diviše – Antonín Koláček, Luboš Měkota, Odlřich Klimecký, Petr Kraus a Marek Čmejla. Česká republika se ocitla se svým podílem 46,29 procenta v menšinové pozici. Obžalovaní manažeři získali většinový podíl, který byl rozhodující při hlasování na zvláštní valné hromadě, která se konala 24. dubna 1998 ve Svinčicích u Mostu. Na žádost Fondu národního majetku bylo na program zařazeno i odvolání a volba orgánů Mostecké uhelné společnosti. Fond národního majetku totiž v roce 1998 získal informace,151 že se členové managementu Mostecké uhelné dopouštějí činů, které vzbuzují podezření z páchání trestné činnosti. Podle prohlášení FNM mělo jít jednak o „tunelování“ Mostecké uhelné společnosti, jednak o její nepřátelské převzetí. Pochybnosti o činnosti tehdejšího managementu MUS měl kromě Fondu národního majetku i tehdejší ministr financí Ivan Pilip, který před zasedáním valné hromady, 1. dubna 1998 na tiskové konferenci, připustil, že stát mohl nad Mosteckou uhelnou společností ztratit kontrolu. „Nelze 149
ČTK. Kauza MUS bude uzavřena až v polovině roku, plánují žalobci. Vz24.cz[online].2015, [cit.2015-0404]. Dostupný z WWW: < http://www.vz24.cz/clanky/kauza-mus-bude-uzavrena-az -v-polovine-roku-planujizalobci>. 150 MATĚJČEK, Petr. Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>. 151 MATĚJČEK, Petr. Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>.
50
vyloučit, že existuje kontrola více než 50 procent (MUS) z jiné strany, než je stát“, řekl tehdy Pilip.152 Díky tomu, že obžalovaní manažeři získali většinový podíl Mostecké uhelné společnosti, mohli na zmíněné valné hromadně odmítnout veškeré návrhy ze strany Fondu národního majetku, z nichž jeden například navrhoval zbavit Koláčka, Klimeckého a Měkotu správního mandátu.“153 Na mimořádné valné hromadě se zkrátka prokázalo, že stát nad Mosteckou uhelnou společností ztratil svoji kontrolu. Porážku Fondu národního majetku potvrdil i šéf majetkové sekce této instituce Jaroslav Borák, když po zasedání valné hromady uvedl: „Nepodařilo se nám prosadit žádný z našich záměrů. Bohužel musím konstatovat, že Mostecká uhelná už byla neřízeně zprivatizovaná. Stát prostě musí vzít na vědomí, že už nemá rozhodující slovo.“154 Druhá etapa popisuje kauzu v rozmezí prosince 1998 a dubna 2002. Švýcarská prokuratura ve své obžalobě uvádí, že obžalovaní manažeři MUS předstírali, že společnost Newton FMG navrátila do MUS oněch půjčených 2 544 000 000 korun, ve skutečnosti ale došlo ke splacení z peněz Mostecké uhelné společnosti. Podle obžaloby byla totiž v MUS dále zpronevěřena částka ve výši 150 000 000 dolarů. Tyto finanční prostředky byly v rozmezí od 8. prosince 1998 do 30. dubna 2002 převedeny na bankovní účet ve Švýcarsku vlastněný společností Protoinvest Establishment, která byla z lichtenštejnského Vaduzu spravována Koláčkem, Měkotou a Divišem. Peníze z bankovního účtu Protoinvest Establishment byly následovně převedeny na bankovní účty na ostrov Man ve prospěch European Energy and Resources LTD a odtud v zápětí zpět do Švýcarska na bankovní účty společnosti Investenergy SA ve Friburgu.155 Částka 150 000 000 dolarů byla dle švýcarské prokuratury převedena z Mostecké uhelné společnosti na jiné bankovní účty především z těchto důvodů: Za účelem předstíraného splacení 2 544 000 000 korun společnosti MUS (připomeňme, že tato suma byla ze společnosti nejprve vyvedena k získání podílu 49,98 procenta akcií MUS), za účelem zaplacení sumy 5 000 000 dolarů prostředníkům, kteří vyvíjeli korupční jednání, aby zajistili prodej státního podílu, za účelem poskytnutí 65 493 931 švýcarských franků, které si obžalovaní mezi sebe rozdělili a v neposlední řadě za účelem zaplacení částky 650 000 000 korun českému sátu za zbývající menšinový podíl 152
Stát možná ztratil vládu nad Mosteckou uhelnou. Českobudějovické listy [online].1998,[cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: < http:// www.anopres.cz/Web/PagesAuth/My_Search.aspx?=2>. 153 Stát možná ztratil vládu nad Mosteckou uhelnou. Českobudějovické listy [online].1998,[cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: < http:// www.anopres.cz/Web/PagesAuth/My_Search.aspx?=2>. 154 tamtéž 155 MATĚJČEK, Petr. Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-06-04]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>.
51
v Mostecké uhelné společnosti (46,29 procenta), který byl získán prostřednictvím Jiřího Diviše a jeho společnosti Investenergy SA, působící ve prospěch Appian Group.156 Podle švýcarské obžaloby se Antonín Koláček a Petr Kraus dopustili podvodného jednání tím, že před veřejností a před akcionáři MUS předstírali, že nákup akcií Mostecké uhelné společnosti je vlastně aktivitou americké společnosti Appian Group, která byla ve skutečnosti fiktivní investiční společností. Obžalovaní dodávali Appian Group renomé prostřednictvím vysokého funkcionáře Mezinárodního měnového fondu Jacquese de Groota. 16. listopadu 1999 učinila Společnost Investenergy SA, působící ve prospěch Appian Group, prostřednictvím Jiřího Diviše, nabídku českému státu na odkoupení jeho akcií Mostecké uhelné společnosti a to za cenu 650 000 000 korun (158,93 za akcii), což byla cena mimořádně nízká, protože nominální hodnota akcií MUS se v té době pohybovala ve výši 4 089 763 000 korun. Aby Jiří Diviš vzbudil dojem, že Investenergy SA pracuje ve prospěch Appian Group, inicioval během této doby řadu novinových článků, jejichž účelem bylo tuto představu u veřejnosti vyvolat.157 Za necelý měsíc, 3. prosince 1998, byla tato nabídka zopakována znovu. Potřetí nabídku obžalovaní učinili 9. června 1999 a to ve formě veřejné nabídky prostřednictvím Investenergy. Tentokrát nabízeli českému státu, že odkoupí jeho akcie za cenu 128,00 korun za akcii, přičemž předstírali, že jsou majoritními vlastníky akcií MUS. Podle švýcarských vyšetřovatelů se obžalovaným manažerům MUS podařilo ve vládě vyvolat obavy, že cena akcií bude klesat. O měsíc později, v červenci 1999, učinila společnost Investenergy poslední nabídku českému státu ohledně odkupu jeho akcií MUS a to za cenu 158,93 koruny za akcii jako při první nabídce s tím, že Investenergy uvedla, že souhlasí s okamžitým podpisem smlouvy v okamžiku, kdy pozbude platnosti veřejná nabídka, což bylo 14. srpna 1999.“158 Česká vláda rozhodla o prodeji 46,29 procent akcií MUS společnosti Investenergy SA za cenu 650 000 000 korun 28. července 1999. Transakce se uskutečnila 20. srpna 1999. Akcie MUS měly být následně převedeny společností Newton FMG na švýcarskou společnost Investenergy SA ve Friburgu, kontrolovanou dle švýcarských
156
MATĚJČEK, Petr. Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-06-04]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>. 157 MATĚJČEK, Petr. Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-06-04]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>. 158 MATĚJČEK, Petr. Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-06-04]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>.
52
státních zástupců prostřednictvím Jiřího Diviše právě Antonínem Koláčkem, Lubošem Měkotou, Oldřichech Klimeckým, Petrem Krausem a Markem Čmejlou.159 Novinář Jaroslav Spurný160 v novinovém článku (Respekt, 2011) uvádí, že tehdejší český velvyslanec ve Švýcarsku Jaroslav Šedivý českou vládu před pochybnými machinacemi kolem Mostecké uhelné společnosti varoval. Spurný píše, že Jaroslav Šedivý zaslal v roce 1999 vládě Miloše Zemana „zásadní“ depeši, ve které upozorňuje, že švýcarské společnosti usilující o privatizaci státní Mostecké uhelné společnosti jsou jen „prázdnou slupkou s minimálním majetkem a všechny sídlí v bytě jediného člověka.“ Podobné varování jako od Šedivého obdržela podle Spurného česká vláda také od tehdejšího velvyslance v USA Alexandra Vondry, který poukázal na fakt, že společnost Appian na udané americké adrese ve skutečnosti nesídlí a v tamních obchodních kruzích je naprosto neznámá. Česká vláda však i přes tyto varovné informace privatizaci mosteckých uhelných dolů společností Appian schválila a to za cenu, která byla zhruba patnáctinou skutečné hodnoty Mostecké uhelné společnosti.161 Český stát touto transakcí dle prokuratury přišel o 3 439 776 766 korun. Švýcarská prokura konstatuje, že odkrýt podvod bylo pro český stát kvůli rafinovanosti jednání obžalovaných a kvůli tomu, že jednotlivé obchodní kroky spadaly pod odlišné jurisdikce, takřka nemožné. Třetí etapa popisuje období od prosince 2002 do roku 2007. Společnost Appian Group prodala 12. prosince 2002 společnosti Ležáky, která byla následně přejmenována na Mosteckou uhelnou společnost II (MUS II), 8 629 471 akcií MUS na splátky za neznámou cenu. Jediným akcionářem společnosti Ležáky byla v té době společnost Appian Energy. Podle švýcarské obžaloby proběhla v rámci této finanční operace řada transakcí mezi Appian Group v Londýně a MUS II. Švýcarští vyšetřovatelé poukazují na poslední splátku ve výši 1 084 025 861 korun: v prosinci 2003 a v lednu 2005 byla tato částka převedena ze strany MUS II ve prospěch Appian Group na její účet číslo 0251-1147980 u banky Credit Suisse v Curychu. Švýcarská obžaloba tvrdí, že splátku ve výši 1 084 025 861 korun si posléze mezi sebe rozdělili obžalovaní.162
159
MATĚJČEK, Petr. Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-06-04]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>. 160 SPURNÝ, Jaroslav.Švýcaři skončili vyšetřování, na tahu jsou Češi. Respekt [online].2011, [2015-0604].Dostupný z WWW: < http://www.anopres.cz/Web/PagesAuth/My_Search.aspx?=3>. 161 SPURNÝ, Jaroslav.Švýcaři skončili vyšetřování, na tahu jsou Češi. Respekt [online].2011, [2015-0604].Dostupný z WWW: < http://www.anopres.cz/Web/PagesAuth/My_Search.aspx?=3>. 162 MATĚJČEK, Petr. Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-06-04]. Dostupný z WWW: <
53
Obžalovaní držící 97,66 procenta akcií Mostecké uhelné, přistoupili dle švýcarské obžaloby 17. června 2003 (s retroaktivním účinkem ke dni 1. ledna 2003) k redukci sociálních fondů společnosti určených na sanace a rekultivaci, aby účetně „splatili“ zpronevěřené finanční prostředky ve výši 150 milionu dolarů. Švýcarská obžaloba tvrdí, že se Jiřímu Divišovi podařilo zatajit kriminální původ získaných finančních prostředků ve výši 150 milionu dolarů a opět je zapojit do ekonomického oběhu ve svůj prospěch. Aby Diviš původ peněz zatajil, inicioval odkoupení aktiv společnosti Škoda Holding od České konsolidační agentury. Česká vláda 9. prosince 2002 souhlasila s prodejem veškerých aktiv Škoda Holding, které držela Česká konsolidační agentura, společnosti Appian Group za 350 000 000 korun.163 Akcie MUS II (pocházející ze spojení společností MUS a Ležáky) byly začátkem března 2005 prodány za cenu 6 000 000 000 korun společnosti Severočeská uhelná, čímž vznikla společnost Mostecká uhelná, a.s. (MUS III). Zisky z prodeje akcií MUS II byly následně převedeny na bankovní účty ve Švýcarsku a rozděleny rovným dílem mezi Jiřího Diviše a Marka Čmejlu (2 868 500 000 korun) a mezi Antonína Koláčka a Luboše Měkotu (3 093 500 000 korun). „Praní špinavých peněz“ pokračovalo 9. května 2006, kdy Antonín Koláček, Luboš Měkota, Vasil Bobela a Petr Pudil prodali 40 procent akcií MUS III za cenu 48 000 000 000 korun a 9 procent akcií MUS III za cenu 1 800 000 000 korun holandské společnosti Indoverse (Czech) Coal Investment Ltd. vlastněnou společností Czech Coal Services, a.s. Zisk z prodeje byl podle švýcarské obžaloby následně převeden na švýcarské účty s přístupovým právem Antonína Koláčka a Luboše Měkoty. Švýcarská obžaloba uvádí, že „praní špinavých peněz“ pokračovalo minimálně do roku 2007, a to prostřednictvím řady společností a více než jednoho sta účtů, které měli pod kontrolou obžalovaní. Ke dni 27. dubna 2011 se vyšetřovatelům podařilo zadržet na stovce švýcarských účtů 661 milionů franků (zhruba 14 miliard korun) pocházejících z praní špinavých peněz v souvislosti s kauzou MUS.164
http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>. 163 MATĚJČEK, Petr. Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-06-04]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>. 164 MATĚJČEK, Petr. Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-06-04]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmeni-zasvetilidil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>.
54
3. 3 Resumé kauzy Mostecká uhelná Kauza privatizace Mostecké uhelné společnosti, příběh „živelné finanční asistence“ ukazuje mimo jiné na to, že lze o účelu a účinku zákazu finanční asistence pochybovat. Finanční machinace v Mostecké uhelné společnosti probíhaly podle švýcarské prokuratury v rozmezí let 1997 až 2007, kdy v České republice platil zákaz finanční asistence týkající se akciových společností a společností s ručením omezeným. (Jak už bylo v této diplomové práci uvedeno, zákaz finanční asistence byl do českého obchodního zákoníku zakotven zákonem č.142/1996 Sb., kterým došlo k implementaci čl. 23 odst. 1 Druhé směrnice práva obchodních společností č.77/91 EHS, o koordinaci opatření na ochranu zájmů akcionářů a dalších osob při vzniku akciových společností a změnách jejich základního kapitálu, ze dne 13. 12.1976.) Zákaz finanční asistence v praxi nezabránil tomu, aby byla zakázaná finanční asistence tehdejšími manažery Mostecké uhelné společnosti de facto poskytována. Hlavním důvodem neúčinnosti zákazu finanční asistence v případě Mostecké uhelné společnosti je pravděpodobně značná rafinovanost obžalovaných, na kterou poukazuje švýcarská prokuratura, když uvádí, že odhalit podvod pro český stát bylo takřka nemožné. Švýcarská prokuratura rozplétala finanční toky z machinací v souvislosti s privatizací Mostecké uhelné více než šest let. 323 stránková obžaloba mapuje komplexní síť desítek firem, která se rozpíná od Lichtenštejnska přes Gibraltar a ostrov Man až po Panenské ostrovy. Případ kauzy takové závažnosti a takového rozsahu jako je živelná privatizace Mostecké uhelné společnosti ukazuje, že zákaz finanční asistence stejně zachování kapitálu jako prostředku k ochraně věřitelů v praxi neochránil. Cesta nepřiměřeného zasahování do autonomie smluvních stran, kterým je zákaz (později regulace) finanční asistence, by proto neměla být primárním řešením při ochraně kapitálu. Zabránit opakování takovýchto kauz jako je Mostecká uhelná lze především tím, že orgány činné v trestním řízení budou dostatečně aktivní.
55
4
Úprava finanční asistence v Evropě
4.1 Uvolnění zákazu finanční asistence Od 15. dubna 2008 mají členské státy Evropské unie povoleno poskytovat finanční asistenci při splnění konkrétních podmínek určených novelou Druhé směrnice. Po dlouhotrvajících diskusích a na nátlak nespokojené odborné veřejnosti byla totiž 15. dubna 2008 na půdě EU přijata směrnice s označením 2006/68/ES, která umožnila členským státům zakotvit do svých vnitřních právních řádů institut využívaný anglickým právem, tzv. „white-wash procedure“, spočívající v povolení finanční asistence při splnění určitých, poměrně přísných podmínek. Směrnice 2006/68/ES, která možnosti finanční asistence liberalizovala, měnila Druhou směrnici 77/91/EHS z 13. 12. 1976, konkrétně odst. 1) článku 23, který zákaz finanční asistence v evropském právu zakotvoval. Připomeňme si, že dle tohoto článku Druhé směrnice z roku 1976 „společnost nesměla poskytnout zálohy, poskytovat půjčky ani záruky s cílem umožnit nabytí vlastních akcií třetí osobě.“165 Novela Druhé směrnice 2006/68/ES nahradila v článku 23 odstavec 1 tímto novým odstavcem: „Pokud členské státy umožňují společnosti přímo nebo nepřímo poskytovat zálohy, půjčky nebo úvěry nebo zajišťovat závazky s cílem umožnit nabytí vlastních akcií třetí osobě, lze tyto transakce provést za splnění podmínek stanovených v druhém, třetím, čtvrtém a pátém pododstavci.“166 Novela Druhé směrnice tak uvolnila zákaz poskytování finanční asistence a členským státům EU umožnila, aby ve svém národním zákonodárství povolily poskytovat zálohy, půjčky nebo úvěry nebo zajišťovací závazky s cílem umožnit nabytí vlastních akcií třetí osobě. Směrnice pro tento případ stanovuje taktéž podmínky, za nichž je finanční asistence možná: Transakce musejí probíhat na odpovědnost správního nebo řídícího orgánu společnosti za spravedlivých tržních podmínek, a to především pokud jde o úrok, který společnost obdrží, a pokud jde o zajištění poskytnutá společnosti za půjčky a zálohy. Dále musí být náležitě přešetřena finanční způsobilost třetí osoby, nebo v případě transakce za účasti více stran, každé ze zúčastněných smluvních stran. Transakci musí předložit správní nebo řídící orgán předem ke schválení valné hromadě a valná hromada jedná v souladu s pravidly týkajícími se usnášeníschopnosti většiny stanovené v článku 40 Druhé směrnice. Správní nebo řídící orgán má rovněž za povinnost předložit valné hromadě písemnou zprávu, ve které uvede důvody pro danou transakci, zájem společnosti na provedení takové transakce, podmínky, za kterých má být 165 166
Směrnice 77/91/EHS, článek 23 odst.1 Směrnice 2006/68/ES článek 23 odst.1
56
transakce provedena, rizika související s transakcí v otázkách likvidity a platební schopnosti společnosti a cenu, za kterou má třetí osoba akcie nabýt. Přičemž platí, že celková finanční podpora poskytnutá třetím osobám nesmí mít v žádném okamžiku za následek snížení čistého obchodního jmění pod částku stanovenou směrnicí. S účinností od 1. ledna 2013 pak došlo k nahrazení Druhé směrnice směrnicí 2012/30/EU, která v zásadě jen potvrzuje text Druhé směrnice.167
4.2 Srovnání poskytování finanční asistence v rámci EU Přestože novela Druhé směrnice prolomila zákaz finanční asistence v rámci Evropské unie a umožnila tak členským státům finanční asistenci poskytovat, některé státy, jako například Belgie, Bulharsko, Nizozemsko nebo Francie tuto možnost nevyužily a nadále tak aplikují absolutní zákaz finanční asistence s odkazem na ochranu trhu a společníků. Francouzský parlament v roce 2005 uvážil, že využití možnosti odsouhlasení finanční asistence není vhodné, protože by se riskovalo zneužití tohoto institutu.168 Podle Jasquese Garaïalda, generálního ředitele KKR (jednoho z nejdůležitějších fondů Private Equity) byla Francie před přijetím Směrnice 2006/68/ES „na skutečné a z velké části uspokojivé úrovni právní úpravy“169 a tak dle jeho názoru nebyl důvod zapracovat do francouzského právního řádu uvolnění zákazu finanční asistence. Německá právní úprava poskytování finanční asistence je vztažena pouze na akciové společnosti, společností s ručením omezeným se regulace netýká. Dle § 71 AktG je právní úkon, jehož obsahem bylo poskytnutí zálohy nebo půjčky nebo záruky ze strany společnosti jinému za účelem nabytí akcií této společnosti, neplatný. „To ale neplatí pro běžnou činnost úvěrových institucí (§ 1 a 2 KWG) a institucí finančních služeb (§ 1, 1a, 2 odst. 6 KWG), jakož pro poskytnutí zálohy nebo půjčky nebo jiného plnění k účelu nabytí akcií zaměstnanci společnosti nebo s ní spojené společnosti.“170 Je nutno mít ovšem na zřeteli, že i ve výše uvedených příkladech, tedy jedná-li se o finanční asistenci poskytovanou úvěrovými nebo finančními institucemi nebo o finanční asistenci k účelu nabytí akcií zaměstnanci společnosti, jde o úkon neplatný, pokud společnost v době tohoto nabytí nemůže vytvořit rezervní fond ve 167
BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.1368. ISBN 978-80-7380-451-0 168 Rapport de la délégation du Parlement Francois sur la proposition de modification de la Directive 77/91/CEE, n E2762, 23 mars 2005[online]. 2005 [cit.2015-09-05]. Dostupný z WWW: < http://assembleenationale.fr/12europe/c-rendus/c0120.asp>. 169 DENEUVILLE,V.Les professionnels jugent le cadre légal des LBO satisfaisant. L´AGEFI Quotidien. 2007, č.5. 170 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.1369. ISBN 978-80-7380-451-0
57
výši nákladů na nabytí těchto akcií, aniž by snížila základní kapitál nebo zákonný rezervní fond, který nesmí být v žádném případě použit k platbám akcionářům společnosti.171 V německé odborné literatuře bývá namítáno, že kromě zásady udržení kapitálu postrádá § 71 o regulaci finanční asistence AktG smyslu.172 V rakouském právu platí, že právní úkon, jehož předmětem je poskytnutí zálohy, půjčky nebo jakékoli jiné jistoty společností jinému pro nabytí akcií této společnosti nebo mateřské společnosti, je nepřípustný. To ale neplatí pro právní úkony v rámci obvyklého provozu finančních institucí. „I tyto právní úkony jsou však nepřípustné, pokud by při nabytí akcií společností tato nemohla vytvořit rezervu podle § 225 odst. 5 UGB, aniž by čistá aktiva byla nižší než základní kapitál a zákonem nebo stanovami předpokládaná rezerva.“173 Britská právní úprava finanční asistence byla nucena ustoupit praktickým potřebám trhu a zrušila zákaz finanční asistence pro soukromé společnosti, takže v současné chvíli mohou anglické společnosti využívat finanční asistenci v zásadě bez omezení. Zákaz finanční asistence se tak nyní ve Velké Británii soustředí pouze na společnosti s kótovanými akciemi, poněvadž představují největší hrozbu, co se týče ochrany věřitelů. Omezení finanční asistence také stále platí ve vztahu k soukromým společnostem, které jsou dceřiné společnosti veřejné společnosti.
4.3 Původ zákazu finanční asistence v Evropě Zákaz finanční asistence byl poprvé uzákoněn ve Velké Británii a to v Companies Act v roce 1928. Tento zákon se stal předlohou čl. 23 Druhé směrnice z roku 1976, který finanční asistenci zakazoval a následnou implementací čl. 23 Druhé směrnice se zákaz finanční asistence rozšířil po celé Evropské unii. Podle článku 151 Compaines Act 1985 platilo, že „pokud osobě, která nabyla akcie ve společnosti, vznikly (nebo jiné osobě) z této koupě závazky, pak společnost nebo jí ovládané společnosti nesmějí poskytnout finanční asistenci přímo či nepřímo za účelem snížení nebo zániku těchto závazků.“174
171
BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.1369. ISBN 978-80-7380-451-0 172 BĚLOHLÁVEK, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s.1369. ISBN 978-80-7380-451-0 173 tamtéž 174 Čl. 151 odst.2 Companies Act 1985: Where a person has acquired shares in a company and any lability has been incurred (by that or any other person), for the purpose of that acquisition, it is not lawfaul for the company
58
Companies Act 1985 definoval čtyři kategorie asistence, a to poskytnutí daru, poskytnutí záruky, odškodnění či zajištění, poskytnutí půjčky a poskytnutí jakékoliv jiné asistence, kterou dojde ke snížení čistého jmění společnosti v podstatném rozsahu. Z uvedeného výčtu je zřejmé, že britský zákonodárce se pokusil vymezit co možná nejširší rozsah definice finanční asistence.175 Vzhledem k dlouhé tradici zákazu existuje ve Velké Británii velké množství rozsudků, v nichž je patrný poměrně široký výklad použitelnosti zákazu finanční asistence. Za klasické případy nepřímé finanční asistence byly ve Velké Británii považovány dokonce i platby právníkům a poradenským firmám za daňové a správní poradenské služby, které jsou poskytovány kupující společnosti (navrhovateli) při převzetí. „Podle soudního výkladu se kupující společnosti (navrhovateli) snižují náklady na převzetí (ovládnutí) cílové společnosti tím, že cílová společnost navrhovatele zaplatí za služby, bez nichž by kupující společnost nebyla schopna realizovat převzetí.“176 Za nedovolenou finanční asistenci se ve Velké Británii považovaly i takzvané „breakfee dohody“. Jedná se o dohody, které zpravidla doprovázejí přátelské nabídky převzetí, kdy představenstvo cílové společnosti společně s navrhovatelem „spolupůsobí“ při přebírání kontrolního balíku akcií cílové společnosti. Obsahem těchto dohod jsou pak ujednání o tom, že cílová korporace je povinna uhradit náklady za poradenské a právní služby, které vzniknou v průběhu vyjednávání a ve fázích „due diligence“177, jestliže připravované převzetí ztroskotá.178 Stěžejním důvodem zákazu finanční asistence ve Velké Británii byla podle slov anglické soudkyně Mary Arden ochrana věřitelů. Stručně to Arden LJ popsala v souvislosti s případem Roberta Chastona vs. SWP Group s.r.o.: „Příčina problému zůstává stejná a spočívá především v tom, že finanční prostředky cílové společnosti a jejích dceřiných společností se nesmí přímo nebo nepřímo použít na poskytnutí finanční asistence k nabytí
or any of its subsidiarity to give financial assistance diretly or indirectly for the purpose of reducing or disharging the lability so incurreed. 175 FILIP, Václav.Finanční asistence [online].2006.Právní rádce [cit.2015-09-05].Dostupné z WWW: < http://pravniradce.ihned.cz/c1-18321220-financni-asistence.>. 176 tamtéž 177 Due diligence (anglicky „náležitá pečlivost“ nebo „náležitá opatrnost“ je angloamerický právní institut vyjadřující míru aktivity, kterou lze důvodně očekávat za daných okolností. „Due diligence“ lze chápat jako proces komplexního poznání, zmapování, analyzování a interpretace informací o prověřeném subjektu. Význam „due diligence“ v posledních letech narůstá zejména s dynamickým rozvojem vlastnických kapitálových transkací. 178 FILIP, Václav.Finanční asistence [online].2006.Právní rádce [cit.2015-09-05].Dostupné z WWW: < http://pravniradce.ihned.cz/c1-18321220-financni-asistence.>.
59
akcií.“179 Podle Arden může finanční asistence nepříznivě ovlivnit zájmy věřitelů cílové společnosti nebo jejích dceřiných společností nebo zájem těch akcionářů, kteří nechtějí odprodat své akcie nebo těm, kterým tato nabídka nebyla učiněna.
Důsledky porušení britského zákazu finanční asistence byly velmi tvrdé. Kromě občanskoprávní neúčinnosti takového právního úkonu zde připadaly v úvahu i trestněprávní postihy, jako je neomezená výše pokuty pro společnost či dokonce trest vězení pro vedoucí osoby, a to do výše až dvou let.180 Nutno poznamenat, že trestněprávní sankce za porušení pravidel poskytování finanční asistence připouští i rozsáhlá novelizace v podobě Companies Act 2006, který v článku 680 stanovuje, že když společnost jedná v rozporu s tímto ustanovením, je povinna k pokutě (v neomezené výši) a každý, kdo je za to odpovědný, bude potrestán pokutou, odsouzen k výkonu trestu odnětí svobody (až do dvou let), nebo obojímu.181 Jak již bylo zmíněno výše v této kapitole, zákaz poskytování finanční asistence uvolnila novela Druhé směrnice, která členským státům EU umožnila, aby ve svém národním zákonodárství povolily poskytovat zálohy, půjčky nebo úvěry nebo zajišťovací závazky s cílem umožnit nabytí vlastních akcií třetí osobě. Nicméně zde narážíme na problém: Novela Druhé směrnice pro uvolnění zákazu vytvořila pouze prostor, v podstatě je na libovůli jednotlivých států EU, jak s možností uvolnění zákazu naloží. Interpretace pojmu finanční asistence se proto v jednotlivých státech Evropské Unie liší a není z tohoto důvodu ani možné hovořit o sjednoceném eurokonformním výkladu.
179
ROBERTS, Catherine. Financial Assistance for the Acqusition of Shares.5. edition. USA: Oxford University Press, 2005, str. 7. ISBN 0199285691: The general mischief, however, remains the same, namely that the resources of the target company and its subsidiaries must not be used directly or indirectly to assist the purchaser financially to maket he acquisition. This may prejudice the interests of creditors of the target or its group, and the interests of any shareholders who do not accept the offer to acquire their shares or to whom the offer is not made. 180 FILIP, Václav.Finanční asistence [online].2006.Právní rádce [cit.2015-09-05].Dostupné z WWW: < http://pravniradce.ihned.cz/c1-18321220-financni-asistence.>. 181 Section 680 odst.2 písm.a) Companies Act 2006: If a company acts in contravention of this section, it is liable to a fine and every officer or fit who is in default is liable to imprisonment or fine or both.
60
5
Finanční asistence v praxi
5.1 Nedostatek judikatury Téměř šest let uplynulo od novely obchodního zákoníku publikované ve Sbírce zákonů pod č. 215/2009, která přinesla uvolnění zákazu finanční asistence a vstoupila v účinnost 20. července 2009. Odborná veřejnost proto s napětím očekávala, jak se k výkladovým otázkám novely budou stavět české soudy. Alica Obertová182, která na téma finanční asistence napsala diplomovou práci, jež byla publikovaná 16. 3. 2011, uvádí, že při psaní diplomové práce narážela na problém nedostatku literatury a judikatury, což podle jejích slov lze odůvodnit aktuálností dané problematiky a nedávnou novelizací zákonné úpravy. „Paradoxně i přes nedostatek prostoru věnovanému institutu finanční asistence v teorii, se v praxi s poskytováním finančních prostředků obchodními společnostmi za účelem nabytí jejich vlastních akcií nebo obchodních podílů setkáváme často. Důkazem jsou i výrazné tlaky podnikatelů, které doprovázely zákonodárný proces a způsobovaly přinejmenším prodlení přijetí relevantních novelizací obchodního zákoníku. Dnes všichni s napětím očekávají dopady poslední velké novelizace z července 2009 a vývoj judikatury v této věci. Každopádně lze už teď téměř s určitostí říct, že problematika finanční asistence ještě není definitivně upravena a rozhodně budeme svědky dalších změn.“183 Pravdou je, že ani čtyři roky od publikace diplomové práce Alice Obertové nepřinesly v ohledu chybějící judikatury týkající se finanční asistence žádné pozitivní změny. Při psaní své diplomové práce jsem se také potýkala s nedostatkem judikatury týkající se finanční asistence. Ve sbírce judikatury Nejvyššího soudu ČR jsem nenalezla žádné rozhodnutí týkající se tohoto institutu obchodního práva v období od července 2009, kdy vstoupila v účinnost novela obchodního zákoníku publikovaná ve Sbírce zákonů pod č.215/2009, která přinesla uvolnění zákazu finanční asistence, do této chvíle. Jak se k výkladovým otázkám ohledně uvolnění finanční asistence stavějí od účinnosti zmíněné novely české soudy, lze proto usuzovat jen stěží. Možným důvodem chybějící judikatury je přílišná regulace poskytování finanční asistence. Finanční asistence se sice v roce 2009 dostala z režimu
182
OBERTOVÁ, Alica.Finanční asistence.[online].2011.Diplomová práce na Právnické fakultě Masarykovy university na katedře obchodního práva v Brně. Vedoucí diplomové práce Jarmila Pokorná s.11 [cit.2015-1406].Dostupný z WWW: < http://is.muni.cz/th/171817/pravf_m/?lang=en>. 183 OBERTOVÁ, Alica.Finanční asistence.[online].2011.Diplomová práce na Právnické fakultě Masarykovy university na katedře obchodního práva v Brně. Vedoucí diplomové práce Jarmila Pokorná s.11 [cit.2015-1406].Dostupný z WWW: < http://is.muni.cz/th/171817/pravf_m/?lang=en>.
61
zakázané operace, která způsobuje neplatnost právních úkonů, do režimu operace povolené, její poskytování je ale podmíněno splněním celé řady podmínek uvedených v zákoně. Nabízí se zde otázka, zda účinná regulace finanční asistence nevede v praxi k tomu, že se obchodní korporace uchylují k postupům, kterými finanční asistenci obcházejí.
5.2 Finanční asistence České telekomunikační infrastruktury a.s. Paradoxně i přes nedostatek judikatury týkající se finanční asistence a nedostatku prostoru věnovaného tomuto institutu v teorii, se v praxi s poskytováním finančních prostředků obchodními korporacemi za účelem nabytí jejich vlastních akcií nebo obchodních podílů lze setkat poměrně často. Jako zajímavý případ z praxe lze uvést finanční asistenci České telekomunikační infrastruktury a.s. (CETIN). Tato společnost vznikla k 1. 6. 2015 v důsledku odštěpení od společnosti O2 Czech Republic a.s. Náplní činnosti nástupnické společnosti CETIN je správa mobilních sítí a pevných linek, přičemž klíčové mobilní frekvence zůstávají v O2, stejně jako informační systémy, z čehož vyplývá, že O2 zůstává telekomunikačním operátorem se všemi zákazníky.184 Většinovým akcionářem obou společností (CETIN i O2 Czech Republic) je skupina PPF Group N. V., která investuje do řady odvětví od bankovnictví a finančních služeb, přes telekomunikace, pojišťovnictví, nemovitosti a maloobchodní služby až po biotechnologie. PPF působí v Evropě, v Rusku, Asii a USA. Skupina PPF Group vlastní aktiva ve výši 21,9 miliardy eur. (k 31. 12. 2014).185 Majoritním vlastníkem PPF Group N. V. je Petr Kellner (98,04%). 31. května 2015 skupina PPF oznámila, že v příštích dnech požádá společnost Česká telekomunikační infrastruktura a.s. (CETIN) o poskytnutí finanční asistence ve formě úvěru ve výši až 32,2 mld. Kč. Tento úvěr hodlá skupina PPF použít na splacení původního akvizičního úvěru poskytnutého syndikátem bank společnosti PPF Arena 2 B. V. při koupi akcií O2 Czech Republic a.s. od skupiny Telefonica. Skupina PPF zároveň 31. května 2015 veřejně deklarovala, že nemá v úmyslu žádat o poskytnutí finanční asistence společnost O2 Czech Republic a.s a ve vztahu k akciím společnosti O2 Czech Republic a.s. nebude usilovat o stažení těchto akcií z burzy, a naopak hodlá podporovat jejich veřejnou
184
KLESLA, Jan; VOKÁČ, Luděk. Začíná dělení O2 na dvě firmy. Lidové noviny. 2015 č. E 5168, str. 9 ISSN 0862-5921 185 PPF POŽÁDÁ O FINANČNÍ ASISTENCI POUZE CETIN A O2 NECHÁ NA BURZE. V ČERVNU PAK ZAHÁJÍ DOBROVOLNÝ VÝKUP AKCIÍ OBOU SPOLEČNOSTÍ. [online] 2015 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: < http://ppf.eu/cs/press.../ppf-pozada-o-financni asistenci-pouze-cetin-a-O2.>.
62
obchodovatelnost.186 Skupina PPF rovněž 31. května oznámila, že v době, kdy CETIN podle zákona zahájí výkup vlastních akcií od akcionářů, kteří 28. 4. 2015 hlasovali na valné hromadě O2 Czech Republic a.s. proti rozdělení společnosti, vyhlásí skupina PPF svůj vlastní výkup akcií společnosti CETIN. Tento dobrovolný veřejný návrh smlouvy na koupi akcií CETIN bude ale dle vyjádření PPF Group N. V. platný vůči všem akcionářům, tedy i vůči těm, kteří na valné hromadě společnosti proti rozdělení společnosti O2 nehlasovali. Stejnou nabídku, tedy přesněji řečeno dobrovolný návrh na koupi akcií od všech akcionářů současně, vyhlásí skupina PPF i na koupi akcií společnosti O2 Czech Republic a.s. Možnost odprodeje svých akcií tak dle vyjádření skupiny PPF dostanou všichni akcionáři obou rozdělených společností (tedy nástupnické společnosti CETIN i rozdělované společnosti O2). Cena, za kterou bude skupina PPF akcie obou společností vykupovat, není zatím jasná, protože bude stanovena až v okamžiku učinění obou veřejných návrhů na koupi akcií.187 Lze očekávat, že finanční asistenci, o kterou skupina PPF požádá společnost Česká telekomunikační infrastruktura a.s. (CETIN), společnost CETIN schválí. O finanční asistenci totiž PPF původně žádala v říjnu 2014 společnost O2 Czech Republic a.s. Představenstvo společnosti O2 Czech Republic a. s. o finanční asistenci vypracovalo v listopadu 2014 zprávu, kde dospělo k závěru, že finanční asistence je v zájmu společnosti, a proto má představenstvo společnosti zájem finanční asistenci společnosti PPF Arena poskytnout. 17. prosince 2014 pak bylo poskytnutí finanční asistence schváleno valnou hromadou společnosti O2 Czech Republic a.s. Kvůli rozhodnutí o odštěpení provozovatele sítí a datových center společnosti CETIN ale společnost O2 Czech Republic a.s. ukončila v únoru 2015 veškerá jednání o poskytnutí finanční asistence.188 PPF požádala v říjnu 2014 společnost O2 Czech Republic a.s. o poskytnutí finanční asistence ve formě smlouvy o úvěru ve výši 24,8 miliardy korun. Na základě této smlouvy by společnost O2 Czech Republic a.s. poskytla společnosti PPF Arena finanční prostředky určené jednak k částečnému splacení akvizičního úvěru, který si vzala skupina PPF právě na nákup majoritního podílu v O2 a dále k případnému nabytí dalších akcií společnosti O2 Czech Republic a.s., a to nejvýše v rozsahu, ve kterém úvěr nebude použit na splacení části 186
PPF POŽÁDÁ O FINANČNÍ ASISTENCI POUZE CETIN A O2 NECHÁ NA BURZE. V ČERVNU PAK ZAHÁJÍ DOBROVOLNÝ VÝKUP AKCIÍ OBOU SPOLEČNOSTÍ. [online] 2015 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: < http://ppf.eu/cs/press.../ppf-pozada-o-financni asistenci-pouze-cetin-a-O2.>. 187 PPF POŽÁDÁ O FINANČNÍ ASISTENCI POUZE CETIN A O2 NECHÁ NA BURZE. V ČERVNU PAK ZAHÁJÍ DOBROVOLNÝ VÝKUP AKCIÍ OBOU SPOLEČNOSTÍ. [online] 2015 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: < http://ppf.eu/cs/press.../ppf-pozada-o-financni asistenci-pouze-cetin-a-O2.>. 188 SCHVÁLENÍ PROJEKTU ROZDĚLENÍ A UKONČENÍ JEDNÁNÍ O POSKYTNUTÍ FINANČNÍ ASISTENCE [online] 20152015 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: .
63
akvizičního úvěru. (PPF Arena je holdingovou společností jejímž prostřednictvím PPF Group drží většinový podíl ve společnosti O2). Představenstvo společnosti O2 Czech Republic a.s. poskytnutí finanční asistence v prosinci 2014 schválilo, přestože by si na poskytnutí úvěru společnosti PPF Arena musela společnost O2 Czech Republic a.s. sama půjčit. Společnost O2 plánovala požádat o syndikovaný úvěr ve výši 31,8 miliardy korun.189 Čím by bylo poskytnutí finanční asistence prospěšné společnosti O2 Czech Republic a.s., její budoucnosti a všem jejím
akcionářům
analyzuje
podrobně
Zpráva
o
finanční
asistenci
vypracovaná
představenstvem O2 Czech Republic a.s. Není od věci si zde jednotlivé body Zprávy rozebrat s ohledem na soulad se zákonnými podmínkami, za kterých mohou akciové společnosti finanční asistenci poskytovat.
5.3 Zpráva o finanční asistenci vypracovaná představenstvem společnosti O2 Czech Republic a.s. Připomeňme si, že zákonné minimum, které musí písemná zpráva o finanční asistenci u akciových společností společnostech obsahovat, zahrnuje ustanovení § 311 odst. d) zákona č. 90/2012 Sb., zákona o obchodních o obchodních korporacích. Podle zákona musí představenstvo ve zprávě poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodnit, včetně uvedení výhod a rizik, které cílové společnosti z toho plynou. Představenstvo společnosti O2 Czech Republic ve své Zprávě v části nazvané „Věcné zdůvodnění a výhody Finanční asistence z pohledu Společnosti“ mimo jiné uvádí, že začleněním společnosti O2 do struktur skupiny PPF plynoucí z poskytnutí Finanční asistence (poskytnutí úvěru pro PPF Arena na sedm let) dojde k posílení integrace společnosti O2 do struktur skupiny PPF prostřednictvím většího finančního a ekonomického provázání obou společností. „Společnosti se jako součásti silné skupiny PPF otevírají mezinárodní trhy s externím financováním s potenciálně lepšími podmínkami, včetně nižších nákladů (náklady dluhu spojené s přístupem k široké nabídce poskytovatelů a dále nižší transakční náklady z titulu častějších transakcí a vzájemné znalosti skupiny PPF a finančního trhu a jeho subjektů).“190 Jak dále představenstvo uvádí ve své
189
ZPRÁVA O FINANČNÍ ASISTENCI VYPRACOVANÁ PŘEDSTAVENSTVEM SPOLEČNOSTI O2 CZECH REPUBLIC A.S. [online] 2014 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: . 190 ZPRÁVA O FINANČNÍ ASISTENCI VYPRACOVANÁ PŘEDSTAVENSTVEM SPOLEČNOSTI O2 CZECH REPUBLIC A.S. [online] 2014 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: .
64
Zprávě, poskytnutím finanční asistence a hlubším následným provázáním se skupinou PPF získá společnost O2 Czech Republic a.s. možnost využívat inovativní přístup skupiny k rozvoji podnikání, kterému výrazně napomáhá mezinárodní přesun know-how v rámci skupiny, mimo jiné know-how z oblasti komerčních aktivit, péče o zákazníka, IT, správy majetku a nemovitostí, přístupu na finanční a kapitálové trhy, správy pohledávek apod. Představenstvo společnosti O2 Czech Republic a.s. ve své Zprávě uvádí, že hlavním rizikem poskytnutí finanční asistence je neschopnost splnit své závazky, které plynou ze syndikovaného úvěru ve výši 31,8 miliardy korun. Představenstvo je však přesvědčeno, že není důvod se takové platební neschopnosti v případě společnosti O2 Czech Republic a.s. obávat, a to mimo jiné z důvodu, že úroveň dluhu společnosti nepřekročí obvyklou úroveň. Společnost Deloitte Advisory s.r.o., kterou si představenstvo O2 přizvalo jako ekonomického poradce pro analyzování finanční asistence, včetně mimo jiné spravedlivých podmínek trhu, zejména pokud jde o úročení nebo zajištění finanční asistence ve prospěch společnosti O2 a vhodných způsobů prošetření finanční způsobilosti společnosti PPF Arena, ve zprávě uvádí že „předpokládané zadlužení Společnosti po poskytnutí finanční asistence posuzováno ukazateli čistého dluhu k EBITDA a čistého dluhu k celkové hodnotě podniku je v souladu s běžným zadlužením společnosti v telekomunikačním odvětví.“
191
Společnost O2 Czech
Republic a.s. hodlá využít část dodatečného zadlužení pro svůj další ekonomický růst. Dalším možným rizikem je případná neschopnost společnosti PPF Arena splnit dluhy ze smlouvy o úvěru pro PPF Arena. Společnost O2 Czech Republic a.s. se proto rozhodla minimalizovat toto riziko prostřednictvím zajištění příslušných závazků společnosti PPF Arena ve formě ručitelského prohlášení PPF Group. „Ručitelské prohlášení má být sjednáno dle § 2018 a násl. Zákona 89/2012 Sb., občanský zákoník, má zajistit veškeré peněžité závazky PPF Arena plynoucích z Finanční asistence a má trvat až do doby, kdy zůstanou jakékoli závazky PPF Arena plynoucí z Finanční asistence nesplněny.“192 Podle ustanovení § 311 o finanční asistenci ZOK musí představenstvo akciové společnosti ve své písemné zprávě dále uvést podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, včetně ceny, za kterou budou akcie příjemcem finanční asistence získány. Představenstvo O2 ve své Zprávě v části „Podmínky Finanční asistence a další okolnosti jejího poskytnutí“ uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že společnost O2 nemá na poskytnutí 191
ZPRÁVA O FINANČNÍ ASISTENCI VYPRACOVANÁ PŘEDSTAVENSTVEM SPOLEČNOSTI O2 CZECH REPUBLIC A.S. [online] 2014 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: . 192 ZPRÁVA O FINANČNÍ ASISTENCI VYPRACOVANÁ PŘEDSTAVENSTVEM SPOLEČNOSTI O2 CZECH REPUBLIC A.S. [online] 2014 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: .
65
finanční asistence dostatek volných finančních prostředků k poskytnutí úvěru ve výši 24,8 miliardy korun pro PPF Arena, bude nutné získat tyto prostředky pomocí externího financování, a to vzhledem k objemu formou takzvaného syndikovaného úvěru, přičemž syndikovaným úvěrem se rozumí jakýkoli úvěr na počátku upsaný jednou nebo několika bankami, případně finančními institucemi. Jak vyplývá ze Zprávy o finanční asistenci – výše syndikovaného úvěru má činit nejvýše 31,8 miliardy korun. Ve zprávě se dále píše, že cena, za kterou budou akcie společnosti O2 nabývány společností PPF Arena z prostředků poskytnutých na základě úvěru pro PPF Arena, nebude vyšší než aktuální kurz akcií společnosti O2 Czech Republic a.s na regulovaném trhu v době, kdy společnost PPF Arena akcie nabude. Nutno dodat, že cena, za kterou byly akcie společnosti O2 nabývány společností PPF Arena v původní akviziční transakci s využitím akvizičního úvěru, byla 305,627 korun za jednu akcii společnosti O2, přičemž část této kupní ceny bude placena společností PPF Arena až v budoucnosti. „V rámci povinné nabídky převzetí pak společnost PPF Arena nabyla akcie Společnosti za cenu 295,15 Kč za jednu akcii Společnosti, přičemž rozdíl mezi oběma cenami je dán zejména vyjádřením současné hodnoty odložené části kupní ceny v původní akviziční transakci.“193 Ustanovení o finanční asistenci v zákoně o obchodních korporacích dále jako třetí bod toho, co má písemná zpráva představenstva obsahovat, uvádí, že představenstvo ve zprávě zveřejní závěry prošetření finanční způsobilosti osoby, které je finanční asistence poskytována. Představenstvo společnosti O2 Czech Republic a.s. ve své zprávě v části „Finanční způsobilost společnosti PPF Arena a PPF Group“ dospělo k názoru, že považuje společnost PPF Arena za finančně způsobilou k přijetí finanční asistence. Při posouzení finanční způsobilosti společnosti PPF Arena vycházelo představenstvo O2 z očekávání, že společnost PPF Arena může využít svůj podíl na budoucích ziscích společnosti k tomu, aby mohla splnit svůj dluh z úvěru pro PPF Arena a že bude mít dostatek hotovosti k tomu, aby uhradila úroky a příslušné náklady spojené s úvěrem. Společnost Deloitte Advisory s.r.o., kterou si představenstvo O2 přizvalo jako ekonomického poradce pro analyzování finanční asistence, včetně mimo jiné spravedlivých podmínek trhu, zejména pokud jde o úročení nebo zajištění finanční asistence ve prospěch společnosti O2 a vhodných způsobů prošetření finanční způsobilosti společnosti PPF Arena, v provedené analýze, na základě jí poskytnutých informací konstatovala, že „O2 Czech Republic a.s. bude generovat vyšší zdroje v podobě
193
ZPRÁVA O FINANČNÍ ASISTENCI VYPRACOVANÁ PŘEDSTAVENSTVEM SPOLEČNOSTI O2 CZECH REPUBLIC A.S. [online] 2014 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: .
66
čistého zisku připadajícího na vlastnický podíl PPF Arena 2 B. V., než jsou předpokládané splatné závazky PPF Arena 2 B. V. po dobu finanční asistence.“194 Jak navíc vyplývá z názoru přizvaných finančních poradců, finanční způsobilost společnosti PPF Arena je dále podpořena výší jejího vlastního kapitálu. Zpráva dále uvádí, že splacení jistiny a úroků z Úvěru pro PPF Arena bude navíc zajištěno ručením společnosti PPF Group, jejíž poslední známý stav konsolidovaného nerozděleného zisku a peněžních prostředků výrazně převyšuje nejvyšší zvažovaný objem Finanční asistence.“195 Posledním bodem, který musí písemná zpráva o finanční asistenci obsahovat, je podle ustanovení § 311 zákona o obchodních korporacích zdůvodnění, proč je poskytnutí finanční asistence v zájmu společnosti, přičemž platí, že jsou-li za pomoci finanční asistence získávány akcie od společnosti finanční asistenci poskytující, musí být cena, za kterou budou tyto akcie získány, přiměřená. Představenstvo společnosti O2 Czech Republic a.s. dospělo po podrobné analýze k závěru, že zejména na základě přesvědčení, že výhody finanční asistence výrazně převažují nad reálnou hrozbou souvisejících rizik, že poskytnutí finanční asistence je v zájmu společnosti O2 a představenstvo společnosti O2 má zájem poskytnout společnosti PPF Arena finanční asistenci. Představenstvo ve zprávě v části „Závěry“ zkonstatovalo, že s ohledem na skutečnosti uvedené ve Zprávě, bude finanční asistence poskytnuta za spravedlivých podmínek trhu. Společnost bude mít dostatek disponibilních zdrojů vlastního kapitálu na vytvoření zvláštního rezervního fondu. Poskytnutí finanční asistence nezpůsobí snížení vlastního kapitálu společnosti O2 pod upsaný základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze dle zákona o obchodních korporacích rozdělit mezi akcionáře. Poskytnutí finanční asistence nepřivodí také společnosti úpadek. Na základě výše uvedeného lze shrnout, že společnost O2 Czech Republic a.s. rozhodlo o provedení analýzy a o přípravě kroků nezbytných pro případné schválení finanční asistence v souladu s obecně závaznými předpisy. Na případu finanční asistence společnosti O2 je patrné, že ačkoli je poskytování finanční asistence poměrně přísně regulovaný proces, v obchodním světě jde o využívanou praxi.
194
ZPRÁVA O FINANČNÍ ASISTENCI VYPRACOVANÁ PŘEDSTAVENSTVEM SPOLEČNOSTI O2 CZECH REPUBLIC A.S. [online] 2014 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: . 195 tamtéž
67
5.4 Právní úprava de lege ferenda Diskuse o přehodnocení pojetí základního kapitálu u akciových společností jako hlavního prostředku k ochraně věřitelů vedené napříč EU se zatím do zákona o obchodních korporacích věcně neprojevily, a to zejména proto, že výhled shody v řešení je na půdě Evropské Unie plánován řádově v několika letech. Podle současné české právní úpravy musí výše základního kapitálu akciové společnosti dosahovat alespoň 2 000 000 Kč, nebo 80 000 Eur. Zákon o obchodních korporacích v souladu s požadavky Druhé směrnice (ohledně veřejných společností) v § 311 zákona č.90/2012 Sb. stanovuje, že finanční asistenci může společnost poskytnout, určí-li tak stanovy a za splnění alespoň specifikovaných podmínek. Lze tedy shrnout, že česká právní úprava finanční asistence v zásadě odpovídá unijnímu standardu. Určitým „českým specifikem“ je právní úprava finanční asistence u družstev v zákoně o obchodních korporacích. Předchozí obchodní zákoník poskytování finanční asistence u družstev přitom nikterak neupravoval a takováto činnost nebyla před rokem 2014 u družstev sama o sobě právně postižitelná. Od 1. ledna 2014 je tomu ale jinak a družstvo může poskytnout finanční asistence pouze za splnění zákonem stanovených podmínek. Podle § 608 zákona č.90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákona o obchodních korporacích) může družstvo, neurčí-li stanovy další podmínky, poskytnout finanční asistenci pouze za spravedlivých podmínek. Představenstvo musí o finanční asistenci vypracovat písemnou zprávu, ve které poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní včetně uvedení výhod a rizik z toho pro družstvo plynoucích; kromě toho, představenstvo musí také ve zprávě uvést podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, a musí uvést důvody, proč poskytnutí finanční asistence není v konfliktu se zájmem družstva. Důvodová zpráva zákona o obchodních korporacích uvádí, že smyslem této právní úpravy finanční asistence je zamezit tomu, aby představenstvo, respektive management družstva účelově zneužívali majetku družstva k neprospěchu dosavadních členů; proto se i v případě družstev zavádí regulace možnosti poskytovat finanční asistenci (obdobně po vzoru společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti). Přestože hlavní zpracovatel zákona o obchodních korporacích JUDr. Bohumil Havel, Ph.D v obecné části důvodové zprávy předpokládá opuštění tvrdšího režimu, který jde nad rámec samotných směrnic, vývoj právní úpravy týkající se oblasti finanční asistence tomu moc neodpovídá. Ačkoli je regulace finanční asistence u družstev (podobně jako u společností s ručením omezeným) velmi mírná, 68
platí zde zásada legální licence, tj. každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá, přesto se jsem přesvědčena o tom, že právní úprava finanční asistence v zákoně o obchodních korporacích je v případě družstev, stejně jako v případě společností s ručením omezeným, nadbytečná.
69
Závěr Finanční asistence podléhá v současné době v rámci Evropské Unie přísné regulaci, což znamená, že její povolení je podmíněno splněním celé řady zákonem stanovených podmínek. Problematiku finanční asistence přitom členské státy EU až do konce dvacátých let minulého století zákonem vůbec neupravovaly. Zákaz poskytovat finanční asistenci byl poprvé uzákoněn ve Velké Británii v Companies Act z roku 1928. Tento zákon se stal předlohou čl. 23 Druhé směrnice z roku 1976, jež finanční asistenci zakazovala. Zákaz finanční asistence se pak na základě povinnosti implementace čl. 23 Druhé směrnice rozšířil po celé Evropské unii. Zákaz možnosti poskytovat finanční asistenci vyvolal uvnitř podnikatelských kruhů v rámci Evropské Unie rozsáhlé diskuse. Nakonec, na nátlak podnikatelské lobby, došlo v roce 2008 k uvolnění zákazu finanční asistence. 15. dubna 2008 byla totiž na půdě EU přijata novela Druhé směrnice s označením 2006/68/ES umožňující členským státům zakotvit do svých právních řádů povolení finanční asistence za splnění určitých podmínek. Skutečnost, že Novela Druhé směrnice vytváří pro uvolnění zákazu jenom prostor, v podstatě je na rozhodnutí jednotlivých členských států Evropské Unie, jaký k možnosti uvolnění zákazu finanční asistence zaujmou postoj, způsobuje v praxi problém. Interpretace pojmu finanční asistence se totiž v jednotlivých státech liší, a proto z tohoto důvodu není ani možné hovořit o sjednoceném eurokonformním výkladu. Česká republika šla například nad rámec požadavků Druhé směrnice a zákonem reguluje finanční asistenci také u družstev. Druhá směrnice se přitom týká jenom veřejných společností. Nejasnost smyslu a účelu právní regulace finanční asistence považuji za největší nedostatek aktuální právní úpravy finanční asistence v rámci EU. Jak jsem již v diplomové práci uvedla, obecně se za hlavní účel regulace možnosti poskytovat finanční asistenci považuje zachování základního kapitálu jako prostředku k ochraně věřitelů. Úzkostné lpění na zachování základního kapitálu je ale v současné době podrobováno odbornou právní veřejností na půdě EU ostré kritice, přičemž lze konstatovat, že základní kapitál je velice nespolehlivým ukazatelem finanční solventnosti společnosti, a tudíž při ochraně věřitelů selhává. Posouzení majetkových poměrů společnosti z její účetní bilance a dalších ukazatelů platební schopnosti korporace je v praxi spolehlivějším ukazatelem kredibility společnosti, než suma základního kapitálu deklarovaná ve stanovách. Je třeba se zamyslet nad tím, zda je vůbec právní regulace finanční asistence oprávněná za situace, kdy je možné chránit věřitele jinými nástroji, například testem 70
insolvence. Podmínění možnosti poskytovat finanční asistenci splněním řady zákonných podmínek, představuje pro korporace nepřiměřenou časovou a finanční zátěž a může vést k tomu, že společnosti finanční asistenci obcházejí. Na příkladu živelné finanční asistence, privatizace Mostecké uhelné společnosti, je patrné, že zabránění takto sofistikovaného podvodu nezabrání ani sebepřísnější zákaz finančního asistování. Nabízí se tedy na závěr otázka, zda je současná právní úprava finanční asistence v rámci EU pro podnikatelskou veřejnost akceptovatelná a není od věci uvažovat o jejím úplném uvolnění bez podmiňování možnosti jejího poskytování splněním určitých podmínek. Docílit ochrany věřitelů před platební neschopností společnosti lze i jinými nástroji a regulace finanční asistence zasahuje dle mého názoru nepřiměřeně do autonomie smluvních stran.
71
Seznam použitých zkratek AktG
Zákon o akciích (o akciových společnostech a akciích) SRN (Akteintgesetz)
Code de commerce
Code de commerce z 1908
Companies Act 1985
Companies Act 2006 z 08. 11. 2006
Druhá směrnice
Druhá směrnice Rady 77/91/EHS, o koordinaci ochranných opatření, která jsou na ochranu zájmů společníků a třetích osob vyžadována v členských státech od společností ve smyslu čl. 58 druhého pododstavce Smlouvy při zakládání akciových společností a při udržování a změně jejich
základního
kapitálu,
za
účelem
dosažení
rovnocennosti těchto opatření EU
Evropská Unie
KWG
Zákon o úvěrování Německa (Gesetz über das Kreditwesen)
NObčZ
Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník
ObčZ
Zákon č.40/1964 Sb., občanský zákoník
ObchZ
Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník
UGB
Spolkový zákon Rakouska o zvláštních civilněprávních předpisech pro podnikatele – podnikatelský zákoník (Bundesgesetz über besondere zivilrechtliche Vorschiften für Unternehmen – Unternehmensgesetzbuch)
Směrnice 2006/68/ES
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/68/ES ze dne 6. září 2006, kterou se mění směrnice Rady 77/91/EHS, pokud jde o zakládání akciových společností a udržování a změnu jejich základního kapitálu
Směrnice 2012/30/EU
Směrnice EP a Rady 2012/30/EU ze dne 25. října 2012 o koordinaci ochranných opatření, která jsou na ochranu zájmu společníků a třetích osob vyžadována v členských státech od společností při zakládání při zakládání akciových společností a při udržování a změně jejich základního kapitálu
zákon 142/1996 Sb.
Zákon č. 142/1996 Sb., kterým se mění a doplňuje zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 72
zákon 370/2000 Sb.
Zákon č. 370/2000 Sb., kterým se mění zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník
ZOK
Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích)
73
Seznam použité literatury Tištěné monografie (řazeno abecedně) 1. BEZOUŠKA, P;PIECHOWICZOVÁ, L. Nový občanský zákoník. Nejdůležitější změny.ANAG.2013.369 s. ISBN 978-80-7263-819-2 2. BĚLOHLÁVEK, Alexander. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň:Aleš Čeněk, 2013. 2733 s. ISBN 978-80-7380-451-0. 3. ČERNÁ, Stanislava. Obchodní právo. Akciová společnost 3.díl. Praha: ASPI. 2006. 360 s. ISBN 80-7357-164-1. 4. ELIÁŠ, K.;POKORNÁ, J.;DVOŘÁK, T. a kol.Kurs obchodního práva. Obchodní společnosti a družstva.6.vyd.Praha: C. H. Beck, 2010. 503 s. ISBN 978-80-7400-048-5. 5. Havel, B. a kol. Zákon o obchodních korporací s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem.Ostrava:Nakladatelství Sagit,2012. 287 s. ISBN 978-80-7208-923-9. 6. ROBERTS, C. Financial Assistance for Acquisition of Shares. Edition: 5. USA: Oxford University Press. 2005. ISBN 0-19-928569-1 978-0-19-928569-3 7. ROZEHNAL, Aleš a kol. Obchodní právo. Plzeň: Aleš Čeněk. 2014. 731 s. ISBN 978-80-7380-254-1 8. ŠTENGLOVÁ, I.;PLÍVA, S.;TOMSA, M.a kol.Obchodní zákoník.Komentář.13.vydání.Praha:C.H. Beck.2010. 1447 s. ISBN 978-80-7400-354-7. 9. ŠTENGLOVÁ,I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, 1008 s. ISBN 978-80-7400-480-3 Tištěné seriály 1. DĚDIČ, J.;SKÁLOVÁ, J.;HLAVÁČ, J. Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2.část).Obchodně právní revue.2009.vol.11.s.311.ISSN 1803-6554.
74
Články v elektronických seriálech (řazeno abecedně) 1. ČTK. Kauza MUS bude uzavřena až v polovině roku, plánují žalobci. Vz24.cz[online]. 2015, [cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: < http://www.vz24.cz/clanky/kauza-mus-bude-uzavrenaaz -v-polovine-roku-planuji-zalobci>. 2. FILIP, Václav. Finanční asistence [online].2006.Právní rádce [cit.2015-09-05].Dostupné z WWW: < http://pravniradce.ihned.cz/c1-18321220-financni-asistence.>. 3. KASL, David. Posun v kauze MUS: Policie obstavila obviněným manažerům 800 milionů.ČESKÁ POZICE [online].2012, [cit.2015-29-03]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravo-bezpecnost/posun-vkauze-mus-policie-obstavila-obvinenym-manazerum-800milionu>. 4. KLESLA, Jan; VOKÁČ, Luděk. Začíná dělení O2 na dvě firmy. Lidové noviny. 2015 č. E 5168, str. 9 [cit. 2015-14. 06.] ISSN 0862-5921 5. MALÝ, Milan. Nepřátelské převzetí: metody a strategie obrany [online].2006.ihned.cz [cit.2015-08-03].Dostupný z WWW: < http://modernirizeni.ihned.cz/c1-19237530-nepratelske-prevzetimetody-a>. 6. MATĚJČEK, Petr. Švýcarská obžaloba v kauze MUS:Byznysmeni zasvětili díl života praní špinavých peněz. ČESKÁ POZICE [online]. 2012, [cit.2015-29-03]. Dostupný z WWW: < http://www.ceskapozice.cz/domov/pravobezpecnost/svycarska-obzaloba-v-kauze-mus-byznysmenizasvetili-dil-zivota-prani-spinavyc?page=0,2>. 7. PÁRAL, Petr. Uhelný incest[online]. 2011.Euro.e15. [cit.201529-03]Dostupné z WWW: . 8. PODNIKATELSKÁ SESKUPENÍ (KONCERNY). Obcanskyzakonik.justice.cz [online]. ©2013-2015 [cit. 201507.03] Dostupné z: WWW: < http://www.portal.justice.cz/Justice2/MS/ms.aspx?o=23&=33>.
75
9. PPF POŽÁDÁ O FINANČNÍ ASISTENCI POUZE CETIN A O2 NECHÁ NA BURZE. V ČERVNU PAK ZAHÁJÍ DOBROVOLNÝ VÝKUP AKCIÍ OBOU SPOLEČNOSTÍ. [online] 2015 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: < http://ppf.eu/cs/press.../ppf-pozada-o-financni asistenci-pouzecetin-a-O2.>. 10. SCHVÁLENÍ PROJEKTU ROZDĚLENÍ A UKONČENÍ JEDNÁNÍ O POSKYTNUTÍ FINANČNÍ ASISTENCE [online] 20152015 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: . 11. Příběh Mostecká uhelná. Přehledná historie kauzy MUS.mosteckauhelna.cz. .[online]2014, [cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: < http://www.mosteckauhelna.cz/novinky.php>. 12. SPURNÝ, Jaroslav.Švýcaři skončili vyšetřování, na tahu jsou Češi. Respekt [online].2011, [2015-29-03].Dostupný z WWW: < http://www.anopres.cz/Web/PagesAuth/My_Search.aspx?=3>. 13. Stát možná ztratil vládu nad Mosteckou uhelnou. Českobudějovické listy [online].1998,[cit.2015-29-03]. Dostupný z WWW: < http:// www.anopres.cz/Web/PagesAuth/My_Search.aspx?=2>. 14. Švýcaři odsoudili manažery v kauze MUS, Koláče půjde za mříže na 52 měsíců. e15.cz.[online]2013, ,[cit.2015-29-03]. Dostupný z WWW: < http://zpravy.e15.cz/domaci/udalosti/svycari-odsoudilimanazery-v-kauze-mus-kolacek-pujde-za-mrize-na-52-mesicu1027747>. 15. VÝPROSA, VÝPŮJČKA, ZÁPŮJČKA A ÚVĚR. Obcanskyzakonik.justice.cz [online]. ©2013-2015 [cit. 201508.03.] Dostupné z: WWW:http< ://www.portal.justice.cz/Justice2/MS/ms.aspx?o=23 &=33>. 16. ZELENKOVÁ, Karolina. Advokáti nepravomocně odsouzených v kauze MUS budou u odvolacího soudu požadovat veřejné jednání.mosteckauhelna.cz.[online]2014, [cit.2015-04-04]. Dostupný z WWW: < http://www.mosteckauhelna.cz/novinky.php>. 76
17. ZPRÁVA O FINANČNÍ ASISTENCI VYPRACOVANÁ PŘEDSTAVENSTVEM SPOLEČNOSTI O2 CZECH REPUBLIC A.S. [online] 2014 [cit. 2015-14. 06.] Dostupné z: WWW: .
Diplomová práce 1. OBERTOVÁ, Alica. Finanční asistence.[online].2011. Diplomová práce na Právnické fakultě Masarykovy university na katedře obchodního práva v Brně. Vedoucí diplomové práce Jarmila Pokorná s.11 [cit.2015-14-06].Dostupný z WWW: < http://is.muni.cz/th/171817/pravf_m/?lang=en>.
Judikatura 1. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 2.4. 1998, ve věci C-296/95, The Queen v. Comissioners of Customs and Excise, ex parte EMU Tabac SARL, The Man in Black Ltd, John Cunningham.[online]1998.EUR-Lex.europa.eu. [cit.2015-0803]. Dostupný z WWW:< http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61995CJ 0296:CS:NOT>. 2. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 12.3. 2002, ve věciSimone Leitner v. TUI Deutschland GmbH[online]1998.EUR-Lex.europa.eu. [cit.2015-08-03]. Dostupný z WWW:< http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61995CJ 0296:CS:NOT>.
77
Příloha č.1
Druhá směrnice Směrnice 77/91/EHS Článek 23 (1) Společnost nesmí poskytovat zálohy, poskytovat půjčky ani záruky s cílem umožnit nabytí vlastních akcií třetí osobě. (2) Odstavec 1 se nevztahuje na transakce prováděné v rámci běžných obchodů s bankami a jinými finančními institucemi, ani na obchody prováděné s cílem nabytí akcií zaměstnanci nebo pro zaměstnance společnosti dané nebo společností s ní spojených. Tyto transakce a obchody však nesmí způsobit snížení čistého obchodního jmění společnosti pod částkou stanovenou v čl.15 odst.1 písm. a.) (3) Odstavec 1 se nevztahuje na obchody prováděné s cílem nabýt akcie podle čl. 20 odst.1 písm.h).
Směrnice 2006/68/ES Článek 23 (1) Pokud členské státy umožňují společnosti přímo nebo nepřímo poskytovat zálohy, půjčky nebo úvěry nebo zajišťovat závazky s cílem umožnit nabytí vlastních akcií třetí osobě, lze tyto transakce provést za splnění podmínek stanovených v druhém, třetím, čtvrtém a pátém pododstavci. Transakce probíhá na odpovědnost správního nebo řídícího orgánu za spravedlivých tržních podmínek, zejména pokud jde o úrok, který společnost obdrží, a pokud jde o zajištění poskytnutá společnosti za půjčky a zálohy uvedené v prvním pododstavci. Je náležitě přešetřena finanční způsobilost třetí osoby nebo, v případě transakce za účasti více stran, každé ze zúčastněných smluvních stran. Transakci předloží správní nebo řídící orgán předem ke schválení valné hromadě a valná hromada jedná v souladu s pravidly týkajícími se usnášeníschopnosti a většiny stanovené v článku 40. Správní nebo řídící orgán předloží valné hromadě písemnou zprávu, ve které uvede důvody pro danou transakci, zájem společnosti na provedení takové transakce, 78
Příloha č.1
podmínky, za kterých má být transakce provedena, rizika související s transakcí v otázkách likvidity a platební schopnosti společnosti a cenu, za kterou má třetí osoba akcie nabýt. Tato zpráva se předloží rejstříku za účelem zveřejnění podle článku 3 směrnice 68/151/EHS. Celková finanční podpora poskytnutá třetím osobám nesmí mít v žádném okamžiku za následek snížení čistého obchodního jmění pod částkou uvedenou v čl.15 odst.1 písm. a) a b), i s přihlédnutím k případnému snížení čistého obchodního jmění, k němuž může dojít, když společnost nebo jiná osoba na její účet nabývá akcie této společnosti podle čl.19 odst.1. Společnost zahrne do pasiv v rozvaze nerozdělitelnou rezervu ve výši celkové finanční podpory. V případech, kdy třetí osoba prostřednictvím finanční pomoci od společnosti nabývá akcie této společnosti ve smyslu čl.19 odst.1 nebo upisuje její akcie vydané v průběhu zvyšování upsaného základního kapitálu, je toto nabytí nebo upsání uskutečněno za spravedlivou cenu.
Směrnice 2006/68/ES Článek 23a Jsou-li smluvními stranami transakce uvedené v čl.23 odst.1 jednotliví členové správního nebo řídícího orgánu společnosti, nebo členové správního či řídícího orgánu mateřského podniku ve smyslu článku 1 směrnice Rady 83/349/EHS ze dne 13. Června 1983 o konsolidovaných účetních závěrkách nebo samotný mateřský podnik, anebo fyzické osoby jednající vlastním jménem, ale na účet členů těchto orgánů nebo tohoto podniku, zajistí členské státy přiměřenými ochrannými opatřeními, aby se tyto transakce nedostávaly do střetu s nejlepšími zájmy společnosti.
79
Příloha č.2
Obchodní zákoník ČR Ve verzi zák.142/1996 Sb. § 161e (1) Společnost nesmí poskytovat zálohy, půjčky ani úvěry pro účely nabytí jejich akcií ani úvěry nebo půjčky poskytnuté na tyto účely nebo jiné závazky související s nabýváním jejich akcií zajišťovat. (2) Společnost nebo třetí osoba jednající vlastním jménem na účet společnosti může vzít do zástavy akcie vydané touto společností jen za podmínek stanovených v § 161 až 161d.
Ve verzi zák.215/2009 Sb. § 161f Finanční asistence (1) Finanční asistencí pro účely získání akcií nebo zatímních listů společnosti může společnost poskytovat, jen určí-li tak stanovy a jen za splnění alespoň těchto podmínek: a) finanční asistence je poskytnuta za podmínek obvyklých v obchodním styku, b) představenstvo prošetřilo finanční způsobilost osoby, které je finanční asistence poskytována, c)poskytnutí finanční asistence předem schválí valná hromada, a to na základě zprávy představenstva podle písmene d); k přijetí rozhodnutí je potřebný souhlas alespoň dvou třetin hlasů všech akcionářů, c) představenstvo vypracuje písemnou zprávu, kde 1. poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní, včetně uvedení výhod a rizik z toho pro společnost plynoucích,
80
Příloha č.2
2. uvede podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, včetně ceny, za kterou budou akcie příjemcem finanční asistence získány, 3. uvede závěry prošetření finanční způsobilosti podle písmene b), 4. zdůvodní, proč je poskytnutí finanční asistence v zájmu společnosti, e) jsou-li za pomoci finanční asistence získány akcie od společnosti finanční asistenci poskytující, musí být cena, za kterou budou tyto akcie získány, spravedlivá, f) poskytnutí finanční asistence nezpůsobí snížení vlastního kapitálu pod základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze podle zákona nebo stanov rozdělit mezi akcionáře, a snížený o výši dosud nesplaceného základního kapitálu, g) společnost vytvoří ve výši poskytnuté finanční asistence zvláštní rezervní fond; § 161 odst.3 se použije přiměřeně, h) poskytnutí finanční asistence nepřivodí společnosti bezprostředně úpadek podle zvláštního právního předpisu. (2) Zprávu podle odstavce 1 písm.d) uloží představenstvo bez zbytečného odkladu poté, co ji vypracuje, avšak vždy před konáním valné hromady, která poskytnutí finanční asistence schvaluje, do sbírky listin; zpráva musí být akcionářům na jednání této valné hromady volně dostupná. (3) Má-li být finanční asistence poskytnuta členu jejího statutárního orgánu nebo osobě, která jedná se společností nebo se kteroukoli z výše uvedených osob ve shodě, přezkoumává zprávu podle odstavce 1 písm.d) na společnosti a těchto osobách obecně uznávaný nezávislý odborník, určený dozorčí radou. Ve své písemné zprávě tento odborník zhodnotí správnost písemné zprávy představenstva a výslovně se vyjádří k tomu, zda poskytnutí finanční asistence není v rozporu se zájmy společnosti; odstavec 2 se použije obdobně. (4) Ustanovení odstavce 1 písm.a) až e) a h) a odstavce 2 se nepoužijí na jednání společnosti s cílem nabytí vlastních akcií nebo zatímních listů pro zaměstnance společnosti podle § 158. c) Při poskytování finanční asistence se odstavce 1 až 4 nevztahují na banky a finanční instituce podle jiného právního předpisu upravujícího činnost bank 4a), pokud je poskytována v obvyklých mezích jejich hlavní činnosti a pokud nezpůsobí snížení jejich vlastního kapitálu pod základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze podle zákona nebo stanov rozdělit mezi akcionáře.
81
Příloha č.2
Obchodní zákoník ČR Ve verzi zák.215/2009 Sb § 120a
(1) Neurčí-li společenská smlouva další podmínky, může společnost poskytnout zálohu, půjčku, úvěr nebo jiné peněžité plnění anebo poskytnout zajištění pro účely získání podílů v ní (dále jen „finanční asistence“), jestliže a) finanční asistence je poskytnuta za podmínek obvyklých v obchodním styku, b) poskytnutí finanční asistence nepřivodí společnosti bezprostředně úpadek; §123 odst.2 se použije obdobně, c) společnost nevykazuje neuhrazené ztráty, d) jednatel vypracuje písemnou zprávu, kde 1. poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní, včetně uvedení výhod a rizik z toho pro společnost plynoucích, 2. uvede podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, a 3.zdůvodní, proč je poskytnutí finanční asistence v zájmu společnosti. (2) Zprávu podle odstavce 1 písm. d) uloží jednatel bez zbytečného odkladu poté, co ji vypracuje, avšak vždy před konáním valné hromady, která poskytnutí finanční asistence schvaluje, do sbírky listin; zpráva musí být společníkům na jednání této valné hromady dostupná. Při poskytování finanční asistence se odstavce 1 a 2 nevztahují na finanční instituce podle jiného právního předpisu upravujícího činnost bank 4a), pokud je poskytována za podmínek stanovených v §161f odst.5.
82
Příloha č.3
Zákon o obchodních korporacích č.90/2012 Sb. HLAVA IV SPOLEČNOST S RUČENÍM OMEZENÝM § 142
(1) Minimální výše vkladu je 1 Kč, ledaže společenská smlouva určí, že výše vkladu je vyšší. (2) Výše vkladu může být pro jednotlivé podíly stanovena rozdílně.
§ 200 (1) Neurčí-li společenská smlouva další podmínky, může společnost poskytnout finanční asistenci, jestliže a) finanční asistence je poskytnuta za spravedlivých podmínek, zejména pokud jde o úročení nebo zajištění finanční asistence ve prospěch společnosti, b) jednatel vypracuje písemnou zprávu, ve které poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní, včetně uvedení výhod a rizik z toho pro společnost plynoucích, uvede podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, a zdůvodní, proč poskytnutí finanční asistence není v konfliktu se zájmem společnosti.
83
Příloha č.3
(2) Zprávu podle odstavce 1 písm.b) uloží společnost do sbírky listin bez zbytečného odkladu poté, co valná hromada finanční asistenci schválí; zpráva musí být k dispozici společníkům v sídle společnosti od odeslání pozvánek na valnou hromadu a musí být volně dostupná na této valné hromadě společníkům.
(3) Při poskytování finanční asistence se odstavce 1 a 2 nevztahují na finanční instituce podle jiného zákona upravujícího činnost bank, pokud je poskytována v obvyklých mezích jejich hlavní činnosti.
Zákon o obchodních korporacích č.90/2012 Sb. HLAVA V AKCIOVÁ SPOLEČNOST § 311 Finanční asistence Finanční asistenci může společnost poskytnout, určí-li tak stanovy a za splnění alespoň těchto podmínek a) finanční asistence je poskytnuta za spravedlivých podmínek trhu, zejména pokud jde o úročení nebo zajištění finanční asistence ve prospěch společnosti, b) představenstvo řádně prošetří finanční způsobilost osoby, které je finanční asistence poskytována, c) poskytnutí finanční asistence předem schválí valná hromada, a to na základě zprávy představenstva podle písmene d); k přijetí rozhodnutí je potřebný souhlas alespoň dvou třetin hlasů přítomných akcionářů, d) představenstvo vypracuje písemnou zprávu, ve které
84
Příloha č.3
1. poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní, včetně uvedení výhod a rizik z toho pro společnost plynoucích, 2.uvede podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, včetně ceny, za kterou budou akcie příjemcem finanční asistence získány, 3. uvede závěry prošetření finanční způsobilosti podle písmene b), 4. zdůvodní, proč je poskytnutí finanční asistence v zájmu společnosti; jsou-li za pomoci finanční asistence získávány akcie od společnosti finanční asistenci poskytující, musí být cena, za kterou budou tyto akcie získány, přiměřená, e) poskytnutí finanční asistence nezpůsobí snížení vlastního kapitálu pod upsaný základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze podle tohoto zákona nebo stanov rozdělit mezi akcionáře, s přihlédnutím k případnému snížení vlastního kapitálu, k němuž může dojít, pokud společnost nebo jiná osoba na její účet nabývá její akcie, f) společnost vytvoří ve výši poskytnuté finanční asistence zvláštní rezervní fond; § 317 se použije přiměřeně.
§ 312 Zprávu podle § 311 písm. d) uloží společnost bez zbytečného odkladu poté, co valná hromada finanční asistenci schválila, do sbírky listin. Zpráva musí být k dispozici akcionářům v sídle společnosti ode dne svolání valné hromady, která má finanční asistenci schválit, a musí být ve stejné lhůtě umístěna na internetové stránky společnost a musí být na této valné hromadě volně akcionářům dostupná.
§ 313 Má-li být finanční asistence poskytnuta členu představenstva, osobě společnost ovládající, členu jejího statutárního orgánu nebo osobě, která jedná se společností nebo s kteroukoli z výše uvedených osob ve shodě, nebo osobě, která jedná vlastním jménem, ale na účet výše uvedených osob, přezkoumá zprávu podle § 311 písm. d) na společnosti a těchto osobách 85
Příloha č.3
obecně uznávaný nezávislý odborník určený dozorčí radou. Ve své písemné zprávě zhodnotí správnost písemné zprávy představenstva a výslovně se vyjádří k tomu, zda poskytnutí finanční asistence není v rozporu se zájmy společnosti; ustanovení § 312 se použije obdobně.
§314 Ustanovení § 311 písm.a) až d) a § 312 se nepoužijí na jednání společnosti s cílem nabytí vlastních akcií zaměstnanci společnosti nebo akcií pro zaměstnance jí ovládaných společností. K rozdělení těchto akcií mezi zaměstnance musí dojít ve lhůtě 1 roku ode dne jejich nabytí.
§ 315 Ustanovení § 311 odst.1 písm. a) až c) a f), § 312, § 313 věty druhé za středníkem a § 314 se nepoužijí, poskytují –li finanční asistenci banky a finanční instituce, pokud je poskytována v obvyklých mezích jejich hlavní činnosti.
86
Příloha č.3
Zákon o obchodních korporacích č.90/2012 Sb. HLAVA VI DRUŽSTVO § 608 Finanční asistence
Neurčí-li stanovy další podmínky, může družstvo poskytnout finanční asistenci, jestliže a) finanční asistence je poskytnuta za spravedlivých podmínek, b) představenstvo vypracuje písemnou zprávu, ve které 1. poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní včetně uvedení výhod a rizik z toho pro družstvo plynoucích, 2. uvede podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, a 3. zdůvodní, proč poskytnutí finanční asistence není v konfliktu se zájmem družstva.
§ 609
(1) Zprávu podle § 608 písm. b) uloží družstvo do sbírky listin bez zbytečného odkladu poté, co poskytnutí finanční asistence schválí členská schůze. Zpráva musí být k nahlédnutí členům družstva v sídle družstva od svolání členské schůze a musí být na této členské schůzi všem členům volně dostupná. (2) Při poskytování finanční asistence se odstavec 1 a § 608 nevztahují na banky a finanční instituce, pokud je poskytována v obvyklých mezích jejich hlavní činnosti a pokud nezpůsobí snížení jejich vlastního kapitálu pod upsaný základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze podle tohoto zákona nebo stanov rozdělit mezi družstevníky.
87
Příloha č.4
Companies Act (VB) Companies Act 1985 Art.151 Financial assistance generally prohibited (1) Subject to the following provisions of this Chapter, where a person is acquiring or is proposing to acquire shares in a company, it is not lawful for the company or any of its subsidiaries to give financial assistance directly or indirectly for the purpose of that acquisition before or at the same time as the acquisition takes place. (2) Subject to those provisions, where a person has acquired shares in a company and any liability has been incurred (by that or any other person), for the purpose of that acquisition, it is not lawful for the company or any of its subsidiaries to give financial assistance directly or indirectly for the purpose of reducing or discharging the liability so incurred. (3) If a company acts in contravention of this section, it is liable to a fine, and every officer of it who is in default is liable to imprisonment or fine, or both.
Art.152 (1) In this Chapter (a) „financial assistance“ means: (i) financial assistance given by way of gift, (ii) financial assistance given by way of guarantee, security or indemnity, other than an indemnity in respect of the indemnifier´s own neglect or default, or by way of relase or waiver, (iii) financial assistance given by way of loan or any other agreement under which any of the obligations of the person giving the assistance are to be fulfilled at a time when in accordance with the agreement any obligation of another party to the agreement remains unfulfilled, or 88
Příloha č.4 by way the novation of, or the assignment of rights arising under, a loan or such other agreement, or (iv) any other financial assistance given by a company the net assets of which are thereby redut to a material extent or which has no net assets. (b) „distributable profits“, in relation to the giving o fany financial assistance (i) means those profits out which the company could lawfully make a distribution equal in value to that assistance, and (ii) includes, in a case where the financial assistance is or includes a non-cash asset, any profit which, if the company were to make a distribution of that asset, would under section 276 (distributions in kind) be available for that purpose, and (c) „distribution“ has the meaning given by section 263 (2). (2) In subsection (1) (a) (iv), „net assets“ means the aggregate of the company´s assets, less the aggregate of its liabilities („liabilities“ to include any provision for liabilities or charges within paragraph 89 of Schedule4). (3) In this Chapter a) a reference to a person incurring a liability includes his changing his financial position by making an agreement or arrangement (wheter enforceable or unenforceable, and wheter made on his own account or with any other person) or by any other means, and (b) a reference to a company giving financial assistance for the purpose of reducting or discharging a lability incurred by a person for the purpose of wholly or partly restonring his financial position to what it was efore the acquisition took place.
Art.153 (1) Section 151 (1) does not prohibit a company from giving financial assistance for the purpose of an acquisition of shares in it or its holding company if
89
Příloha č.4 (a) the company´s principial purpose in giving that assitance is not give it for the purpose of any such acquisition, or the giving of the assistance for that purpose is but an incidantal part of some larger purpose of the company, and (b) the assistance is given in good faith in the interests of the company. (2) Section 151 (2) does not prohibit a company from giving financial assistance if (a) the company´s principial purpose in giving the assistance is not acquisition of shares in the company or its holding company, or the reduction or discharge of an such lability is but an incidental part of some larger purpose of the company, and (b) the assistance is given in good faith in the interests of the company. (3) Section 151 does not prohibit (a) a distribution of a company´s assets by way of dividend lawfully made or a distribution made in the course of the company´s widing up, (b) the allotment of bonus shares, (c) a reduction of capital confirmed by order of the court under section 137, (d) a redemption or purchase of shares made in accordance with Chapter VII of this Part, (e) anything done in pursuance of an order of the court under section 425 (compromises and arrangements with creditors and members), (f) anything done under an arrangement made in pursuance of section 582 (acceptance of shares by liquidator in winding up as consideration for sale of property), or (g) anything done under an arrangement made between a company and its creditors which is binding on the creditors by virtue of section 601 (winding up imminent or in progress). (4) Section does not prohibit (a) where the lending of money is part of the ordinary business of the company, the lending of money by the company in the ordinary course of its businnes, (b) the provision by a company in accordance with an employee´s share scheme of money for the acquisition of fully paid shares in the company or its holding company, (c) the making by a company of loans to persons (other than directors) employed in good faith by the company with a view to enabling those persons to acquire fully paid shares in the company or its holding company to be held by them by way of beneficial ownership.
90
Příloha č.4 For the purposes of subsection (4) (b) a company is in the same group as another company if it is holding company or subsidiary of that company, or a subsidiary of a holding company of that company.
91
