Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva DIPLOMOVÁ PRÁCE. Zastavení obchodního podílu v s.r.o

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva

DIPLOMOVÁ PRÁCE

Zastavení obchodního podílu v s.r.o. v rakouském právu

Darina Kmeťová 2008

„Prohlašuji tímto, že jsem diplomovou práci na téma Zastavení obchodního podílu v s.r.o. v rakouském právu zpracovala samostatně a jen s využitím pramenů uvedených v seznamu literatury, které ve všech případech řádně cituji v souladu s příslušnou směrnicí a citačními zvyklostmi.“

Obsah

1. Vysvětlivky …………………………………………………………………………. 4 2. Úvod ………………………………………………………………………………… 5 3. Obchodní podíl obecně …………………………………………………………….. 7 3.1 Pojem a právní povaha obchodního podílu …………………………………... 7 3.1.1 Vklad společníka k základnímu jmění ……………………………………... 7 3.1.2 Obchodní podíl .…………………………………………………………….. 9 3.1.2.1 Dělitelnost obchodního podílu ...…………………………………13 3.1.2.2 Převoditelnost obchodního podílu ……………………………….14 3.1.2.3 Děditelnost obchodního podílu …………….……………………..17 3.1.2.4 Zastavitelnost obchodního podílu ………….……………………..18 3.2 Zdůvodnění zastavitelnosti …………………………………………………... 18 3.3 Česká úprava ………………………………...……………………………….. 20 3.4 Shrnutí ………………………………………………………………………… 22 4. Vznik zástavního práva …………………………………………………………... 24 4.1 Rozhodné právo ………………………………………………………………. 24 4.2 Principy zástavního práva …………………………………………………… 24 4.3 Nabytí zástavního práva ……………………………………………………... 25 4.3.1 Právní důvod vzniku neboli titul ………………………………………… 25 4.3.1.1 Smluvní strany …………………………………………………… 26 4.3.1.2 Obsahové náležitost………………………………………………. 26 4.3.1.3 Forma ……………………………………………………………. 27 4.3.2 Právní způsob vzniku neboli modus ……………………...…………….. 27 4.3.3 Omezení stanovená společenskou smlouvou …………………………… 30 4.3.3.1 Souhlas společnosti ……………………………………………… 30 4.3.3.2 Vyloučení zcizení ………………………………………………… 31 4.3.3.3 Zákonné omezení ………………………………………………… 32 4.4 Česká úprava …...…………………………………………………………….. 32 4.6 Shrnutí ………………………………………………………………………… 33 5. Postavení účastníků zástavního vztahu v průběhu zástavního práva ………… 35 5.1 Zástavní věřitel ……………………………………………………………….. 35 5.2 Zástavní dlužník ……………………………………………………………… 35 5.3 Výkon členských práv ………………………………………………………... 37 2

5.3.1 Vrchnostenská práva ……………………………………………………... 37 5.3.2 Práva k požitkům ………………………………………………………… 39 5.3.3 Nárok na náhradu ………………………………………………………… 39 5.4 Česká úprava ………………………………………………………………….. 39 5.5 Shrnutí ………………………………………………………………………… 40 6. Postavení účastníků zástavního práva, pokud nebyl dluh splacen ……………. 41 6.1 Práva zástavního dlužníka …………………………………………………... 41 6.2 Práva zástavního věřitele ……………………………………………………. 41 6.2.1 Zpeněžení zástavy ……………………………………………………….. 41 6.2.1.1 Soudní zpeněžení …………………………………………………. 42 6.2.1.2 Mimosoudní zpeněžení ……………………………………………. 43 6.3 Česká úprava ………………………………………………………………….. 44 6.4 Shrnutí ………………………………………………………………………… 45 7. Dopad některých operací s obchodním podílem ………………………………... 46 7.1 Likvidace společnosti …………………………………………………………. 46 7.2 Fúze ……………………………………………………………………………. 46 7.3 Přeměna společnosti ………………………………………………………….. 47 7.4 Rozdělení ……………………………………………………………………… 47 7.5 Česká úprava ………………………………………………………………….. 48 7.6 Shrnutí ………………………………………………………………………… 49 8. Zánik zástavního práva …………………………………………………………... 50 8.1 Česká úprava ………………………………………………………………….. 53 9. Závěry, inspirace pro české právo ………………………………………………. 54 10. Resumé …………………………………………………………………………… 57 11. Použitá literatura a prameny …………………………………………………… 60 11.1 Publikace …………………………………………………………………… 60 11.2 Odborné stati ……………………………………………………………….. 61

3

1. Vysvětlivky ABGB

Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch JSG 946 Obecný občanský zákoník

Abs

Absatz Odstavec

AktG

Aktiengesetz Zákon o akciové společnosti

Ecolex

„Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht“ „Odborný časopis pro hospodářské právo“

FGB

Firmenbuchgesetz Zákon o obchodním rejstříku

GesRZ

„ Der Gesellschafter“ „ Časopis pro společníky“

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung Společnost s ručením omezeným

GmbHG Gesetz über Gesellschaft mit beschränkter Haftung RGBI 1906/58 Zákon o společnosti s ručením omezeným NO

Notariatsordnung Notářský řád

ÖBA

„Österreichische Bankarchiv“ „Časopis rakouského bankovního archivu“

S

Satz Věta

SpaltG

Spaltungsgesetz BGBI 1996/304 Art XIII Zákon o rozdělení společnosti

UGB

Unternehmensgesetzbuch Obchodní zákoník

4

2. Úvod Od roku 2004 jsme členy Evropské unie, která mimo jiné zakotvuje čtyři základní svobody – volný pohyb zboží, služeb, kapitálu a osob. Občané již nejsou limitováni hranicemi svého státu. Podnikatelé mohou také svobodně podnikat bez omezení státu podnikatelských aktivit. To vše vede ke stále větším požadavkům na poznání právních řádů okolních států. Jelikož je rakouská republika naším blízkým sousedem, existují mezi oběma státy čilé obchodní styky, čeští investoři zvyšují své aktivity a to vše nutí ke stále podrobnějšímu rozboru rakouského práva. Důvod rozebírání právního institutu zastavení obchodního podílu je ten, že u nás je právní úprava zastavení obchodního podílu relativně mladá a taky aplikačně dosti obtížná. Až do novely obchodního zákoníku č. 370/2000 Sb. bylo sporné zda lze obchodní podíl zastavit. Teprve až touto novelou byla do našeho právního řádu včleněna výslovná právní úprava umožňující zastavení obchodního podílu. Proto je u nás zřízení zástavního práva stále dosti odvážným rozhodnutím, než-li bezpečným obchodem. Což zajisté není vyhovující. V rakouské právní úpravě je zajištění pohledávek pomocí zastavení obchodního podílu poměrně rozšířené. A jelikož úprava zastavení obchodního podílu ve společnosti s ručením omezeným v rakouském právu existuje více než sto let, disponuje rozsáhlou judikaturou a literaturou, která by mohla být zdrojem návodů na řešení problému české právní úpravy. Cílem mé diplomové práce je dostatečné poznání rakouského zástavního práva k obchodnímu podílu a zhodnocení této úpravy s tím, že jsem se snažila o závěry, které by mohly inspirovat české právo a odstranit problematické situace v něm se vyskytující. Práce je členěna na kapitoly, podkapitoly, oddíly s cílem co nejpřehledněji pojednat o právní úpravě zastavení obchodního podílu. Ještě před úvodem jsou pro lepší pochopení vysvětleny zkratky, které jsou v obsahu diplomové práce použity. V úvodní kapitole je popsán obchodní podíl obecně s tím, že je odůvodněna jeho zastavitelnost. Pak následuje vznik zástavního práva, na které navazuje objasnění postavení účastníků zástavního práva v průběhu zástavního práva a také v případě, že nebyl zástavní dluh splacen. Na závěr bylo potřeba popsat osud zástavního práva v případě, že dojde k zániku obchodního podílu. V poslední kapitole jsou uvedeny způsobu zániku zástavního práva.

5

Na konci každé kapitoly je pro srovnání popsána česká právní úprava. Zaměřila jsem se ovšem jen na rozdíly od rakouské úpravy a nebylo mým cílem popsat celou českou úpravu. Diplomová práce je zakončena závěrem, ve kterém jsem se snažila popsat výhody té které úpravy a inspiraci pro české právo. I když jsem měla v úmyslu věnovat se předmětnému tématu do větší hloubky, nebylo to vzhledem k požadovanému rozsahu diplomové práce dostatečně možné. Proto jsou určité problémy, které jsou pro zástavní právo klíčové, podle mého názoru rozebrány dopodrobna, zatím co jiné, podle mého názoru méně důležité, jsou zmíněny více méně okrajově. Diplomová práce byla zpracována k datu 31.3.2008 včetně použitých a v dané době aktuálních právních předpisů, právní literatury a judikatury.

6

3. Obchodní podíl obecně 3.1 Pojem a právní povaha obchodního podílu

Znakem každé společnosti s ručením omezeným je povinné vytváření základního kapitálu. Základní kapitál je suma všech vkladů společníků. Jak základní kapitál, tak vklad společníka k základnímu jmění musí být uveden ve společenské smlouvě. Stane-li se subjekt smluvní stranou společenské smlouvy, převezme-li vklad k základnímu jmění, přísluší mu na základě zákona GmbH, podle míry ve společenské smlouvě, práva a povinnosti společníka s.r.o. Suma těchto práv a povinností se označuje jako obchodní podíl. 1 Vklad společníka a obchodní podíl spolu sice úzce souvisí (vklad společníka bez obchodního podílu, stejně tak obchodní podíl bez vkladu společníka je nemyslitelný), je však potřeba oba pojmy rozlišovat. Vklad společníka slouží pouze jako podklad pro stanovení členských práv ve vzájemném vztahu společníků. Proto se při změně společníka nepřevádí vklad společníka, ale pouze obchodní podíl jako suma všech práv a povinností společníka.

2

Také nelze říct, že společník vlastní obchodní podíl o

velikosti například ¼. Společník má podíl na základním kapitálu ve výši X EURO, nemá ovšem podíl ve výši X EURO.

3.1.1 Vklad společníka k základnímu jmění

Pod pojmem vklad společníka k základnímu jmění se rozumí v EURO vyjádřená částka, kterou každý společník vložil jako vklad na základní kapitál, který musí činit alespoň € 35.000. Minimální vklad jednoho společníka musí být € 70. Každý společník může mít pouze jediný kmenový vklad a žádný společník nemůže při založení společnosti převzít více společenských podílů. Podle obsahu společenské smlouvy může být vklad vložen ve formě peněžitého či věcného. Peněžitý vklad každého společníka musí být před zápisem do obchodního rejstříku splacen alespoň z ¼. Pokud je ovšem tato částka menší než € 70, musí být vklad splacen plně. Na všechny peněžité vklady 1

Např. Kostner, A., Umfahrer, M.: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 5. Auflage, Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1998, str. 330 2 Tamtéž, str. 331

7

musí být splaceno nejméně € 17.000. Věcný vklad musí být splacen v plné výši. GmbHG obsahuje základní ustanovení o vymáhání dalšího placení na ne plně zaplaceném peněžitém vkladu. Uvedená ustanovení jsou kogentní a nelze se od nich odchýlit. Naopak GmbHG přenechává ujednání o splatnosti a podrobnější úpravu vymáhání na společenské smlouvě. V případě, kdy takové ustanovení ve společenské smlouvě chybí, lze o splacení rozhodnout usnesením valné hromady. Splnění povinnosti ke splacení vkladu nesmí být ani odpuštěno ani prodlouženo. V případě, že nebyl vklad uhrazen, musí být společník vyzván ke splacení vkladu. A to, pokud společenská smlouva nebo usnesení valné hromady nestanoví další podmínky, doporučeným dopisem, vystaveným orgánem, pověřeným k obchodnímu jednání. Písemná výzva musí obsahovat dlužnou částku a přiměřenou dobu plnění. Vhodné je přímo upozornit na možnost placení úroků z prodlení a také zahájení kadučního řízení. Povinnosti k zaplacení vkladu může společnost vymáhat nejdříve po splatnosti takové pohledávky, neboť ustanovení § 66 GmbHG, upravující kaduční řízení, předpokládá prodlení se splacením. Každé takové vymáhání nesplaceného vkladu musí být oznámeno v obchodním rejstříku a zveřejněno obchodním soudem. Společnost s ručením omezeným má, v případě včasného nesplacení vkladu, proti společníkovi různé prostředky s odlišnými účinky, jejichž účelem je zachování kapitálu - a ochrana věřitelů. Společnost může uložit úroky z prodlení nebo zahájit kaduční řízení. Kaduční řízení vede k vyloučení společníka ze společnosti. Kaduční řízení je zahájeno písemnou, v pořadí již druhou výzvou k zaplacení a stanovením minimální lhůty jednoho měsíce. V písemné výzvě je přesně vyčíslena dlužná částka a upozornění, že nezaplacení v uvedené lhůtě je spojeno s vyloučením společníka. Vyloučení společníka nenastupuje ipso iure. Po neúspěšném uplynutí lhůty je vydáno prohlášení o vyloučení společníka ze společnosti, které musí být společníkovi písemně doručeno. Vyloučený společník tímto ztrácí všechny práva z obchodního podílu a všechna zaplacená plnění. Kaduční řízení nevede ke splacení vkladu. Kadučním řízením uvolněný obchodní podíl musí být ve většině případů zpeněžen. Ručení dlužného a tímto vyloučeného společníka není nijak dotčeno, ručí i nadále primárně a přímo za vymáhaný vklad. Za nesplacený vklad ručí nejen společník zapsaný v obchodním rejstříku ale i jeho právní předchůdce, který byl v uplynulých pěti letech před vyhlášením výzvy k zaplacení zapsán v obchodním rejstříku jako společník. Zaplacením dlužné částky nabývá právní předchůdce obchodní podíl vyloučeného společníka. Poté, co byla i po právním předchůdci neúspěšně požadována částka za nesplacený vklad, 8

může být obchodní podíl prodán. A to tak, že ve lhůtě jednoho měsíce lze prodej uskutečnit takzvaně prodejem z volné ruky, a to za cenu, která dosahuje alespoň účetní hodnoty obchodního podílu. Po uplynutí této měsíční lhůty lze obchodní podíl prodat jen cestou veřejné dražby. Zbylí společníci mají povinnost, podle poměru svých podílů, převzít uvolněný obchodní podíl vyloučeného společníka, a doplnit tím chybějící částku, které nebyla získána ani ručením předchůdců, ani prodejem uvolněného obchodního podílu. Vedle těchto, v GmbHG předpokládaných opatřeních, může společnost podat k soudu žalobu na plnění. 3 Podle výše převzatého vkladu můžeme určit velikost hlasovacích práv. Podle § 39 Abs 2 GmbHG, se €10 rovná jednomu hlasu. Společenská smlouva může stanovit něco jiného, musí být ovšem dodržena zásada, že každý společník musí mít nejméně jeden hlas. Dále podle výše převzatého vkladu můžeme určit použitelnost menšinových práv a přednostní právo při zvyšování základního kapitálu, ale zejména výši obchodního podílů. Podle výše zaplaceného vkladu můžeme určit výši práva na podíl ze zisku a podíl z likvidačního zůstatku. Ve všech případech může společenská smlouva stanovit odchylné ujednání.

3.1.2 Obchodní podíl

Legální definici obchodního podílu GmbHG neobsahuje. Základ právní úpravy nalezneme v ustanovení § 75 GmbHG, který od nabytí platnosti zůstal nezměněn. Z pohledu rakouského práva je tedy obchodní podíl pojímán jako ekvivalent k převzatému vkladu. A to pokud společenská smlouva nestanoví něco jiného. Na základě toho se stanovuje i vztah mezi členskými právy jednotlivých společníků navzájem. Obchodní podíl představuje úhrn se členstvím spojených práv a povinností.4 Objevuje se ale i názor, že obchodní podíl představuje pouze práva, ne povinnosti.5

3

Koppensteiner, G.:GmbH-Gesetz Kommentar, 2. Auflage, Wien: Verlag Orac,1999, str. 591 Kostner, A., Umfahrer, M.: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 5. Auflage, Wien:Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1998, str. 338 4 Např. Koppensteiner, G.:GmbH-Gesetz Kommentar, 2. Auflage, Wien: Verlag Orac, 1999, str. 634 Gellis, M.: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6.Auflage, Wien: Linde Verlag, 2006, str. 713 5 Kastner, Doralt, Nowotny, str. 353 – poukazují na to, že GmbHG v souvislosti s obchodním podílem mluví jako o „Anteilsrech“- práva z podílu

9

S tímto výkladem nesouhlasí Koppensteiner6, který pokazuje na to, že při převodu obchodního podílu přecházejí na nabyvatele také se členstvím spojené povinnosti. Proto lze dovodit, že součástí obchodního podílu jsou nejen práva, ale i povinnosti. Obchodní podíl zahrnuje práva a) majetková b) vrchnostenská c) členská práva. Mezi majetková práva patří právo na podíl ze zisku, právo na podíl na likvidačním zůstatku, právo na zpětné vyplacení vkladu při snížení základního kapitálu, přednostní právo při zvyšování základního kapitálu, právo na úhradu vedlejších plnění a výkon individuálních přednostních a výsadních práv. Mezi vrchnostenská neboli také nemajetková práva patří právo účasti a hlasovací právo při usnášení valné hromady, kontrolní práva, práva na ustanovení a dohled nad vedením podniku a také přiznaná výsadní práva. S podílem jsou spojená také členská práva. Členská práva může dále členit na všeobecná členská práva a na menšinová práva. K všeobecným členským právům patří právo nahlížet do knih a spisů společnosti, právo na předání roční závěrky, právo na pozvání na valnou hromadu, právo na místo a hlasovaní na valném shromáždění, právo na popření usnesení valné hromady. Mezi povinnosti patří nejen povinnosti majetkové, jako povinnost splatit převzatý vklad, zaplacení úroků či smluvní pokuty, subsidiární ručení za vytvoření základního jmění, příplatková povinnost - je-li sjednána ve společenské smlouvě, ale také nemajetkové povinnosti. Do nemajetkových povinností řadíme tak zvanou povinnost věrnosti7, zvláštní práva jednotlivých společníků, která mohou vyplývat ze společenské smlouvy (např. převzetí povinnosti k obchodnímu vedení). Je-li na společníka vyhlášen konkurz, společenská práva vykonává správce konkurzní podstaty. Reich, Rohrwig, :Das österreichische GmbH-Recht in systematischer Darstellung, I.Band, 2. Auflage, Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1997 – označují obchodní podíl jako „Anteilsrecht“-práva z podílu 6 Koppensteiner, G.:GmbH-Gesetz Kommentar, 2. Auflage, Wien: Verlag Orac, 1999, str. 634 7 Povinnost věrnosti je sice typický princip uplatňující se především u osobních společností, ale i v s.r.o. najde své využití a týká se každého společníka. Je to povinnost jak vůči společnosti, tak vůči společníkům navzájem. Obsah této povinnosti se dá jen neúplně popsat, v podstatě jen abstraktně vyjádřit. Jedná se o zachování zájmů společnosti, zachování zájmů ostatních společníků. Jako konkrétní působení této povinnosti je možno uvést na příkladu usnesení valné hromady. Ta se usnáší svoji většinou. Většina musí při rozhodování brát v úvahu také oprávněné zájmy menšiny. V opačném případě by takové usnesení odporovalo kogentním normám a bylo by podle § 41 GmbHG napadnutelné.

10

Obchodní podíl neboli členství je chápáno také jako subjektivní právo, které proti vůli vlastníka může být změněno pouze v rámci zákona. Je chráněno proti zásahu třetích osob. Nejedná se o movité hmotné věci podle § 298 ABGB, nýbrž o movitou nehmotnou věc.8 Obchodní podíl není považován za cenný papír (§ 75 Abs 3 GmbHG), neboť je spojen s osobou společníka. Z obchodování na burze je vyloučený. (§ 1 Abs 2 BörsG). Pokud by tomu tak bylo a obchodní podíl by byl považován za cenný papír, musel by mu být zajištěn volný oběh. Zejména je zakázáno vystavení listiny, osvědčující účast na společnosti, tzv. podílový list, jenž zní na majitele. Podílový list není cenný papír. Pokud je taková listina vydána, slouží pouze jako důkazní prostředek a nic víc. Zákon také vylučuje možnost převodu této listiny indosamentem. Vydání podílového listu nemusí být uvedeno ve stanovách společnosti. Je-li ovšem vydán, mají na něj všichni společníci nárok a tento nárok je žalovatelný. Stejně tak nesmí být vydán dividendový kupón, který by vedl k tomu, že vyplacení ročního zisku by bylo možné na základě jeho předložení. Taková listina může být vystavena pouze jako důkazní prostředek. Jako důvod, proč obchodní podíl postrádá volný oběh, se uvádí vyhnutí se dělení obchodního podílů mezi široké vrstvy obyvatelstva, které by svým nesolidním jednáním mohly být společnosti na škodu. 9

Vlastníkem obchodního podílu může být pouze jmenovitě individualizovaná osoba. Nepřípustná je individualizace obchodního podílu podle rodinného pokolení. Také je nepřípustné vybavení podílu výhodami po vzoru přednostní akcie u akciové společnosti, neboť výhody přísluší pouze určitému společníkovi. Společník může převzít a držet pouze jeden obchodní podíl, což je důsledek zásady jednotnosti obchodního podílu. Převezme-li společník v průběhu kapitálového navýšení nebo jinou cestou nabude další část (např.děděním),dojde k tzv. akrescenci, to znamená, že dochází ke spojení obou podílů a původní obchodní podíl se navýší o získaný obchodní podíl.

8

Koppensteiner, G.:GmbH-Gesetz Kommentar, 2. Auflage, Wien: Verlag Orac, 1999, str. 634 Gellis, M.: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6.Auflage, Wien: Linde Verlag, 2006, str. 721 9 Kalss, S.: Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in 14 europäischen Rechtsordnungen,Wien: Linde Verlag, 2003, str. 25

11

Původní obchodní podíl může opět převeden jen v případě dělitelnosti obchodního podílu. Naproti tomu může být společník spoluvlastníkem více podílů. Výkon práv z takového podílu musí být vykonáván společně. Za plnění z obchodního podílu ručí všichni oprávnění společně a nerozdílně. Nabytí vlastního obchodního podílu společností je zakázáno. Přípustné je nabytí vlastního podílu pouze v případě vymáhání vlastní pohledávky společnosti (§ 81 Abs 5 GmbHG)

Podle § 2 Abs 1 GmbHG, společnost jako taková před zapsáním do obchodního rejstříku neexistuje. Z toho by se dalo odvodit, že obchodní podíl vzniká až zapsáním společnosti do obchodního rejstříku. Jenže společnost před zápisem do obchodního rejstříku je svým způsobem již právně způsobila, může se účastnit právního styku. To znamená, že musí mít vytvořené určité právní vazby uvnitř společnosti. Z toho vyplývá, že musí být možné členství v takovémto částečně právně způsobilém útvaru. Proto lze dojít k závěru, že obchodní podíl vzniká již s uzavřením společenské smlouvy. Ve stádiu před zápisem společnosti do obchodního rejstříku lze obchodní podíl i převést. Obchodní podíl zaniká ukončením společnosti a také tehdy, když je v rámci snižování základního kapitálu vyloučený společník finančně vyrovnán. Kadučním řízením obchodní podíl nezaniká.

Ke ztrátě členství a tím i obchodního podílu dochází ve všech případech, kdy na místo dosavadního vlastníka vstupuje nová osoba. Podle zásady co není zakázáno, je povoleno, lze ve společenské smlouvě stanovit libovolné dohody o možnosti vyloučení či vystoupení společníka ze společnosti. Vždy se tak musí dít v rámci kogentních norem. Pro tento případ musí být ve společenské smlouvě stanovena možnost vystoupení či vyloučení za splnění určitých předpokladů. Potřeba je dbát na to, že tím nesmí být tím porušeny normy na ochranu věřitelů.

V rámci kogentních norem lze ve společenské smlouvě stanovit možnost vystoupení společníka. Podle názoru Gellise a Koppensteinera

10

, lze dovolit možnost

vystoupení z důležitých důvodu i při chybějící výslovné úpravě ve společenské smlouvě. A to tehdy, pokud je pro společníka neakceptovatelné zůstat dále ve společnosti a neexistuje žádný důvod, proč by měl v takovém vztahu setrvat. 10

Koppensteiner, G.:GmbH-Gesetz Kommentar, 2. Auflage, Wien Verlag Orac, 1999, str. 610 Gellis, M.: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6.Auflage, Wien: Linde Verlag, 2006, str. 716

12

Vystoupení je jednostranný projev vůle, v nouzi i proti vůli druhého, který směřuje k zániku členství a získání nároku na odstupné. Ve společenské smlouvě lze také zakotvit možnost vyloučení společníka. Vyloučení je pouze krajní prostředek v případě, kdy neexistuje jiný (např. odvolání společníka jako jednatele), který by měl mírnější následky. Sporné je, jestli lze, při chybějící regulaci vyloučení společníka ve společenské smlouvě, společníka vyloučit. Koppensteiner11 zastává názor, že to možné je. Poukazuje výstižně na to, že společenská smlouva je trvající závazkový vztah, a takový vztah lze považovat za zrušitelný. Vychází přitom ze základní myšlenky ustanovení § 140 UGB12, na základě které lze z důležitých důvodu na žádost zbylých společníků vyloučit „dotčeného“ společníka. Jako důležitý důvod lze uvést například neustále porušování společenské smlouvy či zahájení konkurzního řízení na majetek společníka. Vyloučení se uskutečňuje podáním žaloby ostatních společníků. Rozsudek má konstitutivní účinek. Společníkovi přísluší právo na odstupné. Mimo to je také přípustná mimořádná výpověď, která vede ke zrušení společnosti a následnému vstupu společnosti do likvidace.

Obchodní podíl lze nabýt originárně a nebo derivativně. Originární nabytí je v případě převzetí vkladu na základním kapitálu u příležitosti zřízení společnosti, ale také převzetí nového vkladu při zvyšování základního kapitálu. Derivativní nabytí představuje převzetí podílu od předchozího vlastníka, nabytí podílu v kadučním nebo exekučním řízení, při nabytí děděním, při fúzi společností a konečně při přeměně společnosti.

3.1.2.1 Dělitelnost obchodního podílu

Dělitelnost obchodního podílu je mezi živými povolena pouze tehdy, pokud společenská smlouva připouští převedení části obchodního podílu. Jestliže takové ustanovení společenská smlouva neobsahuje, nelze obchodní podíl dělit. Ustanovení o dělení obchodního podílu nelze nahradit ani všeobecným souhlasem společnosti ve

11

Koppensteiner, G.:GmbH-Gesetz Kommentar, 2. Auflage, Wien: Verlag Orac, 1999, str. 605 § 140UGB je určen pro osobní společnosti. A i když je s.r.o. koncipována jako kapitálová společnost, která byla původně vytvořena „ne pro malý“ počet společníků, kteří nemají vliv na společnost, postupem času dochází k tomu, že se počet společníků zmenšuje a stále více se jich podílí na vedení společnosti. 12

13

formě prohlášení o postoupení částí obchodního podílu.13 Dělení obchodního podílu mortis causa je přípustné, pokud společenská smlouva nestanoví něco jiného. V obou případech však může být ve společenské smlouvě stanoveno, že převedení části obchodního podílu je možné pouze s písemným souhlasem společnosti. Požadavek souhlasu může být stanoven pouze při převodu na třetí osobu. Také je možno stanovit předpoklady podle § 76 Abs 2 S 3 GmbHG. Převodu části obchodního podílu se týkají stejné téměř podmínky jako pro převodu celého obchodního podílu. Výjimkou je jen nemožnost použití § 77 GmbHG, podle kterého by bylo možno nahradit souhlas společnosti. 14

3.1.2.2 Převoditelnost obchodního podílu

Podle ustanovení § 76 Abs. 1 GmbHG je obchodní podíl převoditelný, a to úplatně či bezúplatně. Podle převládajícího názoru se jedná o kogentní ustanovení.15 Převod tedy nelze zcela vyloučit. Výjimka připadá v úvahu pouze tehdy, pokud je ve společenské smlouvě zákaz převodu spojen s možností vystoupení. Zákon nerozlišuje mezi převodem na jiného společníka a převodem na extranea. Obchodní podíl je převoditelný i v zakládacím stádiu společnosti, to je období po vzniku společenské smlouvy a před zápisem do obchodního rejstříku. Možný je i převod části obchodního podílu na jiného společníka, ovšem za předpokladu, že to budoucí společenská smlouva dovolí.16 Musí být ovšem dodrženy požadavky na formu podle ustanovení § 76 Abs 2 GmbHG. Pokud je v budoucí společenské smlouvě stanoveno, že obchodní podíl je převoditelný pouze se souhlasem určitého orgánu společnosti, je to před zapsáním společnosti do obchodního rejstříku bezvýznamné. Protože orgány společnosti vznikají až zapsáním společnosti do obchodního rejstříku, a proto

Dochází tedy k tomu, že i když se jedná o kapitálovou společnost, posouvá se právní úprava některých instrumentů blíže k osobním společnostem. 13 Koppensteiner, G.:GmbH-Gesetz Kommentar, 2. Auflage, Wien: Verlag Orac, 1999, str. 663: Koppensteiner zde jako pochybný označil rozsudek OGH, který dané prohlášení o postoupení části obchodního podílu považuje za přípustné. Podle něj by to odporovalo ustanovením §§ 4 Abs 3 a 49 Abs 1 GmbHG, na základě kterých lze společenskou smlouvu změnit pouze usnesením společníků, vyhotovené ve formě notářského zápisu. 14 Kalss, S.: Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in 14 europäischen Rechtsordnungen, Wien: Linde Verlag, 2003, str. 28 15 Koppensteiner, G.:GmbH-Gesetz Kommentar, 2. Auflage, Wien: Verlag Orac, 1999, str. 640 16 Gellis, M.: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6.Auflage, Wien: Linde Verlag, 2006, str. 764. Opačně ovšem Koppensteiner, str. 664 a 643, podle kterého může, v tomto stádiu, změna společníka nastat pouze změněním společenské smlouvy.

14

v zakládacím stádiu nemůžou vykonávat svoji činnost. Účinek převedení nastává ovšem až ke dni zápisu společnosti do obchodního rejstříku. 17 I přesto, že je obchodní podíl převoditelný, obsahuje GmbHG mnoho ustanovení, které vedou k znesnadnění převodu obchodního podílu (např. forma notářského zápisu). Společenská smlouva může stanovit, že převod obchodního podílu je vázán na splnění dalších podmínek. Časté je podmínění převodu souhlasem společnosti, tak zvaná vinkulace obchodního podílu. Oprávnění určitého orgánu společnosti k udělení souhlasu je zpravidla uvedeno ve společenské smlouvě. Obvykle to je valná hromada, ale i dozorčí rada, statutární orgán společnosti (jednatelé), či všichni společníci. A pokud není stanoveno jinak, tak se v pochybnostech myslí souhlas formou usnesení valné hromady. Souhlas nemusí mít žádnou zvláštní formu, může být udělen také konkludentně. V určitých případech je souhlas s převodem obchodního podílu kogentní. A to v případě § 30c Abs. 2 GmbHG, a také při § 8 GmbHG upravující povinnost k vedlejším plněním Při hlasování je společník, jenž chce obchodní podíl převést, oprávněn hlasovat také. Je otázkou, jestli pravidlo převoditelnosti obchodního podílu se souhlasem společnosti může být účinné i pro společníky, kteří hlasovali proti změně stanov, která tuto podmínku zavedla. Odpověď můžeme odvodit z § 50 Abs. 4 GmbHG. Dodatečné zavedení této podmínky vyžaduje souhlas všech tímto dotčených společníků a je účinné tedy účinné jen pro společníky, kteří s ním vyslovili souhlas. Za předpokladu, že by potřebný souhlas chyběl, je převodní smlouva neúčinná. Pro účinnost by stačil dodatečný souhlas společnosti. Pokud je souhlas odepřen, lze souhlas nahradit rozhodnutím soudu. A to v případech, kdy je vklad společníka plně splacen, neexistuje žádný podstatný důvod k odepření souhlasu a převod nepovede k poškození společnosti, zbylých společníků či věřitelů společnosti. Požadavek souhlasu společnosti odpadá, když je obchodní podíl zhodnocen správcem konkurzní podstaty. Taktéž odpadají další předpoklady stanovené pro převod. Mezi další předpoklady převodu obchodního podílu může spadat zejména potřebná kvalifikace nabyvatele, převod obchodního podílu pouze na společníky. Společenská smlouva může také stanovit příkazy k převodu obchodního podílu.

17

Gellis, M.: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6.Auflage, Wien: Linde Verlag, 2006, str. 764

15

Velmi častá jsou ustanovení společenské smlouvy, která stanoví předkupní právo společníků. Předkupní právo vyvolává vyloučení postoupení pohledávky, a takový obchodní podíl nemůže nikdo účinně nabýt. Teprve pokud se ostatní společníci předkupního práva vzdají nebo není vykonáno, lze obchodní podíl platně převést na jinou osobu. Při změně vlastníka vyvstává otázka, zda-li na právního nástupce přecházejí s obchodním podílem spojená zvláštní práva a povinnosti stanovené původnímu majiteli. Nejlépe to poznáme z výkladu společenské smlouvy. Je třeba rozpoznat, zda-li společenská smlouva zavazuje zvláštními právy a povinnostmi pouze určitou osobu prodávajícího nebo je lze převést i na nabyvatele. Práva a povinnosti spojené výlučně s osobou prodávajícího v pochybnostech nepřecházejí, protože jsou spjaty s kvalitami dané osoby (např. zvláštní právo na vedení společnosti). Pokud je ovšem převod obchodního podílu, ke kterému se váží zvláštní práva, podmíněn souhlasem společnosti, tak tyto zvláštní práva na nového majitele přecházejí. Lze si to odvodit na následujícím příkladu: Převod obchodního podílu, se kterým je spojeno delegování v dozorčí radě, lze podle § 30c Abs 2 uskutečnit pouze se souhlasem společnosti.18 Proto lze dovodit, na základě spojení obchodního podílu a členských práv, že výše uvedená

práva

přecházejí taky, protože lze právem očekávat, že vlastnosti mohou být předmětem zájmu kupujícího.

Změna majitele obchodního podílu se v zásadě nijak nedotýká stavu a identity společnosti jako právnické osoby. Pro převod obchodního podílu se vyžaduje forma notářského zápisu19. Stejnou formu potřebuje i dohoda o budoucím postoupení podílu. Jedná se o kogentní ustanovení, které nemůže společenská smlouva vyloučit. Požadavek na formu notářského zápisu je určen je pro převod podílu společníkem, nikoli pro převod podílu 18

Splněním určitých podmínek se musí v GmbH povinně vytvářet dozorčí rada. Dozorčí rada musí být ustanovena pokud a) základní kapitál přesahuje částku €70.000 a počet společníků je vyšší než 50, b) počet zaměstnanců přesahuje počet 300, c) případy, kdy je společnost zřízena nebo ovládána jinou společností a obě společnosti mají více než 300 zaměstnanců. Dozorčí rada se skládá z minimálně tří členů. Podle ustanovení § 30c Abs 1 může být ve společenské smlouvě určitému společníkovi nebo vlastníku obchodního podílu přiznáno právo na delegovaní jako člena do dozorčí rady. V § 30b Abs 1 GmbHG je obsaženo zvláštní pravidlo o ustanovení zástupce menšiny, který je zde uvedeným postupem zvolen jako člen dozorčí rady. A pokud je takové právo přiznáno vlastníku obchodního, lze to tak udělat jen tehdy, pokud je jeho obchodní podíl převoditelný pouze se souhlasem společnosti. 19 Postup notářského zápisu upravuje § 52 NO. Požadavek na formu notářského zápisu není splněn pouhým písemným uzavřením převodní smlouvy nebo ověřením podpisu na smlouvě.

16

samostatnou společností. Forma notářského zápisu vede sice k částečné imobilizaci obchodního podílu, ale také k vyjasnění aktuální pozice společníka vůči společnosti. K platnému převodu obchodního podílu je potřeba tzv. Verpflichtungsgeschäfte, tj. závazek na plnění, a Verfügungsgeschäfte, tj. dispoziční oprávnění, s tím, že obě dvě potřebují formu notářského zápisu. Chybí-li potřebná forma, jedná se o neplatný právní úkon, a to i tehdy, je-li již zaplacena kupní cena. Uzdravení závazku na plnění je na základě § 1432 ABGB možné jednomyslným dodatečným vytvořením notářského zápisu. Při chybějící formě u smlouvy o dispozičním oprávnění je uzdravení vyloučeno. S uzavřením smlouvy o dispozičním oprávnění je podíl postoupen. Zápis do obchodního rejstříku se k tomu nepotřebuje.

3.1.2.3 Děditelnost obchodního podílu

Stejně tak jako převoditelnost obchodního podílu je i jeho děditelnost považována za kogentní ustanovení.20 Ustanovení § 76 Abs 1 má však jen objasňující funkci v tom smyslu, že stanoví, že obchodní podíl v případě smrti společníka nezaniká.21 Přípustné jsou proto statutární dohody týkající se obchodního podílu v případě smrti. V každém případě musí být ze společenské smlouvy zřejmé, co s stane podílem v případě, že nastoupí předpokládaná událost. Lze například stanovit povinnost dědice úplatně převést svůj podíl na ostatní společníky, nebo také požadovat určitou kvalifikaci dědice.22 Zákonné a statutární omezení o dědění platí logicky pro všechny případy převodu morfis causa. K převodu obchodního podílu děděním se nevyžaduje forma notářského zápisu. Zemře-li majitel obchodního podílu, stává se obchodní podíl součástí dědictví. Povolaná osoba je oprávněna podíl přijmout na základě dědické přihlášky podle § 799 ABGB a dostatečného prokázání dědického titulu, kterým může být např. závět či zákon. K nabytí dědictví potom dochází až soudním předáním pozůstalosti dle § 819 ABGB cestou univerzální sukcese. V období mezi zůstavitelovou smrtí a nabytím pozůstalosti dědicem, je na dědictví pohlíženo jako na ležící pozůstalost. Až do doby přijetí dědictví dědicem se na pozůstalost pohlíží tak, jako by byla v držení zůstavitele. 20

Gellis, M.: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6.Auflage, Wien: Linde Verlag, 2006, str. 723 Koppensteiner, G.:GmbH-Gesetz Kommentar, 2. Auflage, Wien: Verlag Orac, 1999, str. 646 22 Podle rozhodnutí OGH ze dne 17.5.2005 sp.zn. 28 R 68/05h jsou pro případ smrti nepřípustné všechny dohody, pokud stanoví, že obchodní podíl po smrti společníka bez dalšího připadne ostatním společníkům. 21

17

Dědic má právo užívat a spravovat majetek z pozůstalosti a pozůstalost zastupovat, pokud pozůstalostní soud nenařídí něco jiného. To znamená, že dědic může okamžikem podání přihlášky podle § 799 ABGB vykonávat práva a povinnosti vztahující se k obchodnímu podílu.

3.1.2.4 Zastavitelnost obchodního podílu

Oprávnění k převodu zahrnuje i oprávnění k smluvnímu zastavení obchodního podílu. Podmínky, které platí pro převod, platí i pro zastavitelnost. Ve společenské smlouvě může být proto stanoveno, že zastavení je možné pouze se souhlasem společnosti. Chybí-li je zastavení neplatné. Souhlas může být na základě analogie legis podle § 77 GmbHG nahrazen rozhodnutím soudu. Pro zastavení obchodního podílu se nevyžaduje forma notářského zápisu ani ověřené podpisy na zástavní smlouvě. Zákaz zastavení obchodního podílu je účinný pouze tehdy, když je ve společenské smlouvě stanoven i zákaz převodu obchodního podílu. Jinak by zákaz zastavení obchodního podílu vylučoval exekuci, a to by představovalo zásah do práv věřitelů. Obchodní podíl je zastavitelný a to i v konkurzu společnosti. To stejné platí i na opce na bezplatný převod podílu.

3.2 Zdůvodnění zastavitelnosti

Podle § 448 ABGB může jako zástava sloužit každá věc, která nachází v oběhu. Podle § 285 ABGB považujeme za věc v právním smyslu vše, co můžeme odlišit od lidí a slouží lidem ke spotřebě. S ohledem na § 291 ABGB pojem věc v právním smyslu zahrnuje všechny hmotné a nehmotné věci, ale také i všechny movité a nemovité věci. Za nehmotnou věc můžeme považovat také všechny práva (§ 292 ABGB). Podle panujícího názoru mohou být předmětem zástavního práva také požívací práva, samotné zástavní právo, patentové práva, opční práva nebo také obchodní podíl.23 Zajišťující funkce zástavního práva potřebuje také využitelnost neboli zpeněžení zástavy, to znamená, že zástava musí být způsobila k tomu, aby mohla uspokojit pohledávku věřitele. Vyplývá to z účelu zástavního práva, které poskytuje zástavnímu věřiteli jistotu na uspokojení své pohledávky. Pro vznik zástavního práva není kogentně

23

Gert, I., Bürgerliches Recht IV Sachenrecht, 3. Auflage, Wien: Springer - Verlag, 2008, str. 156

18

stanoveno, aby zástava byla prodejná. Zpeněžení může být dosaženo převodem zástavy nebo pomocí výkonu nucené správy.24

Obchodní podíl je podle § 298 ABGB movitá věc. Je to věc nehmotná. Obchodní podíl je ve vlastnictví společníka a ten může se svým obchodním podílem relativně volně disponovat. Může svůj obchodní podíl prodat, zastavit, případně jej může odkázat. Vzhledem k tomu, že obchodní podíl vyjadřuje souhrn práv a povinností společníka a odpovídá právnímu pojmu věci, lze na něj vztáhnout ustanovení § 448 ABGB. Proto může být předmětem zástavního práva. V každém jednotlivém případě musí být ovšem zjištěno, jestli může být pokaždé zpeněžitelný.

Předmětem zástavního práva mohou být nejen jednotlivé nároky ze vztahu mezi společností a společníkem, jako například podíl na zisku a vypořádací jmění, ale i obchodní podíl jako celek. K založení věcného práva musí být obchodní podíl již vzniklý, neboť na budoucí věci zástavní právo vzniknout nemůže.25 Zajišťující dohoda může být uzavřena již dříve, ale věcné zástavní právo může vzniknout nejdříve se zapsáním společnosti do obchodního rejstříku.

Zástavní právo je přiznáno v zásadě jen na celý obchodní podíl. V případě, že by společenská smlouva připouštěla dělení obchodního podílu podle § 79 Abs. 1 GmbhG, je možné zástavní právo zřídit i na část. V opačném případě by nešlo část obchodního podílu nijak zpeněžit a věřitel by tak ze zástavy nemohl být uspokojen. Sporný je osud zástavního práva, pokud se zastavený obchodní podíl spojí, podle § 75 Abs. 2 GmbHG, s nezastaveným podílem. S ohledem na § 457 ABGB, se zástavní právo rozšíří na celý podíl, přičemž nárok na výnos z prodeje odpovídá jen výši, která odpovídala původně zastavené částí podílu.

24

Rummel, P.: Kommentar zum ABGB, 1.Band, 3.Auflage, Wien: Manzche Verlag- und Universitätsbuchhandlung, 2000, str. 679, o možnosti či nemožnosti nucené správy je blíže pojednáno v kapitole 7.2.2 Zpeněžení zástavy.

19

3.3 Česká úprava

Pojem obchodního podílu je upraven v ustanovení § 141 ObchZ, který představuje speciální úpravu k ustanovení § 61 odst. 1 ObchZ. Obchodní podíl vyjadřuje účast společníka na společnosti. Jde o právní vztah, jenž je charakteristický svými subjekty (společník a společnost) a obsahem, vyjadřující celou řadu práv a povinností společnosti a společníků vůči sobě navzájem. Definice obchodního podílu zahrnuje dvě stránky obchodního podílu – stránku kvalitativní a stránku kvantitativní. Obě tvoří určitou jednotu, neboť každá z nich dává pouze dílčí odpověď o představě o povaze a právním významu obchodního podílu. Kvalitativní stránka vyjadřuje práva a povinnosti, které tvoří obsah vztahu společnosti a společníka a vypovídá o právním postavení společníka ve společnosti. Tyto práva a povinnosti tvoří dohromady tvoří celistvý komplex a lze s nimi disponovat pouze jako s celkem. Základní dělení práv je na práva majetková (právo na podíl na zisku a na vypořádací podíl) a práva nemajetková (právo na informace). Povinnosti dělíme na povinnosti majetkové povahy (vkladová povinnost) a povinnosti nemajetkové povahy (povinnost zdržet se konkurenčního jednání). Kvantitativní stránka obchodního podílu je vyjádřena jako účast společníka na společnosti, odpovídající právům a povinnostem společníka na společnosti, a jako poměrná hodnota, poměr vkladu společníka k základnímu kapitálu společnosti.26 Společenská smlouva může rovněž stanovit odlišné řešení. Míra účasti společníka na společnosti je vyjádřena jako velikost obchodního podílu. Velikost podílu nevyjadřuje konkrétní výši majetku společnosti, připadající na obchodní podíl, nýbrž je chápána jako relativní veličina vyjádřená zlomkem. Ustanovení § 114 odst. 1 stanoví, že výše obchodního podílu se určuje podle poměru vkladu společníka k základnímu kapitálu společnosti, pokud společenská smlouva nestanoví něco jiného. Kvantitativní stránka zahrnuje také hodnotu obchodního podílu, která je vyjádřena mírou účasti společníka na čistém obchodním majetku společnosti. Každý společník může mít pouze jeden obchodní podíl. V případě nabytí dalšího podílu se odpovídajícím způsobem zvyšuje.

25

Např. Gert, I., Bürgerliches Recht IV Sachenrecht, 3. Auflage, Wien Springer - Verlag, 2008, str. 155 Eliáš, K. a kol: Kurs obchodního práva. Právnické osoby jako podnikatelé, 5.vydání, Praha: C.H.Beck, 2005, str.192 26

20

Obchodní podíl je předmětem občansko právních vztahů ve smyslu § 118 ObčZ, neboť se jedná o jednotné zachycení a vyjádření soustavy práv a povinností. Předmětem právního vztahu může vždy jen obchodní podíl jako celek, nikdy ne jednotlivá práva. Obchodní podíl nelze ovšem podřadit pod pojem věc, neboť nedisponuje hmotnou podstatou.

27

Jelikož je penězi ocenitelný, převoditelný a

představuje soubor práv a povinností, lze jej označit za jinou majetkovou hodnotu.

Z výše uvedeného vyplývá, že obchodní podíl lze za určitých podmínek převádět inter vivos i morfis causa, je možné jej použít jako předmětu zástavního práva. Převoditelnost je upravena v § 115 ObchZ. V odst. 1 a 2 jsou rozlišeny dvě možnosti převodu. První možnost je převod na jiného z dosavadních společníků, s tím že se jedná o ex lege podmíněnou převoditelnost, i když ji lze podmínit souhlasem valné hromady. Druhá je možnost převodu na třetí osobu, která není obecně přípustná, ale je potřeba výslovné svolení ve společenské smlouvě. Převodní smlouva musí být, pod pohrůžkou absolutní neplatnosti, písemná s úředně ověřenými podpisy. K přechodu dochází na základě právních skutečností, a to smrtí fyzické osoby nebo zánikem právnické osoby, které vedou k zániku účasti původního společníka a vedou ke změně v osobě majitele obchodního podílu. Na rozdíl od rakouského práva může společenská smlouva stanovit vyloučení možnosti dědění obchodního podílu.

28

Dědicové mají potom právo na vypořádání se společností v podobě vypořádacího podílu a který se stává předmětem dědění. Dědic nabývá právního postavení společníka smrtí zůstavitele. Zápis změny v osobě společníka má pouze deklaratorní povahu. Vykonávat práva spojená s obchodním podílem je dědic oprávněn ještě před skončením dědického řízení. Jestliže nelze po dědici spravedlivě požadovat, aby byl společníkem, může se dědic domáhat zrušení své účasti na společnosti rozhodnutím soudu. A to v prekluzivní lhůtě tří měsíců od právní moci rozhodnutí soudu o nabytí dědictví. Takovýto dědic není povinen osobně se podílet na činnosti společnosti, i když to stanoví společenská smlouva. Podle § 117a odst. 1 a § 153 ObčZ může být předmětem zástavního práva také obchodní podíl. V § 117 a odst. 8 je vyjádřena zásada, že není-li stanoveno jinak,

27

Věc v právním smyslu občanský zákoník nedefinuje, všeobecně je však věc chápána jako materiální předmět a to v případě, že je ovladatelná a užitečná pro lidi. 28 Eliáš, K. a kol: Kurs obchodního práva. Právnické osoby jako podnikatelé, Praha: 5.vydání, C.H.Beck, 2005, str.199

21

použije se obecné úpravy zástavního práva k movitým věcem v občanském a obchodním zákoníku.

3.4 Shrnutí

Existence a povaha obchodního podílu v s.r.o. je v rakouské a české úpravě upravena podobně. Obou právních řádech představuje obchodní podíl účast společníka na společnosti a jeho práva a povinnosti vůči společnosti. Podstatný rozdíl mezi jednotlivými právními řády je v právním pojetí obchodního podílu. Zatímco jeden právní řád na něj pohlíží jako na věc, druhý ji považuje za jinou majetkovou hodnotu. Další spočívá v možnosti či nemožnosti vyloučení převodu obchodního podílu. Zajímavé je mimo jiné i pohled na rozdílný způsob dědění obchodního podílu V rakouské právní úpravě je věc definována v § 285 ABGB a to negativně a pozitivně. Negativně – jako něco co je odlišné od lidí a, a pozitivně – jako něco, co slouží lidem k spotřebě tím, že je pro ně nějakým způsobem dostupné. Podle § 291 ABGB pojem věc v právním smyslu zahrnuje všechny hmotné a nehmotné věci, ale také i všechny movité a nemovité věci. Podle § 292 ABGB za nehmotnou věc můžeme považovat také všechny práva. Jelikož obchodní podíl je podřaditelný pod negativní i pozitivní definici věci obsaženou v § 285 a zároveň je věcí nehmotnou, lze jej podřadit pod věcný pojem věci. I v českém právu je obchodní podíl označován jako právní vyjádření pro vztah společníka a společnosti, který nemá hmotnou povahu, ale jelikož se za věc považuje předmět, jenž má hmotnou povahu, nevyhovuje obchodní podíl tedy povaze věci a je podřaditelný pod pojem jiné majetkové hodnoty, což sebou přináší aplikační potíže. Většina institutů občanského a i obchodního práva je určena pro věci a nelze je proto téměř vůbec nebo pouze přiměřeně použít pro obchodní podíl. Proto pro nakládání s obchodním podílem lze současnou právní úpravu použít jen pomocí analogie, což snižuje právní jistotu adresátů. Obchodní podíl jako takový nemůže být předmětem zástavního práva, neboť se vztahuje pouze na věci. Jeho zastavitelnost je však upravena speciálním předpisem, konkrétně ustanovením § 117 a ObchZ Rakouská právní úprava nerozlišuje mezi převodem obchodního podílu na společníka a na extranea. Převoditelnost je kogentní, a lze ji vyloučit jen pokud je společníkovi zároveň dána možnost vypovědět společenskou smlouvu a tím ze společnosti vystoupit. Ve společenské smlouvě může být převod vázán na splnění 22

různých podmínek. Naproti tomu český ObchZ připouští možnost vyloučení převodu. Převod na společníka je možný ex lege a převod na extranea je možný jen v případě, že to společenská smlouva přímo povolí. Rakouské pojetí má zajisté větší výhody. Společníkovi zajišťuje volné dispozice s obchodním podílem a společnost může stanovením specifických podmínek (např. požadavek určité kvalifikace nabyvatele) ohlídat složení své členské základny. Jako inspirace pro české právo by mohlo sloužit ustanovení § 77 GmbHG, které poskytuje společníkovi právo požádat soud, aby v nesporém řízení nahradil souhlas společnosti s převodem obchodního podílu soudním rozhodnutím, v případě odepření souhlasu společností, aniž by k tomu měla dostatečné důvody. Na druhé straně jako inspirace pro rakouské právo by mohlo být stanovení, že při převodu obchodního podílu na třetí osoby by převodní smlouva měla obsahovat její prohlášení, že přistupuje ke společenské smlouvě. Úprava dědění obchodního podílu je v obou právních řádech odlišná, ale v konečném důsledku má obdobné účinky. V rakouském právu nelze dědění vyloučit, lze však ve společenské smlouvě povinnost k úplatnému převodu nabytého obchodního podílu na jiné společníky. V českém právu je možné vyloučit dědění společenskou smlouvou a pozůstalí mají potom nárok na vypořádací podíl. Největší rozdíl mezi jednotlivými úpravami je doba přechodu dědictví. Z pohledu rakouského práva jsou tato oprávnění přiznána dědicům až dědickou přihláškou a prokázání dědického titulu. Z pohledu českého práva mohou již od doby smrti zůstavitele sami spravovat práva a povinnosti vztahující se k obchodnímu podílu. Česká konstrukce je zajisté výhodnější, protože podle rakouského práva je obchodní podíl až do doby podání dědické přihlášky bez subjektu a nikdo nemůže vykonávat práva a povinnosti z něj plynoucí. V rakouském právu není pochyb o tom, že obchodní podíl může být předmětem zástavního práva. Jak již bylo výše řečeno, podle rakouského práva je na obchodní podíl pohlíženo jako na věc. A podle § 448 ABGB může jako zástava sloužit každá věc, která nachází v oběhu. Naopak v české úpravě to tak jednoznačné není. Zastavení obchodního podílu je upraveno v § 117a ObchZ, která je úpravou speciální. Bez této speciální úpravy by nebylo zastavení možné. Jelikož je obchodní podíl chápán jako jiná majetková hodnota, nebylo by na zastavení obchodního podílu možné použít obecnou úpravu zástavního práva obsaženou v občanském zákoníku.

23

4. Vznik zástavního práva 4. 1 Rozhodné právo 29

Pro vznik smluvního zástavního práva k obchodnímu podílu s.r.o. je, v případě, že společnost byla založena podle rakouského práva, rozhodující rakouské právo. Pro formu, obsah, provedení, platnost a případnou odporovatelnost se v pochybnostech použije právního řádu, určeného podle lex causae (§ 45 IPRG). Pro věcný účinek se použije právního řádu určeného podle lex rei sitae (§ 31 IPRG). Obchodní podíl je zapsaný v zemi, kde má sídlo společnost. Pro soudní zpeněžení zástavního práva se použije lex fori. A pro opatření vlastnického práva na využitou zástavu je rozhodné lex rei sitae.

4.2 Principy zástavního práva

Princip akcesority Je právní spojení se zajištěnou pohledávkou způsobem, že zástavní právo je závislé na vzniku a trvání zajišťovacího práva. V § 496 Satz 1 ABGB je stanoveno, že splacením dluhu zaniká i zástavní právo. Proto zánikem pohledávky automaticky zaniká i zástavní právo.

Právo k cizí věci Předmětem zástavního práva jsou věci, které jsou ve vlastnictví jiné osoby než je zástavní věřitel.

Princip nedělitelnosti zástavního ručení Zástavní právo zůstává v zásadě platné na celou pohledávku až do jejího konečného splacení. I když je věc dělitelná, neexistuje nárok na vrácení uvolněné částí. Platí i v případě, kdy je zbytek pohledávky jen nepatrný.

29

Důvodem proč danou problematiku zmiňuji je to, že zejména vydáním přelomového rozsudku Evropského soudního dvora ve věci C-212/97 Centros Ltd., bylo zaručeno právo zřizovat pobočky cizích společností, které byly založeny podle práva domovského státu. Tímto dle mého názoru dochází v určitých případech ke kolizi právních řádů a je potřeba určit podle kterého práva budeme postupovat.

24

Princip speciality Zástavní právo může být založeno pouze na individuálně určenou věc. Není možné zástavní právo na celý majetek. A také zajištěná pohledávka musí být určitá.

Princip publicity Znamená, že vznik zástavního práva musí být patrný navenek. Obvykle se to u movitých věcí děje fyzickým předáním věci zástavnímu věřiteli. Slouží především k ochraně zástavního věřitele před ztrátou jistoty. Fyzickým předáním věci se dosáhne, že zástavce nemůže uskutečnit žádné dispozice s věcí, které by mohly narušit jistotu věřitele. Za předpokladu, že fyzické předání věci není z faktických nebo hospodářských důvodů možné, připouští § 452 ABGB, § 427 ABGB jako platný modus symbolické předání. Z ustanovení vyplývá, že se musí při předání použít takové znaky, z kterých může každý snadno poznat zastavení.

4.3 Nabytí zástavního práva

Stejně tak jako všechna věcná práva, tak i zástavní právo na movitou věc, potřebuje ke vzniku platný titul a odpovídající modus. Konkrétně dohodu o zřízení zástavního práva (závazkově právní příslib zástavy) a skutečné předání zástavy. Dále platný vznik zástavního práva předpokládá vlastnictví zástavce k předmětnému objektu nebo zmocnění majitele k zastavení věci a samozřejmě zajišťující pohledávku.

4.3.1 Právní důvod vzniku neboli titul

Zástavní právo, které je založeno právním úkonem, potřebuje jako právní titul smlouvu o zřízení zástavního práva, která je podle § 1369 ABGB dvoustraně závazná. Smlouva o zřízení zástavního práva je obligatorní zajišťující dohoda, to znamená právní ujednání mezi věřitelem a dlužníkem nebo třetí osobou, o zřízení zástavy.

25

4.3.1.1 Smluvní strany

Subjektem zástavního práva zástavní věřitel, který je oprávněný ze zástavní smlouvy a je i oprávněný z hlavního závazkového vztahu. Dále je to dlužník z hlavního závazkového vztahu, zástavce, tj. osoba, která uzavírá zástavní smlouvu a přenechává věc do zástavy a zástavní dlužník, tedy osoba, jenž je majitelem zástavy. V praxi bývá časté, že dlužník z hlavního závazkového vztahu, zástavce i zástavní dlužník jsou jedna a tatáž osoba. Může nastat i situace, že je do zástavy dán i cizí obchodní podíl. To vše ovšem učinit pouze ze souhlasem majitele obchodního podílu. Zástavce pak jedná na základě uděleného svolení k zastavení. 30

4.3.1.2 Obsahové náležitosti

ABGB ani GmbHG neobsahuje žádné podstatné náležitosti, které by měla zástavní smlouva obsahovat. Závisí na vůli stran jaký obsah zástavní smlouva bude mít. Obecně lze doporučit několik náležitostí. Předně je nutné uvést přesné označení zastavovaného obchodního podílu, a také označení zajišťované pohledávky, s tím že se dlužník zavazuje poskytnout věřiteli, až do doby plného splacení svého závazku, obchodní podíl do zástavy. Dále je vhodné specifikovat na co všechno se zástavní právo vztahuje. Zástavní právo se automaticky vztahuje i na příslušenství pohledávky. Zástavní právo vztahuje také na podíl na likvidačním zůstatku.31 Dále je třeba dbát na to, jestli zástava nezahrnuje také nárok na dividendy. Tyto jsou ale zvlášť zastavitelné. Mimo to je na místě uvést také způsob zpeněžení zástavy. Zástavní smlouva však nemůže obsahovat jakákoliv ujednání. Podle § 1371 ABGB jsou neplatné všechny ustanovení a vedlejší ujednání, které odporují povaze zástavní smlouvy. Zákon zde uvádí demonstrativní výčet takovýchto dohod. Mezi zakázané dohody patří zejména klauzule o propadnutí věci, ve které je sjednáno, že po splatnosti zajištěné pohledávky připadne zástava zástavnímu věřiteli. Za nedovolenou se považuje také dohoda, ve které je věřiteli přiznáno právo zástavu podle svého mínění nebo za předem dohodnutou cenu prodat. Přípustné by bylo jen ujednání, ve kterém by bylo uvedeno, že zástava se prodá za tržní nebo odhadní cenu stanovenou v době

30

S uvedenou poznámkou souvisí možnost nabytí zástavy v dobré víře. Pokud zástavce nemá k věci Frizberg, B.:Die GmbH-Systematischer Überblick und sämtliche Mustervertrag, Wien: Verlag Orac, 1999, str.117 31

26

prodeje. Odporující zákonu by bylo i přenechání zástavy věřiteli. Na ochranu věřitele je stanoveno, že dohoda, podle které by věřitel po splatnosti pohledávky nemohl požadovat prodej zástavy, je neplatná.

4.3.1.3 Forma

Smlouva o zřízení zástavního práva může být zřízena v zásadě bez určité právní formy. Zejména se nevyžaduje ani požadavek písemné formy, smlouva může být uskutečněna ústně, nebo i mlčky. Tedy k zastavení není potřeba notářského zápisu jako v případě převodu32. Podléhá-li ale založení zajišťující pohledávky samo nějakému určitému požadavku na formu (zejména podle NotariatszwangsG), tak musí být dodržena předepsaná forma i pro smlouvu o zřízení zástavního práva. S ohledem na § 39 Abs 3 GmbHG je nutný minimálně požadavek písemné formy v případě, že smlouva obsahuje i plnou moc k výkonu hlasovacích práv. Notářské ověření podpisu zástavce je potřeba, když je zástavní věřitel oprávněn po splatnosti pohledávky zastavený obchodní podíl prodat. V praxi často přibývá zájem na tom, aby byla vykonatelným notářským zápisem založena pohledávka, kterou vznikne zástavní právo. V důsledku vyhotovení notářského zápisu o vzniku, který by mohl sloužit jako exekuční titul v případě splatnosti pohledávky, by pak bylo umožněno věřiteli provést exekuci. Výhoda spočívá v nepřipravenosti dlužníka.33

4.3.2 Právní způsob vzniku neboli modus

Pro právní styk je důležité vědět, které věci jsou zatíženy zástavním právem. Každý, kdo chce nabýt nějaký předmět musí snadno rozpoznat, jestli je tento předmět zastaven nebo ne, protože zástavní věřitel může svoje věcné právo na uspokojení ze zástavy uplatnit proti každému. Proto, aby zástavní právo platně vzniklo, je potřeba vedle uzavření zástavní smlouvy přistoupit ještě k další právní skutečností. A to k tzv. Verfügungsgeschäft, to znamená k udělení dispozičního oprávnění k zástavě.

32

Výslovně je to uvedeno v § 76 Abs 3 Satz 2, podle kterého pro zastavení není potřeba notářského zápisu 33 Kostner A., Umfahrer M., Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 5. Auflage, Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1998, str. 377

27

Princip publicity proto znamená, že zástavní právo je patrné navenek. U movitých věcích je jako modus požadováno, v souladu s principem ruční zástavy, fyzické předání zástavy do úschovy zástavního věřitele. Tím bude zajištěno, že zástavce nemůže provést žádné opatření, jenž by mohly vést k narušení práv věřitele. Není-li ovšem fyzické předání z faktických nebo hospodářských důvodů možné, lze na základě § 452 ABGB přistoupit k symbolickému předání. Symbolické předání musí obsahovat takové znaky, aby mohlo být zastavení lehce rozpoznatelné. Zástavní právo proto nemůže vzniknout, když není předmět zástavního práva fyzicky předán a nebo není symbolické předání, pokud je přípustné, vykonáno s dostatečným označením. Ustanovení § 76 Abs 3 Satz 2 nestanoví vůbec nic o způsobu nabývání věcného práva k obchodnímu podílu. Formu a účinek zastavení přenechává na úpravě občanského práva. Obchodní podíl v s.r.o. je movitá věc, u které je nemožné fyzické předání zástavy z ruky do ruky. Proto se judikatura34 i literatura35 přiklání k tomu, že při nabytí zástavního práva k obchodnímu podílu stačí symbolické předání podle § 452 ABGB. Sporným ovšem zůstává, co lze považovat za dostatečný znak publicity, podle kterého by bylo zastavení lehce a spolehlivě rozpoznatelné. V tomto případě připadá v úvahu několik možností. A to zanesení do veřejných knih, vyrozumění společnosti, účtový záznam do účetních knih zástavního věřitele, poznámka do podle § 75 Abs. 3 GmbHG vytvořených listin.

Zanesení do obchodního rejstříku

Podle převládajícího názoru nepřipadá zanesení zastavení obchodního podílu do obchodního rejstříku v úvahu, neboť to FBG nepředpokládá.

36

Takové vložení dat ke

spisu je sice akceptovatelné, ale zanesení se přesto nevykoná.

34

Rozhodnutí OGH ze dne 18.6.1997 sp.zn. 3 Ob 2270/96: „ Při zastavení obchodního podílu vyžaduje nabytí zástavního práva symbolické předání podle § 452 ABGB, jinými slovy předání pomocí znamení, ze kterého může každý zastavení lehce odvodit…§ 452 ABGB je na základě svého doslovného znění použitelný na zastavení obchodního podílu v s.r.o., protože tento podíl je s odvoláním na § 298 ABGB považován za movitou věc a neexistuje žádný důvod, proč by se mělo od doslovného znění § 452 ABGB opustit. 35 Např. Koppensteiner, G.:GmbH-Gesetz Kommentar, 2. Auflage, Wien: Verlag Orac, 1999, str. 651 36 Madl, Publike Verpfändung von GmbH-Anteilen, ecolex 1998, str. 306

28

Jedna část nauky uznává ale možnost uložení zástavních listin do sbírky listin u obchodního rejstříku.37 Podle § 33 Abs. 2 FBG může totiž do sbírky listin nahlédnout každý i bez toho aniž by musel prokázat nějaký právní důvod. Ovšem i tak to není dostatečný akt zveřejnění.

Poznámka na listině vytvořené podle § 75 Abs 3 GmbHG o účasti spolu s předáním této listiny

Předání podílového listu s poznamenaným zastavením je dostatečná publicita podle § 452 ABGB.38 Společenská smlouva může stanovit jako předpoklad pro účinné zastavení podílu předání takovéto listiny.V současné době to připadá jen těžce v úvahu, neboť se taková listina vystavuje pouze velmi vzácně.

Vyrozumění společnosti předané k rukám jednatele společnosti

Jako akt publicity vystačí i oznámení společnosti k rukám jednatele o skutečnosti a rozsahu zastavení obchodního podílu jakož i o osobě zástavního věřitele.39 A to i přesto, že jednatel nemá povinnosti sdělovat informace třetím osobám. Písemnost tohoto sdělení není požadována, i když je doporučována, a to zejména v případě, když není písemná smlouva o vzniku zástavního práva. Proto je vyrozumění společnosti snadno pochopitelná a nejjednodušší metoda a je dostačující pro účinné zastavení obchodního podílu. Je-li vedle obchodního podílu zastavena také majetkově právní pohledávka dlužníka vůči společnosti, musí být o tom společnost jako poddlužník vždy vyrozuměna.

37 38

Madl, Publike Verpfändung von GmbH-Anteilen, ecolex 1998, str. 306 Torggler, H.: Zur Verpfändung von GmbH-Geschäftanteilen, GesRZ 1977, str. 81

29

Účtový záznam do účetních knih společnosti.

Jako dostatečný akt publicity je uváděna také tato možnost. Problém je ovšem v tom, že ne všechny společnosti jsou povinny vést účetnictví.

40

Teoreticky by bylo

možné, u společností povinných k vedení účetnictví, zvolit si z obou možností, a to tedy buď zanesením účtového záznamu nebo vyrozumění společníka. OGH41 ale rozhodl, že pokud je u subjektu stanovená povinnost vést účetnictví, lze za jako přípustný znak publicity uvést pouze účtový záznam.

Registr zástavního práva

Takový registr zde nikdy vytvořen nebyl, i když je v literatuře občas uvedena snaha o jeho zavedení. Tento registr by mohl vyřešit veškeré problémy se zveřejněním zastaveného obchodního podílu.

4.3.3 Omezení stanovená společenskou smlouvou

I když společenská smlouva stanoví podle § 76 Abs 2 GmbHG závislost převodu obchodního podílu na splnění určitých podmínek, neplatí to bez dalšího také pro zastavení.

42

Ta ovšem může obsahovat spoustu omezení k zastavení obchodního

podílu, jako třeba zastavení pouze se souhlasem společnosti. Nebo může zastavení vázat na splnění určitých předpokladů. Předpoklad pro účinné založení zástavního práva je potom splnění takových stanovených podmínek nebo jejich prosazení pomocí souhlasu soudu k zastavení. Takové statutární omezení působí nejen inter partes, ale i erga omnes.

39

Rozhodnutí OGH ze dne 15.2.2000 sp.zn. 8 Ob 278/00s: „Vyrozumění společnosti je dostatečným aktem publicity pro účinnost zastavení obchodního podílu.“ 40 Podle § 189 UBG vyplývá povinnost vést účetnictví pro kapitálové a osobní společnosti, které nemají jako společníka žádnou fyzickou osobu s neomezeným ručením. Obě tyto společnosti jsou podle UBG povinny vést účetnictví nezávisle na svojí velikosti a předmětu podnikání. U ostatních podnikatelů je rozhodující překročení prodejní tržby v obchodním roce. A to, pokud ve dvou po sobě jdoucích rokách přesáhnou prodejní tržbou v každém roce částku 400.000 €. Nebo přesáhne-li v jednom roce prodejní tržba částku vyšší než 600.000 €. 41 Rozhodnutí OGH ze dne 29.10.1997 sp.zn 5 Ob 2155/96i 42 Frizberg, B.:Die GmbH-Systematischer Überblick und sämtliche Mustervertrag, Wien: Verlag Orac, 1999, str.117

30

4.3.3.1 Souhlas společnosti

Pokud je obchodní podíl vinkulován, tak k převodu potřebuje souhlas společnosti. Otázkou je, jestli takový požadavek souhlasu společnosti pro převod obchodního podílu platí také pro zastavení. Podle názoru Torgglera se takovýto požadavek souhlasu na zastavení nevztahuje.43 Jako argument uvádí to, že s ohledem na § 448 ABGB, jako zástava považována každá věc, která se nachází v oběhu. A k tomu se řadí i obchodní podíl. Na vinkulaci odůvodněný požadavek souhlasu se bere v ohled teprve u zpeněžení zastaveného podílu a to sice u mimosoudního zpeněžení a při soudní exekuci na základě aplikace § 76 odst. 4 GmbHG. Jinou věcí je ovšem to, že společenská smlouva může přímo stanovit, že zastavení je možné pouze se souhlasem společnosti. Chybí-li, je zastavení neúčinné. Byl-li bez dostatečných důvodů odepřen souhlas společnosti, může se dotčený společník, za předpokladu, že má plně splacený kmenový vklad, podle § 77 GmbHG obrátit na obchodní soud s návrhem na povolení zastavení.44 Soud dále zjišťuje, jestli by takové povolení nebylo na škodu společnosti, ostatním společníkům a věřitelům.

4.3.3.2 Vyloučení zcizení

Jen těžko lze zcizení obchodního podílu zcela zakázat. Takový zákaz postoupení by stál proti zásadě převoditelnosti obchodního podílu podle § 76 odst. 1 GmbHG a byl by považován za zákaz ve prospěch společnosti a jako odepřený souhlas, nahraditelný rozhodnutím soudu podle § 77 GmbHG. Výjimka je uznatelná v případě účinného vyloučení možnosti převodu, a to je možné pouze tehdy, pokud by mu bylo přiznáno právo na vystoupení. V takovém případě by smluvní ustanovení o zákazu převodu působilo jako absolutní zákaz zcizení ve smyslu § 364c ABGB, a to sice dokonce i pro případ exekučního zcizení, protože by nebyl aplikovatelný § 76 Abs 4 GmbHG. Takový zákaz převodu by tedy zahrnoval zároveň i zákaz zastavení, neboť zatížitelná jsou pouze převoditelná práva a zde by nebyl žádný objekt k uspokojení.

43

Torggler, H.: Zur Verpfändung von Gesellschaftsanteilen, ÖBA 1998, str. 430 Ustanovení § 77 GmbHG se výslovně vztahuje na odepření souhlasu k převodu obchodního podílu. Ale jelikož podle § 76 Abs 3 GmbHG oprávnění převodu zahrnuje také oprávnění k zastavení, lze dovodit, že § 77 GmbHG je použitelný i pro zastavení. 44

31

Sporné je, jestli společenská smlouva může vyloučit pouze zastavení obchodního podílu. Jelikož můžeme dovodit, že snahou zákonodárce bylo nejen kogentně stanovit převoditelnost obchodního podílu, ale také, jak vyplývá z § 76 Abs 4 GmbHG, stanovení obchodního podílu jako objektu uspokojení věřiteli pohledávky, nelze takový vyloučení zastavení účinně stanovit.45 V takové případě by se zde, stejně jako u zákazu převodu obchodního podílu použilo ustanovení § 77 GmbHG, čímž by se docílilo zrušení takového zákazu.

4.3.3.3 Zákonné omezení

Podle § 81 je vzetí vlastního obchodního podílu do zástavy zakázané a neúčinné. Výjimku stanoví § 81 Satz 2 GmbHG pro nabytí obchodního podílu exekuční cestou při vymáhání vlastní pohledávky společností.

4.4 Česká úprava

Zástavní právo vzniká stejně jako v rakouském právu dvoufázově. To znamená, že se ke vzniku zástavního práva vyžaduje právní důvod (titul) a právní způsob vzniku (modus). Na rozdíl od rakouské úpravy má smlouva účinky výlučně obligační a zástavní právo vzniká až zápisem do obchodního rejstříku, který má vždy konstitutivní účinky. Obsahem zápisu vzniku zástavního práva do obchodního rejstříku je pouze skutečnost, že obchodní podíl je zastaven, nikoliv už pak osoba zástavního věřitele či zajišťovaná pohledávka. Aktivně legitimováni k podání návrhu na zápis do obchodního rejstříku jsou zástavní věřitel nebo zástavce. Smlouva o vzniku zástavního práva musí být, pod hrozbou absolutní neplatnosti, písemná, a podpisy účastníků musí být úředně ověřeny. Zákon v § 156 odst. 2 stanoví podstatné obsahové náležitosti zástavní smlouvy. Jsou jimi označení zastavovaného obchodního podílu a označení zajišťované pohledávky. Podle § 169 ObčZ jsou výslovně zakázána následující ujednání: zástavce nebo zástavní dlužník nesmějí vyplatit zástavu, zástavní věřitel se může uspokojit ze zástavy jiným než zákonem stanoveným způsobem, zástavní věřitel se nesmí po splatnosti pohledávky domáhat jejího

45

Torggler, H.: Zur Verpfändung von GmbH-Geschäftanteilen, GesRZ 1977, str. 82

32

uspokojení ze zástavy, při prodlení s uspokojením pohledávky zástava propadne věřiteli a nebo, že si je věřitel nechá za dohodnutou cenu. Další odlišnost od rakouského práva je výslovné stanovení, že pokud lze obchodní podíl převádět pouze se souhlasem valné hromady, je třeba jejího souhlasu i k zastavení. Bez tohoto souhlasu zástavní právo nevznikne. Jelikož není stanoveno, zda je k zastavení potřeba souhlas předchozí, nebo zda postačuje souhlas následný, lze dovodit, že souhlas valné hromady může být udělen i po uzavření zástavní smlouvy. Splnění této podmínky pro zápis zástavního práva do obchodního rejstříku zkoumá rejstříkový soud. Podstatným rozdílem je to, že společenská smlouva může zcela vyloučit převoditelnost obchodního podílu na jiného společníka a nepřipustit možnost jeho převodu na třetí osobu. S tím souvisí otázka, zda bude v takovém případě možné zřídit zástavní právo k obchodnímu podílu. I když není nikde výslovně stanovena vazba možnosti zastavení obchodního podílu na možnost jeho převoditelnosti, lze analogii legis dospět k závěru, že to vede k vyloučení zastavení obchodního podílu. Podle Dvořáka46 takovýto podíl není způsobilý být předmětem zástavy, neboť realizací zástavního práva vždy dochází ke změnám členské základny ve společnosti. Ustanovení § 117a není kogentní, a pokud zákon připouští možnost vyloučení převodu, lze také vyloučit možnost zastavení. Obchodní zákoník také stanoví pro podmínky zastavení obchodního podílu a formu smlouvy o zřízení zástavního práva obdobně jako pro převod. Česká úprava neobsahuje žádné ustanovení o možnosti stanovit další podmínky, kromě souhlasu valné hromady, pro zastavení obchodního podílu. Taktéž není přípustné zřízení podzástavního práva. Český obchodní zákoník také připouští možnost, aby společnost přijala do zástavy svůj vlastní obchodní podíl.47 A to za splnění následujících podmínek: Zřízení zástavního práva schválila valná hromada společnost, výše vkladů připadající na všechny zastavené podíly nesmí přesahovat 10% základního kapitálu společnosti,

46

Dvořák, T.: Společnost s ručením omezeným. Komplexní pohled na s.r.o. 1 vydání, Praha: ASPI Publishing s.r.o., 2002, str.150 47 Tuto možnost připouští ustanovení § 161e odst. 2 ObchZ, na jehož přiměřené užití odkazuje § 120 odst.2 ObchZ

33

společnost má zdroje na vytvoření zvláštního rezervního fondu. I když je to možnost spíše hypotetická48.

4.5 Shrnutí

Jeden z rozdílů v obou právních řádech týkající se zastavení obchodního podílu spočívá v nabytí – vzniku samotného zástavního práva. V rakouském právu vzniká symbolickým odevzdáním, ze kterého musí být zastavení snadno rozpoznatelné. Vylučuje však možnost zanesení do obchodního rejstříku a připouští jen vyrozumění společnosti nebo účtový záznam do účetních knih. V českém právu vzniká zástavní právo naopak zápisem do obchodního rejstříku. Z důvodu větší právní jistoty je lepší konstrukce v českém právním řádu. Protože informace z obchodního rejstříku jsou volně přístupné, kdežto získat možnost nahlédnutí do účetních knih je velmi obtížné. Stejně tak je složitější získat informace ze společnosti, zejména když společnost nemá povinnost sdělovat informace. Opětovně je potřeba poznamenat výhodu ustanovení § 77 GmbHG, to znamená nahrazení souhlasu společnosti se zastavením soudním rozhodnutím, a tím dát inspiraci českému právu. Protože pokud je umožněno zastavení pouze se souhlasem valné hromady a ta souhlas odmítne dát, má to za následek faktické vyloučení možnosti zastavení obchodního podílu. Jako výhoda je zajisté v české úpravě stanovený požadavek na určitou formu zástavní smlouvy. Na rozdíl od rakouské úpravy, kde není ani požadavek písemnosti, musí být smlouva písemná s úředně ověřenými podpisy. Ještě lepší by byla ovšem forma notářského zápisu, která má ochrannou funkci v tom smyslu, že chrání nejen přímé účastníky takového právního úkonu, ale i tím dotčené osoby. Ochranná funkce spočívá v zabránění unáhleného jednání, ale i jako „důkazní prostředek“ k prokázání aktuální pozice společníka vůči společnosti.

48

Věřitel má podle § 117a odst. 7 ObchZ právo, v případě neúspěšného pokusu o prodej obchodního podílu, vykonávat práva s ním spojená. S ohledem na kogentní § 120 odst. 2 to společnost vykonat nemůže.

34

5. Postavení účastníků zástavního práva v průběhu zástavního práva 5.1 Zástavní věřitel

Zástavní věřitel nemůže zástavní právo samostatně převést, ale pouze společně se zajištěnou pohledávkou. Přitom podle § 425 ABGB samotná cese k účinnému předání nestačí. Postupníkovi se musí zástava ještě zvláštně převést. A ta zvláštní forma převodu se řídí § 427 ABGB. Zástavu lze tedy předat symbolickým předáním. Pouze v případě zákonné cese podle § 1358 a § 1422 ABGB přechází zajišťující právo se zaplacením na plátce ipso iure, takže nepotřebuje vlastní akt předání. Postupník nabývá stejnou právní pozici jaká příslušela postupiteli. Zástavní věřitel může podle obecných principů svoje zástavní právo bez souhlasu zástavce dále zastavit. Podzástava zahrnuje celé první zástavní právo včetně zástavou zajištěnou pohledávku.49 Přitom se nesmí zapomenout na požadavek publicity, který musí být proveden stejným způsobem jako při prvním zastavení. Vyrozumění majitele obchodního podílu je pouze deklarativní.

Zástavce ovšem může další zastavení

smluvně vyloučit. V případě nedostatečného pokrytí dluhu v důsledku snížení hodnoty zástavy jenž byla zaviněna zástavcem, je věřitel oprávněn požadovat další přiměřenou zástavu.

5.2 Zástavní dlužník

Zastavení obchodního podílu nebrání jeho zcizení. Ale nevede to k zániku zástavního práva ani proti nabyvatelům v dobré víře. Podle § 466 ABGB může zástavní věřitel nadále osobně se obrátit na dlužníka. Je-li zastavený obchodní podíl rozdělen a část je převedena na třetí osobu, odpovídá v zásadě i nadále každá část za společnou zajištěnou pohledávku. V případě zpeněžení pouze jedné části podílu nebo při nerovném uspokojení věřitele z obou částí lze pro vzájemný vztah vlastníků podílu nebo pro uplatnění regresu použít ustanovení § 896 a § 1359 ABGB, které stanoví, že v případě je-li více osob zavázáno uhradit celou částku, ručí každý za celou částku. Splatí-li jeden celý dluh, vzniká mu vůči ostatním

35

právo na náhradu. A to tak, že pokud neexistuje nějaký zvláštní vztah, je oprávněn po každém spoludlužníkovi požadovat stejnou část. Je-li z nich některý neschopen dostát svým závazkům, musí být jeho díl rovnoměrně rozdělen mezi ostatní spoludlužníky. Je-li spojen zastavený a nezastavený obchodní podíl, tak se vztahuje zástavní právo na celý obchodní podíl. Ovšem je omezeno jen do výše, odpovídající původnímu zastavenému obchodnímu podílu. Zástavní dlužník může svůj obchodní podíl, za účelem zajištění různých pohledávek dalším věřitelům, vícenásobně zastavit. Zástavní pořadí se řídí podle priority aktu zveřejnění. Pořadí je rozhodující pro rozdělení výtěžku ze zpeněžení zástavy. To platí i pro lepší pozici smluvní zástavy proti pozdějšímu exekučnímu zástavnímu právu třetí osoby. Otázkou je, jestli při nabytí obchodního podílu musí nový nabyvatel strpět uplatnění zástavního práva věřitelem, v jehož prospěch to bylo ještě před nabytím zřízeno. Tomuto tématu se věnuje rozsudek OGH z roku 191550, který stanoví, že proti nabyvateli v dobré víře nelze žalobu o prodeji zástavy uplatnit. Vychází přitom z ustanovení § 367 ABGB, jenž stanoví, že nelze uplatnit vlastnickou žalobu vůči zákonnému a poctivému držiteli hmotné věci, který prokáže, že věc za úplatu nabyl buď ve veřejné dražbě nebo od toho, komu ji sám žalobce svěřil do užívání nebo do úschovy. V takovém případě nabude poctivý držitel vlastnické právo. Také z § 452 ABGB vyplývá, že zástavní věřitel ztratí svoje zástavní právo, pokud nabyvatel v dobré víře nemohl na věci poznat její předcházející zastavení. Podle Torgglera51 soud při rozhodování vycházel z předpokladu, že se jedná o movité hmotné věci. Podle jeho mínění neměl judikát v úmyslu zahrnout také nehmotné věci. Obchodní podíl má blíž k pohledávce nežli k movitým hmotným věcem. A na pohledávky nelze ustanovení § 367 ABGB použít a na základě § 1394 ABGB je nabytí v dobré víře zpravidla vyloučeno. Z uvedeného vyplývá, že na obchodní podíl, jakožto nehmotnou věc, citovaný rozsudek nelze uplatnit. Proto vezmeme-li v úvahu i ustanovení § 442 Satz 3 ABGB, které stanoví, že vůbec nikdo nemůže převést na druhého více práv než sám má,

49

Rummel, P.: Kommentar zum ABGB, 1.Band, 3.Auflage, Wien: Manzche Verlag- und Universitätsbuchhandlung, 2000, str. 701 50 Rozsudek OGH ze dne 15.6.1915, Judikatenbuch 232 51 Torggler, H.: Zur Verpfändung von GmbH-Geschäftanteilen, GesRZ 1977, str. 114

36

můžeme dojít k závěru, že zástavní právo nezaniká ani vůči nabyvateli v dobré víře a ten tedy musí strpět uspokojení zástavního věřitele ze zastaveného podílu.

5.3 Výkon členských práv

Obchodní podíl je suma oprávnění náležejících společníkovi. Ne všechny oprávnění jsou přímo zasaženy zástavním právem. Obsah zástavního práva je v zásadě limitován účelem zástavy, která věřiteli nabízí možnost se při prodlení dlužníka uspokojit ze zástavy. Pouze ta část oprávnění, která jsou vhodná k zpeněžení se stávají součástí zástavního práva. Zbylá část zůstává ve volné dispozici vlastníka. V každém případě je vhodné přesný obsah zástavního práva sjednat ve smlouvě. K zajištění takovýchto nároků je potřeba o takové dohodě informovat společnost.

5.3.1 Vrchnostenská práva Vrchnostenská práva zůstávají při zastavení obchodního podílu jeho majiteli.52 Zástavní dlužník je povinen vykonávat vrchnostenská práva s ohledem na zájmy zástavního věřitele.

Společníkovi zůstává zejména oprávnění vykonávat své hlasovací právo. Přitom je ovšem povinen hlasovat tak, aby zůstala zachována hodnota zástavy a neohrozil tím zájmy věřitele. Pokud bylo přijato usnesení valné hromady, které se uskutečnilo porušením této povinnosti dlužníka, musí jej věřitel strpět a je jej možno odkázat pouze uplatnění nároku na náhradu škody vůči dlužníkovi. K ochraně zástavního věřitele v případě výkonu hlasovacích práv, které by vedli k usnesení poškozující jeho zájmy, může sloužit negatorní (zápůrčí) žaloba, se kterou bude uplatňovat zdržení se určitého jednání, a může se přitom domáhat i vydání předběžného opatření. Zajímavé je řešení problému, zda-li lze v zástavní smlouvě účinně přiznat věřiteli hlasovací právo. Věřitelé mají často zájem na tom, aby mohli hlasovací právo ze zastaveného obchodního podílu vykonávat sami, a tím se vyhnout rozhodnutím, které by mohly mít negativní vliv na zástavní právo. K dané problematice existují dva

52

Rozsudek OGH ze dne 12.10.1995, sp.zn. 6 Ob 27/95 : „Zastavení obchodního podílu v s.r.o. zahrnuje pouze s ním spojené majetkové práva. Vrchnostenská práva a s tím také právo na informace zůstávají majiteli.“

37

rozsudky OGH53, které stanoví, že lze věřiteli v zástavní smlouvě účinně přiznat výkon hlasovacích práv. Jedna část nauky se k tomuto názoru přiklání54. Podle jejich názoru přechod hlasovacích práv slouží k ochraně věřitelů a nenarušuje nijak zájmy společnosti a chrání zájmy věřitele proti nežádoucímu nakládání se zastaveným podílem. Jako správný se jeví druhý, převažující, názor, že to není možné.55 Hlasovací práva jsou nerozlučně spjatá s obchodním podílem a nelze je samostatně převést. Také je potřeba myslet na § 1371 ABGB, které stanoví, že vedlejší úmluvy, které odporují povaze zástavní smlouvy, jsou neplatná. A v případě převodu hlasovacích práv na věřitele by mohlo dojít k ohrožení vlastnických práv k podílu. Jako nesporná je uznána možnost udělení plné moci na výkon hlasovacích práv, tedy za předpokladu, že to společenská smlouva nevyloučí. Plná moc může být neodvolatelně udělena na dobu trvání zástavního práva a je odvolatelná pouze z důležitých důvodů. V tomto případě se nejedná o porušení § 1371 ABGB. Zástavní věřitel musí udělenou plnou moc vykonávat v souladu se smlouvou o zmocnění a v zájmu výstavce. Na danou věc se vztahují ustanovení §§ 1009 a násl. ABGB, které upravují práva a závazky zmocněnce. Podle nich je zmocněnec povinen všechny záležitostí zajistit pilně, poctivě a v souladu s udělenou plnou mocí. Všechny z toho plynoucí užitky je povinen předat zmocniteli. Zmocněnec je povinen, v případě zavinění, nahradit zmocniteli způsobenou škodu. Zmocněnec není oprávněn za své úsilí požadovat odměnu. Při výkonu hlasovacích práv platí princip priority – při navzájem si odporujících hlasováních, platí hlas toho, kdo hlasoval jako první.

Stejně tak jako hlasovací právo nelze převést ani menšinová a kontrolní práva. I přitom je ovšem dlužník zavázán vykonávat své práva přiměřeně s ohledem na zájmy věřitele. Při zneužití je povinen k náhradě škody.

53

Rozsudek OGH ze dne 24.3.1936, sp.zn. 1 Ob 255/36 a rozsudek OGH ze dne 19.5.1936, sp.zn. 2 Ob 466/36 54 Za všechny Gellis, M.: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6.Auflage,Wien: Linde Verlag, 2006, str. 745 55 Za všechny Koppensteiner, G.:GmbH-Gesetz Kommentar, 2.Auflage, Wien: Verlag Orac, 1999, str. 650

38

Zástavní věřitel nabývá vzetím do zástavy jen práva na uspokojení svojí pohledávky z výnosu nebo výtěžku obchodního podílu, ne ovšem z osobních výhod zástavního dlužníka.

5.3.2 Právo k požitkům

Z § 457 ABGB vyplývá, zástavní právo se vztahuje na požitky pouze tehdy, pokud nejsou samostatně oddělitelné. Ustanovení § 1372 ABGB zakazuje vedlejší ujednání, podle kterých přísluší věřiteli požívání zastavené věci. Podíl na zisku je proto běžně vydáván zástavci a vlastník podílu je nemusí věřiteli odevzdat. Podíl na zisku lze zastavit odděleně.

5.3.3 Nárok na náhradu

Zástavní právo se vztahuje i na takzvané Surrogate, tj. náhrady obchodního podílu.56 Nárok na náhradu má společník při zániku obchodního podílu. Jako náhrady za zaniklý připadají v úvahu nároky na likvidační zůstatek, na zpětné vyplacení vkladu společníka při snížení základního kapitálu, na vypořádací podíl při stanovené možnosti vystoupení nebo vyloučení společníka ze společnosti. Tyto nároky jsou považovány za část majetkové podstaty obchodního podílu, a proto jsou přímo zahrnuty do zástavního práva.

5.4 Česká úprava

Mimo práva na uspokojení se ze zástavy v případě neuhrazení pohledávky, má zástavní věřitel právo bránit se jakémukoliv jednání, které by ohrožovalo či znemožňovalo zajištění jeho pohledávky a tím i uspokojení ze zástavy. Pokud by však dlužník jednal neodpovídajícím způsobem, má věřitel právo požádat soud, aby majiteli obchodního podílu uložil povinnost zdržet se daného jednání. Ztratí-li v průběhu zástavního práva zástava svou původní hodnotu, má věřitel právo od dlužníka

56

Torggler, H.: Zur Verpfändung von GmbH-Geschäftanteilen, GesRZ 1977, str. 116

39

požadovat, aby zajištění bez zbytečného odkladu přiměřeně doplnil. V opačném se stane ta nezajištěná část pohledávky splatnou. I vznikem zástavního práva je zástavní dlužník i nadále majitelem zastaveného podílu, a to až do splatnosti pohledávky. Vykonává svá práva a povinnosti plynoucí z jeho účasti na společnosti. Stejně jako v rakouském právu je oprávněn k výkonu svých hlasovacích práv, které ale může na základě plné moci převést na věřitele. Zástavní dlužník však není oprávněn svůj již zastavený podíl znovu zastavit, a to po dobu trvání existujícího zástavního práva.

5.5 Shrnutí

Obě dvě právní úpravy jsou týkající se postavení účastníků zástavního práva v jeho průběhu jsou velmi podobné. Jeden z mála podstatných rozdílů spočívá v tom, že podle českého práva má věřitel výhodu v tom, že může požadovat doplnění zajištění i tehdy, kdy dlužník nezavinil snížení hodnoty zastavené věci. Jedná se tedy o objektivní skutečnost a nepožaduje se zavinění. Další rozdíl je ten, že na rozdíl od českého práva, kdy je to pro rozpor se zákonem absolutně neplatné, lze v rakouském právu povolit, aby zástavní dlužník mohl svůj obchodní podíl, za účelem zajištění různých pohledávek dalším věřitelům, vícenásobně zastavit. Zástavní pořadí se řídí podle priority aktu zveřejnění. Pro právní jistotu účastníků je lepší opětovné zastavení obchodního podílu zakázat. V české právní úpravě chybí výslovné ustanovení o tom, co se stane se zastaveným obchodním podílem, spojí-li se s nezastaveným obchodním podílem. Existují dvě koncepce.57 Podle první z nich dojde v takovém případě ke transformaci na nově vzniklý podíl. A podle druhé koncepce dojde k zániku zástavního práva bez náhrady. Ani jedna koncepce nemá v zákoně oporu a ani jedna z nich není bez problémů. Proto by bylo možné vzít si příklad s rakouského práva. Podle něj se zástavní právo rozšíří na celý podíl. Přičemž nárok na výnos z prodeje odpovídá jen výši, která odpovídala původně zastavené částí podílu.

57

Dvořák, T.: Společnost s ručením omezeným. Komplexní pohled na s.r.o. 1 vydání, Praha: ASPI Publishing s.r.o., 2002, str.155

40

6. Postavení účastníků zástavního práva, pokud nebyl dluh splacen 6.1 Práva zástavního dlužníka

Po uplynutí lhůty splatnosti až do doby než je zástavní právo realizováno, je zástavní dlužník i nadále společníkem s.r.o., vykonává všechna práva a povinnosti spojená s účastí ve společnosti. Zpeněžením zástavy ztrácí povinný společník všechna svá majetková a vrchnostenská práva, jenž jsou spojena se členstvím, zejména právo na podíl na zisku a na podíl na likvidačním zůstatku, právo na účast ve společnosti a hlasovací právo.

6.2 Práva zástavního věřitele

6.2.1 Zpeněžení zástavy

Hlavním obsahem zástavního práva je oprávnění věřitele, za předpokladu, že nebude pohledávka zástavním dlužníkem včas uhrazená, uspokojit se z předmětu zástavy. Jiné protichůdné dohody jsou podle § 1371 ABGB. Zejména jsou neplatné dohody o propadnutí věci nebo právo věřitele, aby do zástavy přijmutý obchodní podíl prodal podle své vůle nebo za předem stanovenou cenu.58 Prodej zástavy může nastat dvojím způsobem. Soudně nebo za určitých předpokladů také mimosoudně. V případě, že je obchodní podíl vinkulován je potřeba brát ohled na § 76 Abs 4 GmbHG, který je vůči ustanovením exekučního řádu, speciální. V opačném případě lze použít § 271, 280 EO a prodat obchodné podíl veřejnou dražbou nebo volným prodejem. V tomto případě není k převodu obchodního podílu potřeba notářský zápis. Podle § 333 NO lze věřiteli udělit oprávnění k tzv. nucené správě. Použití nucené správy u obchodního podílu je sporné. Podle názoru Koppensteinera59 zpeněžení zástavy převodem podle § 333 NO možné, ovšem za předpokladu, že je společníkovi ve 58

Rozsudek OGH ze dne 24.10.1995, sp.zn. 4 Ob 584/95 : „Podle § 1371 jsou všechny povaze zástavní smlouvy odporující podmínky a vedlejší ujednání neplatné. K tomu patří dohody, kdy zástava po splatnosti propadne věřiteli, nebo že věřitel může podle libovůle nebo za předem určitou cenu prodat nebo si ji ponechat.“ 59 Koppensteiner, G.:GmbH-Gesetz Kommentar, 2.Auflage, Wien: Verlag Orac, 1999, str. 652

41

společenské smlouvě přiznána možnost výpovědi. Věřitel může potom společníkovým jménem využít právo na podání výpovědi a požadovat majetkové vypořádání. Souhlasila bych ovšem s Gellisem60, který hájí názor, že zabavení věci za účelem uspokojení pohledávky, věřitele neopravňuje k výkonu členských práv, a tím i k podání výpovědi. Proto zpeněžení zástavy nenastává pomocí nucené správy, nýbrž pouze prodejem podílu. Po dobu exekučního řízení může soud na návrh věřitele nakázat dlužníkovi i společnosti jakékoliv dispozice s obchodním podílem.

6.2.1.1 Soudní zpeněžení

Pro zpeněžení zastaveného obchodního podílu ve společnosti s ručením omezeným platí obecné principy ustanovení § 461 ABGB, podle kterého věřitel, v případě, že nebude dlužníkem včas uspokojen, je oprávněn požadovat soudní dražbu zástavy. Uvedené ustanovení vyžaduje zřízení exekučního titulu pomocí žaloby o prodeji zástavy, svolení k exekuci, soudní zabavení věci za účelem uspokojení pohledávky věřitele a dražbu obchodního podílu. Předmětem zpeněžení můžou být pouze majetková práva, ne ale nemajetková práva. Ty zůstávají společnosti. Před dražbou se nejprve zkoumá, zda-li se použije ustanovení § 76 Abs. 4 GmbHG. Musí se tedy nejprve objasnit, zda-li se zastavený obchodní podíl může prodat pouze se souhlasem společnosti (vinklovaný obchodní podíl). Prodej obchodního podílu, který vyžaduje souhlas společnosti se řídí § 76 Abs. 4 GmbHG. Příslušný exekuční soud stanoví termín, aby se dospělo ke shodě mezi věřitelem a společností o výši ceny, za kterou bude obchodní podíl prodán. V případě, že ke shodě nedojde, ocení soud obchodní podíl pomocí znaleckého posudku a informuje o tom zúčastněné osoby. Ke splnění účelu je společnost povinna umožnit nahlédnutí do účetních knih společnosti. Společnost má právo během lhůty 14 dnů od oznámení odhadní ceny označit kupujícího, který je připravený během lhůty 14 dnů nabýt obchodní podíl přinejmenším za odhadní cenu. Pokud to není dodrženo, je obchodní podíl v exekučním řízení, a to nezávisle na souhlasu společnosti, volně prodejný a je podle ustanovení o prodeji movitých věcí prodán. Prodej obchodního

60

Gellis, M.: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6.Auflage, Wien: Linde Verlag, 2006, str. 745

42

podílu je možný až do vymazání společnosti z obchodního rejstříku a to i v případě nachází-li se společnost již v likvidaci.61 V případě, že byl obchodní podíl spojený s nezastaveným podíle nebo s jiným zastaveným, je potřeba na to brát při zpeněžení ohled. Rozlišujeme dvě situace. Je-li obchodní podíl dělitelný, je bez dalšího možné provést zpeněžení pouze zatížené části podílu. Nedělitelný obchodní podíl se musí prodat jako celek, s tím, že nárok věřitele na uspokojení z výtěžku prodeje odpovídá pouze původně zastavené části. V případě zpeněžení podílu, vzniklého spojením zastavených podílů, se výtěžek prodeje poměrně rozdělí mezi věřitele. Nepotřebuje-li převod souhlas společnosti, bude se dále postupovat podle § 332 Abs. 2 EO, upravující exekuci věcí movitých.

6.2.1.2 Mimo soudní zpeněžení

Soudní zpeněžení je ovšem často považováno za neúčelné a nehospodárné. Proto vedle soudního zpeněžení zástavy je přístupná také smluvní dohoda o zpeněžení zástavy. Může být tedy prodána jak veřejnou dražbou, tak i volným prodejem za cenu stanovenou podle odborného posudku. Především se doporučuje smluvně zakotvit vzdání se práva na podání žaloby o prodeji zástavy62 . Pokud je ovšem převod obchodního podílu vázán na souhlas společnosti, tak nepřipadá v úvahu jiné zpeněžení než exekuční, neboť § 76 Abs 4 GmbHG, jenž nabízí jediný způsob, aby byl vinkulovaný podíl peněžen také bez souhlasu společnosti, vyžaduje zapojení exekučního soudu, který může být činný pouze na základě exekučního titulu. Připuštění mimosoudního oprávnění k zpeněžení musí ke své účinnosti obsahovat závazek pro věřitele, aby nechal udělat znalecký odhad a dal dlužníkovi příležitost najít zájemce o koupi nebo věc prodat pomocí veřejné dražby nebo ji prodal za tržní či odhadní cenu. Věřitel musí být mino to zavázán k tomu, aby provedl zúčtování výtěžku a vydal dlužníkovi přebytek.

61 62

Gellis, M.: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6.Auflage, Wien: Linde Verlag, 2006, str. 747 Torggler, H.: Zur Verpfändung von Gesellchafstanteilen, ÖBA 1998, str. 438

43

6.3 Česká úprava

Po splatnosti pohledávky a až do doby, než je zástavní právo realizováno, je zástavní dlužník i nadále společníkem a vykonává všechna práva a povinnosti spojená s obchodním podílem, ale plnění na něž vznikne zástavnímu dlužníkovi nárok, je společnost povinna vyplatit zástavnímu věřiteli a ty slouží k umořování dluhu. Věřitel si může vybrat některou z variant, jak se domoci uspokojení své pohledávky. Může požádat o získání exekučního titulu a pak navrhnout výkon rozhodnutí postižením obchodního podílu. Alternativou k výkonu rozhodnutí podle občanského soudního řádu je exekuce podle exekučního řádu. Nebo může realizovat prodej zástavy, a to v obchodní veřejné soutěži nebo ve veřejné dražbě. Pokud se nepodaří obchodní podíl prodat, má věřitel dvě možnosti. Vykonávat práva s obchodním podílem spojená, a nebo v případě, kdy je možné uzavřít dohodu, může dojít k převodu obchodního podílu na úhradu dluhu. K žádnému způsobu uspokojení pohledávky zajištěné zástavním právem k obchodnímu podílu není třeba souhlas valné hromady, protože případný souhlas byl dán již při vzniku zástavního práva. Při výkonu rozhodnutí postižením obchodního podílu se bude postupovat podle úpravy obchodního zákoníku a občanského soudního řádu. Předpokladem pro výkon rozhodnutí je existence pravomocného exekučního titulu. S vykonatelností obchodního podílu může zástavní věřitel podat návrh na výkon rozhodnutí práva podle § 320 odst. 1 OSŘ, za splnění podmínek tam uvedených. Následně dochází k výkonu rozhodnutí, které má podle § 148 odst. 2 ObchZ za následek zánik účasti společníka ve společnosti. Uvolněný obchodní podíl přechází na společnost63 a povinnému vznikne právo na vypořádací podíl, který ale nesmí být povinnému vyplacen. V okamžiku nabytí právní moci usnesení o výkonu rozhodnutí se pohledávka zástavního věřitele stává způsobilou k uspokojení. Zástavní věřitel je také oprávněn svým jménem zastavený obchodní podíl prodat. Při realizaci zástavního práva k obchodnímu podílu cestou veřejné obchodní soutěže nemusí zástavní věřitel disponovat exekučním titulem a zpeněžení podílu je provedeno tzv. z volné ruky. Tento způsob prodeje je pro zástavního věřitele výhodný, neboť nedává zástavnímu dlužníku příliš mnoho způsobů obrany a hrozí riziko, že zástavní věřitel bude postupovat podle své libovůle. Zástavní věřitel může prodat podíl též ve

63

Společnost je povinna s obchodním podíle naložit podle ustanovení § 113 odst. 5 a 6 ObchZ

44

veřejné dražbě, ke které potřebuje exekuční titul. Zástavní dlužník se může proti prodeji zástavy bránit podáním žaloby na určení nepřípustnosti prodeje zástavy. V případě neúspěšného pokusu o prodej zastaveného pokusu je věřitel oprávněn vykonávat práva z tohoto obchodního podílu, tj. např. hlasovat na valné hromadě, a činit potřebné úkony za účelem dosažení uspokojení zastavené pohledávky. Výkon práv musí být činěn s péčí řádného hospodáře. Zástavní dlužník je však stále majitelem obchodního podílu a je povinen vykonávat své povinnosti. Zákon nestanoví jak dlouho může tato situace trvat, a proto se může stát, že tento stav bude trvat roky, čímž může dojít k poškození společnosti. Ačkoliv nejsou přípustné tzv. propadné zástavy, dává § 117a odst. 7 možnost dohodnout se na smluvním převodu obchodního podílu, a to za účelem úhrady dluhu. Zájmy dlužníka jsou zde chráněny požadavkem znaleckého ocenění a povinností věřitele vyplatit dlužníkovi část hodnoty obchodního podílu přesahující zajištěnou pohledávku s příslušenstvím.

6.4 Shrnutí

Rakouská úprava je zajisté vhodnější něž-li úprava česká, neboť připouští zpeněžení zástavy s co nejmenším zásahem do práv jiného subjektu. Vhodným způsobem dokáže spojit ochranu určitých práv a zájmů společnosti, například tím, že si může ohlídat svou členskou základnu, s ochranou práv věřitelů, kteří mají zájem na uspokojení své pohledávky. Nepřipouští například dohody, podle kterých by věřitel mohl obchodní podíl prodat podle své vůle nebo za předem stanovenou cenu. Připuštění mimosoudního zpeněžení lze povolit jen za předpokladu, že je věřitel povinen provést znalecký posudek o ocenění zástavy a dát dlužníkovi možnost označit zájemce, který je ochoten obchodní podíl koupit. Nepřipouští možnost výkonu členských práv věřitelem, tzv.nucenou správu. A tím ochrání jednak ostatní společníky, tak i samu společnost, neboť se budou zákonitě rozcházet obchodní zájmy společnosti a zástavního věřitele. A pokud je podíl převoditelný jen se souhlasem valné hromady, může takto ovlivnit svým výběrem nového majitele podílu. Proto bych pro úpravu zpeněžení obchodního podílu hledala vzor v rakouském právu.

45

7. Dopad některých operací s obchodním podílem Mimo způsobu zániku uvedených v následující kapitole, zaniká také zástavní právo k obchodnímu podílu se zánikem společnosti. Zánikem společnosti zaniká i obchodní podíl a tím pádem i zástavní právo k němu. Pohledávka tímto právem zajištěná trvá dál. Rozlišujeme dva způsoby zániku společnosti podle toho, jestli se společnost ruší s právním nástupcem nebo ne. Likvidace společnosti je zrušení společnosti bez právního nástupce a přeměna společnosti je zrušení společnosti s právním nástupcem. Existují tři formy přeměny společnosti, a to fúze, změna právní formy a rozdělení. Dlužník nesmí zpravidla bez odpovídajícího zmocnění věřitele přispět ke zrušení společnosti. Musí jednat tak, aby přispěl k zachování podílu a zejména i společnosti. Jinak se vystavuje nebezpečí, že věřitel podá negatorní žalobu podle § 458 ABGB.

7.1 Likvidace společnosti

Podle převládajícího názoru lze nárok na podíl na likvidačním zůstatku považovat za část obchodního podílu, který je přímo zahrnut do zástavního práva. Pokud však ani výtěžek likvidačního zůstatku nestačí na pokrytí zajištěné pohledávky, má věřitel právo požadovat od zástavního dlužníka náhradní zajištění své pohledávky, ovšem jen za předpokladu, že je splněna podmínka § 458 ABGB. Ten stanoví nárok na poskytnutí náhradní zástavy jen v případě, že zástava zanikla zaviněným jednáním dlužníka nebo byly zjištěny právní nebo věcné vady na věci.

7.2 Fúze

Fúze může ve s.r.o. nastat dvojím způsobem. První forma je fúze převzetím – začleněním (podle § 96 Abs 1 Z 1 GmbHG). A druhá forma je fúze novým založením (§ 96 Abs 1 Z 2 GmbHG). Při fúzi je majetek jedné nebo více kapitálových společností převeden cestou univerzálního nástupnictví na přebírající společnost. Přebírající společnost může být jak společnost s ručením omezeným, tak akciová společnost. Převod nastává v zásadě s poskytnutím nového podílu na přebírající společnosti.

46

Zastavený podíl zaniká, protože převáděná společnost ukončila svou činnost. Na jeho místo vstupuje zpravidla nový obchodní podíl v přebírající společnosti. Zástavní právo k obchodnímu podílu na převáděné společnosti zaniká a nevztahuje se nový obchodní podíl na přebírající společnosti.64 Opačný názor zastávají ale Reich-Rohrwig65. Podle jejichž názoru se na případ fúze dají analogicky použít ustanovení § 241 a § 250 AktG a poté by zástavní právo z moci zákona vztahovalo i na nově vzniklý obchodní podíl. Tohle pojetí se jeví jako nesprávné, neboť zmiňované ustanovení se vztahují na případ změny právní formy. Při změně právní formy nedochází k žádnému převodu majetku a není tím dotčena identita společnosti. Nehledě na to, že podle ustanovení § 224 AktG může přebírající společnost, za zde uvedených předpokladů, upustit od poskytnutí nových akcií. Zástavní právo by se potom nemělo na co vztahovat.

7.3 Změna právní formy

§ 241, § 250 AktG stanoví, že při změně právní formy a.s na s.r.o. a obráceně, vzniklé práva, tedy i právo zástavní, na dotčeném obchodním podíle dále existují.

7.4 Rozdělení

Při rozdělení společnosti je část majetku převáděné společnosti cestou univerzálního nástupnictví převedena na nově založenou kapitálovou společnost nebo na přebírající kapitálovou společnost, proti poskytnutí podílu na novou společnost. Rozdělení může nastat formou rozštěpení nebo odštěpení převáděné společnosti. Při rozdělení je společný majetek převáděné společnosti převeden na dvě nebo více společnosti. Proto dochází k ukončení převáděné společnosti, přičemž podíl na převáděné společnosti zaniká. Existující zástavní právo sice zaniká, ale pohledávka existuje dále. Při odštěpení naproti tomu dále zůstává převáděná společnost a s tím i existuje i zástavním právem zatížený obchodní podíl, i když odštěpení může vést ke snížení možnosti uspokojení zástavního věřitele, a to zejména když převáděná společnost přijde o část svého majetku.

64

Torggler, H.: Zur Verpfändung von Gesellchafstanteilen, ÖBA 1998, str. 436 Reich-Rohrwig : Das österreichische GmbH-Recht, Wien: Manzsche Universitätsbuchhandlung, 1983, str. 636

65

47

Verlags-

und

Otázkou je, jestli zástavnímu věřiteli ze zákona přísluší namísto zástavního práva k obchodnímu podílu převáděné společnosti zástavní právo na podíl nové společnosti nebo přebírající společnosti. Odpověď najdeme ve zvláštním zákoně upravující rozdělení společností (SpaltG). Podle § 14 Abs. 2 Z 3 SpaltG práva třetích osob, které vázly na obchodním podílu převáděné společnosti existují i na obchodním podílu, který vstoupil na místo původního.

7.5 Česká úprava

Stejně jako v rakouském právu, zanikne-li společnost, zaniká zastavený obchodní podíl, dojde k zániku zástavního práva, zajišťovaná pohledávka však trvá nadále. V takovém případě má věřitel právo na náhradní zajištění své nesplatné pohledávky. Nestane-li se tak, stane se pohledávka splatnou. Zástavní věřitel nemá ale právo uspokojit se z majetku likvidované společnosti. Nejedná se totiž o pohledávku za společností, nýbrž o pohledávku za obligačním dlužníkem Věřitel se nemůže domáhat ani práva na vypořádací podíl zástavního dlužníka. Při fúzi společností s ručením omezeným přechází zástavní právo ex lege na nový obchodní podíl. Při fúzi společnosti s ručením omezeným s akciovou společností, pak zástavní právo přechází ex lege na akcie. Vznik zástavního práva se váže na okamžik právních účinků fúze, které nastávají dnem zápisu do obchodního rejstříku. Tímto dnem zaniká zástavní právo k obchodnímu podílu zanikající společnosti a vzniká zástavní právo na podílu nebo akciích nástupnické společnosti. Pokud se však v důsledku fúze zhorší kvalita zástavy, má zástavní věřitel právo na dodatečné zajištění své pohledávky. Není-li mu dodateční zajištění poskytnuto, stává se nezajištěná část pohledávky splatnou. Stejně v případě rozdělení a přeměny společnosti na akciovou společnost zánik zastaveného obchodního podílu nezpůsobuje zánik zástavního práva a zástavní právo ex lege přechází na obchodní podíl či akcie.

48

7.6 Shrnutí

Rozumnější je česká úprava, která v jednotlivých ustanovení (pro fúzi v §69a odst. 4, pro rozdělení §69c odst. 4, pro přeměnu společnosti § 69 odst. 3 ObchZ), stanoví ex lege přechod zástavního práva. Je tím zachována právní jistota zástavního věřitele. Podle rakouské úpravy má zástavní věřitel má sice právo požadovat náhradní zajištění své pohledávky, jenže pokud zástavní dlužník již nemá žádný další majetek, který by byl vhodný ke zřízení zástavního práva, je zástavní věřitel reálně zbaven možnosti uspokojení své pohledávky.

49

8. Zánik zástavního práva Zánik zástavního práva má za následek vrácení do původního stavu, a oprávnění majitele obchodního podílu se svým obchodním podílem volně disponovat.

Splacení

S ohledem na princip akcesority, zaniká zástavní právo zánikem zajištěné pohledávky. Nejčastější způsob zániku zajištěné pohledávky je její splacení. Aby plnění způsobilo zánik dluhu, musí odpovídat smlouvě. Věřitel není povinen přijmout jiné plnění, než které původně požadoval. Není také povinen, bez zvláštní dohody, přijmout částečné plnění. Neodpovídá-li plnění smlouvě, je věřitel oprávněn jej vrátit a vznést nároky v důsledku řádného nezaplacení pohledávky. Splacením dluhu získává dlužník nárok na vrácení zástavy. Splněním svého závazku má dlužník právo na to, aby mu věřitel vystavil potvrzení o tom, že je jeho dluh splacen. Pouze splacení dluhu samotným dlužníkem však vede k zániku zástavního práva. Za předpokladu, že byl dluh splacen třetí osobou, přecházejí zástavní práva podle § 1358 ABGB ipso iure na tuto osobu. Mimo splacení existují ještě jiné způsoby zániku zajištěné pohledávky. A to započtením, uložením do úschovy a nemožnosti plnění66. Se zástavním právem zatížená práva můžou být zrušena pouze se souhlasem zástavního věřitele. K úřednímu uložení věci do úschovy je dlužník oprávněn v případě, že je věřitel neznámý, nezvěstný nebo je v prodlení s přijetím plnění, v každém případě však musí existovat podstatný důvod k uložení. V opačném případě se to nepovažuje za řádné splacení. Započtení má stejné účinky jako splacení. Obě pohledávky jsou, pokud se pokryjí, splaceny. Předpokladem pro započtení je vzájemnost pohledávek, to znamená, že proti sobě stojí zástavní dlužník a zástavní věřitel.

66

Gert, I., Bürgerliches Recht IV Sachenrecht, 3. Auflage, Wien Springer - Verlag, 2008, str. 194

50

Zánik věci

Zástavní právo zaniká podle § 467 ABGB se zánikem věci, a to pokud zákon nepřipouští změnu zástavy pod zachování identity zástavního práva. Když je předmět zástavy zničen, vede to sice k zániku zástavního práva, ale pohledávka i nadále zůstává. Pokud se jednalo o zánik zástavy, ke kterému by zaviněně přispěl zástavce, může věřitel požadovat jinou přiměřenou zástavu. V jiném případě se nárok na vystavení nové zástavy řídí primárně smlouvou o zřízení zástavního práva. O osudu zástavního práva na obchodní podíl při zániku společnosti bylo pojednáno v předchozí kapitole

Vzdáním se zástavního práva

Podle § 1444 ABGB dojde k zániku zástavního práva také v případě, že se ho věřitel vzdá. Věřitel může ustoupit od zajištěné pohledávky, čímž dojde automaticky k zániku zástavního práva nebo se může vzdát samotného zástavního práva s tím, že pohledávka dále existuje. Věřitel se může vzdát také jakékoliv části zastavené pohledávky. Vzdání se může být úplatné a bezúplatné. Vzdání je tzv. Verfügungsgeschäft, tzv. dispoziční oprávnění, jenž vede k zrušení práva.

67

Jako každý modus potřebuje ke své účinnosti taky platný titul, tzv.

Verpflichtungsgeschäft. V něm musí být, v každém konkrétním případě, uveden souhlas zástavce a to i v případě bezúplatného vzdání se.

Vrácení zástavy zástavnímu dlužníkovi

Vrácením zástavy zástavnímu dlužníkovi bez výhrady zaniká zástavní právo. Zaniká také vrácením zástavy s výhradou.68 Věřitel si výhradou ponechává případný nárok na vystavení nové zástavy. Zároveň s vrácením zástavy musí dojít k odstranění znaků publicity, které vedly ke vzniku zástavního práva.

67 68

Gert, I., Bürgerliches Recht IV Sachenrecht, 3. Auflage, Wien Springer - Verlag, 2008, str. 192 Schwimann, M.:ABGB Praxiskommentar, 3. Auflage, 2.Band, Wien: Lexis Nexis Ard Orac, 2005

51

Splynutím zástavního práva a zajištěné pohledávky

Nikdo nemůže mít sám sobě dlužníkem. Proto podle § 1445 zaniká zástavní právo i splynutím postavení věřitele s postavením dlužníka.

Uplynutím času

Trvání zástavního práva může být časově omezeno. Takové omezení nemusí být výslovně uvedeno, může vyplývat i z výkladu zástavní smlouvy. To má za následek, že zástavní právo pak zaniká uplynutím doby, na kterou bylo sjednáno. Zástavní právo zaniká také účinností dohodnuté zrušující podmínky. K zániku dojde také tehdy, je-li oprávnění zástavního k zástavě časově omezeno a dojde-li k uplynutí této lhůty. K takovému zániku ovšem nedojde v případě, že zástavní věřitel v době nabytí zástavního práva bez svého zavinění nemohl omezení poznat.

Promlčení

Bylo-li zástavní právo na hmotnou věc založeno symbolickým předáním, dojde k jeho zániku uplynutím tříleté promlčecí lhůty. Lhůta začíná běžet se splatností pohledávky, protože teprve tedy mohlo být zástavní právo poprvé vykonáno. Od promlčení zástavního práva je potřeba odlišovat promlčení zajištěné pohledávky.

Kaduční řízení

Sporný je osud zástavního práva v případě kadučního řízení. Kaduční řízení vede k vyloučení společníka, čímž ztratí všechny práva k obchodnímu podílu. Obchodní podíl nezaniká, nýbrž přechází přechodně na společnost, která jej buď vrátí právnímu předchůdci pokud zaplatí dlužnou částku (§ 67 GmbHG), nebo jej podle § 68 GmbHG a násl. může prodat. S převodem kaučního obchodního podílu na společnost zástavní právo ještě nezaniká, neboť to účel kadučního řízení nijak nenarušuje. Společnost ale nabývá přednostní právo k výtěžku zástavy. Teprve se zpeněžením obchodního podílu 52

společností zaniká zástavní právo spolu s ostatními, na obchodním podílu založenými právy k uspokojení. Věřiteli musí být ale přiznáno, aby jeho zástavní právo mohlo přejít alespoň na takovou část výtěžku, které by podle § 68 Abs 5, § 70 Abs 3 Satz 2 a § 73 GmbHG připadlo jako přebytek vyloučenému společníkovi.

8.1 Česká úprava

Česká právní úprava zániku zástavního práva se nijak zásadně neodlišuje od rakouské úpravy. Jen, jelikož se zástavní právo zapisuje do obchodního rejstříku, lze po zániku zástavního práva podat návrh na výmaz zástavního práva z obchodního rejstříku. Výmaz zástavního práva má však jen deklaratorní účinky.

53

9. Závěr, inspirace pro české právo Existence obchodního podílu v společnosti s ručením omezeným je v českém i rakouském právu upravena velmi podobně. V obou dvou řádech představuje obchodní podíl účast společníka na společnosti a jeho práva a povinnosti vůči společnosti. I přes to, že jsou si obě úpravy podobné, obsahují několik podstatných rozdílů. Jednotlivé odlišnosti a můj pohled na jednotlivou úpravu je uveden v každém dílčím závěru, uvedeném na konci každé kapitoly. Zde bych se chtěla věnovat čtyřem, podle mého názoru, nejpodstatnějším odlišnostem. Mezi nedůležitější patří zajisté rozdílné pohlížení na právní povahu obchodního podílu. Podle rakouského práva je obchodní podíl považován za věc, kdežto podle českého práva je to jiná majetková hodnota. Podřazení obchodního podílu pod jinou majetkovou hodnotu sebou přináší spoustu výkladových problémů a vznikají z ní nemalé praktické potíže, neboť většina institutů občanského i obchodního práva je určena pro věci a pro obchodní podíl je tak z větší části nelze použít. ABGB v § 285 stanoví, že vše co je odlišné od lidí a slouží lidem k spotřebě je považováno za věc. S ohledem na § 291 ABGB pojem věc v právním smyslu zahrnuje všechny hmotné a nehmotné věci, ale také i všechny movité a nemovité věci. Obchodní podíl není spojen se samotnou osobou a slouží ke spotřebě lidí, neboť je snadno ovladatelný. Splňuje tedy definici věci. Obchodní podíl není prostorově ohraničený a není ani hmotně pozorovatelný. Nesplňuje tedy charakteristiku hmotné věci, a je proto je označován jako nehmotná věc. Jelikož může být bez porušení jeho podstaty přesunout z jedné pozice na druhou, lze jej označit jako movitou věc. Proto by podřazení obchodní podílu pod věcný pojem „věc“ nemělo činit nejmenší potíže. Jelikož česká občanský zákoník neobsahuje definici věci, používá se podpůrně ustanovení § 13 dnes již zrušeného zákoníku mezinárodního obchodu, která považuje za věci v právním smyslu hmotné předměty a ovladatelné přírodní síly, které slouží potřebám lidí. A obchodní podíl je věc nehmotná, tudíž nemůže spadat pod právní pojem věci. Základní poznatek je tedy ten, že pokud by občanský zákoník zakotvil definice věci, s tím, že by ji rozšířil na nehmotné předměty, nebyl by žádný problém

54

s podřazením obchodního podílu pod institut věcí. Tím by odpadly veškeré potíže spojené s podřazením obchodního podílu pod jinou majetkovou hodnotu. Jako další nespornou výhodu rakouského práva a inspiraci pro české právo bych viděla možnost nahrazení souhlasu valné hromady rozhodnutím soudu. Jedná se o kogentní právo společníka, kterému byl bez podstatného důvodu odepřen, nebo mu nebyl v přiměřené lhůtě dán souhlas s převodem obchodního podílu. V českém právu taková úprava neexistuje, což má často za následek omezení dispozice vlastníka se svým obchodním podílem a taky, v případě odmítnutí souhlasu s převodem, jeho nedobrovolné setrvání ve společnosti.

Úprava dědění obchodního podílu je v obou právních řádech odlišná, ale v konečném důsledku má obdobné účinky. V rakouském právu nelze dědění vyloučit, lze však ve společenské smlouvě povinnost k úplatnému převodu nabytého obchodního podílu na jiné společníky. V českém právu je možné vyloučit dědění společenskou smlouvou a pozůstalí mají potom nárok na vypořádací podíl. Přikláněla bych se k rakouské úpravě neboť je právo každého společníka pro případ jeho smrti odkázat obchodní podíl svému dědici. Společnost se může chránit tím, že ve společenské smlouvě stanoví podmínky pro případ smrti. Největší rozdíl mezi jednotlivými úpravami je doba nabytí dědictví. Z pohledu rakouského práva nabývá dědic dědictví až odevzdáním dědictví soudem. Oprávnění ke správě dědictví je dědicům přiznáno až podáním dědické přihlášky a prokázání dědického titulu. Z pohledu českého práva mohou dědicové již od doby smrti zůstavitele sami spravovat dědictví a nemůžou být tedy v této době poškozeny na svých zájmech. Česká konstrukce je zajisté výhodnější, protože podle rakouského práva je obchodní podíl až do doby podání dědické přihlášky bez subjektu, takzvaná ležící pozůstalost, a nikdo nemůže vykonávat práva a povinnosti z něj plynoucí.

Hlavní rozdíl týkající se zastavení obchodního podílu spočívá ve vzniku samotného zástavního práva. V rakouském právu vzniká zástavní právo až symbolickým odevzdáním zástavy, ze kterého musí být dostatečně jasné, že došlo k zastavení. Jako znak publicity je vyžadováno vyrozumění společnosti nebo zanesení zastavení do účetních knih, kdežto v českém právu vzniká zástavní právo zápisem do obchodního rejstříku. V zájmu ochrany dobré víry třetích osob je přínosnější český

55

postup. Zejména s ohledem na to, že nabytí obchodního podílu společnosti s ručením omezeným v dobré víře je v rakouském právu vyloučeno přímo ze zákona.

Na závěr by se dalo poznamenat, že rakouská právní úprava společnosti s ručeným omezeným, tedy i právní úprava zastavení obchodního podílu, je mnohem vyspělejší a propracovanější než-li česká. Nevznikají v ní takové veliké výkladové potíže. Proto by se měl český zákonodárce v rakouské právu inspirovat a upravit mnohé instituty po vzoru rakouského práva.

56

10. Resumé Die Diplomarbeit beschäftigt sich mit der Regelung des Stilllegens des Geschäftsanteiles in der Gesellschaft mit begrenzter Haftung im österreichischen Recht. Am Ende jeder Kapitel ist die tschechische Regelung angeführt und zum Schluss der ganzen Diplomarbeit ist eine Erleuchtung für tschechisches Recht angeführt. Die österreichische Regelung habe ich mir absichtlich ausgesucht. Die Republik Österreich ist unser nächster Nachbar, zwischen beiden Staaten besteht beweglicher Geschäftsverkehr, was zur näheren Erkennung des österreichischen Rechtes führt. Als weiteren Grund kann man die Tatsache nennen, dass die tschechische und österreichische Regelung sich sehr nahe stehen, was unter anderem auch ein Ergebnis der gemeinsamen Geschichte beiden Ländern ist. Weil die Regelung der Gesellschaft mit begrenzter Haftung im österreichischen Recht seit mehr als hundert Jahren besteht, verfügt sie mit der umfassenden Rechtssprechung a Literatur, die eine Quelle für die Anleitungen und Lösungen für das Problem der tschechischen rechtlichen Regelung sein konnte. Als ein Grund der Zerfassung des Rechtsinstitutes des Stilllegens kann man die Tatsache nennen, dass bei uns die Rechtregelung des Stilllegens des Geschäftsanteiles relativ jung und anwendungstechnisch ziemlich schwierig ist. Deshalb ist bei und die Einrichtung des Pfandrechtes immer noch mehr eine mutige Entscheidung, als eine sichere Handlung. Was selbstverständlich nicht genügend ist. Es konnte deshalb sinnvoll sein, eine Vorlage in irgendeiner rechtlichen Regelung finden, für die das Rechtsinstitut schon genügend eingelaufen ist und die sich mit allen seinen Nachstellungen auseinander setzen schafft. Das Ziel der Diplomarbeit ist also: die Stilllegung des Geschäftsanteiles in der GmbH im österreichischen Recht erläutern. Für leichtere Orientierung ist die Arbeit in die Kapitel, Unterkapitel und Abteile gegliedert. Noch vor dem ersten Kapitel sind für besseres Verständnis die Abkürzungen aufgeklärt, die in der Diplomarbeit auftreten. In dem ersten Kapitel ist der Ursprung des Pfandrechtes allgemein beschrieben und seine Pfändbarkeit begründet. Weiters dann der Ursprung des Pfandrechtes, anschließend die Erläuterung der Stellung einzigen Teilnehmern im Laufe des Pfandrechtes und in dem Fall, dass die Pfandschuld nicht eingezahlt wurde. Am Ende wurde das Schicksal des

57

Pfandrechtes im Falle, dass es zum Erlöschen des Geschäftsanteiles kam, beschreiben. In dem letzten Kapitel sind die Arten des Erlöschens des Pfandrechtes beschrieben. Das Bestehen des Geschäftsanteiles in der Gesellschaft mit begrenzter Haftung ist in dem tschechischen und in dem österreichischen Recht sehr ähnlich geregelt. In beiden Ordnungen stellt der Geschäftsanteil einen Anteil des Teilnehmers an der Gesellschaft und seine Rechte und Pflichte der Gesellschaft gegenüber dar. Auch wenn beide Regelungen sehr ähnlich sind, enthalten sie einige wesentliche Unterschiede. Zu den wichtigsten gehört bestimmt der unterschiedliche Einblick auf die Rechtsnatur des Geschäftsanteiles. Nach österreichischem Recht ist der Geschäftsanteil als ein Gegenstand betrachtet, nach tschechischem Recht dagegen als ein anderer Vermögenswert. Unterordnung des Geschäftsanteiles unter anderen Vermögenswert bringt jede Menge Auslegungsschwierigkeiten mit und dabei entstehen nicht unbedeutende praktische Schwierigkeiten. Als ein Vorteil des österreichischen Rechtes sehe ich die Möglichkeit der Ersetzung

der

Zustimmung

Gesellschafterversammlung

durch

die

Gerichtsentscheidung. Im tschechischen Recht existiert solche Regelung nicht, was oft zu Begrenzung der Verfügung des Inhabers mit seinem Geschäftsanteil führt. In konkretem Falle, wann von der Gesellschaft eine Zustimmung mit der Übertragung oder Stilllegung des Geschäftanteiles abgelehnt ist. Die Regelung des Erbfalles des Geschäftsanteiles ist in beiden Rechtsordnungen unterschiedlich, im Endeffekt hat sie aber ähnliche Wirkung. Im österreichischen Recht kann man den Erbfall nicht ausschließen, man kann aber in dem Gesellschaftsvertrag die Bedingungen oder Begrenzungen der Übertragung festlegen. Im tschechischen Recht kann man der Erbfall durch den Gesellschaftsvertrag ausschließen. Die Hinterbliebenen haben dann einen Anspruch auf Auseinandersetzungsanteil. Ich neige zu der österreichischen Regelung. Meiner Meinung nach es ein Recht jedes Geschäftspartners ist, im Falle des Todes seinen Geschäftsanteil seinem Erbe zu hinterlassen. Die Gesellschaft kann sich schützen in dem sie die Bedingungen für den Fall des Todes in dem Gesellschaftsvertrag festlegt. Der größte Unterschied zwischen den einzelnen Regelungen ist die Zeit des Erbschaftserwerbes. Aus der Sicht des österreichischen Rechtes erwirbt der Erbe die Erbschaft erst nach der Erbschaftsabgabe durch das Gericht. Die Berechtigung zu der Erbschaftsverwaltung ist den Erben erst nach der Abgabe der Erbschaftsanmeldung und dem Nachweis über den Erbschaftstitel eingeräumt. Aus Sicht des tschechischen 58

Rechtes können die Erben schon seit dem Zeitpunkt des Todes des Erblassers die Erbschaft selbst verwalten und können deshalb nicht an ihren Interessen beschädigt werden. Die tschechische Konstruktion ist bestimmt günstiger, weil nach dem österreichischem Gesetz der Geschäftsanteil bis Abgabe des Erbschaftsanmeldung ohne das Subjekt ist, so genannte liegende Erbschaft, und niemand kann die Rechte und Pflichte bezüglich der Erbschaft durchführen. Der Hauptunterschied bezüglich der Einstellung des Geschäftsanteiles besteht in dem Entstehung des Pfandrechtes. In dem österreichischen Recht entsteht das Pfandrecht erst durch die symbolische Abgabe des Pfandes, aus der ausreichend klar sein muss, dass es zu seinem Stilllegen kam. Als ein Publizitätsymbol ist die Verständigung der Gesellschaft oder die Eintragung des Stilllegens in die Rechnungsbücher verlangt. Dagegen im tschechischen Recht entsteht das Pfandrecht durch die Eintragung in das Handelsregister. Im Interesse des guten Glaubens der dritten Personen ist der tschechischen Vorgang beitragender, weil die Eintragung in das Handelsregister als besseres Publizitätsymbol bedient. Hinsichtlich darauf, dass die Erwerbung des Geschäftsanteiles der Gesellschaft mit begrenzter Haftung in gutem Glauben in österreichischem Recht aus dem Gesetz ausgeschlossen ist. Abschließen kann man hinzufügen, dass die österreichische Rechtsregelung der Gesellschaft mit begrenzter Haftung und damit auch die Rechtsregelung des Stilllegens des Geschäftsanteiles viel entwickelter und durchgearbeiteter als die tschechisch ist. In der

österreichischen

Rechtsregelung

entstehen

nicht

so

große

Auslegungsschwierigkeiten. Deshalb sollte sich der tschechische Gesetzgeber durch das österreichische Recht inspirieren lassen und manche Institute nach dem österreichischen Recht gestalten.

59

12. Použitá literatura 12.1 Publikace

• Bartošíková, M., Štenglová, I. Společnost s ručením omezeným. 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2006 • Bydlinski, P. Veräusserung und Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlun, 1991 • Dědič, J. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. Praha: Nakladatelství Polygon, 2002 • Dvořák, T. Společnost s ručením omezeným. 2.vydání, Praha: ASPI, a.s., 2005 • Eliáš, K., Bartošíková, M., Pokorná, J. a kol.: Kurs obchodního práva-Právnické osoby jako podnikatelé. 5. vydání, Praha: C.H. Beck, 2005 • Faldyna, F., Pokorná, J., Tomsa, M., Rozehnalová, N., Večerková, E., Kobliha, I., Pohl, T., Balbán, P., Vítek, J., Ševčík, D.:Obchodní právo. Meritum. Praha: Aspi, a.s., 2005 • Frizberg, B. Die GmbH-Systematischer Überblick und sämtliche Mustervertrag, Wien: Verlag Orac, 1999 • Fritz, Ch. Gesellschafts- und Unternehmensformen in Österreich, 3. Auflage, Wien: Linde Verlag, 2007 • Gellis, M. Kommentar zum GmbH-Gesetz. 6. vydání, Wien: Linde, 2006 • Gert, I., Bürgerliches Recht IV Sachenrecht, 3. Auflage, Wien: Springer-Verlag, 2008 • Herberstein, G. Die GmbH in Europa. Wien : Verlag Österreich, 2001 • Kalss, S. Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in 14 europäischen Rechtsordnungen, Wien: Linde Verlag, 2003 • Kalss, S., Eckert, G. Zentrale Fragen des GmbH-Fechte. Entwicklungs, Perspektiven, Materialien. Wien: Linde Verlag Sien Ge.m.b.H., 2005 • Kastner, W.,

Doralt, P., Nowotny, Ch.: Grundriss des österreichischen

Gesellschaftsrechts. Wien : Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1990

60

• Kobliha, I., Kalfus, J., Krofta, J., Kovařík, L., Kozel, R., Pokorná, J., Svobodová, J. Obchodní zákoník. Komentář. Úplný text zákona s komentářem. Praha: Linde Praha, a.s., 2006

• Koppensteiner, H. G. GmbH- Gesetz Kommentar. 2. vydání. Wien: Verlag Orac, 1999 • Kostner, A. Umfahrer, M. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 5. Auflage, Wein: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1998 • Koziol, H.-Welser, R., Grundriss des bürgerlichen Rechts, II. band, 13. Auflage, Wien : Manzsche Verlags- und Universitätbuchhandlung, 2007 • Pelikánová, I., Černá, S. a kol. Obchodní právo. Společnosti obchodního práva a družstva. II. Díl, Praha: ASPI, a.s., 2006 • Reich-Rohrwig, J. Das österreichische GmbH-Recht in systematischer Darstellung. Wien : Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1983 • Reich – Rohrwig, J. Das österreichische GmbH-Recht in systematischer Darstellung, 2. Auflage, I. band Wien : Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1997 • Rummel, P. Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch. 3. Auflage. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlun, 2000 • Schwimann, M. ABGB Praxiskommetar, 3. Auflage, II. band, Wien: Lexis Nexis Ard Orac, 2005 • Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 10., podstatně rozšířené vydání. Praha: C.H. Beck, 2005

12.2 Odborné stati • Bartošíková, M. Ještě k převodu obchodního podílu ve společnosti s ručením omezeným. Právní praxe v podnikání, 1996, č. 1 • Bartošíková, M. K převodu obchodního podílu ve společnosti s ručením omezeným. Právní praxe v podnikání, 1993, č. 7 a 8 • Doralt, P. Die GmbH im 20. Jahrhundert-Grundkonzept und Nachjustierungen in der 2. Republik, 100 Jahre GmbH, 2006 • Dvořák, D. Výkon rozhodnutí postižením podílu společníka v obchodní společnosti a družstvu ve světle nové právní úpravy. Právo a podnikání, 2001, č. 1 • Eliáš, K. Obchodní podíl v exekuci. Časopis pro právní vědu a praxi, 1998, č. III

61

• Eliáš, K. Obchodní podíl ve společnosti s ručením omezeným. Bulletin advokacie, 1996, č. 8 • Eliáš, K. Převody a přechody obchodního podílu ve společnosti s ručením omezeným. Právník, 1996, č. 7 • Fantur, L. Die GmbH-Gestaltungsfragen aus der anwaltlichen Praxi, 100 Jahre GmbH, 2006 • Gregorová, R., Tyrner, M. Zastavení obchodního podílu. Právní rozhledy. 1997. č. 2 • Grulich, T. Obchodní podíl v s.r.o. a zástavní právo. Právní rádce, 1998, č. 2 • Kalls, S Die Reform des Kapitalgesellschaftsrecht, GesRZ, 2006 • Kalss, S. Die Zukunft der GmbH, 100 Jahre GmbH, 2006 • Kalss, S., Bučková, I. Převod akcií a obchodních podílů společnosti s.r.o. v Rakousku a České republice. Právní rozhledy, 1996, č. 3 • Klváčová, K. Obchodní podíl po novele. Obchodní právo, 2001, č. 6 • Madl, M. Publike Verpfändung von GmbH-Anteilen, ecolex, 1998 • Matějková, M. Spoluvlastnický a obchodní podíl jako předmět zástavního práva. Právní rádce, 1998, č. 9 • Pokorná, J. K některým otázkám společného obchodního podílu na společnosti s ručením omezeným. Časopis pro právní vědu a praxi, 1995, č. 2 • Pokorná, J. K vymezení pojmu obchodní podíl. Právník, 1995, č. 9 • Pokorná, J. Několik poznámek k převodu obchodního podílu ve společnosti s ručením omezeným. Obchodní právo, 1994, č. 10 • Pokorná, J. Několik úvah o předkupním právu k obchodnímu podílu ve společnosti s ručením omezeným. Právo a podnikání, 1994, č. 11 • Pokorná, J. Rozdělení obchodního podílu na společnosti s ručením omezeným a některé problémy s tím spojené. Obchodní právo, 1996, č. 4 • Torggler, H. Zur Verpfändung von Gesellschaftsanteilen, ÖBA 1998, č.6 • Torggler, H. Zur Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen, GesRZ, 1997 • Štenglová, I. Převod obchodního podílu. Obchodní právo, 1994, č. 2 • Štenglová, I. Smlouva o převodu obchodního podílu. Právo a podnikání, 1995, č. 7 • Vašíček, M. Několik úvah o vedlejších ujednáních nejen ve smlouvě o převodu obchodního podílu. Právo a podnikání, 1995, č. 4

62